KIO 209/18 WYROK dnia 23 lutego 2018 roku

Sygn. akt: KIO 209/18 

WYROK 

z dnia 23 lutego 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  19  lutego  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2018  roku 

przez  wykonawc

ę  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny nr 

5 im. Św. Barbary w Sosnowcu 

przy udziale wykonawcy 

Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

a) 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której 

nakazuje poprawienie oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

innych 

omyłek,  polegających  na  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  ale 

niepowodujących  istotnej  zmiany  w  treści  oferty  w  formularzu  asortymentowo- 

cenowym 

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych poprawek co do ilości 

przyjętych  opakowań  w  sposób  wskazany  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  

w zestawieniach tabelarycznych 

b) 

w pozostałym zakresie uznaje zarzuty odwołania za niewykazane; 

kosztami postępowania obciąża Przystępującego – wykonawcę Abbott Laboratories 

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł  (słownie: piętnastu  tysięcy  złotych  00/100) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Przystępującego  wykonawcy  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Odwołującego  -  Roche  Diagnostics  Polska  

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy 

sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  przez 

Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  zastępstwa 

procesowego. 

Stosownie  do 

art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 209/18 

UZASADNIENIE 

W  dniu  05  lutego  2018  r.  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w Warszawie,  na 

podstawie 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.  p

oz.  1597),  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”,  odwołanie  złożył 

wykonawca  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  (dalej  jako: 

„Odwołujący”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

o  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, którego przedmiotem 

jest: 

„Dostawa  odczynników  oraz  sprzętu  laboratoryjnego  z  urządzeniami  pomocniczymi” 

(numer  referencyjny  70/PNE/SW/2017)  prowadzi 

Zamawiający:  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny 

nr  5  im.  Św.  Barbary  w  Sosnowcu.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  

w 

Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  z  dnia  10.10.2017  r.  pod 

numerem 2017/S 194-397698.  

Odwołanie  dotyczy  części  nr  6  postępowania,  a  Odwołujący  podnosił  niezgodność  

z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 

dokonaniu  wyboru  oferty:  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  

w Warszawie 

(dalej jako „Abbott"), 

zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott,  

zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu,  że  powyższe  czynności  zostały  dokonane 

(względnie  zaniechano  ich  podjęcia)  niezgodnie  z  przepisami  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Abbott. 

Te 

uchybienia  doprowadziły  zdaniem  Odwołującego  do  naruszenia  jego  interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia  i  narażenia  go  przy  tym  na  znaczną  szkodę  związaną  z  utratą 

spodziewan

ego  zysku  z  tytułu  realizacji  przedmiotowego  kontraktu,  który  powinien  być  mu 

przyznany.  

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu w zakresie pakietu nr 6: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott; 

odrzucenia oferty Abbott; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zostało  przekazane 

Odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 26 stycznia 2018 r., toteż w myśl art. 182 ust. 1 

pkt 1) Pzp termin zawity do wniesienia odwołania, został dotrzymany. Stosownie do regulacji 

art.  180  ust.  5  ustawy,  kopia  odwołania  została  przesłana  Zamawiającemu  przed  upływem 

terminu  do  wniesienia  odwołania  i  w  taki  sposób,  że  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią 

przed  upływem  tego  terminu.  Wpis  został  uiszczony  przelewem  na  rachunek  bankowy 

Urzędu Zamówień Publicznych. 

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  przedmiotem  postępowania  jest  dostawa 

odczynników  oraz  sprzętu  laboratoryjnego  z  urządzeniami  pomocniczymi.  W  zakresie 

pakietu  nr  6,  gdzie  oferty  złożyli  Abbott  i  Odwołujący,  zamówienie  obejmuje  dzierżawę 

analizatora wraz z zakupem odczynników do wykonywania oznaczeń immunochemicznych. 

Zamawiający w tej części dokonał wyboru oferty Abbott, pomimo że jest niezgodna z treścią 

SIWZ. 

Niezgodność oferty Abbott z p. 9 „Warunków granicznych dla analizatora” zawartych 

w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  cz.  6:  „Identyfikacja  odczynników,  kalibratorów,  kontroli  oraz 

próbek przy użyciu kodów kreskowych”. 

Zamawiający wymagał, aby oferowany analizator posiadał możliwość identyfikowania 

m.in.  kali

bratorów  i  kontroli  poprzez  kody  paskowe.  Oferowany  przez  Abbott  analizator 

Architect  nie  ma  możliwości  odczytu  i  identyfikacji  wstawionych  do  statywu  kalibratorów  

i  kontroli  bezpośrednio  z  kodów  kreskowych. Wynika  to  z  faktu,  że  zarówno  kalibratory  jak  

i  kontrole  przelewane  są  z  fiolek  macierzystych  do  kubeczków  /  naczynek  Sample  Cups, 

które  nie  posiadają  kodów  kreskowych  identyfikujących  rodzaj  materiału  (kalibrator  czy 

kontrola)

.  Użytkownik  musi  więc  „ręcznie”  przypisać  konkretne  pozycje  w  statywie  dla 

wszystkich naczynek z kolejnymi kalibratorami i kontrolami i ręcznie wprowadzić te dane do 

programu analizatora. 

Należy  dodać,  że  Abbott  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  zmianę  tego 

parametru  i  wyrażenie  zgody,  aby  kontrole  i  kalibratory  były  identyfikowane  na  podstawie 

przypisanego  im  miejsca  w  statywie,  ale  Zamawiający  nie  wyraził  na  to  zgody  

(tak 

odpowiedź  na  pytanie  22  z  dnia  22.11.2017  r.).  Powyższe  oznacza,  że  oferta  Abbott 

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Ni

ezgodność oferty Abbott z wymaganiem (uwaga pod punktem 14 załącznika nr 1): 

„Należy uwzględnić taką ilość odczynników, materiałów zużywalnych w kontroli; kalibratorów, 

elektrod, materiałów niezbędnych do okresowej konserwacji, kuwet, płynów, filtrów i in., która 

pozwoli  prowadzić  diagnostykę  do  wyżej  wymienionej  ilości  badań  biochemicznych  

z  uwzględnieniem  ilości  odczynników  i  materiałów  zużywalnych  zabezpieczających 

wykonanie 

badań, 

ewentualnych 

rozcieńczeń 

po 

przekroczeniu 

liniowości, 

kontroli/zewnętrznej i wewnętrznej/ w okresie 36 miesięcy.” 

Zarzut dotyczy zaoferowania zbyt małej ilości naczynek Sample cups (nr kat. 7C14-

01), które są konieczne do wykonania oznaczeń kontrolnych i kalibracyjnych na analizatorze 

Architect przez cały okres umowy (3 lata).  

Zgodnie  z  procedurą  określoną  w  instrukcjach  odczynnikowych  i  instrukcji  obsługi 

analizatora Architect każdy kalibrator i kontrola muszą zostać nakropione do tych naczynek  

i  wstawione  do  aparatu  do  badania.  Ponieważ  Zamawiający  określił  w  SIWZ  ściśle  ilość 

oznaczeń  kontrolnych  dla  każdego  parametru,  a  ilość  oznaczeń  kalibracyjnych  wynika  

z częstotliwości zmiany serii odczynnika (3-4 razy w roku), można więc precyzyjnie wyliczyć 

koniec

zną ilość naczynek: 

Ilość testów na kontrole w ciągu 3 lat: 12 410 

Ilość testów na kalibracje w ciągu 3 lat: 696 

RAZEM:  13  106  testów,  dla  wykonania  których  potrzeba  13  106  naczynek  Sample 

Cups = 14 opakowań 

W swojej ofercie Abbott zaoferował 6 opakowań Sample Cups (czyli jedynie 6000 szt. 

naczynek),  co  powoduje  że  wystarczy  ich  na  ok.  1,5  roku  pracy,  a  przez  resztę  okresu 

trwania  umowy  (ponad  1,5  roku)  Zamawiający  nie  będzie  mógł  wykonywać  oznaczeń 

kontrolnych  ani  kalibracji.  W  ofercie  Abbott  nie  występują  też  żadne  inne  naczynka,  które 

mogłyby  być  używane  w  zastępstwie  ww.  wyrobów  referencyjnych.  Na  potwierdzenie 

Odwołujący złożył Tabelę 1 ze szczegółowymi obliczeniami 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  oferta  Abbott  jest  niezgodna  

z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Niezgodność oferty Abbott z p. 6 „Warunków granicznych dla analizatora” zawartych 

w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  cz.  6:  „Do  oferowanej  ilości  odczynników  należy  doliczyć 

odczynniki  przeznaczone  do  wykonania  codziennej  kontroli  i  kalibracji  oraz  kontroli 

zew

nątrzlaboratoryjnej.” 

Abbott zaoferował zbyt małą ilość opakowań odczynników do oznaczania: 

poz. 1 hsTroponina 

poz. 3 HBs antygen test potwierdzenia 

poz. 4 HBs przeciwciała ilość 

poz. 6 HBe antygen 

poz. 7 HBe przeciwciała 

poz. 10 anty-CCP - 

przeciwciała 

Za

mawiający  wymagał,  aby  do  oferowanej  ilości  odczynników  doliczyć  odczynniki 

przeznaczone 

do 

wykonania 

codziennej 

kontroli 

i 

kalibracji 

oraz 

kontroli 

zewnątrzlaboratoryjnych.  Podał  także  w  SIWZ  harmonogram  i  częstotliwość  wykonywania 

oznaczeń  kontrolnych,  a  więc  obowiązkiem  wykonawców  było  zgodnie  z  nim  obliczyć 

dodatkową ilość odczynników. 

Abbott  nie  zastosował  się  do  tego  warunku  przy  określonych  parametrach,  stąd 

wynikło  niedoszacowanie  i  zbyt  mała  ilość  zaoferowanych  opakowań,  co  oznacza  że 

Zamawiający nie otrzymał w postępowaniu właściwej ilości opakowań odczynników, zgodnie 

z  wymogami  SIWZ.  Na  potwierdzenie 

Odwołujący  złożył  Tabelę  2  za  szczegółowymi 

obliczeniami 

Niezgodność oferty Abbott z p. 6 „Warunków granicznych dla analizatora” zawartych 

w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  cz.  6:  „Do  oferowanej  ilości  odczynników  należy  doliczyć 

odczynniki  przeznaczone  do  wykonania  codziennej  kontroli  i  kalibracji  oraz  kontroli 

zewnątrzlaboratoryjnej. Zaoferowanie zbyt małej ilości kontroli dla parametrów Troponin I hs, 

H

Bs  Antygen,  HB  Antygen  test  potwierdzenia,  HBs  przeciwciała,  HBe  przeciwciała,  HCV 

przeciwciała i HIV test lv generacji. 

Zamawiający  wymagał  dostarczenia  takiej  ilości  materiału kontrolnego,  aby  możliwe 

było wykonywanie codziennej kontroli jakości (we wszystkie dni tygodnia). Oznacza to, że na 

okres  3  lat  Abbott  powinien  zapewnić  ilość  materiału  kontrolnego  konieczną  do  wykonania 

ilości oznaczeń zgodnie z podanym w SIWZ harmonogramem i częstotliwością wykonywania 

badań kontrolnych dla każdego z tych parametrów. 

Biorąc  pod  uwagę  niezbędną  objętość  kontroli  do każdego  oznaczenia  kontrolnego, 

zgodnie  z  zapisami  w  instrukcji  metodycznej  testów  (ilość  kropli  kontroli,  którą  trzeba 

nakropić do naczynek Sample Cups) i fakt, że 1 kropla to objętość 0,05 ml jasno wynika, że 

ilości  (w  ml)  materiału  kontrolnego  konieczne  do  przeprowadzenia  codziennej  kontroli  

(i  wynikające  z  tego  ilości  opakowań  kontroli)  powinny  być  o  wiele  większe  niż  te 

zaoferowane w ofercie. 

Zaoferowanie  zbyt  małej  ilości  opakowań  kontroli  na  czas  trwania  umowy  (36 

miesięcy)  powoduje,  że  Zamawiający  nie  będzie  mógł  wykonywać  określonych  w  SIWZ 

badań  kontrolnych  przez  cały  okres  trwania  umowy  oraz  wydawać  wyników  badań.  Na 

potwierdzenie Odwołujący załączył Tabelę 3 za szczegółowymi obliczeniami i stwierdził, że 

w

obec ujawnienia niezgodności oferty firmy Abbott z SIWZ powinna być ona odrzucona na 

zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uz

yskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  i  wybór  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej  oznacza 

że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie 

przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  (którego  oferta  zajęła  drugie  miejsce  

w  rankingu  ofert),  m

ożliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne  prz

esłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia 

złożył  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Izba 

uznała przystąpienie za skuteczne.  

W  dniu  12  lutego  2018  roku  Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

odwołania w całości. Przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia o korzystaniu 

z prawa do złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. W dniu 14 lutego 

2018 roku Przystępujący wniósł sprzeciw.  

Na  podstawie  dokum

entacji  z  postępowania  Izba  ustaliła,  że  w  pakiecie  6 

Zamawiający określił warunki graniczne dla odczynników:  

1. Wielkość opakowania winna być dostosowana do ilości wykonywanych badań; 

2.  Podana  ilość  odczynników  ma  zapewniać  wykonanie  badań  w  podanym  okresie,  należy 

uwzględnić  ilość  odczynników  niezbędną  do  wykonania  badań,  kalibracji  i  kontroli  

z uwzględnieniem trwałości odczynników po wstawieniu na pokład analizatora, kalibratorów  

i kontroli po otworzeniu opakowania; 

3. Odczynniki w opakowaniach do be

zpośredniego włożenia na pokład analizatora; 

4. Kontrola jakości jak wymieniona wyżej  

5. Materiały kontrolne powinny zawierać wszystkie wykonywane przez analizator parametry;  

6. Do oferowanej ilości odczynników należy doliczyć odczynniki przeznaczone do wykonania 

codziennej kontroli i kalibracji oraz kontroli 

zewnątrzlaboratoryjnej;  

7  Wyrównanie  strat  odczynnikowych/  cz.  zużywalnych  w  przypadku  sytuacji  awaryjnych 

leżących po stronie Wykonawcy;  

8. Odczynniki, kalibratory, materiały kontrolne z terminem ważności min. 5 miesięcy od dnia 

dostarczenia do Laboratorium  lub odpowiednio do zaoferowanej ilości w tabeli  

9.  Oświadczenie  o  dołączeniu  Karty  Charakterystyki    Substancji  Niebezpiecznych  w  wersji 

papierowej wraz z pierwszą dostawą lub oświadczenia producenta o braku takich substancji 

we wszystkich oferowanych odczynnikach; 

10. Zapewnienie udziału w zewnętrznej kontroli jakości badań z zapewnieniem opracowania 

wyników; 

11. W przypadkach opakowań nie odpowiadających końcowej ilości należy zaokrąglić w górę 

do pełnego opakowania; 

12. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć metodykę oznaczeń w j. polskim;  

Zamawiający  zastrzegł  także,  że  należy  uwzględnić  taką  ilość  odczynników, 

materiałów  zużywalnych/  kontroli,  kalibratorów,  elektrod,  materiałów  niezbędnych  do 

okresowej konserwacji, kuwet, płynów , filtrów i innych, która pozwoli prowadzić diagnostykę 

do  wymienionej  ilości  badań  biochemicznych  z  uwzględnieniem  ilości  odczynników  

i  materiałów  zużywalnych  zabezpieczających  wykonanie  badań,  ewentualnych  rozcieńczeń 

po  przekroczeniu  liniowości,  kontroli  /  zewnętrznej  i  wewnętrznej  /  w  okresie  36  miesięcy. 

Wskazano  również,  że  w  przypadku  nie  ujęcia  odpowiedniej  ilości  odczynników, 

kalibratorów, kontroli, materiałów zużywalnych i in. niezbędnych do prowadzenia w/ w ilości 

badań biochemicznych zabezpieczenie leży po stronie Wykonawcy. 

Zamawiający określił także warunki graniczne dla analizatora:  

1.  Analizator  wraz  z  niezbędnymi  urządzeniami  /  UPS,  klimatyzator,  drukarka,  stół  pod 

analizator  w  przyp.  Analizatora  nie  wolno  stojącego  i  in.  /Analizator  fabrycznie  nowy  –  rok 

produkcji 2016/2017  

2. Analizator w pełni automatyczny  

3. W

ydajność analizatora – min. 100 oznaczeń na godzinę  

4. Metoda wykonywania oznaczeń chemiluminescencja  

5. Oznaczenia CITO  

Analizator z monitorowaniem zużycia odczynników i części zużywalnych  

7. Analizator z chłodzeniem odczynników  

8.  Dwukierunkowa  t

ransmisja  danych  między  analizatorem  a  systemem  informatycznym 

funkcjonującym w Laboratorium  

Identyfikacja  odczynników,  kalibratorów,  kontroli  oraz  próbek  przy  użyciu  kodów 

kreskowych  

10. Aktualizacja oprogramowania po stronie zleceniobiorcy  

11. Anal

izator z automatycznym rozcieńczaniem próbek  

12. Wykonywanie badań z próbek pierwotnych / różne systemy zamkniętego pobierania krwi 

/oraz naczyniek pediatrycznych  

13. Detekcja skrzepu w próbie 

14. Możliwość dostawiania próbek bez przerywania ciągłości pracy analizatora  

15.  Wbudowany  program  kontroli  jakości  –  możliwość  archiwizacji  wyników  kontroli, 

przedstawienia  wyników  w  postaci  graficznej,  statystyka  wykonanych  oznaczeń    badań  

i kontroli  

16. Wstawienie klimatyzatora do pomieszczenia w którym będzie się znajdował analizator  

17.  Podłączenie  analizatora  przez  Zleceniobiorcę  do  sieci  informatycznej  funkcjonującej  

w Laboratorium  

18.  Analizator  gotowy  do  pracy  24  godziny  na  dob

ę,  naprawy  po  stronie  wykonawcy 

(Infomedica 

– AMMS ASSECO )  

19.  Dostawa  ana

lizatora,  montaż,  demontaż,  odbiór  i  okresowa konserwacja  oraz  naprawy  

w przypadku awarii po stronie Zleceniobiorcy 

20. Analizator objęty gwarancją  

usunięty w wyniku modyfikacji SIWZ  

22.  Bezpłatne  przeszkolenie  personelu  Centrum  Diagnostyki  Laboratoryjnej  w  zakresie 

obsługi  analizatora  wg  potrzeb  Zleceniodawcy,  okresowe  szkolenia  aktualizujące. 

Potwierdzenie szkoleń stosownymi certyfikatami.  

23.  Bezpłatne  przeszkolenie  Pracowników  PTM  w  zakresie  podstawowych  czynności 

naprawczo 

– konserwacyjnych  

. Instrukcja obsługi analizatora w języku polskim  

25.  Całodobowa  pomoc  serwisowa  z  podaniem  telefonu  i  danych  osoby  odpowiedzialnej. 

Kontakt telefoniczny z serwisem 24 godziny na dobę przez wszystkie dni tygodnia  

26.  Dostarczenie  wraz  z  aparatem  termomet

ru  i  wilgotnościomierza  w  celu  monitorowania 

wymaganych warunków środowiskowych  

27. Walidacja termometru i wilgotnościomierza przez cały okres umowy  

29.  Niezależnie  od  charakterystyki  odpadów  wytwarzanych  przy  pracy  urządzeń, 

przedłożonej  przez  Wykonawcę,  Zamawiający  wymaga  odbioru  wszelkich  odpadów/ 

opakowań płynnych, stałych, niebezpiecznych innych niż niebezpieczne na każde wezwanie 

upoważnionego  przedstawiciela  Zamawiającego  z  tym  zastrzeżeniem,  że  odpadów 

biologicznych  Zamawiający  nie  jest  upoważniony  przechowywać  dłużej  niż  72  godziny  

a  innych  dłużej  niż  7  dni.  Opóźnienie  w  odbiorze  odpadów  celem  utylizacji  uprawnia 

Zamawiającego  do  Zlecenia  odbioru  i  utylizacji  na  koszt  i  ryzyko  Wykonawcy  podmiotowi 

trzeciemu,  po  uprzednim  pisemnym  wezwaniu  Wykonaw

cy  do  należytego/  terminowego 

odbioru odpadów.  

Zamawiający  odpowiadając  na  pytanie,  czy  wyrazi  zgodę,  by  kalibratory  i  kontrole 

były identyfikowane na podstawie przypisanego im miejsca w statywie, stwierdził, że zapisy 

SIWZ pozostają bez zmian.  

W  zak

resie  zarzutu  dotyczącego  posiadania  możliwości  identyfikacji  kalibratorów  

i kontroli przy użyciu kodów kreskowych Przystępujący wskazywał, że oferowany przez niego 

analizator taką funkcję posiada. Przystępujący przyznał, że kalibratory i kontrole przelewane 

są  do  kubeczków  na  próbki  (sample  cups)  i  umieszczane  na  statywie  analizatora.  

W  analizatorze  istnieje  możliwość  skonfigurowania  i  wygenerowania  oraz  wydrukowania 

kodów  kreskowych  dla  kontroli  i  kalibracji.  Po  wydrukowaniu  kodu  umieszcza  się  go  na 

właściwych  kubeczkach.  Analizator  za  pomocą  czytnika  identyfikuje  dany  kubeczek  jako 

kontrolę  lub  kalibrację.  Na  dowód  powyższego  Przystępujący  załączył  płytę  DVD  z  filmem 

obrazującym  cały  proces  od  wytworzenia  kodu  do  umieszczenia  go  na  kubeczku,  

a  kubeczka 

w  statywie.  Złożono  również  wyciąg  z  Instrukcji  dla  analizatora  opisujący 

procedury  generowania  kodów.  Przystępujący  zaprzeczył,  że  w  toku  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  był  podmiotem,  który  zwracał  się  o  zmianę  SIWZ  

w zakresie tego warunku granicznego. 

Izba odnosząc się do tego zarzutu podzieliła stanowisko Przystępującego. 

Zgodnie  z  zapisami  SIWZ  Zamawiający  jako  warunek  graniczny  dla  analizatora 

wymagał, by posiadał on funkcję identyfikacji odczynników, kalibratorów, kontroli oraz próbek 

przy  użyciu  kodów  kreskowych.  Zamawiający  nie  opisał  bliżej  ani  w  jaki  sposób  ta  funkcja 

ma  być  spełniona,  ani  czemu  ma  ona  służyć.  Odwołujący  tymczasem  wywodził,  że 

o

ferowany  przez  Abbott  analizator  Architect  nie  ma  możliwości  odczytu  i  identyfikacji 

wstawionych do statywu kalibratorów i kontroli bezpośrednio z kodów kreskowych, ponieważ 

następuje  przelewanie  materiału  do  badania,  kontroli  lub  kalibracji  z  fiolek  do  kubeczków  

i ręczne umieszczanie ich w statywie. Przystępujący natomiast w ocenie składu wykazał, że 

oferowane  urządzenie  wymaganą  funkcję  posiada.  Pokazano  w  jaki  sposób  następuje 

wygenerowanie  kodu,  jego  wydrukowanie  i  umieszczenie  na  kubeczku.  Materiał  filmowy 

złożony  przez  Przystępującego  pokazuje  w  jaki  sposób  wytwarzany  jest  kod  dla  kontroli,  

a  w  jaki  dla  kalibracji.  Dowiedziono  również,  że  Przystępujący  wraz  z  analizatorem 

zaoferował  drukarkę  niezbędną  do  wydruku  etykiet.  Możliwości  stworzenia  etykiety  i  jej 

wydruku  dowodzi  zarówno  przedstawiony  Izbie  materiał  filmowy,  jak  też  złożony  wyciąg  

z  Instrukcji.  Okoliczność,  że  pochodzi  on  z  części  Instrukcji  związanej  z  konfiguracją 

urządzenia,  a  nie  z  części  dotyczącej  pracy  diagnostycznej  ma  znaczenie  drugorzędne. 

Istotne  jest  w  ocenie  składu,  że  urządzenie  można  w  ten  sposób  odpowiednio 

zaprogramować,  by  tworzyło  ono  oznaczenia  dla  kubeczków  dla  kontroli  i  kalibracji,  które 

następnie można umieścić na kubeczkach wstawianych do statywu analizatora. Odwołujący 

nie podważył prawdziwości złożonego materiału Instrukcji, a wskazywał nawet, że jest to ta 

sama wersja, z której on korzystał sprawdzając jakie funkcje posiada oferowany analizator. 

Przystępujący  zaś  nie  zaprzeczał,  że  następuje  przelanie  materiału  z  fiolki  do  kubeczka,  

by rozpocząć wybrany proces.  

Na rozprawie Odwołujący próbował  zmodyfikować zarzut dowodząc, że nawet jeżeli 

jest  możliwa  opisana  wyżej  procedura,  to  nie  następuje  identyfikacja  kubeczków 

przeznaczonych  do  kontroli  i  kalibracji,  ponieważ  kubeczki  w  przypadku  analizatora 

oferowanego  przez  Przystępującego  muszą  być  umieszczone  w  statywie  w  odpowiedniej 

kolejności. Dostrzeżenia jednak wymaga, że taka interpretacja wymogu granicznego nie była 

przedmiotem  zarzutu  odwołania.  W  odwołaniu  kwestionowano  możliwość  identyfikacji 

kalibratorów  i  kontroli  przy  użyciu  kodów  kreskowych.  Odwołujący  pokazał,  że  możliwość 

wytworzenia  kodu  kreskowego  dla  kontroli  i  kalibracji  istnieje.  Zamawiający  zaś  z  drugiej 

strony  nie  opisał  szczegółowo,  że  identyfikacja  ma  umożliwiać  automatyczne  rozpoczęcie 

wybranego procesu. Przystępujący  natomiast nie zaprzeczał, że w przypadku oferowanego 

przez niego urządzenia najistotniejsze znaczenie ma prawidłowe rozmieszczenie kubeczków 

na  statywie  i  nawet  umieszczenie  kubeczka  oznaczonego  kodem  kreskowym  w  błędnym 

miejscu  statywu  może  dać  błędny  wynik  badania  oraz  że  cały  proces  nie  ma  charakteru 

automatycznego. 

Dlatego też złożone na rozprawie przez Odwołującego materiały w postaci 

wyciągu  z  Instrukcji  jaką  sytuację  urządzenie  uzna  za  błąd,  tej  tezie  nie  przeczą. 

Rzeczywiście  będzie  tak,  że  jeżeli  kubeczek  oznaczony  kodem  kreskowym  dla  kalibracji 

umieszczony zostanie w nieprawidłowym polu w statywie, urządzenie odczyta taką sytuację 

jako  błędną  i  nie  będzie  możliwe  przeprowadzenie  procesu  kalibracji  aż  do  momentu 

właściwego umieszczenia kubeczka.  

Reasumując,  z  powodów  opisanych  wyżej,  Izba  uznała,  że  zarzut  odwołania  

w stosunku do treści ofert Przystępującego nie potwierdził się i nie stwierdziła w tym zakresie 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

W zakresie pozostałych zarzutów Izba za udowodnione stanowisko zaprezentowane 

przez  Odwołującego  w  odwołaniu  co  prowadziło  do  uwzględnienia  odwołania  w  części 

odnoszącej się do poprawek formularza asortymentowego-cenowego.  

W  przypadku  zarzutów  odnoszących  się  do  przyjęcia  przez  Przystępującego  zbyt 

małej ilości naczynek Sample cups do wykonania oznaczeń kontrolnych i kalibracyjnych na 

cały  okres  umowy  (3  lata)  oraz  przyjęcia  zbyt  małej  ilość  opakowań  odczynników  do 

oznaczania, 

w  swoim  stanowisku  pisemnym  Przystępujący  przyznał,  że  jego  oferta  może 

zawiera

ć  pewne  niedoszacowania.  Jednocześnie  wskazywał,  że  zgodnie  z  zapisami 

formularza  asortymentowo-cenowego  oraz  wzoru  umowy,  wszelkie  niedoszacowania 

obciążają  wykonawcę,  który  będzie  zobowiązany  do  dostarczenia  na  swój  koszt 

odpowiedniej ilości materiałów w trakcie realizacji kontraktu. Oznacza to, że Zamawiający nie 

określił w SIWZ konkretnej ilości odczynników, kontroli i kalibratorów wymaganej w ramach 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  określił  jedynie  szacunkowe  ilości  testów 

planowanych  do  wykonania  w  okresie  realizacji  umowy. 

Po  stronie  wykonawcy  leżało 

oszacowanie ilości odczynników i materiałów kontrolnych potrzebnych do wykonania testów. 

Zatem przyjmując nawet, że w ofercie Przystępującego doszło do niedoszacowania, 

to nie może ona z tego powodu zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ (ponieważ 

taka  treść  SIWZ  co  do  ilości  opakowań  nie  istnieje),  a  może  zostać  poprawiona  przy 

zastosowaniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Dostrzeżenia  bowiem  wymaga,  że 

Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  musi 

przeprowadzić analizę, czy nieistotnych omyłek zaistniałych w ofercie, nie wpływających na 

jej  zasadniczą  treść,  nie  można  w  pewien  sposób  naprawić.  Zastosowanie  bowiem  art.  87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest obow

iązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego. Jak wskazuje 

się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych „(…)  pojęcie istotności  zmiany w treści oferty 

jest  pojęciem  nieostrym.  W  związku  z  tym decyzja  w  przedmiocie  możliwości 

zastosowania art. 87  ust. 2 pkt 3 w

inna  być  podejmowana  każdorazowo  z uwzględnieniem 

całokształtu  indywidualnych  okoliczności  sprawy,  zarówno  z  uwzględnieniem  następstw  

i konsekwencji  zmian dla treści oferty, jak i  z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru 

poprawianych  niezgodności  oraz  sposobu  ich  przeprowadzenia  (…).”  Zamawiający  może 

takiej poprawy treści oferty dokonać również po uzyskaniu od danego wykonawcy wyjaśnień, 

po ustaleniu jaki był faktyczny zamiar złożenia oferty, „pod warunkiem, że nie prowadzi to do 

wykreowania  nowej  tre

ści  oferty,  a  wyjaśnienie  będzie  dotyczyło  tego,  co  już  jest  w  treści 

oferty zawarte. (…)”.  

I  tak,  a

nalizując  wyliczenia  Odwołującego  i  Przystępującego  zauważyć  należy,  

iż  najbardziej  znacząca  różnica  w  ilości  przyjętych  testów  do  wykonania  dotyczy  badania 

HBs  antygen  test  potwierdzenia,  gdzie  Odwołujący  wskazywał  na  konieczność  wykonania 

1256  testów  na  kontrolę,  podczas  gdy  Przystępujący  przyjął  624  testy.  W  tym  zakresie  za 

wiarygodne Izba uznała wyliczenia Odwołującego, co oznacza, że w ofercie Przystępującego 

doliczyć  należy  8  opakowań  kubeczków  do  badań.  Wyliczenia  strony  Odwołującej 

potwierdzają zapisy SIWZ, które określają jak często i na ilu poziomach należy wykonywać 

kontrolę  (jest  4  razy  w  tygodniu  na  dwóch  poziomach).  Przystępujący  przyjął,  że  kontrola 

będzie wykonywana 4 razy w tygodniu ale na jednym poziomie, stąd różnica w ilości testów 

do wykonania. Nie uznano za potwierdzone (choćby przez złożone ulotki z opisem sposobu 

wykonywania  badań),  że  możliwe  jest  przechowywanie  materiału  poza  analizatorem,  

np. w lodówce, z uwagi na określoną w ulotce trwałość materiału, która wynosi 3 h.  

W  zakresie  przyjętej  ilości  oznaczeń  z  jednego  kubeczka,  Izba  przyjęła,  że 

Odwołujący prawidłowo kierował się zapisami dołączonych do oferty Przystępującego ulotek 

o  niezbędnej  ilości  materiału  do  okroplenia,  ponieważ  każda  ulotka  z  opisem  zawiera 

procedurę  określającą  ilość  kropel  do  odkroplenia  i  możliwy  czas  przebywania  materiału  

w analizatorze. 

Listy „order list report”, do których odwoływał się na rozprawie Przystępujący, 

zgodnie  z  treścią  załączonych  ulotek,  odnoszą  się  do  badań  próbek  pacjenta,  nie  zaś  do 

testów kontroli i kalibracji. W części ulotki  dla kontroli i kalibracji jasno określają ilość kropli 

do  odmierzenia  w  celu  przeprowadzenia  procesu.  Z  ulotki 

nie wynika,  że analizator  można 

przestawić tak, że będzie on drukował „order list report” dla kalibracji i kontroli.  Dlatego też 

wyliczając ilość niezbędnych materiałów należało przyjąć założenia Odwołującego.  

W  przypadku  ilości  testów  na  kalibrację  SIWZ  określała,  że  konieczne  jest 

zapewnienie tego samego nr lotu odczynników i kontroli w ciągu całego roku. Z tego zapisu 

Przystępujący  wywodził,  że  zmiana  serii  odczynnika  może  następować  nie  częściej  niż  na 

rok, 

ponieważ kalibracja wymagana jest jedynie w przypadku zmiany serii odczynnika. Biorąc 

jednak  pod  uwagę  okoliczność,  że  ważność  serii  odczynników  w  większości  przypadków 

producenci określają na 3 miesiące (co potwierdzają zapisy złożonych ulotek) oznacza to, że 

kalibracja będzie konieczna co najmniej 4 razy w roku, a nie jak przyjął Przystępujący – raz 

do  roku.  Dłuższego  okresu  przydatności  dla  odczynników  Przystępujący  nie  wykazał. 

Ponadto w odpowiedziach na pytania Zamawiający jasno określił, że trwałość odczynników 

wynosić  ma 3 miesiące.  Dlatego  też  za prawidłowe Zamawiający  winien  przyjąć wyliczenie 

Odwołującego do poprawienia treści oferty Przystępującego.  

Konkludując,  Izba  uznała,  że  wyliczenia  Odwołującego  załączone  do  odwołania  są 

prawidłowe,  odzwierciedlają  założenia  po  pierwsze  SIWZ  w  zakresie  ilości  wykonywania 

badań , po drugie dokumentów producenta (ulotek) w zakresie niezbędnej ilości materiałów 

do  wykonywania  badań,  kontroli  oraz  kalibracji.  Z  tych  powodów  uznano,  że  wyliczenia  te 

winny stać się podstawą do poprawienia omyłek w treści oferty Przystępującego w trybie art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Omyłki te nie wpływają w sposób znaczący na treść oferty, nie 

zmieniają  jej  w  zasadniczych  kwestiach,  dotyczą  elementów  ilościowych,  łatwych  do 

wyliczenia i poprawienia, a ich powodem może być odmienna interpretacja pewnych zapisów 

SIWZ,  które  każdy  z  wykonawców  mógł  odczytać  w  inny  sposób.  Jednocześnie  zauważyć 

należy,  iż  wykonawca,  którego  oferta  ulega  poprawie  zawsze  może  nie wyrazić  zgodny  na 

dokonanie  poprawy 

zidentyfikowanych  omyłek.  Nawet  zaś  gdy  przyjąć  wyliczenia 

Odwołującego, to oferta Przystępującego pozostanie najkorzystniejsza cenowo.  

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2, a 
także § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  oraz  ze  zmianami).  Izba 

uznała  wniosek  Odwołującego  o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 

kwocie  3.600,00  zł,  tj.  w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w  rozporządzenie  

§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewodniczący: