KIO 1477/18 WYROK dnia 10 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1477/18 

WYROK 

z dnia 10 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  27 lipca 2018 r. przez wykonawcę  UNIBEP 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawia

jącego Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku 

przy udziale wykonawcy STRABAG 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Pruszkowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  UNIBEP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Bielsku  Podlaskim  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 1477/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Przebudowa  z  rozbudową  drogi  powiatowej  nr  1503B  na 

odcinku Hołówki Duże – Hołówki Małe (Gm. Juchnowiec Kościelny),” nr ref. 47/D/2018. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z 

dnia 6 lipca 2018 r. pod numerem 585047-N-2018. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.  

W  dniu  27  lipca  2018  r.  wykonawca  UNIBEP 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bielsku 

Podlaskim 

(dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty, które nastąpiło wskutek zaniechania 

wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  oferty  i  jej  ewentualnego  uzupełnienia, 

niewypełnienia  obowiązku  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  w  sposób  staranny  i 

należyty  oraz  zaniechania  czynności  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ”),  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia 

oferty (w zakresie treści załącznika nr 4.1 do kosztorysu ofertowego), a w konsekwencji 

niewypełnienie  obowiązku  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  w  sposób  staranny 

i n

ależyty; 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego 

innych omyłek polegających na niezgodności oferty  z SIWZ, niepowodujących istotnych 

zmian w treści oferty; 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie of

erty Odwołującego z naruszeniem 

przepisów Ustawy Pzp. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 

podjęcia czynności powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego, 

podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego  innych 

omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujących  istotnych  zmian 

w 

treści oferty, 

4.  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  na  zasadach  określonych  w  SIWZ  oraz 

Ustawie 

Pzp, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Pon

adto  Odwołujący  wniósł  o  rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego 

zgodnie z przepisem art. 186 ust. 6 Ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  skutkiem  postępowania  Zamawiającego  naruszającego  przepisy 

Ustawy  Pzp,  został  naruszony  jego  interes  prawny  poprzez  uniemożliwienie  mu  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  w  dniu  24  lipca  2018  r. 

otrzymał od Zamawiającego pismo z informacją o odrzuceniu jego oferty złożonej w dniu 23 

lipca 2018 r.

, w którym jako podstawę prawną wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. W 

uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferent w złożonej 

ofercie  w  zał.  4.1  „Wykaz  stawek  i  narzutów"  nie  wykazał,  między  innymi,  ceny  mieszanki 

mineralno- 

bitumicznej  warstwa  ścieralna,  jak  również  uznał,  że  ponieważ  zał.  4.1  „Wykaz 

stawek  i 

narzutów"  jest  częścią  oferty  nie  podlega  uzupełnieniu  lub  poprawieniu  na 

podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.  

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  jego  oferty  w  sposób 

sprzeczny  z 

Ustawą  Pzp.  Wskazał,  iż  Zamawiający  w  rozdziale  IV  SIWZ  zobowiązał 

oferentów do złożenia wraz z ofertą między innymi następujących dokumentów:  



kosztorys ofertowy (wg wzoru określonego w Rozdziale IV SIWZ);  



  wykaz 

stawek  i  narzutów  (wg  wzoru  określonego w  zał.  4.1  do  Kosztorysu ofertowego) 

dla wszystkich materiałów i sprzętu przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót, 

w 

którym należało określić nazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji 

cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym. 

Jednocześnie w pkt 12 SIWZ zostały sformułowane następujące wymagania: 



wykonawca zobowiązany jest podać na formularzu oferty (Rozdział II SIWZ) łączną cenę 

za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (pkt 12.1);  



  wykona

wca  zobowiązany  jest  podać  na  formularzu  oferty  Rozdział  II  łączną  cenę  za 

wszystkie  pozycje  (prace)  przewidziane  w  kosztorysie  ofertowym  sporządzonym  przez 

Wykonawcę (pkt 12.3); 



wykonawca  jest  zobowiązany  do  oferty  dołączyć  kosztorys  ofertowy  Rozdział  IV 

sporządzony  metodą  kalkulacji  uproszczonej  w  oparciu  o  załączony  przedmiar  oraz 

Dokumentację Projektową (pkt 12.4); 



cena  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  SIWZ  i  dokumentacji  projektowej  oraz 

obejmować  wszelkie  koszty,  jakie  poniesie  wykonawca  z  tytułu  należytej  oraz  zgodnej 

z 

obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również  wszelkie 

koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia (pkt 12.5); 



cena oferty powinna wynikać z przedłożonego kosztorysu ofertowego (pkt 12.6); 



  do  ofe

rty  należy  załączyć  kosztorys  ofertowy  Rozdział  IV,  który  jest  integralną  częścią 

oferty,  sporządzony  metodą  kalkulacji  uproszczonej  na  podstawie  przekazanego  przez 

Zamawiającego  przedmiaru  robót  oraz  dokumentacji  projektowej.  W  cenę  oferty  należy 

uwzględnić cały zakres przedmiotu zamówienia (pkt 12.11); 



cenę  jednostkową  stosowaną  w  kalkulacji  wykonawca  może  ustalić  na  podstawie 

kalkulacji  własnej,  zachowując  w  kosztorysie  podane  w  przedmiarze  jednostki 

przedmiarowe (pkt 12.12). 

Odwołujący  wskazał,  iż  spełnił  wszystkie  ww.  wymagania.  Zastosował  się  do  zapisów 

SIWZ  i  wyliczył  cenę  oferty  w  oparciu  o  kosztorys  ofertowy  sporządzony  na  formularzu, 

którego wzór załączono do SIWZ. Oferta została złożona przez Odwołującego po wnikliwej 

ocenie  złożonych  kosztorysów  ofertowych  oraz  całej  dokumentacji  przetargowej 

zamieszczonej  przez  Zamawiającego  na  stronie  internetowej.  Odwołujący  w  sposób 

niezamierzony, popełnił w załączniku nr 4.1 do kosztorysów ofertowych omyłkę, polegającą 

na niepełnym określeniu jednego z kilkudziesięciu materiałów/sprzętów - w pkt 2.12 wpisano 

„mieszanka  mineralno-bitumiczna  w-wa  wiążąca",  natomiast  powinno  być  „mieszanka 

mineralno-bitumiczna  w-

wa  wiążąca  i  ścieralna".  Ten  błąd  uznany  został  przez 

Zamawiającego za niezgodność z treścią SIWZ niepodlegającą uzupełnieniu lub poprawieniu 

w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż omyłka, na którą powołuje się 

Zamawiający, nie dotyczy samego kosztorysu ofertowego ani tym bardziej treści formularza 

oferty  (czyli  dokumentów,  do  których  wzory  przygotował  Zamawiający).  Omyłka  miała 

miejsce w formularzu, 

który uzupełniał Odwołujący także w zakresie nazw materiałów. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  iż  zmiana  opisu  w  pkt  2.12  formularza  „Wykaz  stawek 

i 

narzutów"  (z  „mieszanka  mineralno-bitumiczna  w-wa  wiążąca"  na  „mieszanka  mineralno-

bitumiczna  w-

wa  wiążąca  i  ścieralna")  nie  wpływa  w  żaden  sposób  na  treść  (opis  i 

wyliczenia)  kosztorysu  ofertowego  i  ostatecznej  ceny  zawartej  w  ofercie. Wynika  to  z  tego, 

że stawka określona w pkt 2.12 „Wykazu stawek i narzutów" tj. 200,00 zł/tonę jest identyczna 

zarówno w przypadku materiału „mieszanka mineralno- bitumiczna dla warstwy wiążąca" jak 

i  dla  materiału  „mieszanka  mineralno-bitumiczna  dla  warstwy  ścieralnej."  Tym  samym 

wyliczone w kosztorysie o

fertowym wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów 

robót  po  zsumowaniu  dają  łączną  cenę  netto  wskazaną  w  pkt  1  formularza  oferty 

(3.751.257,88 zł netto). Zarówno ta kwota, jak też dane z poz. 29-31 kosztorysu ofertowego 

(tj.  wartości/ilości  jednostek/ceny  jednostkowe)  nie  zmienią  się  w  przypadku  poprawienia 

nazwy materiału w pkt 2.12 formularza „Wykaz stawek i narzutów". 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  Zamawiający  przewidział  kosztorysowe  rozliczenie 

robót. Zgodnie z § 5 ust.4 projektu umowy  „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w 

ust  1  i  ust  3  stanowić  będzie  wynik  iloczynu  ilości  wykonanych  robót  i  cen  jednostkowych 

podanych  w  kosztorysie  ofertowym  stanowiącym  załącznik  do  Oferty  Wykonawcy  lub  cen 

jednostkowych  wyliczonych  zgodnie  z  postanow

ieniami  §  8  niniejszej  umowy."  Z  tego 

względu  w  ocenie  Odwołującego  „Wykaz  stawek  i  narzutów"  ma  jedynie  charakter 

pomocniczy  dla  wyliczenia  ceny  oferty,  natomiast  istotnym  dla  ustalenia  ceny  oferenta  i 

wynagrodzenia  wykonawcy  (czyli  aspektu  kluczowego  przy  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty)  ma  treść  kosztorysu  ofertowego,  gdyż  podstawę  określenia  wynagrodzenia 

wykonawcy  stanowią  ceny  jednostkowe,  a  nie  stawki  i  narzuty.  W  ocenie  Odwołującego 

przedłożył  on  ten  dokument  bez  błędów  -  wynika  z niego  ostateczna  cena  oferty,  zaś 

Zamawiający mając ten dokument może rozliczyć wykonanie przedmiotu zamówienia przez 

oferenta.  Odwołujący  podniósł,  iż  na  ostateczną  wartość  wykonanych  i  odebranych  robót 

oraz  rozliczenie  wynagrodzenia  wykonawcy  z  tego  tytułu  wpływ  będą  miały  ceny 

jednostkowe  określone  w  kosztorysie  ofertowym,  które  nie  podlegają  żadnym  zmianom  i 

ilość  jednostek  obmiarowych  faktycznie  wykonanych  robót,  określonych  na  podstawie 

obmiaru  robót  po  ich  wykonaniu,  a  nie  wartości  za  poszczególne  materiały  stosownie  do 

treści „Wykazu stawek i narzutów". Wartość kosztorysu ofertowego w przypadku rozliczenia 

kosztorysowego  służyć  powinna  przede  wszystkim  wyłonieniu  oferty  z  najkorzystniejszym 

bilansem ceny i innych kryteriów, zaś ostateczna wartość zamówienia określona zostanie po 

wykonaniu i odbiorze robót. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę  na  §  8  ust.  2  projektu  umowy,  gdzie  Zamawiający 

przewidział sytuację, w której złożony wraz z ofertą „Wykaz stawek i narzutów" nie zawiera 

cen  wszystkich  materiałów/sprzętów  („Jeżeli  roboty  wynikające  z  poleceń  wprowadzonych 

postanowieniami § 7 ust. 1 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie 

ofertowym,  wykonawca  powinien  przedłożyć  do  akceptacji  Zamawiającego  kalkulację  ceny 

jednostkowej  tych  robót  z  uwzględnieniem  cen  czynników  produkcji  nie  wyższych  od 

określonych w wykazie stawek i narzutów będącym załącznikiem do kosztorysu ofertowego, 

a 

dla  materiałów,  sprzętu  i  transportu  dla  których  ceny  nie  zostały  określone  w  tym 

załączniku  -  cen  nie  wyższych  od  średnich  cen  materiałów,  sprzętu  i  transportu 

obowiązujących  w  dniu  ich  rozliczenia  ujętych  w  wydawnictwie  „Sekocenbud"  dla 

województwa,  w  którym  są  wykonywane  oraz  nakładów  rzeczowych  określonych  w 

Katalogach  Nakładów  Rzeczowych,  a w  przypadku  robót,  dla  których  nie  określono 

nakładów  rzeczowych,  wg  innych  ogólnie  stosowanych  katalogów  lub  nakładów  własnych, 

zaakceptowanych przez Zamawiającego."). 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  zdaniem  Odwołującego  należy  uznać,  iż  w  przypadku 

powzięcia  wątpliwości  co  do  ceny  materiału  „mieszanka  mineralno-bitumiczna  dla  warstwy 

ścieralnej",  a  dokładniej  czy  cena  tego  materiału  jest  tożsama  z  ceną  materiału  opisanego 

w 

pkt 2.12 „Wykazu stawek i narzutów"' tj. 200,00 zł/tonę za materiał „mieszanka mineraIno-

b

itumiczna  dla  warstwy  wiążąca"  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Odwołującego  do 

wyjaśnień  w  tym  zakresie  i  ewentualnego  uzupełnienia  załącznika  nr  4.1  do  kosztorysu 

ofertowego  (w  zakresie  pkt  2.12).  W  konsekwencji  tego  zaniechania 

Zamawiający  nie 

wypełnił obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty, a 

przez  to 

doszło  do  naruszenia  art.  87  ust.  1  Ustawy  Pzp  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp 

(wobec odrzucenia oferty Odwołującego). 

Odwołujący  podkreślił,  iż  omyłka  w  formularzu  „Wykaz  stawek  i  narzutów"  w pkt  2.12 

w 

nazwie materiału w jego ocenie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, nie skutkuje 

koniecznością  zmiany  żadnej  z  pozycji  z  kosztorysu  ofertowego,  nie  zmienia  przedmiotu 

zamówienia  (zakres  materiałów  i  elementów  budowlanych  oraz  zakres  prac  pozostają  bez 

zmian)  i  ceny  oferty. 

Zamawiający  nie  rozważył  nawet,  czy  przedmiotowa  niezgodność 

ma/nie  ma  charakteru  omyłki  możliwej  do  poprawienia  w  trybie  art.  87  ust.2  Ustawy  Pzp. 

Tymczasem 

zdaniem  Odwołującego  zaistniała  niezgodność  możliwa  była  do  poprawienia 

przez  samodzielną  czynność  Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Ustawy  Pzp,  po 

ewentualnym  wcześniejszym  uzyskaniu  wyjaśnień.  Nieścisłość  spowodowana  była 

niezamierzonym  działaniem  Odwołującego  i  mimo  jej  wystąpienia  Zamawiający  znał 

dokładnie  właściwą  stawkę  i  jednostkę  obmiarową  dla  materiału  „mieszanka  mineralno-

bitumiczna", a 

przede wszystkim również wartość robót z poz. 29-31 kosztorysu ofertowego 

(przy  których  wykonaniu materiał  ten  będzie  użyty).  Nie  było  więc  przeszkód  aby  poprawić 

zapis pkt 2.12 załącznika 4.1 do kosztorysu ofertowego Odwołującego. 

Podsumowując,  w  ocenie  Odwołującego,  analizowaną  omyłkę  należy  uznać  za 

spełniającą  przesłanki  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  którą  Zamawiający  zgodnie  z 

postanowieniami  SIWZ  zobowiązany  był  poprawić.  W konsekwencji  tego  rodzaju 

zaniechanie  narusza  cytowany  przepis  Ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  wystąpienie 

stanu  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zawsze  może  być  podstawą  do  odrzucenia 

oferty, gd

yż art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp. 

Odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w 

sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  poprawienie  w 

złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Zaniechanie takiej 

czynności  należy  uznać  za  działanie  sprzeczne  z prawem,  ale  i  nieracjonalne,  gdyż  może 

prowadzić  do  niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  co  nie  zapewnia 

rozstrzygnięcia  postępowania  zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  ze  stanowiskiem  wielokrotnie  wyrażanym  w 

orzecznictwie  Izby  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie,  lecz  dokonanie  wyboru  oferty  z 

najniższą  ceną  lub  oferty  przedstawiającej  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  zakresie  Odwołujący  powołał  się  na 

orzecznictwo  KIO  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  522/11,  KIO  354/13,  KIO  1462/15,  KIO 

749/15; KIO 751/15; KIO 757/15, KIO 1975/14. 

Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2018 r., na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, 

wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  podtrzymał  swoje  stanowisko  w  zakresie 

odrzucenia  oferty  Odwołującego. Wskazał  m.in.,  iż  za  ofertę  zgodną  z  SIWZ  należy  uznać 

ofertę zawierającą Kosztorys ofertowy wraz z kompletnym „Wykazem stawek i narzutów.” W 

ocenie Zamawiającego niepodanie w ww. dokumencie ceny za przewidzianą do zamówienia 

mieszankę mineralno-bitumiczną  nie stanowi  innej  omyłki  w  rozumieniu art.  87  ust.  2 pkt  3 

Ustawy  Pzp,  którą  Zamawiający  mógł  poprawić  poprzez  dopisanie  w  poz.  2.12  słów 

„i ścieralna”, stanowiłoby to bowiem dodanie do Wykazu ceny materiału, który nie jest w nim 

ujęty.  Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO i sądów powszechnych z zakresie art. 

87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, przywołując m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 30 grudnia 

2015  r.  sygn.  akt  II  C  1583/15,  wyrok  KIO  z  31  stycznia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  `22/18,  czy 

wyrok KIO z 29 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2746/17. Zamawiający podkreślił, że analiza 

treści  oferty  nie  pozwalała  Zamawiającemu  na  samodzielne  przyjęcie,  że  dla  brakującej 

wyceny mieszanki mineralno-

bitumicznej dla warstwy ścieralnej należy przyjąć cenę podaną 

dla  warstwy  wiążącej,  a  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  była  to  cena  właściwa  dla  przyjętej 

w 

ofercie wyceny  warstwy ścieralnej. Zamawiający zaznaczył, że wymagania dla mieszanki 

mineralno 

– bitumicznej w warstwie ścieralnej i wiążącej są różne, a zatem są to dwa różne 

produkty,  co  poparł  szczegółową argumentacją  przedstawioną w  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Zamawiający  zwrócił  także  uwagę,  iż  w  2011  r.  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą 

rozstrzygana  była  sprawa  o  analogicznym  stanie  faktycznym,  gdzie  z  uwagi  na  braki  w 

„Wykazie  stawek  i narzutów”  doszło  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Izba  wówczas 

uznała,  że  niepodanie  w  „Wykazie  stawek  i  narzutów”  wszystkich  wymaganych  cen 

materiałów i sprzętu nie może być konwalidowane w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp (wyrok 

z 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 717/11).  Ponadto Zamawiający przedstawił jako dowód 

zestawienie 

cen  z  „Wykazów  stawek  i materiałów”  zaoferowanych  przez  Odwołującego  dla 

mieszanek mineralno 

– bitumicznych w latach 2012-2018 oraz kopie kosztorysów ofertowych 

i ww. wykazów złożonych w ramach poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia. 

Z  dokonanego  przez  Zamawiającego  porównania  wynikało,  że  w żadnym  z  przetargów  w 

latach  2012-2018  O

dwołujący  nie  zaproponował  tej  samej  ceny  za  mieszanki  dla  warstwy 

wiążącej  i  ścieralnej.  Zamawiający  zakwestionował  także  twierdzenia  Odwołującego  o  tym, 

że braki w „Wykazie stawek i  narzutów” niczym nie skutkują, gdyż można je zastąpić cenami 

z  Sekocenbudu. 

Zamawiający  powołał  się  na  brzmienie  Istotnych  Postanowień  Umowy  i 

wskazał m.in., iż § 8 ust. 2 Umowy nie dotyczy sytuacji Odwołującego, tj. niewskazania ceny 

dla  pozycji  występującej  w kosztorysie  ofertowym.  Przyjmując  sposób  rozumowania 

Odwołującego  „Wykaz  stawek  i narzutów”  mógłby  w  ogóle  nie  być  uzupełniony,  a  oferta 

mimo to byłaby zgodna z SIWZ, gdyż posiłkować można byłoby się cenami Sekocenbud.  

Na  posiedzeniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  9  sierpnia  2018  r.  pismo 

procesowe  złożył  również  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  przedstawiając  szczegółową  argumentację 

w   z

akresie  porównania  przewidzianych  w  specyfikacji  technicznej  wymagań  dla  warstwy 

ścieralnej i warstwy wiążącej na okoliczność wykazania, że nie są to produkty tożsame.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron 

i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny czy 

spełnione  zostały  przesłanki  wskazane  w  art.  179  ust.  1  Ustawy  Pzp,  tj.  czy  Odwołujący 

wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku 

z 

ewentualnym  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  Ustawy  Pzp.  Mając  na 

względzie,  iż  czynności  Zamawiającego,  których  zgodność  z  przepisami  Ustawy  Pzp 

Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do odrzucenia oferty Odwołującego, Izba 

uznała,  iż  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w  art. 

179 ust. 1 Ustawy Pzp 

zostały przez Odwołującego wypełnione.  

Na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2018 r. Izba 

stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez 

wykonawcę  Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  (dalej  jako 

„Przystępujący”), wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp. 

Zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu 

odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 30 lipca 2018 r., a zatem 3-dniowy 

termin na zgłoszenie przystąpienia został zachowany. Przystępujący wskazał również stronę, 

do  której  przystępuje  (Zamawiającego)  oraz  interes  w  rozstrzygnięciu  postępowania  na 

korzyść  tej  strony.  Kopia  zgłoszenia  przystąpienia  została  przekazana  Odwołującemu 

i 

Zamawiającemu. 

Przy 

rozpoznawaniu 

przedmiotowej 

sprawy 

Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, 

w  tym  w 

szczególności  ogłoszenie  o  zamówieniu,  Specyfikację  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  ofertę  Odwołującego  oraz  pismo  Zamawiającego  z  dnia  24  lipca  2018  r. 

informujące  o odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego 

przedstawione  w 

złożonych  pismach,  tj.  w  odwołaniu,  w  odpowiedzi  Zamawiającego  na 

odwołanie  oraz  w piśmie  procesowym  Przystępującego,  a  także  przedstawione  ustnie  do 

protokołu  posiedzenia  i rozprawy  z  dnia  9  sierpnia  roku.  Izba  dopuściła  ponadto  dowody  z 

dokumentów  złożonych  przez  Strony  i  Uczestnika  postępowania  wraz  z  pismami 

procesowymi.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  są  roboty  budowlane  pod  nazwą: 

„Przebudowa z rozbudową drogi powiatowej Nr 1503 B na odcinku Hołówki Małe – Hołówki 

Duże  (  Gm.  Juchnowiec  Kościelny)”,  których  szczegółowy  opis  został  przedstawiony 

w Rozdziale III SIWZ. 

W punkcie 11 SIWZ Zamawiający przedstawił opis sposobu przygotowania ofert. W myśl 

punktu  11.8  SIWZ  wykonawcy  przedstawiają  ofertę  zgodnie  ze  wszystkimi  wymaganiami 

określonymi  w SIWZ.  Oferta  niespełniająca  wymagań  określonych  w  SIWZ  zostanie 

odrzucona, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w art. 87 ust. 2. Zgodnie z punktem 11.9 

lit

. a i b SIWZ na ofertę składały się m.in. wypełniony formularz ofertowy sporządzony według 

wzoru  stanowiącego  Rozdział  III  SIWZ  oraz  kosztorysy  ofertowe  sporządzone  metodą 

uproszczoną zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie 12 wraz z Załącznikiem nr 4.1. 

do kosztorysu ofertowego, tj. wykazem stawek i narzutów.  

W zakresie opisu sposobu obliczenia ceny (pkt 12 SIWZ), Zamawiający wskazał m.in., iż 

Wykonawca zobowiązany jest podać na formularzu oferty (Rozdział II SIWZ) łączną cenę za 

wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia  (pkt  12.1  SIWZ),  podać  na  formularzu  oferty 

Rozdział II łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym 

sporządzonym przez Wykonawcę (pkt 12.3 SIWZ), dołączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV 

sporządzony  metodą  kalkulacji  uproszczonej  w  oparciu  o  załączony  przedmiar  oraz 

Dokumentację  Projektową  (pkt  12.4.  SIWZ).  Ponadto  z  SIWZ  wynikało,  iż  cena  musi 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  SIWZ  i  dokumentacji  projektowej  oraz  obejmować 

wszelkie koszty, jakie poniesie wyk

onawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi 

przepisami  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące 

wykonaniu przedmiotu zamówienia - umowy (pkt 12.5 SIWZ), a cena oferty powinna wynikać 

z 

przedłożonego  kosztorysu  ofertowego  (pkt  12.6  SIWZ).  Zgodnie  z  pkt  12.11  SIWZ  Do 

oferty należało załączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV, który jest integralną częścią oferty, 

sporządzony  metodą  kalkulacji  uproszczonej  na  podstawie  przekazanego  przez 

Zamawiającego  przedmiaru  robót  oraz  dokumentacji  projektowej.  W  cenie  oferty  należało 

uwzględnić  cały  zakres  przedmiotu  zamówienia.  Cenę  jednostkową  stosowaną  w  kalkulacji 

Wykonawca m

ógł ustalić na podstawie kalkulacji własnej, zachowując w kosztorysie podane 

w przedmi

arze jednostki przedmiarowe (pkt 12.12 SIWZ). Ponadto Zamawiający wskazał, iż 

zgodnie  z  art.  87  ust.  2  Ustawy  Pzp 

poprawi  w  tekście  oferty  oczywiste  omyłki  pisarskie, 

omyłki  rachunkowe  w  obliczeniu  ceny,  oraz  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty 

z 

SIWZ.  Poprawiając  omyłki  rachunkowe,  Zamawiający  będzie  uwzględniał  konsekwencje 

rachunkowe dokonanych poprawek (pkt 12.14. SIWZ).   

Rozdział II SIWZ zawierał wzór Formularza oferty, zaś Rozdział IV SIWZ wzór Kosztorysu 

ofertowego.  W  pozycjach  29-31  Koszt

orysu  ujęto  elementy  rozliczeniowe  związane 

z wykonaniem  nawierzchni  z  betonu  asfaltowego,  odpowiednio  AC  11W  50/70,  KR1,  w-wa 

wiążąca gr. 5 cm (poz. 29) AC 16W 50/70 KR2, w-wa wiążąca gr. 8 cm (poz. 30), AC 11S 

50/70,  KR  1-2;  w-

wa  ścieralna  gr  4  cm  (poz.  31).  W  załączniku  nr  4.1.  do  Kosztorysu 

ofertowego  przedstawiono  wzór  „Wykazu  stawek  i  narzutów”,  w  którym  wyszczególnione 

zostały grupy czynników produkcji, tj. robocizna, materiały, sprzęt, koszty zakupu materiału, 

koszty  pośrednie i  zysk kalkulacyjny. Obowiązkiem  wykonawców  było uzupełnienie wykazu 

o 

odpowiednie jednostki i stawki w zł, jak również wyszczególnienie konkretnych materiałów 

i 

sprzętu.  W  treści  wzoru  „Wykazu  stawek  i  narzutów”  znajdowało  się  oświadczenie,  że 

w 

kosztorysie ofertowym zostały zastosowane wskazane w tym dokumencie stawki i narzuty. 

Ponadto  we  wzorze  „Wykazu”  znajdowała  się  adnotacja  „Uwaga:  należy  wykazać  ceny 

wszystkich materiałów i sprzętu użytych do realizacji zamówienia.” 

Rozdział V SIWZ zawierał Istotne dla stron postanowienia umowy (dalej jako „IPU”). W § 

6 ust. 4 IPU postanowiono, iż wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 i ust. 3 

stanowić  będzie  wynik  iloczynu  ilości  wykonanych  robót  i  cen  jednostkowych  podanych 

w 

kosztorysie  ofertowym  stanowiącym  załącznik  do  oferty  wykonawcy  lub  cen 

jednostkowych  wyliczonych  zgodnie  z  postanowieniami  §  8  umowy.  W  §  8  ust.  1  IPU 

wskazano, iż jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami 

§ 7 ust. 1 umowy, odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa 

określona w kosztorysie ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, o 

którym mowa w § 6 ust. 4 umowy. Z kolei zgodnie z § 8 ust. 2 IPU jeżeli roboty wynikające z 

poleceń  wprowadzonych  postanowieniami  §  7  ust.  1  umowy,  nie  odpowiadają  opisowi 

pozycji  w 

kosztorysie  ofertowym,  wykonawca  powinien  przedłożyć  do  akceptacji 

Zamawiającego  kalkulację  ceny  jednostkowej  tych  robót  z  uwzględnieniem  cen  czynników 

produkcji nie wyższych od określonych w wykazie stawek i narzutów będącym załącznikiem 

do kosztorysu ofertowego, a dla materiałów, sprzętu i transportu dla których ceny nie zostały 

określone  w tym  załączniku  -  cen  nie  wyższych  od  średnich  cen  materiałów,  sprzętu  i 

transportu obowiązujących w dniu ich rozliczenia ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla 

województwa,  w  którym  są  wykonywane,  oraz  nakładów  rzeczowych  określonych 

w 

Katalogach  Nakładów  Rzeczowych,  a  w  przypadku  robót,  dla  których  nie  określono 

nakładów  rzeczowych,  wg  innych  ogólnie  stosowanych  katalogów  lub  nakładów  własnych, 

zaakceptowanych przez Zamawiającego. W § 7 ust. 1 IPU uregulowano, iż Zamawiający ma 

prawo,  jeżeli  jest  to  niezbędne  dla  wykonania  przedmiotu  niniejszej  umowy,  polecać 

Wykonawcy na piśmie: 

a) 

wykonanie robót wynikających z dokumentacji projektowej lub zasad wiedzy technicznej, 

a nie wyszczególnionych w przedmiarach robót, 

b) 

wykonanie  rozwiązań  zamiennych  w  stosunku  do  projektowanych  w  Dokumentacji 

projektowej, 

c) 

pominięcia robót, które podczas wykonywania umowy stały się zbędne, 

d)  wykonania nieprzewidz

ianych robót niezbędnych do wykonania umowy.  

Zmiany, o których mowa w pkt. b), c) i d) mogą wynikać z: 



konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem umowy, przy 

zastosowaniu  odmiennych  rozwiązań  technicznych  lub  technologicznych,  niż  wskazane 

w d

okumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych Wad tej dokumentacji lub 

zmiany  stanu  prawnego  w  oparciu,  o  który  je  przygotowano,  gdyby  zastosowanie 

przewidzianych  rozwiązań  groziło  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem 

przedmiotu umowy, 



konieczności  realizacji  robót  wynikających  z  wprowadzenia  w  dokumentacji  projektowej 

zmian uznanych za nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego, wynikających z art. 

36a ust. 1 PrBud, 



wystąpienia 

warunków 

geologicznych, 

geotechnicznych 

lub 

hydrologicznych 

odbiegających w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej, rozpoznania 

terenu  w  zakresie  znalezisk  archeologicznych,  występowania  niewybuchów  lub 

niewypałów, które mogą skutkować w świetle dotychczasowych założeń niewykonaniem 

lub nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy, 



wystąpienia  warunków  terenu  budowy  odbiegających  w  sposób  istotny  od  przyjętych 

w d

okumentacji  projektowej,  w  szczególności  napotkania  niezinwentaryzowanych  lub 

błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych, 



konieczności  zrealizowania  przedmiotu  umowy  przy  zastosowaniu  innych  rozwiązań 

technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa, 



wystąpienia  niebezpieczeństwa  kolizji  z  planowanymi  lub  równolegle  prowadzonymi 

przez  inne  podmioty  inwestycjami  w  zakresie  niezbędnym  do  uniknięcia  lub  usunięcia 

tych kolizji, 



dokonania  zmiany  określonej  w  uaktualnionym  harmonogramem  rzeczowo  -   

finansowym kolejności wykonania robót, a Wykonawca zobowiązany jest wykonać każde 

z powyższych poleceń. 

W  dniu  23  lipca  2018  r.  Odwołujący  złożył  ofertę,  do  której  załączył  m.in.  Kosztorys 

ofertowy  oraz  Wykaz  stawek  i  narzutów,  zgodnie  z  wzorami  przedstawionymi  przez 

Zamawiającego. W pozycjach 29-31 Kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał m.in. ceny 

jednostkowe za wykonanie m2 nawierzchni z betonu asfaltowego AC 11W 50/70, KR1, w-wa 

wiążąca gr. 5 cm (51,32 zł) AC 16W 50/70 KR2, w-wa wiążąca gr. 8 cm (54,69 zł), AC 11S 

50/70,  KR  1-2;  w-

wa  ścieralna  gr  4  cm  (32,47  zł).  W  „Wykazie  stawek  i  narzutów” 

Odwołujący w wierszu 2 „materiały” w poz. 2.12 wskazał „Mieszanka mineralno – bitumiczna 

w-

wa wiążąca określając jednostkę jako tonę, a stawkę na 200 zł. 

Pismem  z  dnia  24  lipca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu 

jego  oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp.  Uzasadniając  powyższe 

Zamawiający  powołał  się,  iż  wymagał,  aby  w  Rozdziale  IV  Zał.  nr  4.1.  „Wykaz  stawek  i 

narzutów” wskazać ceny wszystkich materiałów i sprzętu użytych do realizacji zamówienia, a 

oferent  w  złożonej  ofercie  w  zał.  4.1.  nie  wskazał,  m.in.,  ceny  mieszanki  mineralno  – 

bitu

micznej  warstwa  ścieralna.  Zamawiający  podniósł,  iż  ponieważ  zał.  nr  4.1.  „Wykaz 

stawek  i  narzutów”  jest  częścią  oferty,  nie  podlega  uzupełnieniu  lub  poprawieniu  na 

podstawie art. 26 ust. 3 

Ustawy Pzp. Wobec powyższego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Ust

awy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego jako nie odpowiadającą treści SIWZ.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  uznała,  iż 

odwołanie podlega oddaleniu. 

Przede  wszystkim  należy  podkreślić,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  która  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty 

z 

postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp) 

zachodzi,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie 

odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i  zawartym  w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  wymaganiom.  Izba  wskazuje,  że  zarówno  treść  SIWZ,  jak i treść 

oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń  woli odpowiednio zamawiającego, 

który  przez  opis  parametrów  przedmiotu  zamówienia  precyzuje  jakiego  świadczenia 

oczekuje  oraz  wykonawcy,  który  zobowiązuje  się  do  wykonania  tego  świadczenia  w  razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, 

czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 

r., sygn. akt 373/16).  

Nie 

budziło wątpliwości Izby, że brak wskazania przez Odwołującego w „Wykazie stawek 

i 

narzutów”  ceny  jednostkowej  mieszanki  mineralno-bitumicznej  dla  warstwy  ścieralnej 

stanowi  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Powyższe  nie  było  też  co  do  zasady 

sporne  pomiędzy  Stronami,  jako  że  Odwołujący  nie  kwestionował  niezgodności  oferty  z 

treścią SIWZ, lecz wskazywał, iż była ona wynikiem omyłki, która w przypadku poprawienia 

nie  powodowałaby  istotnych  zmian  treści  oferty.  Zgodnie  z  treścią  SIWZ  (pkt  11.9  lit.  b) 

„Wykaz stawek i narzutów” był obligatoryjnym załącznikiem do kosztorysu ofertowego i wraz 

z 

kosztorysem  stanowił  integralną  część  oferty.  Z  treści  SIWZ  w  sposób  jednoznaczny 

wynikało także, że wykaz ten miał zawierać ceny wszystkich materiałów i sprzętu użytych do 

realizacji zamówienia (wskazywała na to bezpośrednia adnotacja na wzorze „Wykazu stawek 

i narzutów”), a składając ten dokument wykonawca jednocześnie potwierdzał, że określone 

w 

nim  stawki  i  narzuty  zostały  zastosowane  w kosztorysie  ofertowym,  zgodnie 

z 

oświadczeniem  umieszczonym  w  jego  treści.  W  tym  stanie  rzeczy  brak  wskazania 

w 

„Wykazie stawek i narzutów” jednego z czynników produkcji i określenia dla niego stawki 

jednostkowej  powodował,  iż  oferta  była  niekompletna  i  nie  wypełniała  żądania 

Zamawiającego  w  zakresie  wskazania  cen  wszystkich  materiałów  użytych  do  realizacji 

zamówienia  -  nie  zawierała  jednego  z  elementów,  który  wpływać  mógł  bezpośrednio  na 

wysokość wynagrodzenia za realizację robót.  

W  tym  kontekście  należy  wskazać,  iż  jak  wynika  z  Istotnych  postanowień  umowy,  co 

potwierdził także Zamawiający na rozprawie, ceny wskazane w „Wykazie stawek i narzutów” 

stanowiły  podstawę  do  kalkulacji  ceny  robót  wynikających  z  poleceń  w  przypadkach 

określonych  w  §  7  umowy,  jeżeli  zlecane  roboty  nie  będą  odpowiadać  opisowi  pozycji 

w 

kosztorysie ofertowym. Oświadczenia woli wykonawców w zakresie ceny poszczególnych 

materiałów,  które  zostaną  użyte  do  realizacji  zamówienia,  miały  zatem  takie  znaczenie,  że 

dawały  Zamawiającemu  gwarancję  niezmienności  ceny  maksymalnej  w  sytuacji,  kiedy 

w 

ramach  realizacji  zamówienia  ziściłaby  się  potrzeba  zlecenia  robót  wskazanych  w  §  7 

istotnych  postanowień  umowy,  nie  ujętych  w  pozycjach  kosztorysu  ofertowego.  Zgodnie 

bowiem  z  §  8  ust.  2  IPU  te  właśnie  ceny  były  wartością  maksymalną  w  przypadku,  gdyby 

roboty  wynikające  z  poleceń  nie  znajdowały  odzwierciedlenia  w kosztorysie  ofertowym. 

W 

konsekwencji informacje w zakresie cen jednostkowych konkretnych czynników produkcji 

miały  istotne  znaczenie,  gdyż  przesądzać  mogły  o  wysokość  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy 

z tytułu realizacji robót objętych zamówieniem.  

Bez znaczenia w tym przypadku 

pozostaje fakt, iż cena oferty była możliwa do ustalenia  

na  podstawie  formularza  i  przedstawionych  kosztorysów.  Mając  na  względzie,  iż 

wynagrodzenie przewidziane umową było wynagrodzeniem kosztorysowym, a załączone do 

oferty  kosztorysy  stanowiły  kosztorysy  uproszczone,  dopiero  zestawienie  tych  dokumentów 

z 

„Wykazem stawek i narzutów” dawało Zamawiającemu pełny obraz co do ilości i wielkości 

składników  cenotwórczych, które  będą  stanowić  podstawę do  obliczenia  wynagrodzenia na 

etapie realizacji umowy. Przy c

zym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż żądanie 

złożenia  takiego  wykazu  odbiegało  od  przyjętej  praktyki  rynkowej,  gdyż  zestawienia 

zawierające  wyszczególnienie  czynników  produkcji  niejednokrotnie  stanowią  przedmiot 

zainteresowania 

zamawiających,  zwłaszcza  w  charakterze  dokumentów  dopełniających 

informacje wynikające z kosztorysów uproszczonych.  

Izba  stwierdziła,  iż  w  okolicznościach  faktycznych  sprawy  brak  było  podstaw  do 

skorzystania  przez  Zamawiającego  z  procedury  wyjaśnień,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  1 

Ustawy  Pzp 

(„W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust.  1a  i  2,  dokonywanie jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.”).  Rozważając zastosowanie art. 

87  ust.  1  Ustawy  Pzp  należy  przede  wszystkim  mieć  na  uwadze  ustawowy  zakaz 

prowadzenia  negocjacji  dotyczących  treści  oferty,  rozumianych  jako  ustalanie  właściwości 

oferowanego świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania wykonawcy wyrażonego w 

pisemnej  ofercie

,  co  niewątpliwie  naruszałoby  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania  uczciwej  konkurencji  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp.  Wszczynanie  procedury 

wyjaśnień  należy  wykluczyć  również  w  sytuacji,  w  której  treść  oferty  pozbawiona  jest 

wewnętrznych  sprzeczności,  a  wskazuje  po  prostu  na  niespełnianie  wymagań 

zamawiającego.  Zamawiający  zatem  powinien  wystosować  do  wykonawcy  żądanie 

wyjaśnień  wtedy,  kiedy zrodzą się u niego wątpliwości  do  treści  oferty, w  innym  przypadku 

takie wezwanie byłoby bowiem bezpodstawne i  bezcelowe (por.  m.in. wyrok KIO z dnia 24 

stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17).  

W  przedmiotowym  przypadku,  w  ocenie  Izby  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  na 

podstawie  treści  dokumentów  składających  się  na  ofertę  Odwołującego  u  Zamawiającego 

powinny  powstać  wątpliwości,  które  uzasadniałyby  celowość  wszczynana  procedury 

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Z treści złożonego „Wykazu stawek i narzutów” 

wynikał brak ujęcia w kolumnie zawierającej zestawienie materiałów mieszanki mineralno  – 

bitumicznej dla warstwy ścieralnej oraz określenia dla nie odpowiedniej stawki jednostkowej 

w zł. Odwołujący zobowiązany był zaś podać w tym dokumencie ceny wszystkich materiałów 

użytych do realizacji zamówienia, a okoliczność, że tego rodzaju mieszana będzie niezbędna 

do  realizacji  zamówienia  wynikała  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  chociażby  poz.  31 

kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie miał zatem wątpliwości, że złożony „Wykaz stawek i 

narzutów”  był  niekompletny,  jak  również,  że  na  podstawie  cen  wskazanych  w  kosztorysie 

ofertowym nie da

ło się obliczyć ceny jednostkowej takiej mieszanki. Zresztą Odwołujący ani 

w odwołaniu, ani w toku rozprawy przed Izbą nie wskazywał, że cena mieszanki mineralno – 

bitumicznej  warstwa  ścieralna  była  możliwa  do  samodzielnego  wyliczenia  przez 

Zamawiającego  na  podstawie  danych  wynikających  z  treści  oferty  i  dokumentacji 

postępowania.  

Odwołujący swoją argumentację w tym zakresie opierał wyłącznie na wskazaniu, że cena 

dla  mieszanki  mineralno 

–  bitumicznej  warstwa  ścieralna  jest  taka  sama  jak  dla  mieszanki 

mineralno 

–  bitumicznej  warstwa  wiążąca  i  brak  wyceny  tego  elementu  wynikał  z  omyłki 

polegającej na zaniechaniu dopisania w poz. 2.12 „Mieszanka mineralno – bitumiczna w-wa 

wiążąca”  wyrazów  „i  ścieralna.”  Niemniej  wiarygodność  twierdzeń  Odwołującego  w  tym 

zakresie  została  poddana  w  wątpliwość  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  w  toku 

postępowania odwoławczego, gdzie wykazano, iż Odwołujący na przestrzeni lat 2012-2018 

każdorazowo  w  dokumentach  zawierających  wyszczególnienie  czynników  produkcji  rozbijał 

n

a dwie odrębne pozycje mieszanki mineralno – bitumiczne dla warstw wiążącej i ścieralnej, 

a do tego wyceniał je w sposób odmienny (cena za mieszankę dla warstwy ścieralnej była co 

do zasady wyższa niż dla warstwy wiążącej). Jest to spójne z twierdzeniami Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  iż  mieszanki  mineralno  –  bitumiczne  dla  warstwy  wiążącej  i  ścieralnej 

cechuje  różna  jakość,  co  wpływa  na  różnicę  w  cenie.  Odwołujący  w  toku  rozprawy  nie 

przedstawił  kontrargumentacji,  która  dawałaby  podstawy  do  uznania,  że  Zamawiający 

powinien  był  przypuszczać,  że  cena  dla  mieszanki  mineralno  –  bitumicznej  warstwa 

ścieralna  została  przez  Odwołującego  ujęta  w  cenie  tej  mieszanki  dla  warstwy  wiążącej  i 

samodzielnie  poprawić  tę  omyłkę  czy  też  wezwać  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  tym 

zakresie. 

W  ocenie  Izby  z  żadnych  złożonych  wraz  z  ofertą  dokumentów  nie  można  było 

wywnioskować  woli  Odwołującego  co  do  zaoferowania  ceny  jednostkowej  mieszanki 

mineralno 

–  bitumicznej  warstwa  ścieralna  za  cenę  jednostkową  za  tonę  w  wysokości 

identyczn

ej jak cena takiej mieszanki dla warstwy wiążącej, tj. 200 zł za tonę, tym bardziej, iż 

jak wykazał Zamawiający i Przystępujący – są to mieszanki różnej jakości i nie jest możliwe 

zastąpienie mieszanki dla warstwy ścieralnej mieszanką stosowaną dla warstwy wiążącej. 

Izba  wskazuje,  iż  nie  każda  niezgodność  treści  oferty  z  postanowieniami  SIWZ  podlega 

wyjaśnieniu  czy poprawieniu  w  odpowiednim  trybie  i  instrumenty  te  nie  mogą  zwalniać 

wykonawcy,  będącego  profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu  gospodarczego,  z obowiązku 

sporządzenia  oferty  w  sposób  kompletny,  pozbawiony sprzeczności  i  zrozumiały.  To  na 

wykonawcy,  jako  podmiocie  profesjonalnym,  spoczywa  obowiązek  szczegółowego 

zapoznania  się  z  dokumentacją  postępowania  o udzielenie  zamówienia  i  rzetelnego 

skonstruo

wania  oferty  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  SIWZ.  Jakkolwiek  można  zgodzić 

się  z  prezentowanym  w  orzecznictwie  poglądem,  że  stosowanie  instrumentów,  o  których 

mowa  w 

przepisie  art.  87  ust.  1  Ustawy  Pzp  nie  może  być  rozpatrywane  wyłącznie 

w charakterze upraw

nienia, ale również obowiązku Zamawiającego w przypadku pojawienia 

się  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  tym  niemniej  absolutyzowanie  konieczności  wdrażania 

opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności  ze statusem profesjonalisty postępowania o 

udzielenie z

amówienia publicznego (por. także wyrok KIO z dnia 29 września 2015 r., sygn. 

akt  KIO  2013/15,  KIO  2018/15).  W  ocenie  Izby  w  przedmiotowym  przypadku 

żądanie 

złożenia  wyjaśnień  w  spornym  zakresie  prowadziłoby  do  niedopuszczalnych  na  gruncie 

Ustawy negocjacj

i treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Przy 

przyjęciu  przeciwnego  stanowiska  Odwołujący  mógłby  uzupełnić  swoją  ofertę  po  upływie 

terminu  składania  ofert  o stawki  jednostkowe  materiałów  mogące  mieć  przełożenie  na 

kształtowanie ostatecznego wynagrodzenia umownego, a wskutek tego z nieuzasadnionych 

powodów znalazłby się w sytuacji korzystniejszej od innych wykonawców. 

W  ocenie  Izby  niemożliwe  było  również  poprawienie  treści  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ust

awy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając 

o 

tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Zasadą  jest,  iż wykonawca, 

odpowiadając  na  ogłoszenie  o  zamówieniu,  działa  z  zachowaniem  należytej staranności 

wymaganej  w  profesjonalnym  obrocie  i  składa  ofertę  zawierającą  świadome oświadczenie 

woli  zgodne  zamiarem  obejmującym  wykonanie  zamówienia  w  określony  w  tej ofercie 

sposób.  Uznanie  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  za  omyłkę  stanowi  zatem  wyjątek od 

ogólnej zasady. Izba stoi na stanowisku, iż aby przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp mógł 

znaleźć  zastosowanie  poprawienie  omyłki  musi  mieścić  się  w  ramach korekty  możliwej  dla 

Zamawiającego.  Poprawienie  oferty  nie  może  prowadzić  do  dowolnego  wypełnienia 

oświadczenia  woli  wykonawcy  dodatkową  treścią,  co  do  której  Zamawiający  nie  posiada 

żadnych  danych  i  informacji,  Zamawiający  nie  może  zastępować  wykonawcy  w  tworzeniu 

treści oferty, dlatego poprawienie omyłki jest uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe 

jest  wywiedzenie  wyraźnej  woli  wykonawcy  z  treści  oferty  i  nie  może  prowadzić  do 

wytworzenia  oświadczenia  woli  o  nowej  treści.  Jak  wskazano  już  powyżej  z  żadnego  ze 

złożonych  wraz  z ofertą  dokumentów  nie  można  było  wywnioskować  woli  odwołującego 

odnośnie  ceny  jednostkowej  za  tonę  mieszanki  mineralno  –  bitumicznej  warstwa  ścieralna 

ani 

wywieść  wniosku,  że  miała  to  być  cena  w  wysokości  identycznej  jak  cena  takiej 

mieszanki mineralno 

– bitumicznej warstwa wiążąca, tj. 200 zł za tonę. Nie sposób zgodzić 

się  zatem  z  twierdzeniami  Odwołującego,  iż  Zamawiający  powinien  był  uznać,  że  wolą 

Odwołującego  było  zaoferowanie  tożsamej  ceny  dla  wszystkich  mieszanek  mineralno  – 

bitumicznych,  niezależnie  od  rodzaju  warstwy  nawierzchni,  do  której  mają  zostać  użyte  i 

poprawić  omyłkę.  Oznacza  to,  że  ewentualne  poprawienie  omyłki  musiałoby  prowadzić  do 

wytwor

zenia nowego oświadczenia woli w zakresie ceny jednostkowej jednego z czynników 

produkcji

,  a  zatem  stanowiłoby  ingerencję  w  merytoryczną  warstwę  oferty,  co  jest 

niedopuszczalne.  

Niezależnie od powyższego poprawieniu podlegać mogą wyłącznie omyłki niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  tymczasem  w  przedmiotowym  przypadku  nie  sposób 

przesądzić o nieistotności ewentualnie dokonanej zmiany treści oferty. Jak wskazano już we 

wcześniejszej  części  uzasadnienia  ceny  materiałów  wskazane  w  „Wykazie  stawek  i 

narzutów”  stanowiły  element  zobowiązania  wykonawcy  wpływającego  bezpośrednio  na 

kształtowanie  wynagrodzenia  za  realizację  umowy.  Wynika  to  m.in.  z  §  6  ust  4  IPU,  gdzie 

wprost  określono,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  stanowić  będzie  wynik  iloczynu  ilości 

wykonanych 

robót  i  cen  jednostkowych  podanych  w  kosztorysie  ofertowym  stanowiącym 

załącznik  do  oferty  wykonawcy  lub  cen  jednostkowych  wyliczonych  zgodnie  z 

postanowieniami § 8 niniejszej umowy. Zgodnie z § 8 ust. 2 IPU ceny jednostkowe robót nie 

odpowia

dających  opisowi  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym  miały  być  kalkulowane  z 

uwzględnieniem  cen  czynników  produkcji  nie  wyższych  niż  w  wykazie  stawek  i  narzutów. 

Ceny  wskazane  w  tym  wykazie 

znajdowały  zatem  zastosowanie  w  sytuacji,  kiedy  podczas 

realizacji umo

wy doszłoby do konieczności realizacji prac, których nie przewidziano wprost w 

treści  kosztorysu  ofertowego,  a  stosunkowo  szeroki  katalog  takich  sytuacji  został 

przewidziany w § 7 ust. 1 IPU. 

Z  tych  względów  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  iż  „Wykaz  stawek 

i 

narzutów”  miał  charakter  jedynie  pomocniczy  w  stosunku  do  Kosztorysu  ofertowego. 

Z 

powyższym  nie  sposób  się  zgodzić,  ponieważ  dokument  ten  wskazywał  nie  tylko  jakie 

ceny  jednostkowe  konkretnych  materiałów,  sprzętu  czy  robocizny  stanowiły  podstawę  do 

wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu, ale również bezpośrednio określał maksymalną 

cenę  określonego  czynnika  produkcji,  jaka  zostanie  ujęta  w  kalkulacji  robót  nie  objętych 

kosztorysem  ofertowym. 

Z  tego  też  względu  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem 

Odwołującego,  iż  Zamawiający  mając  kosztorys  ofertowy  może  rozliczyć  wykonanie 

przedmiotu zamówienia przez oferenta, ponieważ będzie to możliwe jedynie w przypadkach 

kiedy  nie  dojdzie  do  zlecenia  w  trybie  określonym  w  §  7  ust.  1  IPU  prac  nie  objętych 

kosztorysem. Izba 

nie przyznała racji także Odwołującemu w zakresie, w jakim wywodził on 

brak istotnych zmian w treści oferty z okoliczności, że w przypadku nie ujęcia ceny któregoś 

z 

czynników  produkcji  w  „Wykazie  stawek  i  narzutów”  istnieje  możliwość  oparcia  się  na 

cenach  ujętych  w  wydawnictwie  „Sekocenbud.”  Owszem,  zgodnie  z  treścią  §  8  ust.  2  IPU 

oparcie się na cenach materiałów, sprzętu i transportu obowiązujących w dniu ich rozliczenia 

ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla województwa, w którym są wykonywane możliwe 

było  dla  tych  materiałów,  sprzętu  i  transportu,  dla  których  ceny  nie  zostały  określone 

w 

„Wykazie  stawek  i  narzutów”,  ale  mieć  na  uwadze  należy,  iż  obowiązkiem  wykonawców 

było  ujęcie  w  tym  dokumencie  cen  wszystkich  czynników  produkcji  zastosowanych  w 

kosztorysie  ofertowym.  Ergo

,  ceny  wynikające  z  danych  „Sekocenbud”  mogą  mieć 

zastosowanie  w tych 

przypadkach,  gdy  zajdzie  konieczność  użycia  materiałów  (sprzętu, 

etc.),  których  nie  brano  pod  uwagę  przy  opracowywaniu  kosztorysu  ofertowego  i  „Wykazu 

stawek i narzutów.” W przeciwnym razie Zamawiający każdorazowo w sytuacji nie wskazania 

przez  wykonawców  cen  wymaganych  czynników  produkcji  w  „Wykazie  stawek  i  narzutów” 

byłby  zmuszony  opierać  rozliczenia  wyłącznie  na  cenach  określonych  w  „Sekocenbud.” 

Byłoby to sprzeczne z celem, jakiemu miało służyć złożenie przez  wykonawców „Wykazów 

stawek  i  narzutów,”  którym  było  zagwarantowanie  Zamawiającemu,  że  w  przypadku 

konieczności  realizacji  robót  nieobjętych  kosztorysem  ceny  poszczególnych  czynników 

produkcji  nie  będą  wyższe  niż  zaoferowane  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  

W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, iż brak wskazania przez Odwołującego ceny 

mieszanki  mineralno-bitumicznej  w-

wa  ścieralna  nie  mógł  podlegać  uzupełnieniu  czy 

poprawieniu.  Sam  fakt  wystąpienia  pewnej  sprzeczności  czy  braku  w  ofercie  nie  świadczy 

jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli  w  następstwie tej czynności miałoby dojść do 

uzupełnienia  lub  zmiany  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy,  co  niewątpliwie  miałoby 

miejsce  w  omawianym  przypadku.  Przy  czym  nie  sposób  uznać,  że  zmiana  treści  oferty 

miałaby  charakter  nieistotny,  gdyż  dotyczyłaby  bezpośrednio  elementu  zobowiązania 

wykonawcy  wpływającego  na  ukształtowanie  wysokości  wynagrodzenia  za  realizację 

umowy.  

Z  tych  względów  Izba  oddaliła  zarzuty  naruszenia  art.  87  ust.  1  i  art.  87  ust.  2  pkt  3 

Ustawy  Pzp. 

W  efekcie  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy 

odrzucając ofertę Odwołującego, a zatem oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 

89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

zaliczając  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      ……………………………….