KIO 904/18 Sygn. akt: KIO 911/18 WYROK dnia 27 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt:  KIO 904/18 

Sygn. akt:  KIO 911/18 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska  

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  maja  2018  r.  i  21  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  7  maja  2018  r.  przez  wykonawc

ę:  NMG  S.A.,  ul.  Fordońska  246,                     

85-766 Bydgoszcz (sygn. akt: KIO 904/18); 

B.  w  dniu  7  maja  2018  r. 

przez  wykonawcę:  Asseco  Poland  S.A.,  ul.  Olchowa  14,                       

322 Rzeszów (sygn. akt: KIO 911/18) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  innogy  Stoen  Operator  Sp.  z  o.o.,  ul.  Piękna  46,                                  

00-672 Warszawa   

przy udziale: 

A.  wykonawcy ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14 35-

322 Rzeszów zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  904/18  po 

stronie zamawiającego 

B. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Konsorcjum Firm:                          

1)  Evercode  S.A.  (pełnomocnik);  2)  Matic  S.A.,  ul.  Puławska  300A,  02-819 

Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Postępu 21A, 

Warszawa 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/18, KIO 911/18 po stronie zamawiającego 

C.  wykonawcy 

NMG  S.A  ul.  Fordońska  246  85-766  Bydgoszcz  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  911/18  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

A i B. oddala oba odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  NMG  S.A.,  ul.  Fordońska  246,  85-766  Bydgoszcz                      

i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00    gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  NMG  S.A.,                   

ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz  i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 

322 Rzeszów tytułem wpisów od odwołań;   

2.2.  zasądza od wykonawcy NMG S.A., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz na rzecz 

innogy Stoen 

Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa  kwotę 3 600 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

.3.  zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na 

rzecz innogy Stoen 

Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa  kwotę 

3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt:  KIO 904/18 

Sygn. akt:  KIO 911/18 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

„Stworzenie  i  wdrożenie  zintegrowanego  Systemu  informatycznego  - 

centralnej  aplikacji  CBO  (Centralnej  Bazy  Odczytowej),  wraz  z  systemem  klasy  MDMS 

(Meter 

Data  Management  System)”  -  numer  postępowania  PZ-2790”;  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej                    

w  dniu  24.02.2018  r.  pod  nr  2018/S  039-085975  przez  innogy  Stoen  Operator  Sp.  z  o.o.,                 

ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa zwanym dalej: „Zamawiającym”.  

W dniu 27.04.2018 r. (e-

mailem) Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust.1 pkt 

2  Pzp  oferty  -  NMG  S.A., 

ul.  Fordońska  246,  85-766  Bydgoszcz  zwane  dalej:  „NMG  S.A.” 

albo 

„Odwołującym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  904/18”  albo  „Przystępującym  w  sprawie                   

o sygn. akt: KIO 911/18” oraz - Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane 

dalej: „Asseco Poland S.A.” albo  „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18” albo 

„Odwołującym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  911/18”.  Jednocześnie,  NMG  SA  zostało  także 

odrzucone dodatkowo na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp. 

W zakresie odrzucenia oferty NMG S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp 

stwierdzono, że 

Zamawiający  powziął  wątpliwości  w  odniesieniu  do  oferty  Wykonawcy,  w  związku  z  czym 

wezwał w oparciu o art. 87 ust. 1  Pzp do złożenia wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia zostały 

ocenione jako niewystarczające. Zamawiający określił w tabeli w  załączniku nr 10 do SIWZ 

(dalej:  „tabela")  obligatoryjne  wymagania  co  do  zawartości  oferty,  których  Wykonawca  nie 

spełnił. W szczególności: 

1.  W  ofercie  w  opisie  infrastruktury  brak  informacji  o  warstwach  wykonywania 

automatycznych  testów  regresji,  co  było  wymagane  w  wierszu  1,  pkt  2  lit  a)  tiret  v  tabeli.                  

W  wyjaśnieniach  Wykonawca  wskazał,  iż  wymagane  informacje  wynikają  z  pkt  5  oferty,                   

z  którego  wynika,  że  testy  automatyczne  będą  wykonywane  na  infrastrukturze  środowiska 

testowego.  Informacja  ta  pojawia  się  dopiero  na  stronie  2  w  wyjaśnieniach,  a  nie  wynika                 

z  oferty.  Obecna  informacja  stanowi  zatem  zmianę  treści  oferty.  Wyjaśnienia  potwierdzają 

tym samym ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu SIWZ, 

2. Oferta 

nie zawiera określenia wersji oprogramowania OrigAMI zgodnie z wymogiem pkt 5 

lit.  a)  oraz  6  pkt  2  tabeli.  Wykonawca  dopiero  w  ramach  złożonego  wyjaśnienia  przekazał 

informację, iż oferuje oprogramowanie w wersji 5.2. Stanowi to uzupełnienie (zmianę) treści 

złożonej  oferty.  Nadto,  stwierdził  że:  „Brak  prawidłowych  wyjaśnień  jak  i  brak  wskazania 

części oferty, z których Zamawiający mógłby wyczytać brakujące informacje, potwierdza brak 

możliwości  poprawy  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  ponieważ  doszłoby  do 

niedopuszczalnej  ingerencji  w  treść  oferty.  Próba  dostosowania  treści  oferty  do  wymogów 

SIWZ  wymagałaby  negocjowania  jej  treści.  Adekwatny  w  tym  kontekście  staje  się  wyrok 

TSUE  z  dnia  5  grudnia  2013  (sygn.  C-

561/12),  w  którym  czytamy,  że:  „artykuł  30  ust.  2 

dyrektywy  2004/18AA/E  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.                        

w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 

dostawy i usługi nie upoważnia instytucji zamawiającej do negocjowania z oferentami takich 

ofert,  które  nie  odpowiadają  wiążącym  wymaganiom  ustanowionym  w  specyfikacjach 

technicznych  zamówienia.".  Negocjacji  oferty  zabraniają  także  przepisy  prawa  polskiego                

tj.  art.  87  ust  1  Pzp.  Brak  jest 

możliwości  poprawy  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp, 

ponieważ  wymagane  dane  nie wynikają  z  żadnej  innej  części  oferty,  wyjaśnień,  ani  faktów 

notoryjnych.  Poprawa  omyłki  prowadziłaby  zatem  do  negocjowania  treści  oferty                           

z W

ykonawcą, co na kanwie cytowanego wcześniej wyroku TSUE jest niedopuszczalne”.                 

W zakresie odrzucenia oferty NMG S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp stwierdzono 

dodatkowo,  że  w  ofercie  wykonawca  dla  Fazy  II  i  Fazy  IV  podał  ceny  za  wykonanie 

poszczególnych pozycji w tych fazach w sposób sprzeczny z instrukcją znajdującą się w pkt 

4  formularza  oferty  (czyli  w  formularzu  cenowym).  Z  instrukcji  wynika,  iż  cena  za  fazę  II 

powinna  być  obliczona  tak  aby  wynosiła  od  48%  do  52%  ceny  z  wiersza  35  formularza 

cenowego  i  odpowiednio  dla  Fazy  IV  od  13%  do  17%  wiersza  35  formularza  cenowego. 

Wykonawca  podał  ceny  łączne  za  wykonanie  fazy  II  i  IV,  które  stanowią  odpowiednio 

47,61%  i  18,28%  ceny  podanej  w  wierszu  35  formularza  cenowego,  a  więc  sprzecznie                    

z  przywołaną  wyżej  instrukcją  stanowiącą  element  SIWZ.  Fakt,  iż  ceny  łączne  za 

poszczególne  fazy  (dla  których  ustalono  wymogi  procentowe)  stanowią  sumę  co  najmniej 

kilku  pozycji  cenotwórczych,  a  SIWZ  nie  określał  zasad  ustalania  relacji  między  tymi 

pozycjami,  brak  jest  możliwości  ustalenia  na  podstawie  oferty  i  postanowień  SIWZ  w  jaki 

sposób  należy  zmienić  poszczególne  ceny  za  wykonanie  pozycji  cenotwórczych  tak,  aby 

suma  tych  cen  (dla  FAZ  II    i  IV)  zmieściła  się    w  zakresach  procentowych  ustalonych                        

w  SIWZ.  W  związku  z  powyższym  uznał,  iż  cena  oferty  nie  może  zostać  poprawiona                       

w oparciu o art. 87 ust. 2 Pzp, a zatem oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i oferta jest 

niezgodna  z  SIWZ,  co  powoduje 

ziszczenie  się  przesłanek  odrzucenia  oferty  opisanych                   

w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp. 

W  zakresie  odrzucenia  oferty  Asseco  Poland  S.A.  co  do  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp 

podano następujące podstawy odrzucenia: 

1)  W  ofercie  w  specyfikacji  infrastruktury  brak  specyfikacji  warstwy  danych  (macierz 

dyskowa),  co  było  wymagane  w  wierszu  1,  pkt  2  lit  a)  tiret  iii  tabeli.  W  wyjaśnieniach 

Wykonawca  wskazał,  iż  wymagane  informacje  wynikają  z  pkt  5  oferty,  co  jednak  nie 

potwierdziło  się.  Wyjaśnienia  potwierdzają  tym  samym  ustalenia  Zamawiającego  o  braku 

spełnienia wymogu SIWZ.   

W  ofercie  w  specyfikacji  infrastruktury  brak  specyfikacji  warstwy  wykonywania  testów 

wydajnościowych, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iv tabeli. W wyjaśnieniach 

Wykonawca  wskazał,  iż  wymagane  informacje  wynikają  z  pkt  5  oferty,  co  jednak  nie 

potwierdziło  się.  Wyjaśnienia  potwierdzają  tym  samym  ustalenia  Zamawiającego  o  braku 

spełnienia wymogu SIWZ. 

3)  W  ofercie  w  opisie  infrastruktury  brak  informacji  o  warstwach  wykonywania 

automatycznych testów regresji, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli. W 

wyjaśnieniach  Wykonawca  wskazał,  iż  wymagane  informacje  wynikają  z  pkt  5  oferty,  co 

jednak nie potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego 

o braku spełnienia wymogu SIWZ. 

Oferta nie zawiera opisu wszystkich interfejsów wewnętrznych Systemu wykorzystujących 

komunikację  międzyprocesową  lub  sieciową,  co  było  wymagane  w  wierszu  2,  pkt  3  tabeli.                

W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 2.1 oferty, co 

jednak nie potwierdziło się, gdyż w tym miejscu oferty (np. pkt 2.1.4) opisane są możliwości 

oferowanego  rozwiązania  w  zakresie  integracji  poprzez  interfejsy  zewnętrzne,                                 

a  Zamawiający  wymagał  wyjaśnień  odnoszących  się  do  interfejsów  wewnętrznych. 

Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu 

SIWZ. 

Oferowana architektura integracji systemu nie uwzględnia technologii wymiany informacji 

przez  każdy  interfejs  (np.  WebServices  server;  WebServices  client,  tabela  bazodanowa                  

w  bazie  danych  Systemu,  itp.)  zgodnie  z  OPZ  pkt.  4.3.  Wykonawca  zadeklarował 

rozwiązania,  które  ograniczają  możliwość  ustalania  rozwiązań  technicznych  w  zakresie 

technologii wymiany informacji na etapie projektowania, ponieważ deklaracja z oferty zawęża 

możliwość wyboru technologii na etapie projektowania i tym samym nie gwarantuje wymiany 

informacji przez każdy interfejs.  

6)  Ofert

a  nie  zawiera  opisu  mechanizmów  zapewniających  oczekiwaną  dostępność  dla 

Systemu  dla  poszczególnych  usług,  co  było  wymagane  w  wierszu  4,  pkt  1  lit  b)  tabeli. 

Wykonawca deklaruje tylko, że wykorzysta metody dostępne u Zamawiającego bez podania 

konkretów. Zamawiający posiada różne sposoby zapewnienia dostępności dla komponentów 

systemu,  a  obowiązkiem  Wykonawcy  było  je  określić  w  odniesieniu  do  oferowanego 

systemu. Ponadto deklaracja o wykorzystaniu rozwiązań istniejących u Zamawiającego jest 

informacją  nową,  ponieważ  z  zastrzeżeniem  zdania  następnego  w  ofercie  nie  podano 

żadnych  danych  na  ten  temat,  a  to  oznacza  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty  po  jej 

złożeniu.  Ponadto  sposób  zapewnienia  wysokiej  dostępności  musi  być  określony  dla 

każdego komponentu, a w wyjaśnieniach wskazano miejsce w ofercie zawierające opis tylko 

dla interfejsu danych pomiarowych.  

Oferta nie zawiera opisu protokołów połączeń między komponentami, co było wymagane 

w wierszu 4 tabeli. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają 

z  pkt  2.1  oferty,  co  jednak  nie  potwierdziło  się.  Wyjaśnienia  potwierdzają  tym  samym 

ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu SIWZ.  

Oferta nie zawiera określenia wersji oprogramowania Selenium zgodnie z wymogiem 6 pkt 

2  tabeli.  Wy

konawca  dopiero  w  ramach  złożonego  wyjaśnienia  przekazał  informację,  iż 

oferuje  to  oprogramowanie  w  wersji  3.11.  Stanowi  to  uzupełnienie  (zmianę)  treści  złożonej 

oferty; 

Z  oferty  wynika  (specyfikacja  oprogramowania  dla  środowiska  produkcyjnego),  że 

Wyko

nawca  przewiduje  użycie  w  ramach  realizacji  zamówienia  licencji  bazodanowych 

Oracle  RAC,  a  więc  innych  niż  przeznaczone  do  wykorzystania  w  projekcie  przez 

Zamawiającego.  Lista  licencji  przeznaczonych  dla  system  została  podana  w  tabeli  w  pkt 

7.2.3 OPZ. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ "

w przypadku gdy System oferowany przez Wykonawcę 

wymaga  sprzętu  lub  oprogramowania  ponad  posiadane  przez  Zamawiającego  zasoby 

wskazane w ww. tabelach, Wykonawca obowiązany jest do wskazania dodatkowego sprzętu 

i  oprogramowania  niezbędnego  do  używania  sprzętu  dodatkowego,  w  ramach 

funkcjonowania  Systemu  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  10  do  SIWZ  oraz  jego  wyceny                          

w  Formularzu  ofertowym  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ)”.  Wykonawca  nie  wskazał  w  ofercie,  iż 

konieczne  będzie  dodatkowe  oprogramowanie  (licencje)  i  tym  samym  nie  uwzględnił                         

w swojej ofercie kosztu dostawy tych licencji. 

Z  oferty  wynika,  iż  Wykonawca  ma  zamiar  zrealizować  zamówienie  w  oparciu                               

o  infrastrukturę  bazodanową  obejmującą  łącznie  24  rdzenie,  podczas  gdy  Zamawiający 

przewidział  w  dokumentacji  postępowania  zaangażowanie  22  rdzeni.  Trudno  uznać  za 

wiarygodną  deklarację  wykonawcy,  iż  dane  zawarte  w  ofercie  to  tylko  rekomendacja. 

Wyjaśnienia  potwierdzają  zatem,  iż  Wykonawca  świadomie  podał  liczbę  24  rdzeni.  Należy 

zauważyć,  że  również  w  tym  przypadku  Wykonawca  pomimo  wskazania  24  rdzeni                         

(co wykracza poza liczbę rdzeni zapewnianych przez Zamawiającego) nie wskazał w ofercie, 

iż  konieczne  będzie  zakupienie  dodatkowej  infrastruktury  i  licencji  bazy  danych  (większa 

liczba rdzeni infrastruktury bazodanowej wpływa także na konieczność zakupu dodatkowych 

licencji bazy danych).  

Na  mocy  zarządzenia  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  14.05.2018  r.  sprawy  

o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 – NMG S.A.: 

W  dniu  07.05.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  NMG  S.A.  wniosło 

odwołanie  na  czynność  z  27.04.2018  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  tym 

samym dniu (e-

mailem).  Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie,  polegające  na 

bezpodstawnym  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  której  treść  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego odpowiada treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej 

„SIWZ”, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie,  polegające  na 

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o: 

1. uwzględnienie odwołania, 

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

3.  ponowną  ocenę  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  pod  kątem  wymogów  wynikających               

z  SIWZ,  zgodnie  z  argumentacją  wskazaną  w  uzasadnieniu  odwołania,  w  szczególności 

uznanie oferty Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ oraz poprawę innej omyłki, o której 

mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  zakresie  elementów  wskazanych  w  Formularzu 

ofertowym. 

Zgodnie  z  wezwaniem  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  z  19.04.2018  r., 

Odwołujący  zobligowany  był  wskazać  miejsce  w  złożonej  ofercie,  z  którego  wynika,  iż 

oferowana infrastruktura zawiera warstwy wykonywania automatycznych testów regresji, co 

było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli w załączniku nr 10. Wykonawca w dniu 

23.04.2018  r.  wyjaśnił,  że  oferowana  infrastruktura  zawiera  warstwy  wykonywania 

automatycznych  testów  regresji  i  testy  te  będą  wykonywane  w  środowisku  testowym. 

Zup

ełnie niezrozumiałym jest wskazanie przez Zamawiającego, że „Informacja ta pojawia się 

dopiero  na  stronie  2  w  wyjaśnieniach,  a  nie  wynika  z  oferty”,  gdyż  jakiekolwiek  testy 

wykonywane  są  na  środowisku  testowym  (zarówno  ręczne  jak  i  automatyczne)  i  ich 

prze

prowadzenie  niezależnie  od  wyspecyfikowania  przez  wykonawców  będzie  wynikało                       

z  treści  samej  oferty.  Stwierdzenie  to  powinno  być  również  oczywiste  dla  Zamawiającego, 

skoro w treści SIWZ sam przewidział środowisko testowe (np. w pkt 3.2. ppkt 3 lit. a. opisu 

przedmiotu  zamówienia  -  Przeprowadzenie  oraz  wsparcie  testów  nowego  Systemu, 

wynikiem  których  będzie  przygotowane  i  gotowe  do  instalacji  środowisko  testowe  Systemu 

zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego  zdefiniowanymi  w  SIWZ).  Odwołujący  wyjaśnił,  że 

testy  automatycznej  regresji  „nie  wymagają  żadnej  dodatkowej  infrastruktury  ponad  tą 

opisaną w treści oferty.”, a Testy automatyczne, zgodnie z treścią oferty (pkt 5 załącznika nr 

10  do  oferty),  wykonywane  miały  być  za  pośrednictwem  oprogramowania  Selenium. 

Wątpliwość  Zamawiającego  wyjaśniono  w  piśmie  z  23.04.2018  r.  w  pkt  Ad.2  -  testy 

automatyczne będą wykonywane na infrastrukturze środowiska testowego i opisane zostaną 

w  scenariuszach  testowych  na  etapie  analizy  przedwdrożeniowej,  zgodnie  z  wymaganiami 

opisanymi  w  OPZ.  Testy  będą  wykonywane  z  wykorzystaniem  wtyczki  do  przeglądarki 

internetowej  (darmowe  oprogramowanie,  które  można  zainstalować  na  dowolnym 

stanowisku  roboczym  Zamawiającego)  lub  za  pomocą  skryptów  przygotowanych  przez 

Wykonawcę  i  nie  wymagają  żadnej  dodatkowej  infrastruktury  ponad  tą  opisaną  w  treści 

oferty.  Stąd  też,  na  diagramie  w  załączniku  10  do  oferty  (str.  31)  -  diagram  wstępnej 

architektury  fizycznej  systemu  -  nie  narysowano  warstwy  dedykowanej  testom 

automatycznym,  co  wyj

aśniono  w  treści  oferty.  W  związku  z  powyższym,  zgodnie                          

z  wezwaniem  Zamawiającego  z  19.04.2018  r.,  Odwołujący  wskazał  miejsce  w  złożonej 

ofercie,  z  którego  wynika,  iż  oferowana  infrastruktura  zawiera  warstwy  wykonywania 

automatyczn

ych  testów  regresji,  co  było  wymagane  w  wierszu  1,  pkt  2  lit  a)  tiret  v  tabeli                    

w  zał.  nr  10  i  nie  nastąpiło  to,  jak  twierdzi  Zamawiający  dopiero  w  treści  przedłożonych 

wyjaśnień  na  wniosek  Zamawiającego.  Konsekwencją  takiego  twierdzenia  nie  będzie  stan 

faktyczny,  w  którym  dopiero  w  wyjaśnieniach  podano  brakujące  informacje.  W  ramach 

wyjaśnień  wskazano  jedynie,  gdzie  one  się  znajdują,  a  co  za  tym  idzie  przywołane 

orzeczenie  TSUE  jest  nieadekwatne  do  stanu  faktycznego,  który  ma  miejsce                                  

w postępowaniu. Na marginesie Odwołujący podkreślił, że wymaganie wskazane w wierszu 

1,  pkt  2  lit  a)  tiret  v  tabeli  zamieszczonej  w  zał.  nr  10  do  SIWZ  jest  wymaganiem 

fakultatywnym,  tj.  testy  te  są  elementem  dodatkowym  w  stosunku  do  wymaganego 

przedmiotu zamówienia opisanego zgodnie z art. 29 Pzp. Wynika to z faktu, iż testy te mają 

zastosowanie  wyłącznie  wtedy,  gdy  wykonawca  je  zaoferował.  Brak  zaoferowania  testów 

powoduje, że wykonawca nie otrzyma punktów w kryterium Dodatkowe Funkcjonalności, ale 

jego  oferta  nie  będzie  podlegała  odrzuceniu,  gdyż  skoro  brak  jakiegokolwiek  wskazania 

części fakultatywnej w ramach kryterium skutkuje wyłącznie brakiem uzyskania punktów, to 

ewentualne  nieścisłości  w  tym  zakresie nie mogą  skutkować odrzuceniem  oferty,  a jedynie 

nieuzyskaniem  punktów  przez  wykonawcę.  Ponadto,  zupełnie  niezrozumiałym  jest 

uzasadnienie  czynności  odrzucenia  złożonej  oferty  przez  Odwołującego,  z  którego  wynika, 

że  „Złożone  wyjaśnienia  zostały  ocenione  jako  niewystarczające".  Nie  wskazano  w  treści 

informacji  o  odrzuceniu  oferty  jakichkolwiek  braków  w  zakresie  udzielonej  odpowiedzi                      

w  zakresie  treść  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  Odpowiedź  została  udzielona  zgodnie                   

z treścią pisma Zamawiającego.  

W  ofercie  Odwołującego  wskazano  oprogramowanie  OrigAMI.  Oprogramowanie  to 

jest  autorskim  rozwiązaniem  Odwołującego.  Użycie  w  wyjaśnieniach  treści  oferty  z 

23.04.2018  r.  sformułowania  „oczywista  omyłka”,  sprowadza  się  do  nieporozumienia  w 

rozumien

iu znaczenia słowa wersja, które nie było wyjaśnione przez Zamawiającego w treści 

SIWZ,  stąd  nie  wpisano  w  tabelkę  wewnętrznego  numeru  oprogramowania,    a  podano 

jedynie  tzw.  „Dużą”  jego  wersją,  która  nazywa  się  OrigAMI.  Dla  przykładu  Odwołujący 

wskazuje, że poprzednik oprogramowania OrigAMI to produkt ErcoNet - oprogramowanie o 

podobnych  funkcjonalnościach,  ale  innej  architekturze  wewnętrznej.  Oprogramowanie  pod 

nazwą OrigAMI funkcjonuje w Polsce u wielu klientów tego samego profilu co Zamawiający 

(Operator

ów  Sieci  Dystrybucyjnej),  realizujących  te  same  procesy  biznesowe  pod  nazwą 

OrigAMI bez żadnych dodatkowych numerów wersji. Numer 5.2 to tzw. „Mała” wersja, czyli 

numer  kompilacji  (po  5.2.  są  jeszcze  kolejne  cyferki  5.2.xxxxxxxxx),  których  Odwołujący 

używa do zarządzania procesem produkcji oprogramowania wewnątrz organizacji. 

Te  „małe”  wersje  zawierają  bieżące  poprawki  błędów,  ulepszenia,  nowe  funkcje, 

nowe raporty, etc. (czasem nawet kilka kompilacji dziennie) niemniej jednak handlowo to jest 

ciągle  to  samo  oprogramowanie.  Wpisanie  konkretnej  „małej”  wersji  na  etapie  oferty  może 

powodować,  że  np.  na  w  czasie  podpisania  umowy  będziemy  mówili  już  o  zupełnie  innym 

numerze  małej  wersji  np.  6.8  ale  ciągle  tego  samego  oprogramowania  -  OrigAMI.  Stąd 

doprecyzowanie

, które zostało podane w wyjaśnieniach nie ma praktycznego znaczenia dla 

Zamawiającego.  Podkreślił,  że  takie  podejście  stosowane  jest  także  przez  innych 

popularnych  producentów  oprogramowania,  nazwą  i  wersją  oprogramowania  jest  np. 

„Windows  XP”.  „Windows  XP”  jest  nazwą  własną/wersją  i  Klient  kupując  Windows  operuje 

tylko  nazwą  „Windows  XP”  i  jest  to  rozumiane  jako  wersja.  Przy  zakupie  nie  podaje 

szczegółowych oznaczeń, kolejnych kompilacji, czy service packów, które w przypadku tego 

oprogramowania  występują.  Skoro  Zamawiający  dopytał  o  konkretny  numer  wersji  to 

Odwołujący  wskazał,  że  na chwilę obecną jest to 5.2, co nie  ma  żadnego  wpływu na  treść 

złożonej oferty, gdyż bez znaczenia jest tutaj wskazanie szczegółowego oznaczenia - każde 

z  oznaczeń  szczegółowych  OrigAMI  spełnia  wymagania  stawiane  oprogramowaniu,                               

a zamawiający nie wykazał, że oprogramowanie OrigAMI jest niezgodne z treścią SIWZ. Co 

niemniej ważne, w chwili realizacji umowy numer „małej” wersji może być już zupełnie inny, 

gdyż  oprogramowanie  to  zapewne  będzie  ewaluowało.  Stąd  też,  przekazane  w  ramach 

złożonego  wyjaśnienia  informację  nie  stanowią  zmiany  treści  złożonej  oferty.  Odwołujący 

podkreślił, że wyjaśnienie treści złożonej oferty nie musi stanowić automatycznie negocjacji 

treści  złożonej  oferty.  Zamawiający  miał  wątpliwość  co  do  oznaczenia  wersji 

oprogramowania (w rozumieniu Zamawiającego), która została rozwiania, a treść wyjaśnień 

w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  przedmiot  umowy,  czyli  jej  wykonanie,  gdyż  jak  wcześniej 

wskazano, każde z oznaczeń szczegółowych - „Małych wersji” - OrigAMI spełnia wymagania 

stawiane  oprogramowaniu  i  nie  ma  żadnego  praktycznego  znaczenia  dla  Zamawiającego,                   

a co za tym idzie nie może być podstawą stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z treści 

SIWZ.  Aby  o  takiej  niezgodności mówić,  należałoby  wykazać,  że oprogramowanie OrigAMI 

nie  spełnia  funkcjonalnie  wymogów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  w  przedmiotowym 

stanie faktycznym nie miało miejsca.  

W treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że Wykonawca popełnił 

błąd  w  obliczeniu  ceny.  Z  twierdzeniem  Zamawiającego  się  nie  zgodził,  gdyż  nie  można 

przypisać Odwołującemu w tym wypadku błędu w obliczaniu ceny, lecz jedynie omyłkę w jej 

wyliczeniu, kt

óra winna podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie 

z tym przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności 

oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający   w treści SIWZ 

wskazał, że Wykonawca podaje cenę w sposób określony w Formularzu oferty (stanowiącym 

Zał.  nr  2  do  SIWZ). Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  m.in.  cenę  całkowitą  zamówienia 

(netto  i  brutto)  oraz  stawkę  i  wartość  podatku  VAT.  Ceny  należy  podać  w  złotych  polskich               

z  dokładnością  do  1  grosza  -  pkt  13.5.  SIWZ.  Jednocześnie  w  treści  zał.  nr  2  do  SIWZ 

(Formularz  ofertowy)  w  pkt  4  wyspecyfikowano,  że  Zamawiający  wymaga,  aby  ceny  za 

wykonanie  usług  w  Fazach  od  I  do  IV  mieściły  się  w  następujących  granicach,                                   

z zastrzeżeniem, że łącznie ma stanowić 100%: 

Cena za Fazę I wynosi od 8% do 12% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli) 

Cena za Fazę II wynosi od 48% do 52% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli) 

Cena za Fazę III wynosi od 23% do 27% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli) 

Cena za Fazę IV wynosi od 13% do 17% sumy cen Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli). 

W treści pkt 13 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający nie określił zasad 

zaokrąglania  wartości  procentowych,  które  zawierają  wyliczenia  wartości  dziesiętnych  po 

przecinku.  W  związku  z  tym  należy  przyjąć,  że  zastosowanie  winny  mieć  zasady 

rachunkowości  a  to  oznacza,  że  Faza  II  winna  wynosić  48%,  czyli  jest  ona  zgodna                               

z  wymaganiami  Formularza  ofertowego.  Odwołujący  omyłkowo  jednak  dokonał  działania 

matematycznego dla Fazy IV, czego wynikiem, po zaokrągleniu jest różnica wartości  - 1%, 

gdyż po zaokrągleniu Faza IV wynosi 18%, a nie jak zapisał Zamawiający w widełkach 13-

17%.  Odwołujący  przygotowując  ofertę  został  zmuszony  do  kalkulowania  jej  elementów 

składowych wbrew cenom rynkowym, o czym może świadczyć fakt, iż koszt Fazy I rynkowo 

jest  wart  na  poziomie  60.000  zł,  a  Odwołujący  został  zmuszony  sztucznie  zmienić  jego 

wartość na 180.000 zł, tak aby dojść do widełek 8-12 %, zmniejszając jednocześnie wartość 

innego  etapu.  Zamawiający,  określając  widełki  sam  wprowadził  sytuację,  w  której  po 

spełnieniu  jednego  etapu,  automatycznie  inny  etap  musiał  ulec  zmianie,  a  to  oznacza,  że                 

o  omyłkę  w  wyliczeniu  nie  było  trudno.  Poniżej  przedstawił  zestawienie  tabelaryczne,                        

z  którego  wynika,  że  istnieje  wiele  kombinacji  rozkładów  procentowych  wartości 

poszczeg

ólnych  faz,  w  których  aby  zbilansować  wartość  oferty  do  100%  przy  zachowaniu 

zgodności  pierwszych  trzech  Faz  z  „widełkami”,  reszta  (czwarta  faza)  musi  być  niezgodna                 

z widełkami:   

komb. 

wartość 

oferty 

wartość F1 

wartość 

F2 

wartość 

F3 

wartość 

F4 

[%] - reszta 

Widełki 

wg 

SIWZ 

8 do 12 

48 do 52 

23 do 27 

13 do 17 

spełnia 

spełnia 

spełnia 

nie spełnia 

Faktem  jest,  że  Zamawiający  mógł  swobodnie  sam  przesunąć  płatności  w  ramach 

poszczególnych Faz, gdyż ich przesunięcie nie ma żadnego znaczenia dla Odwołującego - 

Narzucone  wartości  %  nie  odzwierciedlają  wartości  rynkowych  poszczególnych  Faz.  Jeżeli 

jednak  Zamawiający  chciałby  uzyskać  informację  od  Odwołującego,  o  tym,  w  jaki  sposób 

wartości  te  można  byłoby  przyporządkować,  Zamawiający  mógł  wezwać  Odwołującego  do 

wyjaśnień  złożonej  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp,  czego  Zamawiający  zaniechał.                        

W skutek wyjaśnień wystarczyło, by przedmiotowy 1% skorygować/dopasować do proporcji 

określonych  w  Formularzu  ofertowym.  Co  niezmiernie  ważne,  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  nie 

wskazuje, że omyłka ma być oczywistą, w odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2, co oznacza, 

że  wezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnień  należy  uznać  za  dopuszczalne.  Powyższe 

potwierdza również KIO: 

•  W  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  nie  ma  mowy  o  oczywistości  omyłki,  może  być  to  omyłka 

nieoczywista,  ważne,  żeby  jej  poprawa  nie  powodowała  istotnych  zmian  w  treści  oferty 

(wyrok KIO z 13.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1077/17). 

•  Co  do  możliwości  samodzielnego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłkowej 

niezgodności,  bez  udziału  wykonawcy,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  jest  to 

wypracowana  w  orzecznictwie  wskazówka  zmierzająca  do  wytyczenia  bezpiecznej  granicy 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  gdyż  przepis  wprost  takiej  przesłanki  nie  formułuje. 

Niewątpliwie  stosowanie  jej  w  praktyce  przez  zamawiających  eliminuje  ryzyko  naruszenia 

wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą 

na  temat  złożonej  oferty  oraz  gwarantuje  zachowanie  podstawowych  zasad  równego 

traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  nimi.  W  ocenie 

Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty.  Skorzystanie  przez  zamawiającego  z  art. 

87 ust. 1 Pzp może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz 

również  dla  ustalenia  w  jaki  sposób  należałoby  ją  poprawić.  Zdaniem  składu  orzekającego 

Izby  należy  tu  odróżnić  dopuszczalne  skorzystanie  z  treści  udzielonych  przez  wykonawcę 

wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie 

treści  złożonej  oferty,  dysponowanie przez  zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi 

do  dokonania  poprawienia  omyłek  bez  ingerencji  wykonawcy  należy  oceniać                                     

z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi 

na  "nieoczywisty"  charakter  "innych  omyłek",  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp, 

wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, 

a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione (wyrok KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: 

KIO 1727/17). Tak samo wyrok KIO z 13.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1088/17). 

• 

Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  musi 

przeprowadzić analizę, czy nieistotnych omyłek zaistniałych w ofercie, nie wpływających na 

jej  zasadniczą  treść,  nie  można  w  pewien  sposób  naprawić.  Zastosowanie  bowiem  art.  87 

ust.  2  pkt  3  Pzp  jest  obowiązkiem,  a  nie  uprawnieniem  Zamawiającego.  Jak  wskazuje  się                                       

w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych "(...) pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest 

pojęciem nieostrym. W związku  z tym decyzja w przedmiocie możliwości  zastosowania art. 

87  ust.  2  pkt  3  winna  być  podejmowana  każdorazowo  z  uwzględnieniem  całokształtu 

indywidualnych  okoliczności  sprawy,  zarówno  z  uwzględnieniem  następstw  i  konsekwencji 

zmian  dla  treści  oferty,  jak  i  z  uwzględnieniem  samego  rodzaju  i  charakteru  poprawianych 

niezgodności  oraz  sposobu  ich  przeprowadzenia  (...)."  Zamawiający  może  takiej  poprawy 

treści  oferty  dokonać  również  po  uzyskaniu od danego  wykonawcy  wyjaśnień,  po  ustaleniu 

jaki  był  faktyczny  zamiar  złożenia  oferty,  "pod  warunkiem,  że  nie  prowadzi  to  do 

wykreowania  nowej  treści  oferty,  a  wyjaśnienie  będzie  dotyczyło  tego,  co  już  jest  w  treści 

oferty zawarte. (...)" (wyrok KIO z 23.02.2018 r., sygn. akt: KIO 209/18). 

• 

Jak wskazuje  się  w  orzecznictwie Izby  pod pojęciem "omyłki",  o której mowa w  art.  87 

ust. 2 pkt 3 Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością                    

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  którego  poprawienie  nie  spowoduje 

istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust. 

2  pkt  1  i  2  Pzp,  omyłka  uregulowana  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  nie  musi  być  oczywista  - 

przyjmuje  się,  iż  może  ona  być  ustalana  na  podstawie  treści  samej  oferty  lub  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać 

ustalony po prze

prowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. 

Poprawienie  omyłki  nie  może  jednak  powodować  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Jak 

wskazano w jednym z wyroków Izby "pojęcie istotności zmiany treści oferty, nie zostało przez 

ustawoda

wcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

ani tez w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym - zdaniem Izby - pojęcie 

to  należy  interpretować,  biorąc  pod uwagę  konkretny  stan  faktyczny  danego  postępowania                  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  z  uwzględnieniem  przede  wszystkich  podstawowych 

zasad  udzielenia  zamówienia  publicznego,  w  tym  przede  wszystkim  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców."  (wyrok  KIO  z  20.10.2009  r.,  sygn.  akt: 

KIO/UZP 1260/09). (wyrok KIO z  21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18). 

Ponadto, zmiana, która byłaby konsekwencją poprawy innej omyłki nie byłaby istotna 

z  dwóch  powodów.  Po  pierwsze,  cena  oferty  nie  ulegałby  zmianie.  Po  drugie  wartość 

zmiany,  tj

.  1%  dotyczy  wyłącznie  elementów  związanych  z  fakturowaniem  opisanych  we 

wzorze,  umowy  i  nie  wpływa  na  cenę  oferty  oraz  stosowanie  kryteriów  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Oczywistym  jest  również  to,  że  wskazana  nieprawidłowość  nie  stanowi  błędu                       

w  obliczaniu  ceny,  a  jedynie  omyłkę,  gdyż  wartość  1%  nie  miała  na  celu  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd,  gdyż  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  wyceny  przedmiotu 

zamówienia.  

•  Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna 

odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp 

służy  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  i  ma 

eliminować  sytuacje,  w  których  z  powodu  nieistotnych  omyłek  czy  niezamierzonych 

opuszczeń,  odrzucane  byłyby  oferty  gwarantujące  realizacją  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ 

(wyrok KIO z 26.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2746/17). 

•  W  zakresie objętym  dyspozycją  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  zamawiający  uprawiony  jest  do 

ingerencji w tr

eść oferty pod warunkiem, że dokonane w ten sposób zmiany nie będą istotne. 

Do  oceny  czy  niezgodność  ta  ma  charakter  istotny  należy  wziąć  pod  uwagę  rodzaj 

popełnionej  omyłki,  przedmiot  oraz  zakres  oferty  złożonej  przez  wykonawcę.  Omyłką  jest 

błąd  wykonawcy  przy  sporządzaniu  oferty  nie  noszący  znamion  celowego  działania 

polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o  określonej,  niezgodnej                             

z  żądaniami  zamawiającego  treści.  Niezgodność  treści  oferty  z  wymaganiami  wyrażonymi                   

w  SIWZ  nie  może  wynikać  ze  świadomego  działania  wykonawcy  -  w  takim  bowiem 

przypadku  traci  ona  przymiot  omyłki,  a  tym  samym  nie  może  zostać  poprawiona  w  trybie 

określonym powołanym przepisem Pzp (wyrok KIO z 24.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2329/17). 

• 

Pojęcie  istotności  zmiany  w  treści  oferty  jest  pojęciem  nieostrym.  W  związku  z  tym 

decyzja  w  przedmiocie  możliwości  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  winna  być 

podejmowana  każdorazowo  z  uwzględnieniem  całokształtu  indywidualnych  okoliczności 

sprawy,  zarówno  z  uwzględnieniem  następstw  i  konsekwencji  zmian  dla  treści  oferty,  jak                              

i  z  uwzględnieniem  samego  rodzaju  i  charakteru  poprawianych niezgodności  oraz sposobu 

ich przeprowadzenia. (wyrok KIO z 08.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2246/17). 

• 

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający jest zobligowany do poprawienia innych 

omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ  niepowodujących  istotnych  zmian                    

w  treści  oferty.  Jednocześnie  literalna  wykładnia  przywołanego  przepisu  prowadzi  do 

wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną kategorią 

omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe, co do których ustawodawca przewidział możliwość 

ich  poprawienia  wyłącznie  w  sytuacji  ich  oczywistości.  Dla  ustalenia  możliwości 

zastosowania art.  87  ust.  2 pkt  3  Pzp znaczenie  ma nie tyle oczywistość omyłki  ale ocena 

czy poprawienie owych niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty oraz to 

czy  stwierdzona  przez  Zamawiającego  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  jest  wynikiem 

omyłki  wykonawcy.  Niezgodność  ta  nie  może  bowiem  wynikać  ze  świadomego  działania 

wykonawcy - 

w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może 

zostać  poprawiona  w  trybie  określonym  przywołanym  przepisem  Pzp  (wyrok  KIO                              

z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2425/17), 

• 

Zgodnie  z  treścią  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  oferta  podlegać  winna  odrzuceniu,  jeżeli 

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie 

definiuje  pojęcia  "błąd  w  obliczeniu  ceny",  niemniej  przyjmuje  się,  że  błędem  w  obliczeniu 

ceny  jest  błąd  polegający  na  przyjęciu  niewłaściwych  danych  do  jej  obliczenia,  wynikający 

np.  z  nieprawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego.  Z  błędem  w  obliczeniu  ceny  oferty 

będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji 

kosztorysowych,  ponieważ  nie  ujął  w  swojej  ofercie  wszystkich  pozycji  kosztorysowych 

(wyrok KIO z 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17).  

Odwołujący  podkreślił,  że  cały  przedmiot  zamówienia  został  ujęty  w  cenie  oferty 

zawartej  w  Formularzu  ofertowym,  co  oznacza,  że  nie  mamy  do  czynienia  z  błędem                                 

w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 65 k.c. oświadczenie woli 

należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone 

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oznacza to, że Odwołujący 

zamierzał złożyć oświadczenie woli o treści zgodnej z wymaganiami Formularza oferty, lecz 

omyłkowo źle przeliczył wartości procentowe poszczególnych Faz. Patrząc na koszty i czas 

przeznaczony  na  sporządzenie  i  złożenie  oferty,  omyłka  w  zakresie  opisanym  powyżej 

stanowi element zupełnie marginalny i powinna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 

2  pkt  3  Pzp  po  wcześniejszym  wyjaśnieniu  treści  złożonej  oferty  przez  Odwołującego. 

Zgodnie  z  Analizą  „Omyłki  i  błędy  w  ofertach  wykonawców  -  analiza  na  przykładzie 

orzecznictwa  sądów  okręgowych  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej”  publikowaną  na  oficjalnej 

stronie  UZP  (https://www.uzp.gov.pl)  intencją  ustawodawcy  w  przepisie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

Pzp  było  usprawnienie  procedury  udzielania  zamówień  publicznych,  zmniejszenie  liczby 

odrzuconych ofert i unieważnień postępowań. Ponadto, jak podkreśliła KIO: Celem przepisu 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  jest  niedopuszczenie  do  wyeliminowania  z  postępowania  ofert                        

w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ, 

które  nie  mają  zasadniczego  znaczenia  dla  przyszłej  realizacji  przedmiotu  zamówienia                       

i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być 

interpretowany  zawężająco (wyrok  KIO  z  15.11.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2318/17),  podobnie   

w wyroku KIO z 06.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2253/17). 

Zamawiający w dniu 11.05.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                             

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  14.05.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Asseco  Poland  S.A.,                          

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc                     

o oddalen

ie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  14.05.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  Firm:                        

Evercode  S.A.  (pełnomocnik);  2)  Matic  S.A.,  ul.  Puławska  300A,  02-819  Warszawa;                          

z  adresem  dla  siedziby  pełnomocnika  konsorcjum:  ul.  Postępu  21A,  02-676  Warszawa 

zwane  dalej: 

„Konsorcjum  Evercode”  albo  „Przystępującym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

904/18  oraz  911/18”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 - Asseco Poland S.A.:  

W  dniu  07.05.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)    Asseco  Poland  S.A. 

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wnosił odwołanie od 

czynności  oraz  od  zaniechania  czynności,  do  których  Zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie Pzp: 

1. niezgodnej z przepis

ami ustawy oraz SIWZ czynności oceny i badania ofert, 

2.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,                      

tj.  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  informacji 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  NMG  SA  (dalej  „NMG")  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa                

w  dokumencie:  „część  opisowa  -  tajemnica  przedsiębiorstwa"'  (pkt  13  formularza 

ofertowego)",  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tym  dokumencie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i/lub  nie 

zostały skutecznie zastrzeżone zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp; 

3.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,  tj. 

zaniechania 

odtajnienia 

(ujaw

nienia) 

i  udostępnienia  Odwołującemu  informacji 

zastrzeżonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Evercode S. A. i Matic S. A. (dalej Konsorcjum Evercode") jako tajemnica przedsiębiorstwa  

w dokumencie: „Załącznik nr 6 - część opisowa oferty (wg. Zał. nr 10 do SIWZ) - tajemnica 

przedsiębiorstwa” (pkt 6 spisu zawartości), pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji i/lub nie zo

stały skutecznie zastrzeżone zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp; 

4.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,  tj. 

zaniechania udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania; 

5. odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż treść oferty Odwołującego nie jest sprzeczna 

z treścią SIWZ, 

6.  z  ostrożności  procesowej  -  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest 

zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania poprawienia innych omyłek polegających na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących 

istotnych zmian w treści oferty, 

7.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,  tj. 

zaniechania wystąpienia do Odwołującego o złożenie wyjaśnień. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1,  art.  8  ust.  1,  art.  9  ust.  1,  art.  96  ust.  1  i  3  Pzp  przez  przeprowadzenie 

czynności oceny i badania ofert z uchybieniem tym przepisom; 

2.  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  Pzp  w  zw.                               

z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) 

i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych przez NMG i Konsorcjum Evercode części 

ofert,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i/lub  nie 

zostały skutecznie zastrzeżone; 

3.  art.  96  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

udo

stępnienia Odwołującemu protokołu postępowania; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż treść oferty 

Odwołującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ; 

5.  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego 

odrzucenia oferty Odwołującego; 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek polegających na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących 

istotnych zmian w treści oferty; 

7.  ar

t.  87  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  wystąpienia  do  Odwołującego  o  złożenie 

wyjaśnień treści oferty. 

W związku z  powyższym Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie niniejszego odwołania                 

i nakazanie Zamawiającemu: 

odtajnienie  i  udostępnienie  dokumentów  wskazanych  w  odwołaniu  w  zakresie 

wskazanym w odwołaniu, 

udostępnienie protokołu postępowania, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

dokonania czynności oceny i badania ofert z udziałem oferty Odwołującego, 

wystąpienie do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, 

poprawienie  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. 

W  dniu  11.04.2018r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  drogą  mailową                           

o  przekazanie kopii  protokołu  postępowania.  Ponadto  w  mailu  tym  Odwołujący  zwracał  się                     

o  udzielenie  odpowiedzi  odnośnie  badania  skuteczności  zastrzeżenia  części  ofert,  jako 

tajemnicy przedsi

ębiorstwa. Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na przedmiotowego 

maila. /Dowód: mail Odwołującego z dnia 11.04.2018r./ W dniu 19.04.2018 r. Zamawiający 

wystosował  do  Odwołującego  pismo  „Wezwanie  do  wyjaśnienia  treści  oferty;  złożenia 

wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  wyjaśnienia/uzupełnienia  dokumentów”.                                

W  odpowiedzi  Odwołujący  w  dniu  24.04.2018  r.  złożył  w  oryginale  uzupełnienia,  zaś                   

w  dniu  25.04.2018  r.  przesłał  drogą  elektroniczną  (mail)  stosowne  wyjaśnienia.  W  dniu 

27.04.2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo „informacja o odrzuceniu oferty 

wykonawcy”  Odwołujący  nie  otrzymał  żadnego  innego  pisma  od  Zamawiającego,  które 

dotyczyłoby oceny ofert, w tym pism dotyczących oceny ofert pozostałych wykonawców czy 

też  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  nie  ma  wiedzy  odnośnie  tego,  czy 

Zamawiający dokonał czynności oceny ofert także w stosunku do pozostałych wykonawców 

oraz czy jakiekolwiek czynności w stosunku do pozostałych wykonawców i ich ofert zostały 

podjęte.  Bezprawne  zaniechanie  udostępnienia  protokołu  postępowania  skutkuje  tym,  że 

Odwołujący  nie  mógł  powziąć  wiedzy  o  czynnościach  Zamawiającego  podjętych  w  toku 

postępowania.  Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  24  aa  Pzp  nie  ma  zastosowania                                          

w  niniejszym  postępowaniu  -  jak  wskazał  Zamawiający  w  pkt  7.1.21  SIWZ.  W  dniu  29.04. 

2018  r.  Odwołujący  ponownie  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  przekazanie  kopii  protokołu 

postępowania, ze wskazaniem, że w celu skorzystania ze środków ochrony prawnej  wnosił     

o  natychmiastowe  jego  przesłanie,  tj.  w  dniu  30.04.2018r.  Do  wniesienia  odwołania 

Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi. /Dowód: mail Odwołującego z 29.04.2018r./  

Zarzut zaniechania odtajnienia 

części oferty Konsorcjum Evercode i części oferty NMG. 

Odwołujący  wskazał,  że  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jakichkolwiek  informacji 

jest  możliwe  jedynie  w  przypadku  wykazania  przez  wykonawcę,  który  dokonuje  takiego 

zastrzeżenia,  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4 

Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„UoZNK"),  tj.  wykazania,  że  dana 

informacja (nie dokument): 

ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 

posiadająca wartość gospodarczą, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacjami 

handlowymi czy organiz

acyjnymi są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, 

z  kolei  informacjami  technicznymi  czy  technologicznymi  są  informacje  dotyczące  procesu 

produkcji  czy  też  usług  świadczonych  przez  przedsiębiorcę  -  przy  czym  każda  taka 

informacja  musi  mieć  wartość  gospodarczą.  Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie 

do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje  się,  że  informacja  (wiadomość)  „nieujawniona  do 

wiadomości  publicznej"  to  informacja,  która  nie  jest  znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom 

lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja 

ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca 

(potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  o  niej  drogą  zwykłą  i  dozwoloną.                       

W 

szczególności  przesłanka  ta  wyłącza  możliwość  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje 

obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy są publikowane                                

w powszechnie jawnych rejestrach. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku 

do  informacji  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności)  -  należy  zaznaczyć,  iż 

podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do 

sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich                       

w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności 

za  podjęcie  takich  działań  można  uznać  zawarcie  odpowiednich  umów  o  poufności  lub 

umieszczenie  stosownych  klauzul  w  umowach.  W  ocenie  Odwołującego  dokonane  przez 

Konsorcjum  Evercode  i  wykonawcę  NMG  zastrzeżenie  jawności  części  ofert  jest 

nieskuteczne.  Zawarte  w  tych  dokumentac

h  informacje  nie  realizują  bowiem  łącznie  w/w 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą SN z 21.10.2005 r., sygn. akt: III 

CZP 74/05 Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. 

Zamawiający  naruszył  więc przepisy  Pzp,  w  szczególności  zasadę  jawności  postępowania, 

jak  i  wyrażone  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równości  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji. 

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania przez 

w/w  wykonawców  spełnienia  się  w/w  przesłanek  definicji  ustawowej,  a  jedynie  formalnie 

uznał  zastrzeżenie  za  prawidłowe  na  podstawie  samego  złożenia  oświadczenia  przez 

wykonawców.  Brak  dokonania  oceny  ofert  w  zakresie  skuteczności  zastrzeżenia  jawności 

części  oferty  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  prowadzi  postępowanie                  

w  sposób  uniemożliwiający  Odwołującemu  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  oraz                 

w 

sposób  preferujący  wykonawców  Konsorcjum  Evercode  oraz  NMG.  Odrzucenie  oferty 

Odwołującego  przed  dokonaniem  oceny  ofert  pozostałych  wykonawców  powoduje,  że 

Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  podnoszenia jakichkolwiek  zarzutów  w  stosunku 

do ofert konk

urencyjnych wykonawców. W szczególności nie jest wiadome, czy Zamawiający 

dokonał  już  ofert  pozostałych  wykonawców  pod  kątem  zaistnienia  przesłanek  odrzucenia 

oferty. Odwołujący wskazał, że w spisie treści w ofertach w/w wykonawcy wskazali: 

1.  NMG - 

„część opisowa - tajemnica przedsiębiorstwa" (pkt 13 formularza ofertowego"; 

2.  Konsorcjum Evercode - 

„Załącznik nr 6 - część opisowa oferty (wg Zał. nr 10 do SIWZ) -

tajemnica przedsiębiorstwa" (pkt 6 spisu zawartości). 

Z takiego opisu nie wynika nawet, że w/w wykonawcy dołączyli do ofert uzasadnienie 

zastrzeżenia części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze Odwołujący wskazał, 

że  nie  jest  możliwe  skuteczne  zastrzeżenie  samego  uzasadnienia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takie ze swej istoty nie zawiera bowiem żadnych informacji, 

które  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  ma  bowiem  wykazywać 

jedynie  spełnienie  3  ustawowych  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.                               

W  związku  z  czym  samo  w  sobie  nie  zawiera  takich  informacji,  które  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Już  samo  to  czyni  żądanie  odwołania  zasadnym  -  Zamawiający 

bezprawnie  nie  udostępnił  Odwołującemu  samej  treści  uzasadnienia.  Odwołujący  wskazał 

także,  że  odnośnie  braku  możliwości  skutecznego  zastrzeżenia  samego  uzasadnienia 

wypowiedziała się KIO w wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 542/17, w którym wyraźnie 

wskazała na nadużycia w tym zakresie: „Odrębnego omówienia wymaga również zasadność 

zastrzeżenia  przez  Przystępującego  samego  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  informacji 

zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  Jakkolwiek  nie  można  a  limine  wykluczyć 

okoliczności,  że  takie  uzasadnienie  może  być  nierozerwalnie  związane  z  zastrzeżonymi 

informacjami, tym ni

emniej praktyka zastrzegania takich uzasadnień jest przez wykonawców 

nadużywana, czego przykładem jest przedmiotowa sprawa Zastrzeżone uzasadnienie, poza 

tym  że  -  jak  wskazano  -  nie  wykazuje  zasadności  objęcia  ochroną  informacji  zawartych                    

w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie zawiera  żadnych elementów mogących chociażby 

potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący 

nie  odnieśli  się  w  żaden  sposób  do  zasadności  zastrzeżenia  tego  dokumentu  w  toku 

rozprawy.  Uznanie  poprawności  odmowy  udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia 

zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  prowadzić  musiałoby  do  uznania,  że  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jest chociażby wyliczenie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk, czy 

wskazane w jego treści orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić." Po drugie - zdaniem 

Odwołującego  ani  Konsorcjum  Evercode,  ani  NMG  w  ogóle  nie  wykazali  w  tych 

uzasadnieniach  spełnienia  w/w  przesłanek  definicji  legalnej  oraz  nie  przedstawili  żadnych 

dowodów na spełnienie formalnych przesłanek ftj. przesłanki 2 i 3), w tym nie odnieśli się do 

wartości  gospodarczej  informacji  zastrzeganych  informacji.  Odwołujący  uważa,  że 

uzasadnienia  w  ogóle  pomijają  niezbędny  element,  jakim  jest  wykazanie  wartości 

gospodarczej,  albo  też  nie  wykazują  w  sposób  należyty  takiej  gospodarczej  wartości. 

Konieczność  takiego  wykazania  wskazała  KIO  w  wyroku  z  12.01.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO 

„Wykonawca  zastrzegający  określone  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

m

usi wykazać m.in.t że dane informacje Dosiadają określona wartość gospodarczą. Wartość 

ta  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  -  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako 

wartości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo  znaku  towarowego,  prawa  autorskiego,  czy 

pe

wnego  unikalnego  rozwiązania  organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i 

kreującego  pewną wartość),  posiadająca  określoną wartość,  dającą  się  ująć w  określonych 

jednostkach  pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako 

przynależne  uprawnionemu  wartości."  Za  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  dla 

danego  wykonawcy  można  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały 

walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  danych  i  wiadomości, 

zebranych 

na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. 

Tymczasem  informacje  zawarte  w  „części  opisowej"  ofert  to  informacje,  które  mogą  być 

wykorzystane  tylko  jeden  raz  - 

właśnie  na  potrzeby  tego  konkretnego  rozwiązania  na 

potrzeby 

te

go  konkretnego  Zamawiającego.  Tym  samym  informacje  zawarte                                       

w zastrzeżonych częściach oferty nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż 

dotyczą jednostkowego rozwiązania dla Zamawiającego Innogy i nie mogą być wykorzystane 

przez wykonawców w ich działalności gospodarczej w innym zakresie. 

Co więcej - w przedmiotowych uzasadnieniach  w/w wykonawcy nie wykazali też, że 

podjęli  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeganych  informacji. 

Skuteczn

e  wykazanie  musi  bowiem  zawierać  zarówno  wskazanie  tych  kroków,  jak                            

i powołanie się na dowody, np. załączenie kopii umów zawierających odpowiednie klauzule o 

poufności,  wskazanie  wdrożonych  procedur,  itp.  Wykazanie  takich  okoliczności  oraz 

załączenie dowodów jest niezbędne - na co wskazała KIO w wyroku z 17.05.2017, sygn. akt: 

KIO 864/17 i 872/17: 

„Przystępujący Torprojekt nie udowodnił także zamawiającemu drugiej  

i trzeciej  z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, iż w stosunku 

do  zastrzeganych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności i  że 

nie  zostały  onej  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Z  art.  11  ust  4  uznk  wynika,  że 

niewystarczające  jest  podjęcie  jakichkolwiek  działań,  lecz  działań  „niezbędnych".  Działania 

„niezbędne"  to  innymi  słowy  działania  skuteczne  w  tym  znaczeniu,  iż  gwarantują  one,  że 

zastrzegane  informacje  utrzymają  swój  walor  tajności  na  każdym  etapie.  W  analizowanej 

sprawie,  z  uwagi  na  rodzaj  zastrzeganych  info

rmacji  (zobowiązania  podmiotów  trzecich  co 

do  udostępnienia  potencjału  kadrowego,  wykazy  osób,  zawierające  opis  doświadczenia 

zawodowego  projektantów  i  wykonanych  opracowań)  należało  wykazać,  że  niezbędne 

działania  powinny  być  podejmowane  na  każdym  etapie  przetwarzania  informacji.  (...)  Nie 

ujawniono  także  zamawiającemu  choćby  przykładowej  treści  tych  klauzul  poufności. 

Zamawiający  nie  miał  zatem  żadnych  podstaw,  aby  stwierdzić,  czy  klauzule  te  są 

wystarczające.  Nie  wiadomo  również  o  jakiej  polityce  bezpieczeństwa  przystępujący 

wspomina.  Jeżeli  ochrona  informacji  poufnych  w  spółkach  przystępującego  opiera  się  na 

jakichś  uznanych  normach,  czy  regulaminach  wewnętrznych,  to  należało  tę  myśl  rozwinąć                 

i poprzeć swe twierdzenie stosownym dowodem" 

Odwołujący  uważał,  że  ani  Konsorcjum  Evercode,  ani  NMG  nie  dołączyli  do  oferty 

żadnych  dowodów,  które  potwierdzałyby  ziszczenie  się  przesłanki  podjęcia  przez  w/w 

wykonawców  w  stosunku  do  zastrzeganych  informacji  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania  poufno

ści.  Podkreślił  kwestia  precyzyjnego  wykazania  przez  Konsorcjum 

Evercode i NMG ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru 

dowodu.  Otóż  ciężar  dowodu  w  zakresie  zasadnego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. 

Pogląd  ten  Odwołujący  opiera  zarówno  na  zasadzie  zdrowego  rozsądku  -  tylko  ten,  kto 

zastrzega  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wie,  jakie  są  podstawy  tego  zastrzeżenia  -  jak  i  na 

dotychczasowym  orzecznictwie  KIO  oraz  brzmieniu  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp.  W  sytuacji 

takiej jak niniejsza Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały 

bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie 

może  wskazać  żadnych  argumentów  czy  też  dowodów.  Odwołujący  może  powoływać  się 

wyłącznie  na  ogólne  zasady  -  co  też  uczynił  w  odwołaniu.  Odnośnie  ciężaru  dowodu                   

w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa KIO wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo: 

• 

w  wyroku  z  17.05.2017,  sygn.  akt:  KIO  864/17  i  872/17: 

„Jak  wynika  z  powołanego 

przepisu  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą 

zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu 

obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje się obowiązek „wykazania", oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za  wykazanie  nie 

może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie 

elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust 4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji." 

• 

w wyroku z 21.03.2012 r., sygn. akt: KIO 457/12: 

„Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego 

zastrzeżenia  dokonuje.  Nie  można  przyjąć,  by  ciężar  ten  spoczywał  na  wykonawcy,  który 

zarzut  nieskutecznego  zastrzeżenia  podnosi  w  odwołaniu.  Skoro  wykonawca  dokonuje 

zastrzeżenia  i  czynność  ta  musi  zostać  oceniona  przez  zamawiającego  pod  względem  jej 

skuteczności,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  jest  obowiązany  wykazać,  iż  podjął 

przewidziane  ustawą  działania  zmierzające  do  zachowania  poufności  zastrzeżonych 

informacji."   

• 

w wyroku z 05.03.2012 r., sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12: 

„Pokreślenia wymaga, że 

ciężar  udowodnienia  skuteczności  poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne,  

w  tym  przypadku  spoczywa  on  na  wykonawcach,  którzy  przystąpili  do  postępowania 

odwoławczego”. 

Na zakończenie Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia 

danych informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę 

fakt, iż zasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

dokumentów  stanowiących  dokumentację  postępowania  -  jest  wyjątkiem  od  tej  zasady. 

Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej KIO: 

• 

wyrok 

KIO 

„Tym  samym  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  wglądu  do  dokumentów 

składanych  w  ofercie,  nie  stanowi  -  także  zdaniem  izby  -  podjęcia  niezbędnych  działań                     

w  celu  zachowania  poufności  i  narusza  podstawową  zasadę  jawności  obowiązującą                         

w postępowaniu  o udzielenie zamówienia publicznego”.  

• 

wyrok KIO 457/12: 

„Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek 

od  fundamentalnej  zasady  jawności  postępowania  o  zamówienie  publiczne,  powinno  być 

interpretowane  ściśle.  Wskazać  w  tym  miejscu  należy,  że  przedsiębiorcy  decydujący  się 

działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, 

powinni  mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom 

określonym  przepisami  o  zamówieniach  publicznych.  Transparentność  takich  postępowań 

pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że 

mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą 

wolałby  nie  upubliczniać,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  takich 

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa." 

• 

wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: 

„Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek 

od  zasady  jawności  postępowania  musi  być  interpretowana  w  bardzo  ścisły  i  ostrożny 

sposób,  a  powyższe  mieści  się  w  charakterze  obowiązków,  a  nie  uprawnień 

zamawiającego." 

Skoro  zatem  objęcie  części  oferty  oraz  całości  Wyjaśnień  RNC  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  jest  wyjątkiem  od  podstawowej  zasady  zamówień  publicznych  -  to  należy                            

w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendoe - czyli zasadę zakazu 

wykładni  rozszerzającej  wyjątków.  Tym  samym  każde  odejście  od  zasady  jawności 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  powinno  być  traktowane  bardzo  wąsko,                                   

z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego 

uzasadnienia  oraz  wykazania  łącznego  spełniania  3  przesłanek  ustawowych  dla  każdego 

przypadku  objęcia  danego  dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  może  być  mowy                    

o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że 

przesłanki  są  spełnione.  Jeśli  dany  wykonawca  obejmujący  jakąś  część  dokumentacji 

postępowania  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  wykazał  spełniania  przesłanek  oraz  nie 

przedstawił  dowodów  -  to  Zamawiający  {w  trakcie  oceny  ofert)  powinien  udostępnić  takie 

dokumenty pozostałym wykonawcom lub też  KIO (na etapie postępowania odwoławczego) 

powinna  nakazać  Zamawiającemu  takie  odtajnienie  i  udostępnienie.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę,  że  także  wykładnia  autentyczna  wskazuje  na  obowiązywanie  zasady  jawności 

postępowania,  w  tym  obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny 

wykonawców. Wynika to z Uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano  m.in.: 

„Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny 

wykonawców (zmiana art. 8 ust 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę 

tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo 

zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do 

publicznej 

wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku  dla przedsiębiorców  dane te były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,                          

a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  przyjmuje  się,  że  wykładnia  autentyczna  ma  moc  prawną  równą  mocy 

prawnej  aktu  normatywnego,  który  został  poddany  interpretacji.  Jest  to  wykładnia  o  mocy 

powszechnie  obowiązującej.  Uzasadnienie  do  projektu  ustawy  posiada  zdaniem 

Odwołującego moc wykładni autentycznej. 

Zarzut zaniechania udostępnienia protokołu postępowania 

Jak  wskazano  powyżej  Odwołujący  2-krotnie  zwracał  się  o  przekazanie  kopii 

pro

tokołu  postępowania,  w  tym  pierwszy  raz  już  11.04.2018  r.  Z  zupełnie  niezrozumiałych 

przyczyn,  w  sposób  ewidentnie  naruszający  przepis  art.  96  ust.  3  Pzp,  Zamawiający  nie 

odpowiedział  na  żaden  z  2-ch  wniosków  Odwołującego  i  nie  przesłał  protokołu 

postępowania.  Wskazuje  to  wprost  prowadzenie  postępowania  przez  Zamawiającego                      

w  sposób  dyskryminujący  Odwołującego.  Brak  przekazania  kopii  protokołu  postępowania                  

w  połączeniu  z  zaniechaniem  dokonania  oceny  wszystkich  ofert  w  tym  samym  czasie 

wskazuje,  że  Zamawiający  dąży  do  tego,  aby  najpierw  pozbawić  Odwołującego  przymiotu 

wykonawcy,  aby  następnie  Zamawiający  mógł  dokonać  wyboru  oferty  NMG  jako 

najkorzystniejszej i aby żaden wykonawca nie mógł wnosić odwołań na wybór oferty NMG.  

O  ile  nie  narusza  to  wprost  art.  92  Pzp,  to  z  całą  pewnością  narusza  podstawowe  zasady 

postępowania,  tj.  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  niedyskryminowanie  wykonawców.  Tymczasem  Zamawiający  w  sposób 

ewide

ntny  preferuje  wykonawcę  NMG  i  dąży  do  tego,  aby  wybór  wykonawcy  NMG  został 

dokonany  na  takim  etapie  postępowania,  na  którym  już  żaden  inny  wykonawca  nie  będzie 

mógł  wnieść  odwołania.  Prowadzi  to  do  sytuacji,  w  której  konkurencyjność  postępowania 

będzie fikcją i de facto Zamawiający zawrze umowę z wykonawcą w trybie analogicznym do 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  próbował  już  w  sposób 

naruszający  przepisy  Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  udzielić  zamówienia  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki właśnie wykonawcy NMG. KIO w wyniku uwzględnienia odwołania 

Asseco  Poland  SA  wyrokiem  z  14.07.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  1333/17  nakazała 

Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie 

zamówienia z wolnej ręki. 

Do  odwołania  załączono  również  załącznik  stanowiący  tajemnice  przedsiębiorstwa                

w  ramach  którego  Odwołujący  na  26  stronach  odniósł  się  merytorycznie  do  10  podstaw 

odrzucenia swojej oferty w ramach pisma z 27.04.2018 r.

, w kontekście zarzutu naruszenia 

art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp,  jak  i  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  zaniechania  podania  uzasadnienia 

faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  uznając  przekazane  uzasadnienie  za 

niewystarczające  i  nie  czyniące  zadość  konieczności  przywołania  konkretnego 

postanowienia  SIWZ,  z  którym  jego  oferta  jest  sprzeczna.  Jednocześnie,  odniósł  się                         

z ostrożności co do nie wykorzystania przez Zamawiającego z instytucji wynikającej z art. 87 

ust.  2  pkt  3  Pzp 

i  zarzutu  sformułowanego  w  tym  zakresie.    Niniejszy  załącznik  został 

częściowo  odtajniony  przez  Zamawiającego  w  ramach  wezwania  do  zgłoszenia 

przystąpienia  i  z  „zaczernieniem”  wybranych  fragmentów  przekazany  uczestnikom 

postępowania, którzy zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

Zamawiający w dniu 11.05.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                             

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  14.05.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  Firm:                        

Evercode  S.A.  (pełnomocnik);  2)  Matic  S.A.,  ul.  Puławska  300A,  02-819  Warszawa;                          

z  adresem  dla  siedziby  pełnomocnika  konsorcjum:  ul.  Postępu  21A,  02-676  Warszawa 

zwane  dalej: 

„Konsorcjum  Evercode”  albo  „Przystępującym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

904/18  oraz  911/18”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  14.05.2018  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  NMG  S.A.  zgłosiło 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc                           

o oddal

enie odwołania, za wyjątkiem zarzutu opisanego w zał. nr 3 do odwołania /tajemnica 

przedsiębiorstwa/, tj. ujętego pkt 3 str. 16 odwołania oraz zarzutu opisanego w zał. nr 3 do 

odwołania /tajemnica przedsiębiorstwa/, tj. ujętego pkt 8 str. 31 odwołania. Kopia zgłoszenia 

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18: 

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po  zapoznaniu 

się                                 

z  przedstawionymi  poniżej  dowodami  (w  tym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  911/18 

dowodu 

z  opinii  biegłego  oraz  dowodu  z  ustnej  uzupełniającej  opinii  biegłego                         

w  zakresie  przesłanych  pytań  przez  Odwołującego  oraz  Zamawiającego,  jak                                

i dodatkowych pytań zadanych przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy 

– przeprowadzonej w dniu 21.08.2018 r.) po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk 

stron  oraz  Przystępujących  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił                

i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołań  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp  a  Wykonawcy 

wnoszący  wszystkie  odwołania  posiadali  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający  ich  do  złożenia  odwołań.  Oferty  obu  Odwołujących  zostały  odrzucone  przez 

Zamawiaj

ącego  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej    i  nie  zostały  sklasyfikowane                      

w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  w  wypadku  uwzględnień  odwołań  ich  oferty  zostałyby 

sklasyfikowane i miałyby szanse na uzyskanie zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody: 

z  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego do akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za zgodność  z  oryginałem  w  sprawie                  

o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911

/18, w tym w szczególności treści postanowień 

SIWZ  oraz  wszystkich  pozostałych  oświadczeń  oraz  dokumentów  przywołanych                              

i  wskazanych  w  dalszej  części  uzasadnienia  niniejszego  orzeczenia  w  obu  sprawach.                  

W szczególności zaliczono do dowodów: załączniki nr 1, 2, 4  i 10 do SIWZ, odpowiedzi na 

pytania,  ofertę  NMG  SA  oraz  ASSECO  Poland  S.A.,  wezwanie  do  wyjaśnień  z  19.04.                 

2018  r.  skierowane tak do  NMG  SA  oraz  do  ASSECO  Poland  S.A., 

wyjaśnienia NMG S.A.                    

z  23.04.2018  r., 

wyjaśnienia  ASSECO  Poland  S.A.  z  25.04.2018  r.  (tajemnica 

przedsiębiorstwa),  informację    z  27.04.2018  r.  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  –  NMG 

S.A. oraz 

informację  z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego - ASSECO Poland 

S.A., załącznik nr 1 (częściowo tajemnica przedsiębiorstwa) do odwołania ASSECO Poland 

S.A. 

(wersja częściowo „zaczerniona” przez Zamawiającego oraz wersja bez „zaczernienia”). 

Izba  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  904/18  przedłożone  przez 

Odwołującego na rozprawie: 



wydruk

i dotyczące: „Microsoft Win.10”, jak i „Microsoft Win.07”; 



wydruk  z  instrukcji  użytkownika  „Origami”,  jak  również  zrzuty  ekranu  z  tego 

oprogramowania. 

Izba  na  podstawie  art.  190  ust.  3-

4  Pzp,  na  wniosek  Odwołującego,  dopuściła                        

w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  911/18  - 

dowód  z  opinii  biegłego  z  zakresu  informatyki  ze 

specjalnością  w  wytwarzaniu  i  wdrażaniu  systemów  informatycznych  w  związku                                 

z  dopuszczeniem  dowodu  z  opinii  biegłego  sądowego  branży  informatycznej  ze 

specjalnością  w  realizacji  projektów  informatycznych  obejmujących  stworzenie  i  wdrożenie 

zintegrowanych  rozwiązań  informatycznych,  na  okoliczność  ustalenia,  czy  treść  oferty 

złożona przez ASSECO Poland S.A. jest zgodna z treścią SIWZ, dotyczyło to następujących 

punktów będących podstawą odrzucenia oferty firmy ASSECO Poland S.A., tj. pkt 1, 4, 5, 6, 

7, 9  i 10. 

Izba przekazała biegłemu: postanowienia SIWZ; załączniki nr 1, 2, 4  i 10 do SIWZ, 

odpowiedzi  na  pytania, 

ofertę  ASSECO  Poland  S.A.,    wyjaśnienia  ASSECO  Poland  S.A.                       

z 25.04.2018 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), informację  z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty 

Odwołującego,  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  911/18,  załącznik  nr  1  (częściowo 

tajemnica  przedsiębiorstwa)  do  odwołania  (wersja  częściowo  „zaczerniona”  przez 

Zamawiającego  oraz  wersja  bez  „zaczernienia”);  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz protokół z posiedzenia i rozprawy w sprawie 

o  sygn.  akt:  KIO  904/18,  KIO  911/18. 

W  ramach  załącznika  nr  1  do  SIWZ  przekazano 

biegłemu wszystkie załączniki do tego załącznika (tzw. dodatkowe - załączniki do OPZ).   

Jednocześnie, Izba dodatkowo wyjaśnia, że mocą postanowienia KIO z 29.05.2018 r. 

zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. 

z  2014,  poz.  964  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.14

)  do  przekazania  kopii  załącznika  nr  1  do 

odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  911/18,  w  formie  „zaczernionej”,  a  więc  takiej  w  jakiej  został 

przekazany  pozostałym  uczestnikom  postępowania  (zgodnie  z  oświadczeniem 

Zamawiającego  z  posiedzenia  z  21.05.2018  r.).  Powyższy  dokument  został  przekazany  na 

rzecz KIO pismem z 08.06.2018 r., w konsekwencji udostępniono go powołanemu biegłemu. 

W  ramach  postanowienia  o  jego  powołaniu  z  14.06.2018  r.  zobligowano  biegłego  do 

przygotowania  także  wersji  opinii  dla  Przystępujących  częściowo  z  zastrzeżoną  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.    

Izba  wskazuje  za  orzecznictwem,  że  zadaniem  biegłego  nie  jest  ustalenie  stanu 

faktycz

nego  sprawy,  lecz  naświetlenie  i  wyjaśnienie  przez  sąd  okoliczności  z  punktu 

widzenia  posiadanych  przez  biegłego  wiadomości  specjalnych  przy  uwzględnieniu 

zebranego  i  udostępnionego  biegłemu  materiału  sprawy  (wyrok  SN  z  dnia  11.07.1969  r., 

sygn.  akt:  I  CR  140/69). 

Jednocześnie,  Izba  generalnie  stwierdza,  że  samo  przekroczenie 

przez  biegłego  zakresu  poruczonego  mu  zadania  nie  dyskwalifikuje  w  całości  jego 

wypowiedzi  i  nie  pozbawiają  charakteru  środka  dowodowego  tych  jego  twierdzeń,  do 

wyjaśnienia  których  został  powołany  i  które  wymagały  wiadomości  specjalnych  (wyrok  SN                  

z  dnia  17.01.1967  r.,  sygn.  akt:  I  PR  355/67). 

Nadto,  powinnością  biegłego  nie  jest 

rozstrzyganie  zagadnień  prawnych,  a  jedynie  naświetlenie  wyjaśnianych  okoliczności                              

z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego 

mu  materia

łu  sprawy.  Jeżeli  biegły,  z  przekroczeniem  granic  swoich  kompetencji  -  obok 

wypowiedzi  w  kwestiach  wymagających  wiadomości  specjalnych  -  zamieści  w  opinii  także 

sugestie  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  kwestii  prawnych,  sąd  powinien  je  pominąć.  Nie 

dyskwalif

ikuje  to  jednak  całości  opinii  biegłego.  Opinia  biegłego  podlega,  jak  inne  dowody, 

ocenie według art. 233 § 1 k.p.c. (wyrok z dnia 29.06.2011 r., sygn. akt: III UK 3/11). 

Izba oceniła dowód z opinii biegłego z dnia 31.07.2018 r., po weryfikacji w kontekście 

tzw. ustnej uzupełniającej opinii biegłego w zakresie przesłanych pytań przez Odwołującego 

oraz  Zamawiającego,  jak  i  dodatkowych  pytań  zadanych  przez  Odwołującego                                    

i  Zam

awiającego w toku rozprawy  – przeprowadzonej w dniu 21.08.2018 r. /w sumie około 

30  pytań/,  jako  wiarygodny,  logiczny  i  spójny  oraz  wyczerpujący  przedmiot  sporu.  Izba 

oceniła, że wiadomości specjalne zawarte w opinii są przydatne dla rozstrzygnięcia istotnych 

zagadnień  niniejszej  sprawy.  Izba  wskazuje  także,  że  nie  jest  podstawą  żądania 

przeprowadzenia nowego dowodu jedynie okoliczność tego rodzaju, że pisemna, jak i ustna 

uzupełniająca  opinia  biegłego  są  niekorzystne  dla  strony,  która  wnioskowała                                    

o  przeprowadzenie  dowodu. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  żaden  wniosek                             

o  powołanie  dowodu  z  opinii  innego  biegłego  nie  został  w  ogóle  sformułowany.  Nie  była 

także  kwestionowana  specjalność  powołanego  biegłego  -  w  wytwarzaniu  i  wdrażaniu 

systemów informatycznych.    

Izba  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  911/18  załączone  przez 

Odwołującego do odwołania: 



e-

mail Odwołującego z 11.04.2018 r.; 



e-

mail Odwołującego z 29.04.2018 r. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  904/18,  przystąpienia  w  ramach  postępowania  odwoławczego                 

o  sygn.  akt:  KIO  904/18

,  odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  911/18  wraz  z  załącznikiem  do  niego 

stanowiącym  pierwotnie  tajemnice  przedsiębiorstwa,  a  częściowo  odtajnionym  przez 

Zamawiającego  wobec  Przystępujących,  przystąpienia  w  ramach  postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  911/18,  a  także  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz 

Przystępujących złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Jednocześnie,  

z  w  uwagi  na  wyłączenie  częściowo  jawności  rozprawy  (z  21.08.2018  r.)  z  udziałem 

biegłego, jak i częściowy zastrzeżony charakter pisemnej opinii biegłego, także w kontekście 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  załącznika  nr  1  do  odwołania  (częściowo  odtajnionego  przez 

Zamawiającego),  Izba  w  szczególności  w  zakresie  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  911/18 

sporządziła  uzasadnienie  orzeczenia  na  pewnym  poziomie  ogólności  powołując  określone 

strony  pisemnej  opinii  biegłego  oraz  udzielone  przez  niego  odpowiedzi  podczas  rozprawy                  

(w tym wypadku strony protokołu – dotyczyły części rozprawy z wyłączoną jawnością).     

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 - NMG S.A.: 

NMG S.A. 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  ar

t.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie,  polegające  na 

bezpodstawnym  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  której  treść  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego odpowiada treść SIWZ, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie,  polegające  na 

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. 

W  tym  zakresie,  Izba  przywołuje  w  szczególności  okoliczności  wynikające                           

z  informacji  o  odrzuceniu  oferty  NMG  SA  oraz  z 

odwołania,  w  tym  przytoczone 

postanowienia  SIWZ  oraz  treść  oferty.  Jednocześnie,  Izba  przywołuję  za  informacją                             

o odrzuceniu:  

1) pierwsza podstawa odrzucenia -  w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli 

z zał. nr 10 do SIWZ; 

4) druga podstawa odrzucenia -  w wierszu 5 lit. a) oraz wiersz 6 pkt 2 tabeli 

z zał. nr 10 do 

SIWZ. 

Dodatkowo, Izba przytacza odpowiedź na pytanie 69 udzielone przez Zamawiającego 

w  ramach  w

yjaśnień  z  22.03.2018  r.  -  „[Pytanie  nr  69:  zwracamy  się  z  wnioskiem                                

o  wyjaśnienie  oraz  zmianę  niżej  wskazanych  postanowień  do  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prow

adzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Stworzenie  i  wdrożenie 

zintegrowanego  Systemu  informatycznego  -  centralnej  aplikacji  CBO  (Centralnej  Bazy 

Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System)" 

ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ - WZÓR UMOWY 

Jak wynika  z  §  1  ust.  3  wzoru  umowy  Oprogramowanie  Standardowe  to:  „Wszelkie 

oprogramowanie 

stworzone  przez  podmioty  inne  niż  Wykonawca,  będące 

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz 

danych,  niezbędne  do  zbudowania,  uruchomienia  i  przetestowania  Wdrożenia  oraz 

zagwarantowania  prawidłowego  funkcjonowania  środowiska  Systemu,  które  musi  być 

zapewnione  przez  Wykonawcę  w  ramach  wykonywania  Umowy  celem  prawidłowego 

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego". 

Wykonawca  wnosi  o  wyjaśnienie  czy  w  sytuacji  gdy  dany  Wykonawca  sam  jest 

autorem  wytworzonego  i  przetestowanego,  przygotowanego  do  zainstalowania  i  wdrożenia 

oprogramowania, które zostało już  wcześniej  co najmniej raz  wdrożone i  było szczegółowo 

opisane  w  dokumentacji  technicznej,  w  tym  dokumentacji  użytkownika  i  administratora,  to 

czy  takie  oprogramowanie  może  zostać  zastosowane  jako  „Oprogramowanie 

Standardowe"? 

Wykonawca  zwraca  uwagę,  że  kierując  się  postulatem  proporcjonalności 

wynika

jącym  z  art.  7  ust.  ł  Prawa  zamówień  publicznych  brak  jest  obiektywnych  i 

niedyskryminujących kryteriów, które z samej  zasady wykluczałoby  zastosowanie własnego 

produktu  Wykonawcy  jako  Oprogramowania  Standardowego.  Obecny  zapis  umowny  w 

sposób  nieuzasadniony  preferuje  podmioty  dysponujące  oprogramowaniem  stworzonym 

przez  podmioty  inne  niż  Wykonawca  kosztem  tych  Wykonawców,  którzy  dysponują 

Oprogramowaniem  własnym,  które  jest  wyłączone  z  umownej  definicji  Oprogramowania 

Standardowego. 

Obecna  regulacja  może  to  spowodować  nieuzasadnioną  preferencję  wykonawców 

należących  do  większych  grup  kapitałowych.  Obecnie  bowiem  podmiot,  który  dysponuje 

Oprogramowaniem  Standardowym  oraz  ma wiedzę  i  doświadczenie  oraz  zdolności  jedynie 

udostępni zasoby innemu wykonawcy z grupy kapitałowej, który złoży ofertę i w ten sposób 

ominie  wymóg  pochodzenia  oprogramowania  standardowego  od  podmiotu  innego  niż  sam 

wykonawca. Innymi słowy wskazanie, że Oprogramowanie Standardowe musi pochodzić od 

podmiotu nie będącego wykonawcą, nie zapewni Zamawiającemu żadnej realnej korzyści. 

Wykonawca nadmienia, że zasada proporcjonalności kładzie nacisk na adekwatność 

celu  i  środka  użytego  do  jego  osiągnięcia.  Zgodnie  z  tą  zasadą,  jeżeli  cel  regulacji  można 

osiągnąć  przy  pomocy  dwóch  środków,  przy  czym  jeden  z  nich  w  większym  stopniu 

pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi. Jak wskazała Krajowa Izba 

Odwoławcza m.in. w wyroku dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2184/13)  z  zasady 

proporcjonalności  wypływa,  po  pierwsze,  przyjmowanie  danej  regulacji  tylko  wówczas,  gdy 

jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz 

kształtowania  danej  regulacji  w  sposób  zapewniający  osiągnięcie  zamierzonych  skutków,  i 

po  trzecie,  wymóg  zachowania  proporcji  między  efektami  wprowadzonej  regulacji,  a 

wynikającej  z  niej  niedogodności  i  ciężarów.  Na  konieczność  przestrzegania  zasady 

proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości {obecnie 

Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej).  Przykładowo  w  wyroku  z  23.12.2009  r.  w 

sprawie  C-376/08  Serrantoni  Srl  i  Consorzio  stabile  edili  Scrl  v.  Comune  di  Milano,  Zb.Orz. 

2009,  s.  1-

12169,  gdzie  wskazano,  że  przy  określaniu,  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć 

udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  więc 

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską 

w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. 

W  związku  z  powyższym  Wykonawca  wnosi  o  wskazanie  czy  Zamawiający 

dopuszcza modyfikację definicji Oprogramowania Standardowego na następującą: 

„Wszelkie oprogramowanie stworzone przez  podmioty  inne niż Wykonawca,  będące 

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz 

dan

ych,  a  także  znajdujące  się  już  w  obrocie  gotowe  oprogramowanie  Wykonawcy, 

posiadające  oznaczenia:  nazwę  producenta.  numer  wersji,  nazwę  handlową  lub  znak 

towarowy.  by

ło  oprogramowaniem  wytworzonym  i  przetestowanym,  przygotowanym  do 

zainstalowania  i  wdrożenia,  które  zostało  już  wcześniej  co  najmniej  raz  wdrożone,  było 

szczegółowo  opisane  w  dokumentacji  technicznej,  w  tym  dokumentacji  użytkownika  i 

administratora,  niezbędne  do  zbudowania,  uruchomienia  i  przetestowania  Wdrożenia  oraz 

zagwarantowania  prawidłowego  funkcjonowania  środowiska  Systemu,  które  musi  być 

zapewnione  przez  Wykonawcę  w  ramach  wykonywania  Umowy  celem  prawidłowego 

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego". 

Sugerowana zmiana wprowadzi jednolitość definicji Oprogramowania Standardowego 

z  pkt.  4.6  SIWZ  z  definicją Oprogramowania  Standardowego  z  § 1  ust 3 wzoru  umowy,  co 

pozwoli uniknąć wszelkich wątpliwości w przyszłości. 

Odpowiedź: 

Zamawiający dokonuje zmiany definicji Oprogramowania Standardowego nadając mu 

treść:  "Wszelkie  oprogramowanie  stworzone  przez  podmioty  inne  niż  Wykonawca,  będące 

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz 

danych,  niezbędne  do  zbudowania,  uruchomienia  i  przetestowania  Wdrożenia  oraz 

zagwarantowania  prawidłowego  funkcjonowania  środowiska  Systemu,  które  musi  być 

zapewnione  przez  Wykonawcę  w  ramach  wykonywania  Umowy  celem  prawidłowego 

działania 

Systemu, 

zgodnie 

z 

wszelkimi 

wymaganiami 

Zamawiającego. 

Za 

Oprogramowanie Standardowe uznaje się również oprogramowanie systemowe, w tym 

oprogramowanie  serwerów  aplikacyjnych  oraz  baz  danych  wytworzone  przez 

Wykonawcę,  posiadające  oznaczenia:  nazwę  producenta,  numer  wersji,  nazwę 

handlowa lub znak towarowy, które było oprogramowaniem wdrożonym i szczegółowo 

opisanym 

w 

dok

umentacji  technicznej,  w  tym  dokumentacji  użytkownika                                  

i  administratora,  jak  też  będącym  w  obrocie  w  wersji  pierwotnej  przed  wszczęciem 

postępowania  PZ-2790,  tj.  bez  modyfikacji  i  zmian,  o  których  mowa  w  definicji 

Oprogramow

ania  Dedykowanego.  System  jako  całość  nie  jest  Oprogramowaniem 

Standardowym."

]”. 

W treści zał. nr 2 do SIWZ (Formularz ofertowy) w pkt 4 wskazano, że: „Zamawiający 

wymaga,  aby  ceny  za  wykonanie  usług  w  Fazach  od  I  do  IV  mieściły  się  w  następujących 

granica

ch, z zastrzeżeniem, że łącznie ma stanowić 100%: 

1. Cena za Fazę I wynosi od 8% do 12% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli) 

2. Cena za Fazę II wynosi od 48% do 52% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli) 

3. Cena za Fazę III wynosi od 23% do 27% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli) 

4. Cena za Fazę IV wynosi od 13% do 17% sumy cen Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli).”. 

W  ofercie  NMG  SA  Zamawiający  stwierdził  określone  nieprawidłowości  przywołane 

szczegółowo  w  informacji  o  odrzuceniu  oraz  odwołaniu.  Następnie,  wezwał  NMG  SA  do 

wyjaśnień pismem z 19.04.2018 r. w zakresie odnoszącym się do obu podstaw odrzucenia 

dotyczących  zał.  nr  10  do  SIWZ.    Odwołujący  udzielił  w  odpowiedzi  wyjaśnień  –  pismem                   

z  23.04.2018  r.  W  pierwszym  wypadku  stwierdzając  tak  jak  jest  przytoczone  w  odwołaniu, 

zaś  w  drugim  określając  zaistniały  brak  omyłką  pisarska  i  podając  brakujący  numer  wersji 

oprogramowania.    W  zakresie  podanie  w  ofercie  NMG  SA  dla  Fazy  II  i  Fazy  IV  ceny  za 

wykonanie  poszczególnych  pozycji  w  tych  fazach  w  sposób  sprzeczny  z  instrukcją 

znajdującą  się  w  pkt  4  formularza  oferty  (czyli  w  formularzu  cenowym)  Zamawiający  nie 

wzywał do wyjaśnień Odwołującego.   

Zamawiający  w  toku  rozprawy  w  dniu  21.05.2018  r.  oświadczył,  że  uwzględnia 

odwołanie  w  zakresie  pierwszej  podstawy  odrzucenia  oferty  NMG  SA,  tj.  braku  informacji               

o warstwach wykonywania automatycznych testów regresji.  

W  pozostałym  zakresie,  ustalenia  Izby  zostaną  przywołane  przy  rozpatrywaniu 

stosownego zarzutu w dalszej części.   

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

 
W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut 

oddaliła.       

Dotyczy  zarzutu 

pierwszego w  zakresie dotyczącym  pierwszej  podstawy  odrzucenia 

oferty NMG SA - braku 

informacji o warstwach wykonywania automatycznych testów regresji. 

Zama

wiający  niniejszy  zarzut  w    zakresie  dotyczącym  pierwszej  podstawy  odrzucenia  

uwzględnił  na  posiedzeniu  21.05.2018  r.,  a  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  nie 

złożyli sprzeciwu. Niniejsze, jednakże pozostaje bez wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp), 

gdyż  potwierdziła  się  druga  podstawa  odrzucenia  oferty  NMG  SA,  a  w  konsekwencji 

zasadność odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. 

Nadto,  potwierdziła  się  zasadność  odrzucenia  oferty  NMG  SA  przez  Zamawiającego  na 

podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp z uwagi na podanie 

ceny za wykonanie poszczególnych 

pozycji  w  Fazie  II  i  Fazie  IV 

w  sposób  sprzeczny  z  instrukcją  znajdującą  się  w  pkt  4 

formularza oferty (czyli w formularzu cenowym)

, o czym w dalszej części uzasadnienia.     

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Dotyczy  zarzutu  pierwszego 

w  zakresie  dotyczącym  drugiej  podstawy  odrzucenia 

oferty  NMG  SA. 

Izba  uznała  zarzut  Odwołującego  w  tym  zakresie  za  niezasadny,  a  samo 

odrzucenie  oferty  NMG  SA  przez  Zama

wiającego  z  tej  podstawy  za  trafne,  co  skutkuje 

oddaleniem zarzutu.  

Należy podkreślić, w tej podstawie odrzucenia, że wymóg szósty pkt 2 

tabeli jest jednoznaczny, tak względem Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, jak 

i Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18. Obaj Wykonawcy uczynili ten sam błąd, 

choć  różne  były  powody  jego  popełnienia.  W  tym  wypadku,  względem  braku  określenia 

wersji  oprogramowania  OrigAMI,  Izba  uznała  stanowisko  Wykonawcy  z  odwołania                                 

i  z  rozprawy  za  niewiarygodne. 

W  tym  zakresie,  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  nazwa 

„OrigAMI” to zarówno nazwa, jak i wersja oprogramowania, zaś wersja numeryczna to numer 

kompilacji. 

Złożone  dowody  nie  dotyczą  generalnie  w  zakresie  kompilacji  OrigAMI,  lecz 

„Microsoft  Win.10”,  jak  i  „Microsoft  Win.07”.  Nadto,  w  pozostałym  zakresie  złożone  dalsze 

dowody nie potwierdzają tez Odwołującego. Można nawet na ich podstawie – zrzuty ekranu 

z  oprogramowania  OrigAMI

,  uznać,  że  wręcz  przeciwnie  świadczą  one  dodatkowo  na  jego 

niekorzyść, gdyż  wprost mówią o wersji: „Origami Wersja”.  Za przesadzające należy uznać  

w  tym  zakresie,  sprzeczność  stanowiska  Odwołującego  z  odwołania  i  z  rozprawy,                           

z  udzielonymi  na  etapie  postępowania  wyjaśnieniami  z  23.04.2018  r.,  gdzie  jednoznacznie 

stwierdził,  że  jest  to  „oczywista  omyłka”  i  podał  konkretny  numer  wersji.  Udzielone 

wyjaśnienia  z  postępowania  świadczą  na  niekorzyść  Odwołującego  i  w  ocenie  Izby  mają 

charakter  rozstrzygający.  Dodatkowo,  Izba  wskazuje  na  odpowiedź  Zamawiającego  na 

pytanie  nr  69  w  ramach  wyjaśnień  z  22.03.2018  r.,  na  ich  podstawie  można  uznać,  że 

wymóg  podania  numeru  wersji  oprogramowania  był  uzasadniony  merytorycznie  i  nie  miał 

tylko formalnego, czy też czysto informacyjnego charakteru, miał służyć ustaleniu czy zostało 

zaoferowane oprogramowanie własne wytworzone przez Wykonawcę, a zarazem czy jest to 

oprogramowanie które zostało wcześniej wdrożone.     

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Względem drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.  

W pierwszej kolejności, Izba podnosi, że zarzuty Odwołującego maję w dużej mierze 

charakter zarzutów dotyczących postanowień SIWZ. Dotyczą bowiem one celowości samego 

wymogu  Zamawiającego.  Powyższe  czyni  więc  je  w  dużej  mierze  spóźnionymi. 

Jednocześnie,  podanie  ceny  za  wykonanie  poszczególnych  pozycji  w  Fazie  II  i  Fazie  IV                 

w  sposób  zgodny  z  instrukcją  znajdującą  się  w  pkt  4  formularza  oferty  (czyli  w  formularzu 

cenowym)  było  wymogiem  takim  samym  dla  wszystkich  uczestników  postepowania 

przetargowego. 

Nadto, zaistniałe błędy w żadnym wypadku nie mają charakteru omyłki, sam 

zaś  Odwołujący  nie  był  w  stanie  nawet  na  rozprawie  na  zadane  pytanie  przedstawić 

jakiegokolwiek  sposobu  ich  poprawy.  W  ocenie  Izby,  ewentualna  zmiana  wykracza  poza 

możliwości  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  niosłoby  to  zmiany  zbyt  daleko  idące. 

Poprawa  samodzielna  jest  niemożliwa,  a  dopytanie  w  ramach  wezwania  do  wyjaśnień               

w  trybie  art.  87  ust.1  Pzp, 

jak wskazuje doświadczenie rozprawy  z 21.05.2018 r. wcale nie 

musiało  przynieść  zadawalającego  efektu.  Jednocześnie,  należy  zauważyć,  że  owe  daleko 

idące  zmiany,  mają  taki  charakter,  że  zmiany  zakresów  skutkowałyby  zmianami  cen 

jednostkowych interfejsów. Wcale nie chodzi o zwykłe zaokrąglenie, jak przedstawia to tylko 

Odwołujący  w  odwołaniu.    Dane  w  spornych  zakresach  nie  wynikają  z  innej  części  oferty. 

Zaistniałaby  konieczność  daleko  idącego  przebudowania  oferty  Odwołującego  pod 

względem cenowym.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

 
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 904/18 na podstawie 

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 

ust. 3 pkt 1 Pzp. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 – Asseco Poland S.A.: 

Asseco Poland S.A. 

zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1,  art.  8  ust.  1,  art.  9  ust.  1,  art.  96  ust.  1  i  3  Pzp  przez  przeprowadzenie 

czynności oceny i badania ofert z uchybieniem tym przepisom; 

2.  art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem 

art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)                         

i  udostępnienia  Odwołującemu  w/w  zastrzeżonych  przez  NMG  SA  i  Konsorcjum  Evercode 

części  ofert,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i/lub  nie 

zostały skutecznie zastrzeżone; 

3.  art.  96  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż treść oferty 

Odwołującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ; 

5.  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego 

odrzucenia oferty Odwołującego; 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek polegających na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących 

istotnych zmian w treści oferty; 

art.  87  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  wystąpienia  do  Odwołującego  o  złożenie 

wyjaśnień treści oferty. 

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. 

W  tym  zakresie,  Izba  p

rzywołuje  w  szczególności  okoliczności  wynikające                           

z  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Asseco  Poland  SA  oraz  z 

odwołania,  w  tym  przytoczone 

postanowienia  SIWZ  oraz  treść  oferty.  Jednocześnie,  Izba  przywołuję  za  informacją                             

o odrzuceniu:  

1) pierwsza podstawa odrzucenia - wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iii tabeli 

z zał. nr 10 do SIWZ; 

2) druga podstawa odrzucenia -  w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iv tabeli 

z zał. nr 10 do SIWZ; 

3) trzecia podstawa odrzucenia -  w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli 

z zał. nr 10 do SIWZ; 

4) czwarta podstawa odrzucenia -  w wierszu 2, pkt 3 tabeli 

z zał. nr 10 do SIWZ;  

5)  piąta  podstawa  odrzucenia  -    architektura  integracji  systemu  nie  uwzględnia  technologii 

wymiany  informacj

i  przez  każdy  interfejs  (np.  WebServices  server;  WebServices  client, 

tabela  bazodanowa  w  bazie  danych  Systemu,  itp.)  zgodnie  z  OPZ  pkt.  4.3.  Wykonawca 

zadeklarował  rozwiązania,  które  ograniczają  możliwość  ustalania  rozwiązań  technicznych                   

w zakresie technologii wymiany informacji; 

6) szósta podstawa odrzucenia -  w wierszu 4, pkt 1 lit b) tabeli z zał. nr 10 do SIWZ; 

7) siódma podstawa odrzucenia -  opisu protokołów połączeń między komponentami - wiersz 

4 tabeli 

z zał. nr 10 do SIWZ;  

8) ósma podstawa odrzucenia -  brak wersji oprogramowania Selenium - wiersz 5 lit. a) oraz 

wiersz 6 pkt 2 tabeli 

z zał. nr 10 do SIWZ;  

9)  dziewiąta  podstawa  odrzucenia  -  Wykonawca  przewiduje  użycie  licencji  bazodanowych 

Oracle  RAC,  a  więc  innych  niż  przeznaczone  do  wykorzystania  w  projekcie  przez 

Zamawiającego.  Lista  licencji  przeznaczonych  dla  system  została  podana  w  tabeli  w  pkt 

7.2.3 OPZ.  

10)  dziesiąta  podstawa  odrzucenia  -  Wykonawca  ma  zamiar  zrealizować  zamówienie                          

w  oparciu  o  infr

astrukturę  bazodanową  obejmującą  łącznie  24  rdzenie,  podczas  gdy 

Zamawiający  przewidział  w  dokumentacji  postępowania zaangażowanie  22  rdzeni  (str.  131 

zał. nr 1 do SIWZ – OPZ – tabela nr 12). 

Załącznik nr 10 do SIWZ – Wymagania co do treści oferty: 

Lp 

Wymagane informacje 

Zakres wymaganych informacji 

Specyfikacja sprzętu i 

oprogramowania 

niezbędnego dla 

uruchomienia Systemu 

1.  Oferta musi zawierać specyfikację sprzętu i 

oprogramowania niezbędnego dla 
uruchomienia Systemu (zwaną dalej 
„specyfikacją infrastruktury”) umożliwiającą 
wycenę infrastruktury Systemu, która 
powinna być wykonana w Tabeli 3 Formularza 
ofertowego.  

2.  Specyfikacja infrastruktury musi zawierać: 

a.  Specyfikację sprzętową maszyn 

wirtualnych dla całości rozwiązania z 
wyszczególnieniem: (…) 

iii.  warstwy danych (macierz dyskowa) 

iv.  warstwy wykonywania testów 

wydajnościowych (jeśli wymagana jest 
oddzielna infrastruktura do ich realizacji) 

v.  Warstwy wykonywania automatycznych 

testów regresji (jeśli Wykonawca oferuję 
tą opcję) 

vi.  pozostałych warstw Systemu 

b.  Specyfikację oprogramowania dla ww. 

warstw 

iii.  Systemy operacyjne z numerem wersji i 

typem licencjonowania 

iv.  Systemy bazodanowe z numerem wersji 

typem licencjonowania i wymaganymi 
opcjami 

3.  (…) 

4.  Specyfikacja infrastruktury powinna 

wykorzystywać sprzęt i oprogramowanie 
będące w posiadaniu Zamawiającego 

wymienione w OPZ pkt. 7.2 w stopniu 
koniecznym do spełnienia wymagań.  

5.  (…) 

6.  Założenia, które Wykonawca powinien przyjąć 

dla sporządzenia specyfikacji infrastruktury 
zawarte zostały w OPZ rozdział „Wydajność i 
Skalowalność Systemu”. 

Opis architektury 

logicznej wewnętrznej 

Systemu 

Oferta musi zawierać opis, diagram lub diagramy 
architektury logicznej wewnętrznej Systemu, obejmujący 
co najmniej: 

1.  Diagram zawierający dekompozycję 

Systemu na moduły funkcjonalne 

2.  Opis wszystkich modułów funkcjonalnych 

przedstawionych na diagramach 

3.  Opis wszystkich interfejsów wewnętrznych 

Systemu wykorzystujących komunikację 
międzyprocesową lub sieciową 

Opis wstępnej 

architektury integracji 

Systemu 

Oferta musi zawierać opis, diagram lub diagramy 
architektury logicznej integracji Systemu, obejmujący co 
najmniej: 

1.  Diagram przedstawiający integrację Systemu z 

systemami zamawiającego opisującą sposób 
integracji od strony Systemu Wykonawcy, w tym 
dla każdego z interfejsów: 

a.  moduł Systemu realizujący każdą z 

wymaganych integracji 

b.  technologię wymiany informacji przez każdy 

interfejs (np. WebServices server; 
WebServices client, tabela bazodanowa w 
bazie danych Systemu, itp.) zgodną z OPZ pkt. 
4.3. 

Opis wstępnej 

architektury fizycznej 

Systemu 

Oferta musi zawierać opis i diagramy wstępnej 
architektury fizycznej Systemu dla środowisk:  

1.  produkcyjnego 

a.  z podziałem na „Primary Data Center” i 

Backup Data Center” opisanych w załączniku 
"Standardy technologiczne innogy BS". 

b.  z opisem mechanizmów zapewniających 

oczekiwaną Dostępność dla Systemu 

2.  testowego 

3.  deweloperskiego 

Opis musi obejmować co najmniej diagram 
komponentów programowych Systemu uruchomionych 
na poszczególnych elementach infrastruktury sprzętowej 
z opisem komponentów oraz z połączeniami między 
komponentami i opisem protokołów tych połączeń. 

Wykaz oprogramowania 

standardowego 

Oferta musi zawierać wykaz oprogramowania 
standardowego wykorzystywanego przez Wykonawcę do 
budowy Systemu, zawierający co najmniej: 

a.  Nazwę i wersję oprogramowania 

b.  Opis oprogramowania 

c.  Opis modelu licencjonowania ze wskazaniem, 

jakie parametry (np. liczba użytkowników, 
procesorów etc.) mają wpływ na wysokość opłaty 
licencyjnej 

d.  Wskazanie producenta oprogramowania 

Opis automatyzacji 

testów regresji 

(opcjonalnie) 

Jeżeli Wykonawca oferuje funkcjonalność automatyzacji 
testów regresji, oferta musi zawierać opis narzędzia, 
które zostanie wykorzystane do automatyzacji testów 
regresji oraz opis procesu automatyzacji. Opis taki musi 
zawierać co najmniej: 

1.  Sposób przenoszenia przypadków testowych do 

narzędzia automatyzującego proces, 

2.  Nazwę i wersję wykorzystywanego 

oprogramowania  

3.  Ilość i rodzaj dostarczanych licencji na ww. 

oprogramowanie 

4.  Zakres automatyzacji testów (np. 100% 

scenariuszy testowych/ograniczenie na ilość 
przypadków testowych) 

5.  Warunki uniemożliwiające /umożliwiające 

przeniesienie przypadku testowego do 
wykonywania automatycznego. 

Opis  Przedmiotu  Zamówienia  znajduje  się  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ.  W  ramach 

niniejszego załącznika zostały dołączone dodatkowe załączniki do OPZ: Załącznik nr 1 OPZ 

[Polityka  Bezpi

eczeństwa  dla  Dostawców  (PBDD)];  Załącznik  nr  2  OPZ  [Standardy 

technologiczne  innogy  BS]; 

Załącznik  nr  3  OPZ  [Wytyczne  dla  koncepcji  ról  i  uprawnień]; 

Załącznik nr 4 OPZ [Standardy integracyjne grupy innogy dla dostawców aplikacji]; Załącznik 

nr  5  OPZ  [St

andardy  tworzenie  Web  serwisów];  Załącznik  nr  6  OPZ  [IRiESD 

Zamawiającego];  Załącznik  nr  7  OPZ  [IRiESP];  Załącznik  nr  8  OPZ  [Standardy  Wymiany 

Informacji  Centralnego  Systemu  Wymiany  Informacji  (CSWI)]; 

Załącznik  nr  9  OPZ 

[Standardy techniczne systemu WIRE]; 

Załącznik 10 OPZ [Diagramy]: diagram: Architektura 

logiczna  obecna;  diagram:  Architektura  logiczna  dla  fazy  2;  diagram:  Architektura  logiczna 

dla  fazy  3;  diagram:  Architektura  logiczna  dla  fazy  4; 

Załącznik  nr  11  OPZ  [definicja  IDoc 

SAP IS-U dla komunikacji z Systemem]. 

Odpowiedzi na pytania 

miały miejsce 12 i 22.03.2018 r. Zaś modyfikacja postanowień 

SIWZ 

– w zakresie wzoru umowy – 14.03.2018 r. 

Dodatkowo,  Izba  przytacza 

w  szczególności  odpowiedź  na  pytanie  69  udzielone 

przez Zamawia

jącego w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r. - „[Pytanie nr 69: zwracamy się   

z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  oraz  zmianę  niżej  wskazanych  postanowień  do  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  t

rybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Stworzenie  i  wdrożenie 

zintegrowanego  Systemu  informatycznego  -  centralnej  aplikacji  CBO  (Centralnej  Bazy 

Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System)" 

ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ - WZÓR UMOWY 

Jak 

wynika  z  §  1  ust.  3  wzoru  umowy  Oprogramowanie  Standardowe  to:  „Wszelkie 

oprogramowanie 

stworzone  przez  podmioty  inne  niż  Wykonawca,  będące 

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz 

danych,  niezbędne  do  zbudowania,  uruchomienia  i  przetestowania  Wdrożenia  oraz 

zagwarantowania  prawidłowego  funkcjonowania  środowiska  Systemu,  które  musi  być 

zapewnione  przez  Wykonawcę  w  ramach  wykonywania  Umowy  celem  prawidłowego 

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego". 

Wykonawca  wnosi  o  wyjaśnienie  czy  w  sytuacji  gdy  dany  Wykonawca  sam  jest 

autorem  wytworzonego  i  przetestowanego,  przygotowanego  do  zainstalowania  i  wdrożenia 

oprogramowania, które zostało już  wcześniej  co najmniej raz  wdrożone i  było szczegółowo 

opi

sane  w  dokumentacji  technicznej,  w  tym  dokumentacji  użytkownika  i  administratora,  to 

czy  takie  oprogramowanie  może  zostać  zastosowane  jako  „Oprogramowanie 

Standardowe"? 

Wykonawca  zwraca  uwagę,  że  kierując  się  postulatem  proporcjonalności 

wynikającym  z  art.  7  ust.  ł  Prawa  zamówień  publicznych  brak  jest  obiektywnych                                

i niedyskryminujących kryteriów, które z samej zasady wykluczałoby zastosowanie własnego 

produktu  Wykonawcy  jako  Oprogramowania  Standardowego.  Obecny  zapis  umowny                     

w  sposób  nieuzasadniony  preferuje  podmioty  dysponujące  oprogramowaniem  stworzonym 

przez  podmioty  inne  niż  Wykonawca  kosztem  tych  Wykonawców,  którzy  dysponują 

Oprogramowaniem  własnym,  które  jest  wyłączone  z  umownej  definicji  Oprogramowania 

Standardowego. 

Obecna  regulacja  może  to  spowodować  nieuzasadnioną  preferencję  wykonawców 

należących  do  większych  grup  kapitałowych.  Obecnie  bowiem  podmiot,  który  dysponuje 

Oprogramowaniem  Standardowym  oraz  ma wiedzę  i  doświadczenie  oraz  zdolności  jedynie 

udostępni zasoby innemu wykonawcy z grupy kapitałowej, który złoży ofertę i w ten sposób 

ominie  wymóg  pochodzenia  oprogramowania  standardowego  od  podmiotu  innego  niż  sam 

wykonawca. Innymi słowy wskazanie, że Oprogramowanie Standardowe musi pochodzić od 

pod

miotu nie będącego wykonawcą, nie zapewni Zamawiającemu żadnej realnej korzyści. 

Wykonawca nadmienia, że zasada proporcjonalności kładzie nacisk na adekwatność 

celu  i  środka  użytego  do  jego  osiągnięcia.  Zgodnie  z  tą  zasadą,  jeżeli  cel  regulacji  można 

osiągnąć  przy  pomocy  dwóch  środków,  przy  czym  jeden  z  nich  w  większym  stopniu 

pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi. Jak wskazała Krajowa Izba 

Odwoławcza m.in. w wyroku dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2184/13)  z  zasady 

proporc

jonalności  wypływa,  po  pierwsze,  przyjmowanie  danej  regulacji  tylko  wówczas,  gdy 

jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz 

kształtowania  danej  regulacji  w  sposób  zapewniający  osiągnięcie  zamierzonych  skutków,                 

i  po  trzecie,  wymóg  zachowania  proporcji  między  efektami  wprowadzonej  regulacji,                       

a  wynikającej  z  niej  niedogodności  i  ciężarów.  Na  konieczność  przestrzegania  zasady 

proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości {obecnie 

Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej).  Przykładowo  w  wyroku  z  23.12.2009  r.                        

w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 

2009,  s.  1-12169, 

gdzie  wskazano,  że  przy  określaniu,  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć 

udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  więc 

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską 

w stopniu jak najmni

ejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. 

W  związku  z  powyższym  Wykonawca  wnosi  o  wskazanie  czy  Zamawiający 

dopuszcza modyfikację definicji Oprogramowania Standardowego na następującą: 

„Wszelkie oprogramowanie stworzone przez  podmioty  inne niż Wykonawca,  będące 

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz 

danych,  a  także  znajdujące  się  już  w  obrocie  gotowe  oprogramowanie  Wykonawcy, 

posiadające  oznaczenia:  nazwę  producenta.  numer  wersji,  nazwę  handlową  lub  znak 

towarowy.  by

ło  oprogramowaniem  wytworzonym  i  przetestowanym,  przygotowanym  do 

zainstalowa

nia  i  wdrożenia,  które  zostało  już  wcześniej  co  najmniej  raz  wdrożone,  było 

szczegółowo  opisane  w  dokumentacji  technicznej,  w  tym  dokumentacji  użytkownika  i 

administrat

ora,  niezbędne  do  zbudowania,  uruchomienia  i  przetestowania  Wdrożenia  oraz 

zagwarantowania  prawidłowego  funkcjonowania  środowiska  Systemu,  które  musi  być 

zapewnione  przez  Wykonawcę  w  ramach  wykonywania  Umowy  celem  prawidłowego 

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego". 

Sugerowana zmiana wprowadzi jednolitość definicji Oprogramowania Standardowego 

z  pkt.  4.6  SIWZ  z  definicją Oprogramowania  Standardowego  z  § 1  ust 3 wzoru  umowy,  co 

pozwoli uniknąć wszelkich wątpliwości w przyszłości. 

O

dpowiedź: 

Zamawiający dokonuje zmiany definicji Oprogramowania Standardowego nadając mu 

treść:  "Wszelkie  oprogramowanie  stworzone  przez  podmioty  inne  niż  Wykonawca,  będące 

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz 

da

nych,  niezbędne  do  zbudowania,  uruchomienia  i  przetestowania  Wdrożenia  oraz 

zagwarantowania  prawidłowego  funkcjonowania  środowiska  Systemu,  które  musi  być 

zapewnione  przez  Wykonawcę  w  ramach  wykonywania  Umowy  celem  prawidłowego 

działania 

Systemu, 

zgodnie 

z 

wszelkimi 

wymaganiami 

Zamawiającego. 

Za 

Oprogramowanie Standardowe uznaje się również oprogramowanie systemowe, w tym 

oprogramowanie  serwerów  aplikacyjnych  oraz  baz  danych  wytworzone  przez 

Wykonawcę,  posiadające  oznaczenia:  nazwę  producenta,  numer  wersji,  nazwę 

handlowa lub znak towarowy, które było oprogramowaniem wdrożonym i szczegółowo 

opisanym  w  dokumentacji  technicznej,  w  tym  dokumentacji  użytkownika                                  

i  administratora,  jak  też  będącym  w  obrocie  w  wersji  pierwotnej  przed  wszczęciem 

postępowania  PZ-2790,  tj.  bez  modyfikacji  i  zmian,  o  których  mowa  w  definicji 

Oprogramowania  Dedykowanego.  System  jako  całość  nie  jest  Oprogramowaniem 

Standardowym."

]”. 

W  ofercie  Asseco  Poland  SA 

Zamawiający  stwierdził  określone  nieprawidłowości 

przywołane  szczegółowo  w  informacji  o  odrzuceniu  oraz  odwołaniu.  Następnie,  wezwał 

Asseco  Poland  SA 

do  wyjaśnień  pismem  z  19.04.2018  r.  w  zakresie  odnoszącym  się  do 

wszystkich  późniejszych  dziesięciu  podstaw  odrzucenia  dotyczących  zał.  nr  10  do  SIWZ.  

Od

wołujący  udzielił  w  odpowiedzi  wyjaśnień  –  pismem  z  25.04.2018  r.  zastrzegając  ich 

tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień i w konsekwencji odrzucił 

ofertę  Odwołującego,  który  wniósł  odwołanie  i  w  ramach  załącznika  nr  1  (tajemnica 

przedsiębiorstwa)  na  26  stronach  przedstawił  szczegółową  argumentacje powołując się też 

na u

dzielone wcześniej wyjaśnienia. 

Szczegółowe  strony  i  fragmenty  oferty  Asseco  Poland  SA  zostały  przywołane 

zarówno  w  wezwaniu  Zamawiającego,  jak  i  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  25.04.2018  r., 

dodatkowo  w  ramach  załącznika  nr  1  do  odwołania  (tajemnica  przedsiębiorstwa). 

Jednocześnie,  zostały  one  również  wskazane  w  opinii  biegłego  z  31.07.2018  r.  Izba 

przywołuje  niniejsze  fragmenty  oferty  ASSECO  Poland  S.A.  za  wskazanymi  wyżej 

dokumentami, 

a zwłaszcza za pisemną opinia biegłego z 31.07.2018 r.  

Podczas posiedzenia 21.05.2018 r. Zamawiający oświadczył, że odwołanie ASSECO 

Poland  S.A. 

zostało  przekazane  wraz  z  załącznikiem  stanowiącym  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wyjaśnił,  że  ten  załącznik  został  przez  niego  w  pewnym  zakresie 

„zaczerniony”,  w  tych  miejscach,  w  których  uznał,  że  wykracza  on  ponad  treść  oferty,  stąd 

wiedza Przystępującego NMG SA. o jego treści. 

Zamawiający  wyjaśnił  także  podczas  posiedzenia  21.05.2018  r.,  iż  wszystkie  oferty 

złożone  w  postępowaniu  zostały  uznane  za  jawne.  W  dwóch  wypadkach  znajdowało  się 

zastrzeżenie tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jednakże bez  stosownego  wykazania. W  zakresie 

wyjaśnień, które składało obu wykonawców, którzy złożyli odwołania (czyli obaj Odwołujący – 

tak NMG SA, jak i ASSECO Poland S.A.) 

były dostępne tylko te fragmenty wyjaśnień, które 

nie  wykraczały  ponad  treść  oferty.  W  pozostałym  zakresie  dokonał  stosownego 

„zaczernienia”. Potwierdził także, iż przekazał ASSECO Poland S.A. - treść oferty NMG SA 

oraz konsorcjum w zakresie odtajnionym.  

Zamaw

iający  w  toku  rozprawy  w  dniu  21.05.2018  r.  -  przekazał  Odwołującemu 

ASSECO Poland S.A.

, na jego żądanie, odwołanie wraz z „zaczernionym” załącznikiem nr 1, 

który  przekazał  pozostałym  uczestnikom  postępowania.  Wyjaśnił  również,  że  po 

zweryfikowaniu  i  sprawdzeniu  dokumentacji  okazało  się,  że  nie  przekazywał  jeszcze 

żadnemu  z  wykonawców  wyjaśnień,  jakie  udzieliło  ASSECO  Poland  S.A.  –  25.04.2018  r., 

przekazał  jedynie  informacje  odnośnie  umocowania  osób,  które  podpisały  ofertę  ASSECO 

Poland S.A. w zakresie, w którym wnosił o uzupełnienie. 

Zamawiający  w  toku  rozprawy  w  dniu  21.05.2018  r.  oświadczył,  że  uwzględnia 

odwołanie  w  zakresie  drugiej  oraz  trzeciej  (z  10)  podstawy  odrzucenia  oferty  ASSECO 

Poland S.A.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie  zarzutu  drugiego,  Izba  w/w  zarzut  oddaliła. W tym  zakresie,  Zamawiający 

podczas posiedzenia 21.05.2018 r., stwierdził, że odtajnił zastrzeżona część ofert  NMG SA                

i  Konsorcjum  Evercode

.  Potwierdziła  to  także,  korespondencja  przekazana  wraz                               

z 

dokumentacją  postępowania  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem.  Miało  to 

bowiem  miejsce  15.05.2018  r.,  w  tym  dniu  przekazano  ją  Odwołującemu.  Z  kolei  część 

jawną  ofert  przekazano  05.04.2018  r.  Pierwotny  wniosek  o  udostepnienie  zastrzeżonych 

części ofert był z 11.04.2018 r. Izba w tym zakresie podkreśla, iż mimo zasadności zarzutu, 

to wobec przekazania stosownych części ofert (Zamawiający uznała, że obaj Wykonawcy nie 

wykazali  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa),  zarzut  jako  taki  podlega 

oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.      

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba w/w zarzut oddaliła. W tym zakresie, Odwołujący na 

posiedzeniu  w  dniu  21.05.2018  r. 

potwierdził,  że  protokół  postepowania  został  mu 

przekazany  przez  Zamawiającego.  Potwierdziła  to  także,  korespondencja  przekazana  wraz                               

z 

dokumentacją  postępowania  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem.  Miało  to 

bowiem  miejsce  15

.05.2018 r.,  w  tym  dniu przekazano ją Odwołującemu.  W konsekwencji, 

Izba  podobnie,  jak  przy  rozpatrywaniu  wcześniejszego  zarzutu,  mimo  jego  zasadności,                  

z uwagi na art. 

192 ust. 2 Pzp, oddaliła zarzut.   

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Odnośnie  zarzutu  piątego,  Izba  w/w  zarzut  oddaliła.  W  ocenie  Izby,  26  stronicowy 

załącznik  nr  1  do  odwołania  (stanowiący  tajemnice  przedsiębiorstwa /częściowo  odtajniony 

przez  Zamawiającego/)  całkowicie  przeczy  temu  zarzutowi.  Przekaz  płynący  z  informacji                      

z  27.04.2018  r.  o  odrzuceniu  oferty  Asseco  Poland  SA  były  jednoznaczny  i  czytelny  dla 

Odwołującego, tym  bardziej,  że wiązał  się z  wcześniejszym  postępowaniem  wyjaśniającym 

poprzedzającym  czynność  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  (wezwanie                       

z  19.04.2018  r.

,  wyjaśnienia  Odwołującego  z  25.04.2018  r.).  Odrzucenie  nie  miało 

formalnego charakteru, ale merytoryczny.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Odnośnie  zarzutu  siódmego,  Izba  w/w  zarzut  oddaliła.  W  tym  wypadku,  należy 

zauważyć,  że  Zamawiający  przeprowadził  już  postępowanie  wyjaśniające  w  zakresie 

spornych podstaw odrzucenia i uzyskane wyjaśnienia z 25.04.2018 r wziął pod uwagę przy 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Ewentualne  dodatkowe  wyjaśnienia,  jak 

potwierdziła  rozprawa,  w  żaden  sposób  nie  zmieniłyby  zaistniałego  status  qwo,  brak  było 

także jakichkolwiek podstaw do takiego działania.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Odnośnie  zarzutu  szóstego,  Izba  w/w  zarzut  oddaliła.  Po  pierwsze,  w  ocenie  Izby 

brak  jest  podstaw  do  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp

,  chociażby  w  zakresie  ósmej 

podstawy  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Uzyskane  bowiem  w  tym  wypadku  wyjaśnienia 

wiązały się de facto ze zmianą treści oferty o charakterze merytorycznym, tj. ze wskazaniem 

wersji oprogramowania.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Odnośnie  zarzutu  czwartego  w  jego  ramach  Odwołujący  odniósł  się  do  dziesięciu 

podstaw  faktycznych 

odrzucenia  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  informacji                                

z  27.04.2018  r.  Izba  generalnie 

oddalił  niniejszy  zarzut.  Przy  czym,  w  zależności  od  danej 

podstawy  odrzucenia  miały  miejsce  różne  okoliczności,  które  ostatecznie  spowodowały 

niniejsze oddalenie.  

W  zakresie  dotyczącym  pierwszej  podstawy  odrzucenia  oferty  Asseco  Poland  SA  – 

tzn.  braku  specyfikacji  warstwy  danych  (macierz  dyskowa). W  tym  wypadku  Izba  wskazuje 

na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r., a podtrzymanej w ramach 

ustnej  opinii  uzupełniającej  na  rozprawie  21.08.2018  r.  Biegły  jednoznacznie  stwierdził,  że 

sama  informacja  o  wykorzystaniu  dedykowanych  przez  Zamawiającego  serwerów  dla 

rozwiązania  jest  wystarczająca.  Zamawiający  bowiem  sam  w  ten  sposób  narzucił 

wykorzystanie  przestrzeni  dyskowej  na  macierzy  dla  potencjalnych  oferentów.    Z  uwagi  na 

to, jak i wobec braku ze strony Zamawiającego wniosku o powołanie innego biegłego, Izba 

uznała,  że  zarzut  w  zakresie  pierwszej  podstawy  odrzucenia  jest  zasadny.  W  sytuacji 

bowiem,  gdy  Wykonawca  nie  oferuje  własnego  rozwiązania,  ale  bazuje  na  rozwiązaniu 

Zamawiającego,  jak  w  tym  wypadku  nie  ma  konieczności  przepisywania  do  oferty 

postanowień SIWZ. Biegły, zaś stwierdził, że to co jest w ofercie jednoznacznie wskazuje na 

zaoferowanie rozwiązania Zamawiającego. Jednakże mimo zasadności zarzutu w niniejszym 

zakresie  i  zgodności  z  SIWZ,  w  zakresie  pierwszej  podstawy  odrzucenia,  z  uwagi  na 

potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA, 

z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, 

zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.  

W 

zakresie dotyczącym drugiej i trzeciej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland 

SA 

–  tzn.  braku  specyfikacji  warstwy  wykonywania  testów  wydajnościowych  w  specyfikacji 

infrastruktury  oraz  braku 

informacji  o  warstwach  wykonywania  automatycznych  testów 

regresji w opisie infrastruktury. 

Zamawiający niniejszy zarzut w zakresie dotyczącym drugiej                        

i trzeciej podstawy odrzucenia 

uwzględnił na posiedzeniu 21.05.2018 r., a Przystępujący po 

stronie Zamawiającego nie złożyli sprzeciwu. Niniejsze, jednakże pozostaje bez wpływu na 

wynik  (art.  192  ust.  2  Pzp)

,  gdyż  potwierdziła  się  szósta,  ósma  i  dziewiąta  podstawa 

odrzucenia, o c

zym w dalszej części uzasadnienia.     

W  zakresie  dotyczącym  czwartej  podstawy  odrzucenia  oferty  Asseco  Poland  SA  – 

tzn.  brak 

opisu  wszystkich  interfejsów  wewnętrznych  Systemu  wykorzystujących 

komunikację międzyprocesową lub sieciową. W tym wypadku, Izba wskazuje na stanowisko 

biegłego  wynikające  z  jego  opinii  z  31.07.2018  r.  (ze  str.  10),  a  podtrzymanej  w  ramach 

ustnej  opinii  uzupełniającej  na  rozprawie  21.08.2018  r.  (protokół  /część  rozprawy                                 

z wyłączoną jawnością/ str. 13  – odpowiedź dotyczącą diagramu „pierwszy akapit od góry” 

oraz str. 19 

– odpowiedź na pytanie nr 5 Zamawiającego). Z uwagi na to, jak i wobec braku 

ze  strony  Zamawiającego  wniosku  o  powołanie  innego  biegłego,  Izba  uznała,  że  zarzut                  

w zakresie czwartej podstawy odrzucenia jest zasadny. 

Stanowisko biegłego miało charakter 

jednoznaczny, było spójne i wyczerpujące. Jednakże mimo zasadności zarzutu w niniejszym 

zakresie  i  zgodności  z  postanowieniami  SIWZ,  w  zakresie  czwartej  podstawy  odrzucenia,                  

z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco 

Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, 

zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.  

W zakresie dotyczącym  piątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn. 

architektura  integracji  systemu  nie  uwzględnia  technologii  wymiany  informacji  przez  każdy 

interfejs (np. WebServices  server; WebServices  client,  tabela  bazodanowa  w  bazie  danych 

Syste

mu,  itp.).  Zadeklarowane  rozwiązania  ogranicza  możliwość  ustalania  rozwiązań 

technicznych  w  zakresie  technologii  wymiany  informacji  na  etapie  projektowania.  W  tym 

wypadku, 

Izba wskazuje na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze 

str.  14),  wynika  z  niej  bowiem  zagadnienie  interfe

jsów,  które  będą  wdrażane  pod  koniec 

projektu, uruchomienie fazy trzeciej jest planowane po 20 miesiącach od podpisania umowy. 

Biegły  podczas rozprawy  zaistniały  stan  rzeczy  ocenił  pozytywnie (in plus) (protokół /część 

rozprawy  z  wyłączoną  jawnością/  str.  19  –  odpowiedź  na  pytanie  przewodniczącego),  nie 

wyciągał  z  treści  oferty  Odwołującego  tak  daleko  idących  jednoznacznie  negatywnych 

skutków jak Zamawiający. Izba wzięła pod uwagę, że treść oferty de facto nie ma charakteru 

definitywnego,  w  tym  wypadku  kier

ując  się stanowiskiem  biegłego  i  jego wiedzą  specjalną, 

dla  której  został  powołany,  zgodnie  z  którą  ewentualna  modyfikacja  4  interfejsów  jest 

prawdopodobna 

(protokół  /część  rozprawy  z  wyłączoną  jawnością/  str.  13  –  odpowiedź  na 

pytanie 

dotyczące piątej podstawy odrzucenia). Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę, że nie 

można uznać, że treść oferty jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ, skoro w SIWZ nie ma 

narzuconej  technologii,  a  ewentualna  modyfikacja  4  interfejsów  po  20  miesiącach  jest 

prawdopodobna,  jak  stwi

erdził  biegły,  czemu  de  facto  nikt  nie  zaprzeczył.  Inne  podejście 

byłoby niezgodne ze stanowiskiem orzecznictwa, ze podstawą odrzucenia jest niezgodność 

merytoryczna,  a  nie  formalna. 

Jednakże,  mimo  zasadności  zarzutu  w  niniejszym  zakresie,                  

z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco 

Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, 

zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.  

W zakresie dotyczącym szóstej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.  

braku  opisu  mechanizmów  zapewniających  oczekiwaną  dostępność  dla  Systemu  dla 

poszczególnych usług. W tym wypadku, Izba uznała za stanowiskiem biegłego z rozprawy – 

w ramach 

ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy                                 

z wyłączoną jawnością/ str. 20  – odpowiedź na ostatnie pytanie), z którego wynika, iż brak 

jest  opisów  zawierających oczekiwaną dostępność  dla systemu.  Samo  użycie mechanizmu 

oraz klastera 

przywołanych przez biegłego w jego pisemnej opinii – na str. 17 „trzeci wers od 

góry”  jest niewystarczające, gdyż jest to tylko oprogramowanie wspierające. Jednocześnie, 

podczas  rozprawy  biegły  w  zakresie  kwestii  wysokiej  dostępności  potwierdził  swoje 

negatywne  stanowisko,  co  do  br

aków  w  ofercie  Odwołującego  (protokół  /część  rozprawy                  

z  wyłączoną  jawnością/  str.  15    –  odpowiedź  na  pytanie  przewodniczącego  –  odpowiedź 

biegłego  dotyczyły  de  facto  tak  szóstej,  jak  i  dziewiątej  podstawy  odrzucenia).  Odwołujący 

podkreślał  w  części  jawnej  rozprawy,  że  działał  w  zaufaniu  do  postanowień  SIWZ, 

stwierdzając  niejednoznaczność  postanowień  standardów  technologicznych  Innogy  BS 

(załącznik  nr  2  do  OPZ)  względem  pkt  7.2  OPZ  (załącznik  nr  1  do  SIWZ).  Jednakże, 

przywołana  „UWAGA”,  ze  str.  22  jest  jednoznaczna  i  rozstrzyga  tego  rodzaju  konflikt  na 

korzyść  SIWZ  (ma  charakter  nadrzędny),  w  tym  wypadku  tabeli  nr  14,  co  biegły  także 

potwierdził  (protokół  /część  rozprawy  z  wyłączoną  jawnością/  str.  18  –  odpowiedź  na 

pierwsze  pytanie  O

dwołującego),  choć  w tym  zakresie Izba kierowała się nie  stanowiskiem 

biegłego, ale własną ocena treści tej „UWAGI” („UWAGA - System zaoferowany i wykonany 

przez  Wykonawcę  musi  być  zgodny  z  wymaganiami  zdefiniowanymi  w  SIWZ,  w  tym                       

w  szczególności  Wykonawca  powinien  uwzględnić  Standardy  Zamawiającego,  przy  czym 

jeżeli  pomiędzy  wymaganiem  wynikającym  ze  Standardów  Zamawiającego,  a  innym 

wymaganiem zdefiniowanym w pozostałej części SIWZ zachodzić będzie sprzeczność, dane 

wymaganie  wynikające  ze  Standardów  Zamawiającego  nie  jest  wiążące  (przeważające 

znaczenie  mają  wymagania  zdefiniowane  poza  Standardami  Zamawiającego).  Zasada  ta 

dotyczy zarówno treści oferty, jak i realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności dany 

produkt może nie być zgodny  z wymaganiami wynikającymi ze Standardów Zamawiającego 

wówczas,  gdy  inne  wymaganie  wyraźnie  zdefiniowane  w  SIWZ  jest  sprzeczne                                

z  wymaganiem  wynikającym  ze  Standardów  Zamawiającego."  Konieczne  jest  także 

podkreślenie,  iż  w  pkt  8  formularza  ofertowego  (str.  29  oferty)  Odwołujący  oświadczył,  że: 

„(…)  zapoznałem  się  ze  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  i  nie  wnosi  do  niej 

zastrzeżeń  oraz  że  uzyskałem  konieczne  informacje,  potrzebne  do  właściwego  wykonania 

zadania

”, czyli także w zakresie załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia – str. 

22  fragmentu  „UWAGA”.  W  konsekwencji,  Izba  uznała  trafność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  Asseco  Poland  SA  przez  Zamawiającego,  z  tej  podstawy,  a  w  tym  samym 

oddaliła zarzut jako taki oraz całe odwołanie.         

W zakresie dotyczącym siódmej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn. 

braku 

opisu protokołów połączeń między komponentami. W tym wypadku, Izba wskazuje na 

stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze str. od 19 do 20 – dotyczy 

diagramu). 

Istotne jest także, że powyższa kwestia stanowi kontynuację czwartej podstawy 

odrzucenia. 

Podczas  rozprawy,  sensu  stricte  nie  padło  żadne  pytanie  odnośnie  siódmej 

podstawy  odrzucenia,  zadawano  jedynie  pytani

a  odnośnie  czwartej  podstawy  odrzucenia. 

Biegły, zaś podtrzymał w całości na rozprawie swoją pisemną opinie z 31.07.2018 r. Nie było 

też  wniosku  ze  strony  Zamawiającego  o  powołanie  innego  biegłego.  Jednakże,  mimo 

zasadności  zarzutu  w  niniejszym  zakresie,  z  uwagi  na  potwierdzenie  się  szóstej,  ósmej                     

i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, 

zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.   

W zakresie dotyczącym ósmej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn. 

braku  określenia  wersji  oprogramowania  Selenium.  Należy  podkreślić,  w  tej  podstawie 

odrzucenia,  że  wymóg  szósty  pkt  2  tabeli  jest  jednoznaczny,  tak  względem  Odwołującego                

w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, jak i Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18. 

Obaj  Wykonawcy  uczynili  ten  sam  błąd,  choć  różne  były  powody  jego  popełnienia.  W  tym 

wypadku,  zaoferowano  najnowszą  wersję  oprogramowania,  ale  nie  wskazano  konkretnie 

wersji,  czyniąc  to  dopiero  przy  okazji  wyjaśnień  z  25.04.2018  r.  Odwołujący  podczas 

rozprawy  w  dniu  21.08.2018  r. 

–  w  jej  części  jawnej,  stwierdził,  że  wynika  to  z  jego 

charakteru,  który  jest  oprogramowaniem  „open  source”.  W  ocenie  Izby,  z  uwagi  na 

jednoznaczny  charakter  wymogu,  obaj  Wykonawcy  winni  zosta

ć  potraktowani  jednakowo, 

gdyż  obaj  uzupełnili  treść  swojej  oferty  poprzez  złożone  wyjaśnienia.  Ich  treść  potwierdza 

także,  brak  jakichkolwiek  przeszkód,  co  do  podania  aktualnej  wersji.  W  tym  wypadku,  nie 

było  także  przeszkód  z  podaniem  aktualnej  wersji,  zastrzegając,  że  na  etapie  realizacji              

z  uwagi  na  charakter  zadania,  będzie  to  wersja  aktualna.  Dodatkowo,  Izba  wskazuje  na 

odpowiedź  Zamawiającego  na  pytanie  nr  69  w  ramach  wyjaśnień  z  22.03.2018  r.,  na  ich 

podstawie  można  uznać,  że  wymóg  podania  numeru  wersji  oprogramowania  był 

uzasadniony  merytorycznie  i  nie  miał  tylko  formalnego,  czy  też  czysto  informacyjnego 

charakteru,  miał  służyć  ustaleniu  czy  zostało  zaoferowane  oprogramowanie  własne 

wytworzone  przez  Wykonawcę,  a  zarazem  czy  jest  to  oprogramowanie  które  zostało 

wcześniej  wdrożone.  Z  tych  względów,  Izba  uznała,  że  potwierdziła  się  zasadność 

odrzucenia oferty Odwołującego z tej podstawy faktycznej (nie była ona przedmiotem opinii 

biegłego), a w tym samym Izba oddaliła zarzut jako taki oraz całe odwołanie.         

W zakresie dotyczącym dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – 

tzn. 

Wykonawca  przewiduje  użycie  w  ramach  realizacji  zamówienia  licencji  bazodanowych 

Oracle  RAC

,  a  więc  innych  niż  przeznaczone  do  wykorzystania  w  projekcie  przez 

Zamawiającego.  Lista  licencji  przeznaczonych  dla  system  została  podana  w  tabeli  w  pkt 

7.2.3  OPZ.  Zgodnie  z  pkt  7.2  SIWZ:  "

Na  potrzeby  wdrażanego  Systemu  (wszystkie 

środowiska  tego  Systemu)  Zamawiający  posiada  sprzęt  i  oprogramowanie  wymienione                   

w tabelach nr 12, 13 i 14.  

W przypadku gdy System oferowany przez Wykonawcę wymaga 

sprzętu  lub  oprogramowania  ponad  posiadane  przez  Zamawiającego  zasoby  wskazane                   

w  ww.  tabelach,  Wykonawca  obowiązany  jest  do  wskazania  dodatkowego  sprzętu                           

i  oprogramowania  niezbędnego  do  używania  sprzętu  dodatkowego,  w  ramach 

funkcjonowania  Systemu  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  10  do  SIWZ  oraz  jego  wyceny                         

w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SIWZ].”. 

W tym zakresie, w ocenie Izby zostało bezsprzecznie potwierdzone, że w ofercie brak 

jest  wskazania,  iż  konieczne  będzie  dodatkowe  oprogramowanie  (licencje)  i  nie 

uwzględniono  kosztu  tej  licencji.  W  tym  zakresie,  biorąc  pod  uwagę  stanowisko  biegłego                

w  zakresie  tak  szóstej,  jak  i  dziewiątej  podstawy  odrzucenie,  które  de  facto  się  łączą, 

uwzględniać  stanowisko  biegłego  w  ramach  ustnej  opinii  uzupełniającej  na  rozprawie 

21.08.2018  r.  (protokół  /część  rozprawy    z  wyłączoną  jawnością/  str.  10    –  odpowiedź  na 

pytanie  nr  7,  ze  str.  15   

–  odpowiedź  na  pytanie  przewodniczącego  –  odpowiedź  biegłego 

dotyczyły de facto tak szóstej, jak i dziewiątej podstawy odrzucenia, ze str. 19  – odpowiedź 

na  pytanie 

nr  1  Zamawiającego)  należy  uznać  zasadność  odrzucenia  z  tej  podstawy 

faktycznej  oferty  Odwołującego.  Kwestia  licencji  ma  charakter  kluczowy  –  co  wprost 

potwierdza 

stanowisko  biegłego  wynikające  z  jego  opinii  z  31.07.2018  r.  (str.  30),                                     

a  rozstrzygający  (nadrzędny)  charakter  ma  „UWAGA”  na  str.  22,  która  jest  jednoznaczna                    

i  rozstrzyga  wszystkie  niejednoznaczności  na  korzyść  SIWZ,  w  tym  wypadku  tabeli  nr  14,                 

a nie pkt 

4.1.5 standardów technologiczne Innogy BS (załącznik nr 2 do OPZ). W tej tabeli 

nie było określonej licencji, w konsekwencji należało, ją zaoferować i wycenić. jednocześnie, 

Izba  uzupełniająco  przywołuje  także  argumentacje  przedstawioną  w  zakresie  szóstej 

podstawy  odrzucenia.  W  rezultacie,  Izba 

uznała  trafność  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

Asseco  Poland  SA 

przez  Zamawiającego,  z  tej  podstawy,  a  w  tym  samym  oddaliła  zarzut 

jako taki oraz całe odwołanie.         

W  zakresie  dotyczącym  dziesiątej  podstawy  odrzucenia  oferty  Asseco  Poland  SA  – 

tzn. Wykonawca ma zamiar zrealizow

ać zamówienie w oparciu o infrastrukturę bazodanową 

obejmującą  łącznie  24  rdzenie,  podczas  gdy  Zamawiający  przewidział  w  dokumentacji 

postępowania zaangażowanie 22 rdzeni.  

W  tym  wypadku,  Izba  wskazuje  na  stanowisko  biegłego  wynikające  z  jego  opinii                   

z 31.07.2018 r. (ze str. od 26 do 28

), a podtrzymanej w ramach ustnej opinii uzupełniającej 

na  rozprawie  21.08.2018  r. 

W ocenie Izby, z uwagi na wiadomości specjalne biegłego miał 

on  wiedzę  niezbędną  do  oceny,  że  we  wskazaniu  serwera  deweloperskiego  w  pkt  1.1.3                  

(w  ramach  pkt  1.1) 

nastąpiła  omyłka,  w  kontekście  pkt  1.2.3  (w  ramach  1.2.3).  Należy 

podkreślić, ze stanowisko biegłego, jego opinia stanowi dowód w sprawie i jego podważanie 

nie  może  mieć  miejsca  jedynie  poprzez  przedstawianie  wątpliwości,  w  tym  zakresie,  przy 

braku  wniosku  o  przeprowadzenie  dowód  z  opinii  innego  biegłego.  Biegły  miał  wiedzę 

specjalną  w  zakresie  przedmiotu  sporu,  a  jego  specjalność  nie  była  w  ogóle  podważana. 

Izba  w  zakresie  przedmiotu  sporu  oparła  się  także  na  odpowiedziach  biegłego  na  pytania              

w ramach ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy  

z  wyłączoną  jawnością/  str.  15  do  16  –  odpowiedzi  biegłego  na  pisemne  pytania 

Zamawiającego  dotyczące  dziesiątej  podstawy  odrzucenia).  Biegły  w  tych  odpowiedziach 

jednoznacznie  wskazywał  czym  się  kierował,  przy  ocenie  w  taki,  a  nie  inny  sposób  treści 

oferty Odwołującego. W kontekście bowiem tych odpowiedzi, jak i dalszych wynika, że biegły 

kierował się nie tyle ściśle wątpliwościami Zamawiającego, co do treści oferty Odwołującego, 

a oceniał ja w kontekście swojej wiedzy z dziedziny informatyki w ramach swojej specjalności 

w wytwarzaniu i wdrażaniu systemów informatycznych.    

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. 
  

W konsekwencji oddalenia wszystkich przedstawionych powyżej zarzutów, oddaleniu 

podlega także zarzut pierwszy o charakterze generalnym naruszenia przez Zamawiającego 

art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 Pzp 

Bio

rąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uwzględniła  odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  911/18  na 

podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  i  ust.  2  Pzp  oraz  orzekła  jak  w  sentencji  na 

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

Izba, 

działając  na  podstawie  art.  192  ust.  8  Pzp  w  związku  z  §  13  ust.  3  zd.  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1092),  wydała                            

w sprawach o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18  

orzeczenie łączne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a, b i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1   

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości                        

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18  

o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oddzielnie dla każdej sprawy - w kwocie 

3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. 

b  w/w  rozporządzenia).  Jednocześnie  zaliczając  do  kosztów  postępowania  odwoławczego                    

(w  ramach  wpisu  - 

§  3  pkt  1  lit.  b  w/w  rozporządzenia)  kwotę  5.495,00  zł  (z  tytułu 

sporządzenia pisemnej opinii biegłego i udziału w rozprawie, czyli ustnej uzupełniającej opinii 

biegłego w zakresie wskazanym w przesłanych i zadanych na rozprawie pytaniach) tytułem 

wynagrodzenia 

biegłego  na  podstawie  złożonego  rachunku,  zgodnie  z  przepisami                     

o 

należnościach świadków, biegłych i stron w postępowaniu sądowym.  

Przewodniczący: 

………………………………