Sygn. akt KIO 1287/18
Sygn. akt KIO 1290/18
Sygn. akt KIO 1297/18
Sygn. akt KIO 1301/18
WYROK
z dnia 11 grudnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Danuta Dziubińska
Anna Packo
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 12 lipca 2018 r., 13 lipca 2018 r., 17
lipca 2018 r., 19 lipca 2018 r., 20 lipca 2018 r., 23 lipca 2018 r., 24 lipca 2018 r., 14 listopada
2018 r., 21 listopada 2018 r. i 6 grudnia 2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29
czerwca 2018 r. przez wykonawcę Alstom Konstal S.A. z siedzibą
w Chorzowie (sygn. akt KIO 1287/18);
B. w dniu 29
czerwca 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(poprzednio Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), Siemens Mobility GmbH z
siedzibą w Wiedniu (poprzednio Siemens Aktiengesellschaft Ӧsterreich z siedzibą w
Wiedniu) oraz Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (sygn. akt KIO 1290/18);
C.
w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Škoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie oraz Škoda Vagonka a.s.
z
siedzibą w Ostrawie (sygn. akt KIO 1297/18);
D.
w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Siedlcach (sygn. akt KIO 1301/18);
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Metro Warszawskie Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens Mobility
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (poprzednio Siemens Sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie), Siemens Mobility GmbH z siedzibą w Wiedniu (poprzednio Siemens
Aktiengesellschaft Ӧsterreich z siedzibą w Wiedniu) oraz Newag S.A. z siedzibą
w
Nowym Sączu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1287/18 po stronie odwołującego oraz o sygn. akt KIO 1297/18 po
stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Škoda
Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie oraz Škoda Vagonka a.s. z siedzibą w
Ostrawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1287/18, KIO 1290/18 oraz KIO 1301/18 po stronie zamawi
ającego;
C.
wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1287/18, KIO 1290/18
oraz KIO 1297/18 po stronie zamawiającego;
D. wykonawcy Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarr
iles S.A. z siedzibą w Beasain
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1290/18 oraz KIO 1297/18 po stronie zamawiającego;
orzeka:
oddala odwołania;
kosztami postępowania obciąża odwołujących - wykonawcę Alstom Konstal S.A.
z
siedzibą w Chorzowie (sygn. akt KIO 1287/18), wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(poprzednio Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), Siemens Mobility GmbH z
siedzibą w Wiedniu (poprzednio Siemens Aktiengesellschaft Ӧsterreich z siedzibą w
Wiedniu) oraz Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (sygn. akt KIO 1290/18),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Škoda Transportation
a.s. z siedzibą w Pilznie oraz Škoda Vagonka a.s. z siedzibą w Ostrawie (sygn. akt KIO
1297/18) oraz wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (sygn. akt
KIO 1301/18) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej
wysokości 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt KIO 1287/18
Sygn. akt KIO 1290/18
Sygn. akt KIO 1297/18
Sygn. akt KIO 1301/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
37+8 sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w Warszawie,” nr ref. EH.25.00053/2017.S.P.AGKU.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 maja 2017 r. pod numerem 2017 S/094 - 184974.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134 ust. 1 w zw. z
art. 39 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”)
jako zamówienie sektorowe w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Do rozpoznania odwołań, zastosowanie znajdują przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późniejszymi zmianami).
Sygn akt KIO 1287/18
W dniu 29 czerwca 2018 r. wykonawca
Alstom Konstal Spółka Akcyjna z siedzibą
w Chorzowie
(dalej „Odwołujący 1” lub „Alstom”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnej z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegającej na błędnym przeprowadzeniu oceny ofert i tym samym wyboru oferty
najkorzystniejszej, poprzez:
a)
przyznanie 0 punktów Odwołującemu 1, w zakresie oceny Kryterium nr 2, jakim jest
Zużycie energii elektrycznej, pomimo iż po matematycznym podstawieniu właściwych
danych do
wzoru ujętego w treści załącznika nr 12.1 do SIWZ, Odwołujący powinien
był otrzymać 23.29 punktów, oraz
b)
wybór oferty konsorcjum Škoda Transportation a.s i Škoda Vagonka a.s. (dalej jako
„Konsorcjum Škoda) jako najkorzystniejszej wskutek błędnego przyznania 21,88
punktów przy ocenie Kryterium nr 3, dotyczącego Systemu utrzymania pojazdu
pomimo, iż oferta tego Konsorcjum w tym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i jako taka powinna podlegać odrzuceniu,
oraz
c)
wybór oferty spółki Stadler Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Stadler”) jako drugiej w
rankingu najkorzystniejszej, poprzez błędne przyznanie temu wykonawcy 11.42
punktów, przy ocenie Kryterium nr 3, dotyczącego Systemu utrzymania pojazdu
pomimo, iż oferta tego wykonawcy w tym zakresie jest niezgodna z SIWZ i jako taka
również powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
to jest:
bezzasadne naliczenie Odwołującemu Alstom 0 punktów za istotne kryterium oceny
ofert, jakim jest z
użycie energii elektrycznej, co jest sprzeczne z SIWZ oraz ustawą Pzp,
a
także
2. bezzasadne przyznanie Konsorcjum
Škoda, a także Stadler punktów za system
utrzymania pojazdów, podczas gdy złożone przez nich obliczenia dotyczące kryterium
system utrzymani
a pojazdów są oczywiście sprzeczne z brzmieniem SIWZ i ustawy Pzp,
co powinno prowadzić do odrzucenia ofert tych wykonawców.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
unieważnienie czynności oceny ofert,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
Škoda oraz powtórzenie czynności oceny skutkujące odrzuceniem tej oferty, jako wprost
niezgodnej z SIWZ i przepisami ustawy,
unieważnienie czynności polegającej na sklasyfikowaniu oferty złożonej przez Stadler,
jako drugiej najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności oceny skutkujące
odrzuceniem tej oferty jako wprost niezgodnej z SIWZ i przepisami ustawy,
dokonanie powtórnej oceny oferty Odwołującego 1 zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
oraz przyznanie Odwołującemu 1 dodatkowej punktacji za zużycie energii elektrycznej
w
wysokości 23,29 pkt, czego efektem byłoby sklasyfikowanie go na 3 miejscu a po
dokonaniu ponownej oceny ofert Konsorcjum
Škoda oraz Stadler i odrzuceniu ofert tych
w
ykonawców, sklasyfikowaniu Odwołującego 1 na miejscu pierwszym, jako podmiotu,
którego oferta jest najkorzystniejsza,
dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w
odwołaniu, z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji;
zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1.
ewentualnie
w przypadku nieuwzględnienia odwołania w całości, uchylenie czynności oceny ofert
i
wyboru oferty najkorzystniejszej, zobowiązanie Zamawiającego do wezwania
Odwołującego 1 do złożenia wyjaśnień, co do treści oferty w zakresie zużycia energii
elektrycznej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, a także przyjętych przez Konsorcjum
Škoda oraz Stadler parametrów dla określenia kryterium oceny ofert system utrzymania
pojazdu, a
następnie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
z
uwzględnieniem złożonych wyjaśnień.
Uzasadniając spełnienie materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący Alstom wskazał, iż w przypadku
uznania jego oferty za najkorzystniejszą będzie miał możliwość uzyskać przedmiotowe
zamówienie. Ponadto podniósł, iż poniósł już szkodę w postaci kosztów związanych
z
przygotowaniem oferty, a także może ponieść dodatkowe szkody (utracone korzyści)
związane z brakiem przyznania zamówienia wobec naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołał się także do orzecznictwa wspólnotowego wskazując, iż
interes prawny w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp
powinien być rozumiany bądź, jako
możliwość uznania oferty złożonej przez wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego i zawarcie umowy (interes prawny sensu stricto) lub
mieć swoje uzasadnienie we wnoszeniu środków ochrony prawnej w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet
jeżeli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). A zatem,
nawet w przypadku gdyby oferta Odwołującego 1 nie została sklasyfikowana na miejscu
pierwszym, to fakt, przesunięcia się w kolejności najwyżej ocenianych wykonawców,
zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia w kontekście faktu, iż dopiero na tym etapie
postępowania podmiot najwyżej sklasyfikowany będzie zobowiązany do przedłożenia
dokumentów, w trybie art. 26 ustawy Pzp.
Uzasadniając podnoszone zarzuty Odwołujący Alstom wskazał, iż Zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem. art 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 i ust 3, art. 87 ust.
1 pkt 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołał brzmienie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
podnosz
ąc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie sprostał obowiązkom
wynikającym z ww. przepisów. Przede wszystkim ustawa wymaga, aby działania
Zamawiającego były transparentne, przejrzyste i zrozumiałe dla wszystkich uczestników
postępowania, a zatem obowiązek Zamawiającego ukształtowany przez przepisy ustawy
polegać musi na ustalaniu jasnych, zrozumiałych i transparentnych zasad postępowania i ich
stosowania w toku postępowania. Na etapie badania i oceny ofert zasada przejrzystości
winna być realizowana przez Zamawiającego, poprzez podjęcie wszelkich możliwych
czynności zmierzających do ustalenia i weryfikacji złożonych ofert tak, aby mieć pewność, że
żadna z ofert nie zawiera błędów, nieścisłości lub nieprawdziwych danych, skutkujących w
efekcie wadliwą finalną oceną ofert. W przypadku zatem, tak skomplikowanego pod
względem technicznym zamówienia, gdzie niezwykle istotną rolę pełnią dane wyjściowe oraz
założenia przyjęte dla kalkulacji i w efekcie finalne obliczenia podlegające ocenie w ramach
k
ryteriów oceny ofert (zużycie energii, utrzymanie), obowiązkiem Zamawiającego powinno
być wszechstronna analiza wszelkich aspektów złożonych mu ofert, a także możliwych
wątpliwości, w tym także zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wystąpienie o udzielenie
stosowanych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, iż art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na
Zamawiającego oczywisty obowiązek prowadzenia postępowania tak, aby zapewnić
odpowiednie stosowanie przepisów ustawy Pzp. Przepisy ustawy to w większości zasady
bezwzględnego stosowania, które powinny być ściśle realizowane, zaś każde odejście od
nich lub ich naruszeni
e może prowadzić lub bezpośrednio prowadzi do wyboru oferty, która
nie jest obiektywnie najkorzystniejsza, co stanowi naruszenie w świetle art.7 ust.3 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący Alstom wskazał, iż z niezrozumiałych przyczyn
Zamawiający nie przyznał Alstom żadnych punktów w jednym z kryteriów oceny, jakim było
kryterium zużycia energii elektrycznej. Należy zaznaczyć, iż kryterium to stanowiło aż 24%
kryterium oceny ofert i miało decydujący wpływ na wyniki postępowania. Bezzasadny brak
przyz
nania Odwołującemu 1 punktacji w tym zakresie doprowadził w efekcie do uplasowania
Altom
na 5 miejscu w rankingu przetargu, podczas gdy prawidłowa ocena przez
Z
amawiającego tego kryterium oferty Odwołującego 1 i przyznanie 23,29 punktów
doprowadziłaby do uplasowania Alstom na co najmniej 3 miejscu w ramach oceny ofert.
Odwołujący podniósł także, iż w tej konkretnej sytuacji, biorąc pod uwagę treść wzoru
przyjętego dla kalkulacji kryterium zużycia energii nie ma matematycznej możliwości, aby
wynik obliczeń (przyjmując nawet skrajnie niekorzystną wartość podaną ewentualnie przez
Odwołującego 1 w treści oferty) dał wynik 0. Jedynie bowiem przemnożenie liczby 0 i liczby
punktów 24 (maksymalna ilość punktów do uzyskania w ramach wzoru gdzie E=(E
min
/E
b
pkt) może dać wynik 0, a to mogłoby nastąpić jedynie w sytuacji, gdyby oferta Alstom była
niezgodna z SIWZ, a taka przecież nie jest, skoro nie została odrzucona. W tym kontekście
zakładając, że ocena Zamawiającego nie jest zwykłym błędem rachunkowym, niezrozumiałe
jest dla Odwołującego 1, dlaczego Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące
tej części oferty Odwołującego 1 uchybił zasadzie przejrzystości postępowania i swoich
wątpliwości nie rozstrzygnął poprzez ich wyjaśnienie z Odwołującym. W efekcie
w
przedmiotowym postępowaniu zaniechanie przez Zamawiającego stosowania zasady
przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, poprzez niezrozumiałe przyznanie Alstom
punktów za zużycie energii, doprowadziło do praktycznego, niezgodnego z przepisami
ustawy
, pozbawienia możliwości Odwołującego 1 ubiegania się o zamówienie.
Uzasadniając zarzut dotyczący systemu utrzymania pojazdu Odwołujący 1 przytoczył
treść Załącznika nr 1 pkt 13 do Specyfikacji Technicznej („ST”), a celem obrazowego
wyjaśnienia zarzutów i wykazania niezgodności z powyższym zapisem SIWZ, planów
utrzymania
Konsorcjum Škoda oraz Stadler, Odwołujący 1 przygotował zestawienie
tabelaryczne planów utrzymania tych wykonawców z planem utrzymania Konsorcjum
Siemens Mobility Sp. z o.o., Siemens Mobility GmbH oraz Newag S.A. (dalej jako
„Konsorcjum Siemens, Newag”). Odwołujący 1 wyjaśnił, iż w kolumnie 2 przedstawione
zostały możliwe przebiegi pojazdów Zamawiającego w czasie podanym w kolumnie 1, przy
założeniu prędkości handlowej 35km/h na godzinę, zgodnie z pkt. 3.5.13 załącznika 1b do
ST
oraz realnie założonym dziennym czasem eksploatacji w wymiarze 16h (19-21h to czas
dziennej pracy pociągów metra zgodnie z aktualnym rozkładem jazdy). Ponieważ czasy
międzyprzeglądowe w ofercie Konsorcjum Siemens, Newag nie były dostępne w
udostępnionych dokumentach przetargowych, założone zostały czasy podane na stronach
Zamawiającego dla pojazdów Inspiro eksploatowanych obecnie przez Metro Warszawskie.
Zielone pola
wskazują na poziomy utrzymania P3, dla których obowiązuje limit kilometrów i
limit czasu. Dla poziomów P1 i P2, dla których wymagane było podanie tylko limitu
czasowego, zostały wyliczone proporcjonalne limity kilometrów, celem wykazania
niezgodności założonych współczynników z wymaganiami SIWZ. Przebiegi te zostały
obliczone odpowiednio i proporcjonalnie w stosunku do poziomu P3 podanego przez
w
ykonawcę, z zachowaniem wymaganej przez SIWZ korelacji liniowej dla poszczególnych
poziomów utrzymania. Opracowane zestawienie w ocenie Odwołującego Alstom prowadzi
do następujących wniosków:
Konsorcjum Siemens, Newag
ustala okresy przeglądowe w sposób realny, który
gwarantuje, że przy eksploatacji pojazdów zgodnie z ich przeznaczeniem, nigdy nie
zostanie przekroczo
ny założony przebieg kilometrów przed przeglądem utrzymaniowym -
co gwarantuje bezpieczną eksploatację i wskazuje, iż plan przeglądów został
opracowany na realnych danych i nie będzie zmieniany w trakcie eksploatacji pojazdów.
Również konstrukcja planu wskazuje na to, że współczynniki korelacji liniowej nie ulegną
zmianie w
trakcie eksploatacji pojazdów.
Konsorcjum
Škoda podaje plan utrzymania, który po analizie wskazuje, iż jest niezgodny
z SIWZ i wymogiem Zamawiającego przytoczonym na wstępie tego punktu odnośnie
korelacji liniowej pomiędzy wydłużaniem przebiegów i okresów międzyprzeglądowych.
Z
powyższej tabeli wynika bowiem, że przy przyjętych przebiegach w kolumnie 2,
przegląd P3 może zostać wykonany 11 dni po przeglądzie P2, a powinien to być okres
17,47 miesięcy. Plan ten nie zachowuje zatem korelacji wymaganej w SIWZ przez
Zamawiającego, w konfrontacji z możliwym i realnym planem eksploatacji pojazdów
przez Zamawiającego. Podany okres przeglądowy wskazuje również, iż wydłużone
okresy przeglądowe P1 i P2, miały na celu uzyskanie maksymalnej ilości punktów, a plan
przeglądów ułożony na tym schemacie nie jest realny i w trakcie eksploatacji zostanie
zmieniony, gdyż szybciej zostanie osiągnięty limit kilometrów, niż podane czasy
poziomów od P3 do P5. W efekcie nie zostanie zatem zachowany współczynnik korelacji
liniowej wymagany w SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie z przytoczonym planem
utrzymania w
ykonawca twierdzi, że pojazd po naprawie P5 po 46 latach i 7 miesiącach,
może być eksploatowany przez kolejne 46 lat i 7 miesięcy, gdyż zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie
o
gólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r.,
poz. 226, dalej jako „RMI”), poziom P5 służy do wykonania: „Czynności mające na cela
podniesienie standardu pojazdu kolejowego lub jego odnowienie wykonywane w
wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta”. Biorąc to pod uwagę, zdaniem Alstom,
należy przyjąć, iż Konsorcjum Škoda deklaruje czas życia pojazdu na 93 lata i 2
miesiące, co jest oczywistą nieprawdą. Co więcej, z takiego planu utrzymania wynika, iż
poz
iom naprawy P5 wykonywany jest na końcu życia pojazdu przed jego złomowaniem.
Stadler podaje plan utrzymania, który po analizie wskazuje, że również on jest niezgodny
z SIWZ i wymogiem Zamawiającego przytoczonym na wstępie tego punktu w zakresie
korelacji
liniowej pomiędzy wydłużaniem przebiegów i okresów międzyprzeglądowych.
Z
tabeli przedstawionej w odwołaniu wynika bowiem, że przegląd P3 może zostać
wykonany po 10 dniach po przeglądzie P2, a powinien to być okres 12 miesięcy przy
założeniach z kolumny „przebieg pojazdu” - kolumna nr 2. Plan ten nie zachowuje więc
korelacji wymaganej w SIWZ przez Zamawiającego w konfrontacji z możliwym i realnym
planem eksploatacji pojazdów przez Zamawiającego. Podany okres przeglądowy
wskazuje również, iż wydłużony okres przeglądowy P2, miał na celu uzyskanie
maksymalnej ilości punktów, a plan przeglądów ułożony na tym schemacie nie jest realny
i w trakcie eksploatacji zostanie zmieniony, gdyż szybciej zostanie osiągnięty limit
kilometrów, niż podane czasy poziomów od P3 do P5, co z kolei będzie skutkowało
brakiem zachowania współczynnika korelacji liniowej wymaganego w SIWZ. Zgodnie
z przytoczonym planem utrzymania w
ykonawca twierdzi, że pojazd po naprawie P5 po
32 latach, może być eksploatowany przez kolejne 32 lata, gdyż zgodnie z RMI poziom
utrzymania P5 służy do wykonania: „Czynności mające na celu podniesienie standardu
pojazdu kolejowego lub jego odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach
lub u producenta
.” Biorąc to pod uwagę, zdaniem Odwołującego 1, należy przyjąć, iż
Stadler deklaruje czas życia pojazdu na 64 lata, co podobnie, jak w przypadku
Konsorcjum
Škoda jest oczywistą nieprawdą. Co więcej, z takiego planu utrzymania
wynika, że poziom naprawy P5 wykonywany jest na końcu życia pojazdu przed jego
złomowaniem.
Z przytoczonych argumentów w ocenie Odwołującego Alstom wynika więc bezspornie, iż
plany utrzymania podane przez Konsorcjum
Škoda oraz Stadler zostały z naruszeniem
warunków SIWZ zmodyfikowane na potrzeby przetargu w celu uzyskania większej ilości
punktów. W realnej eksploatacji plany te musiałyby zostać zmienione podnosząc koszty
utrzymania pojazdów. Odwołujący 1 podkreślił, iż wykazał również, że nie spełniają one
wymogu Zamawiającego o zachowaniu korelacji liniowej przy zwiększaniu czasów
i
przebiegów pomiędzy poziomami utrzymania, co oznacza, że oferty tych wykonawców, jako
niezgodne z SIWZ powinny zostać odrzucone. Odwołujący 1 ponadto zauważył, że operator
taki jak Zamawiający, co do zasady, dąży do jak najbardziej efektywnego wykorzystania
posiadanej floty pociągów metra - co oznacza zwiększanie, a nie zmniejszanie ich
przebiegów rocznych. Tylko bowiem jeżdżące pojazdy generują zysk i pozwalają na
realizację obowiązków statutowych Zamawiającego w postaci zapewnienia mieszkańcom
Warszawy szybkiego i
dostępnego transportu publicznego.
Sygn akt KIO 1290/18
W dniu 29 czerwca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft Österreich z
siedzibą w Wiedniu oraz Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „Odwołujący 2” lub
„Konsorcjum Siemens, Newag”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających w szczególności na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Škoda mimo, iż oferta ta powinna
zostać przez Zamawiającego odrzucona;
2. z
aniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Stadler, Construcciones Y Auxiliar de
Ferrocarriles S.A. (dal
ej jako „CAF”), Alstom;
3. p
rowadzeniu niedopuszczanych negocjacji treści oferty CAF;
4. z
aniechaniu uzupełnienia dokumentów z oferty Konsorcjum Škoda potwierdzających
spełnienie warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej
i zawodowej;
5. z
aniechaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego 2.
Odwołujący 2 zrzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie:
1. Art.
91 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum Škoda i wybór tej oferty jako oferty
najkorzystniejszej, mimo iż jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, ponieważ
zawiera niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi i sprzeczne ze stanem
techniki dane w zakresie systemu utrzymania pojazdu,
art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Stadler, mimo iż jest niezgodna z SIWZ i podlega
odrzuceniu, ponieważ zawiera niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi i
sprzeczne ze stanem techniki dane w zakresie systemu utrzymania pojazdu,
art 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum Škoda i wybór tej oferty jako oferty
najkorzystniejszej, mimo iż przedmiotowa oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega
odrzuceniu, ponieważ zawiera nierealne i sprzeczne ze stanem techniki dane zużycia
energii względem zadeklarowanej masy pojazdu,
4. art. 26 ust. 2f w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum
Škoda do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
mimo iż Zamawiający w trakcie postępowania powinien powziąć uzasadnione podstawy
do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, a co
skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
która powinna być przestrzegana na każdym etapie postępowania,
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum
Škoda do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji Czeskich Kolei
Państwowych oraz zaniechania weryfikacji, czy z uwagi na powszechnie dostępne
informacje o wadach poj
azdów InterPanter referencje nadal pozostają aktualne, mimo iż
Zamawiający mógł w trakcie postępowania powziąć informacje uzasadniające wezwanie
do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia referencji;
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty Stadler i zaniechanie jej odrzucenia, mimo iż przedmiotowa
oferta jest niezgodna z SIWZ, zawiera dane nierealne i sprzeczne ze stanem techniki
w
zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu;
7. a
rt. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty CAF, ponieważ wbrew wymaganiom SIWZ, wykonawca nie
podał w załączniku „Wstępny plan utrzymania" do oferty danych na temat okresów
przeglądowych Przeglądu: P3, P4.1, P4.2, P4.3, P5;
8. art 87 ust. 1 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niedopuszczalnych
negocjacji
dotyczących
treści
oferty
CAF
w
zakresie
okresów
międzyprzeglądowych/międzynaprawczych (P3-P5) w wyniku czego doszło do
zaniechania odrzucenia oferty CAF;
art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty Alstom i zaniechanie jej odrzucenia, mimo iż przedmiotowa
oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ zawiera nierealne i sprzeczne ze stanem
techniki dane w
zakresie zużycia energii i masy pojazdu;
10. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oferty
Odwołującego 2
w
trybie oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej masy pojazdu obciążonego
nominalnie mimo istnienia podstaw do jej poprawienia;
11. art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 387
§ 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie
odrzucenia nieważnej oferty Škoda, Stadler i Alstom, których wykonawcy oferują
świadczenie niemożliwe w zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy
pojazdu;
12. art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „u.z.n.k.”) poprzez złożenie
oferty przez
Škoda, Stadler i Alstom stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie świadczeń niemożliwych
w zakresie zu
życia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu a w odniesieniu do
ofert Skody i Stadler - w zakresie systemu utrzymania pojazdu.
13. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stadler z powodu
niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie nieprawidłowego określenia czasookresu
względem pierwszego poziomu utrzymania w schemacie cyklu przeglądowo -
naprawczego.
Z uwagi na ww. zarzuty
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Škoda;
2. dokonanie ponownej oceny ofert;
3. odrzucenie oferty Konsorcjum
Škoda;
4. odrzucenie oferty Stadler;
5. odrzucenie oferty CAF;
6. odrzucenie oferty Alstom;
7. p
oprawienie oczywistej omyłki w ofercie Odwołującego 2 w trybie 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp
dotyczącej masy pojazdu obciążonego nominalnie w taki sposób, że jest wpisana
masa: 267 214 kg, a powinna być: 263 340 kg;
8. w
ybór oferty Odwołującego 2, jako oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie
postępowania.
Ewentualnie Odwołujący 2 wniósł o:
9. wezwanie Konsorcjum
Škoda do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej oraz warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Ponadto Odwołujący 2 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu energetyki i
kolejnictwa na następujące okoliczności:
a) ustalenia, czy podane przez Konsorcjum
Škoda wartości w zakresie zużycia energii
względem zadeklarowanej masy pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem
techniki i czy są realne, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
Škoda na podstawie całej dokumentacji postępowania,
b) ustalenia, czy
podane przez Stadler wartości w zakresie zużycia energii względem
zadeklarowanej masy pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy
są realne, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler, na podstawie całej
dokumentacji postępowania,
c) ust
alenia, czy podane przez Alstom wartości w zakresie zużycia energii względem
zadeklarowanej masy pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy
są realne, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Alstom, na podstawie całej
dokumentacji postępowania;
oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa
na następujące okoliczności:
a) ustalenia, czy podane przez Konsorcjum
Škoda dane w zakresie systemu utrzymania
pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy są realne przy
zachowaniu tajemnicy Konsorcjum
Škoda, na podstawie całej dokumentacji
postępowania,
b)
ustalenia, czy podane przez firmę Stadler dane w zakresie systemu utrzymania
pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy są realne przy
zac
howaniu tajemnicy przedsiębiorstwa Stadler na podstawie całej dokumentacji
postępowania.
Uzasadniając spełnienie materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Konsorcjum Siemens, Newag wskazało, iż
złożyło ofertę, która jako jedyna nie podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejsza w postępowaniu. Brak odrzucenia ofert wykonawców, którzy uzyskali
wyższą ilość punktów niż Odwołujący 2 według kryteriów oceny ofert - Konsorcjum Škoda,
Stadler, CAF, może skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego 2. Odwołujący 2
wskazał ponadto, iż biorąc pod uwagę okoliczność utajnienia przyczyn nieprzyznania
punktów za wszystkie kryteria wykonawcy Alstom, którego oferta została oceniona z tego
powodu jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego 2 i w przypadku zmiany tej oceny
przez Zamawiającego, to niepodniesienie na obecnym etapie wszystkich zarzutów w
stosunku do tej oferty, skutkowałoby brakiem możliwości skutecznego podniesienia tych
zar
zutów na dalszym etapie postępowania (zasada koncentracji środków odwoławczych). W
konsekwencji zaniechanie złożenia odwołania względem wszystkich zarzutów w ofertach
wykonawców pozbawiłoby Odwołującego 2 możliwości ochrony jego interesu w uzyskaniu
zamówienia na ewentualnym, dalszym etapie postępowania. Natomiast, gdyby po dokonaniu
ponownej oceny ofert i odrzuceniu ofert wykonawców niezgodnych z treścią SIWZ,
Zamawiający nie miał możliwości zwiększenia środków, które zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia i postanowił unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 4 ustawy Pzp
, Odwołujący wskazuje, że nieudzielenie zamówienia tj. unieważnienie
p
ostępowania, spowoduje, że Zamawiający będzie zmuszony do ponownego
przeprowadzenia postępowania przetargowego, co da Odwołującemu 2 szansę na
uzyskanie danego zamówienia. Odwołujący 2 powołał się również w tym zakresie na
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w szczególności wyrok z dnia 11
maja 2017 r. (sygn. C- 131/16).
Uzasadniając zarzut nr 1 i 2 dotyczący systemu utrzymania pojazdu w ofertach
Konsorcjum
Škoda oraz Stadler, Odwołujący 2 przedstawił tabele odzwierciedlające cykl
prz
eglądowo-naprawczy zadeklarowany w ofertach wykonawców. W ocenie Odwołującego 2
zawarte w
ofertach schematy cykli przeglądowo-naprawczych wartości mogą wprowadzać
Zamawiającego w błąd mając na celu zyskanie nieuprawnionej liczby punktów w kryterium
systemu
utrzymania pojazdu. W zakresie deklaracji złożonych przez Wykonawcę Škoda
Konsorcjum Siemens, Newag wskazało, iż deklarowany 131-dniowy okres pomiędzy
przeglądami pierwszego poziomu utrzymania (P1), jest niespotykany na europejskim rynku
kolejowym i nie z
apewnia zachowania niezbędnego poziomu bezpieczeństwa pojazdu.
Natomiast z perspektywy bezpieczeństwa pojazdu, określenie struktury systemu utrzymania
pojazdu musi być poparte doświadczeniem eksploatacyjnym na rynku zgodnym z
regulacjami europejskiego systemu prawnego.
Odwołujący 2 zauważył, że pierwszy poziom utrzymania zgodnie z Załącznikiem 3 do RMI
ogranicza się do prostych czynności takich jak oględziny stanu pojazdu i uzupełnienie
materiałów eksploatacyjnych. W ocenie Odwołującego 2 należy zwrócić szczególną uwagę,
że zgodnie z ofertą firmy Konsorcjum Škoda, na przykład odbierak prądu w zakresie oceny
stanu zużycia nakładki odbieraka czy jego ogólnego stanu, będzie przez 131 dni poza
jakąkolwiek kontrolą. Potwierdzeniem nieprawidłowości tej wartości (131 dni) są wartości
zadeklarowane przez innych wykonawców posiadających doświadczenie we współpracy
z
dostawcami podzespołów dla pojazdów metra (Alstom - 91 dni; CAF - 46 dni). W zakresie
drugiego poziomu utrzymania (P2), zgodnie z Załącznikiem 3 do RMI, znajdują się takie
czynności jak sprawdzenie poprawności geometrii zestawu kołowego. Przyjmując dla oferty
Konsorcjum
Škoda roczny przebieg na poziomie 105 000 km, dla wartości 17,47 miesiąca
uzyskamy przebieg na poziomie 152 863 km, zaś uwzględniając rzeczywiste możliwe roczne
przebiegi uzyskiwane przez pojazdy metra można szacować, że rzeczywisty przebieg do
przeglądu drugiego poziomu utrzymania (P2) wyniesie nawet do 200 000 km. Tak duże
przebiegi pomiędzy weryfikacją podstawowych parametrów geometrii kół stanowią poważne
zagrożenie i mogą być powodem wykolejenia pociągu. Zatem podana częstotliwość
przeglądów dla tego poziomu utrzymania jest stanowczo niemożliwa do dotrzymania bez
znacznego negatywnego wpływu na bezpieczeństwo. Analiza wartości zadeklarowanej przez
firmę Škoda, jak również firmę Stadler, wskazuje że zostały one zaproponowane w celu
uzyskania wyższej wartości punktowej, bez należytego poziomu bezpieczeństwa i nie mają
odniesienia do praktyki.
W zakresie trzeciego poziomu utrzymania (P3),
zgodnie z Załącznikiem 3 do RMI,
znajdują się bardziej szczegółowe czynności utrzymaniowe, które wymagają czasowego
wyłączenia pojazdu kolejowego z planowanej eksploatacji, takie jak np. dokładny przegląd i
czyszczenie ochronnika przepięć czy izolatorów odbieraka prądu. Konsorcjum Škoda w
swojej propozycji systemu utrzymania zaproponowało wykonywanie takich czynności po 2,86
latach zaś firma Stadler po 2 latach eksploatacji. Odwołujący 2 zauwazył, że przykładowo
wymienione czynności są ściśle związane z bezpieczeństwem pojazdu kolejowego i
wykonanie ich rzadziej niż co roku stanowi poważne zagrożenie prowadzące nawet do
powstania pożaru. W zakresie piątego poziomu utrzymania (P5), zgodnie z Załącznikiem 3
do RMI
, stanowiącego równoważnik dawnej naprawy głównej, znajdują się czynności
doprowadzające do uzyskania pojazdu o parametrach zgodnych z pojazdem nowym. Zatem
dla wartości podanych przez Konsorcjum Škoda należy zauważyć, że ten poziom naprawy
wypadnie po ponad 45 latach. Stąd żywotność pojazdu zgodnie z ofertą firmy Škoda będzie
na poziomie 92 lat. Biorąc pod uwagę właściwości fizyczne materiałów używanych w
kolejnictwie, nie ma możliwości budowy nowoczesnego pojazdu kolejowego którego
kluczowe zespoły (pudło wagonu, rama wózka) będą odporne na liczbę cykli obciążeń
dynamicznych odpowiadającej tak długiej żywotności. Zatem w ocenie Odwołującego 2
wskazana przez Konsorcjum
Škoda wartość jest nierealna i niemożliwa do uzyskania.
Stąd, zdaniem Konsorcjum Siemens, Newag, dla właściwej oceny poprawności propozycji
systemów utrzymania złożonych przez Konsorcjum Škoda i Stadler konieczne jest powołanie
biegłego w zakresie utrzymania pojazdów kolejowych, który potwierdzi nierealność
i
niezgodność z SIWZ oraz stanem prawnym, zadeklarowanych wartości.
Uzasadniając zarzuty nr 3, 6 i 9 w zakresie zadeklarowanego zużycia energii względem
zadeklarowanej masy pojazdu w ofercie Stadler, Konsorcjum
Škoda i Alstom, Odwołujący 2
podniósł, iż Specyfikacja Techniczna precyzyjnie określa przedmiot zamówienia jako
elektryczny zespół trakcyjny metra o dokładnie zdefiniowanej liczbie wagonów, wózków,
określonych gabarytach zewnętrznych (określając precyzyjnie rozstaw wózków czy rozstaw
zestawów kołowych w obrębie wózka), liczbie i szerokości drzwi oraz wymaganej pojemności
pojazdu. ST
określa też wymogi odnośnie układu napędowego oraz osiąganych prędkości
i
przyspieszeń. Tym samym wykonawcy nie mają dużej swobody w proponowaniu różnych
konstrukcji, muszą ściśle dopasować się do wymogów Zamawiającego. Zatem pojazdy
proponowane przez różnych wykonawców, o ile będą wykonane zgodnie ze sztuką
i z
zastosowaniem najnowszych dostępnych technologii, będą posiadały podobną
charakterystykę zewnętrzną, a co za tym idzie, będą podobnie zachowywać się podczas
przejazdu po odcinku referencyjnym. Czyli pod względem parametrów fizycznych produkty
różnych wykonawców będą ekwiwalentne. Jednocześnie Odwołujący 2 podniósł, iż
Zamawiający precyzyjnie określił (w załączniku nr 1.7 do ST) wymagania odnośnie przejazdu
teoretycznego. Tym samym Zamawiający zdefiniował krzywą przebiegu dla obliczeń
symulacyjnych. Zatem wykonując obliczenia symulacyjne, każdy z wykonawców był
obowiązany ściśle zastosować się do określonych zasad. Zatem symulacja przejazdu wedle
założonego cyklu dla pojazdów o zbliżonej konstrukcji, zdaniem Konsorcjum Siemens,
Newag
musi skutkować porównywalnymi wynikami o dużej zależności zużycia energii
względem masy pojazdu.
Odwołujący 2 podniósł, iż wykonując obliczenia jaką masę musiałyby mieć pojazdy dla
zadeklarowanego zużycia energii przez firmy Stadler, Alstom oraz Konsorcjum Škoda można
uzyskać wynik, który wskazuje na nierealność wyników symulacji wymienionych firm. Dla
każdego z wymienionych przypadków zużycia energii masa pojazdu musiałaby być
znacząco (o co najmniej kilkadziesiąt ton) mniejsza niż zadeklarowana przez wykonawców.
Osiągnięcie tak niskiego zużycia energii jak zadeklarowane przez firmy Stadler (50,55
kWh/256,78 t), Alstom (52,1 kWh/283 t) czy Konsorcjum
Škoda (55,80 kWh/265,4 t)
wymagałoby masy pustego pojazdu na niemożliwym do osiągnięcia przy obecnym stanie
techniki, bardzo niskim poziomie.
Dla weryfikacji poprawności wyników symulacji,
Konsorcjum Sieme
ns, Newag wniosło o powołanie biegłego w zakresie obliczeń
energetycznych dla elektrycznych pojazdów trakcyjnych, który posiadając pełny wgląd do
złożonych ofert dokona analizy poprawności zadeklarowanych wartości zużycia energii i
masy pojazdów. Tym samym biegły będzie w stanie określić, prawdziwość złożonych ofert
pod względem zadeklarowanych wartości energetycznych w odniesieniu do oferowanej
masy pojazdu.
Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący warunku finansowego w ofercie Škoda, Odwołujący 2
podniósł, iż 9 stycznia 2018 r. Škoda wniosła skargę od wyroku KIO z 13 grudnia 2017, o
sygn. KIO 2421/17 wraz z wnioskiem o zwolnienie z kosztów sądowych. Škoda uzasadniała
swój wniosek tym, że nie posiada dostatecznych środków na poniesienie kosztów w
postępowaniu sądowym oraz że nie jest w stanie uiścić opłaty sądowej w wysokości 75.000
zł bez uszczerbku dla bieżącego funkcjonowania przedsiębiorstwa. Z kolei, dnia 9 maja 2017
r., na rozprawie przed Sądem Okręgowym, pełnomocnik Konsorcjum Škoda wniósł o
wyznaczenie terminu kolejnej rozprawy przed upływem terminu ważności gwarancji
wadialnej
Konsorcjum Škoda, argumentując, że przedłużenie gwarancji wadialnej łączy się z
wysokimi kosztami, których Škoda nie chce ponosić. W dniu 12 lutego 2018 r. Zamawiający
wezwał Konsorcjum Škoda do złożenia oświadczeń i dokumentów poświadczających
oświadczenia zawarte w JEDZ. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Škoda złożyło
referencję bankową z dnia 13 lutego 2018 r., potwierdzającą wysokość przyznanej linii
kredytowej. Przed przekazaniem wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający nie wzywał Skody do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających
wymaganą w SIWZ zdolność finansową.
W ocenie Odwołującego 2, z uwagi na informacje przekazywane przez Konsorcjum Škoda
w toku postępowania świadczące o trudnej sytuacji finansowej przedsiębiorcy, Zamawiający
powinien był przed wyborem oferty najkorzystniejszej ponownie zweryfikować możliwości
spełniania przez Skodę warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej
i ekonomicznej.
Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Konsorcjum Škoda ostatecznie uiściło
opłatę sądową w wysokości 75.000 zł, niemniej jednak samo wskazywało, że uiszczenie
75.000 zł nie jest obojętne dla bieżącego funkcjonowania przedsiębiorstwa. Biorąc pod
uwagę skalę zamówienia i jego wartość, a także cash-flow niezbędny do wykonania
zamówienia, powyżej wskazane twierdzenia Konsorcjum Škoda i wynikające z tych
okoliczności konsekwencje np. konieczność zwiększenia rezerwy spółki, mogą budzić
uzasadnione wątpliwości, co do obecnej sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Odwołujący 2
wskazał, że ze względu na strukturę finansowania projektu przewidzianą przez
Zamawiającego tj. zaliczka w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia brutto,
pozostałe 90% wartości przedmiotu zamówienia płatne jest po dokonaniu protokolarnego
odbioru każdego pociągu co oznacza, że przez okres ok. 2 lat wykonawca musi sfinansować
90% wartości umowy oraz ponieść koszty uzyskania finansowania na ten projekt.
Oświadczenia Konsorcjum Škoda o niemożności poniesienia koszów opłaty sądowej w
wysokości 75 000 zł, poniesienia kosztów przedłużenia wadium, bez negatywnego wpływu
na bieżące funkcjonowanie przedsiębiorstwa, budzą uzasadnione wątpliwości, co do
kondycji finansowej tego podmiotu
i możliwości realizacji zamówienia pod względem
posiadania niezbędnej zdolności finansowej. Wobec powyższych okoliczności, zdaniem
Konsorcjum Siemens, Newag zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy bank dysponując
powyższymi informacjami wystawiłby referencję bankową o treści takiej, jak referencja
bankowa z 13.02.2018 r.
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do
uznania,
iż złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne ma
m
ożliwość na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia aktualnych
dokumentów potwierdzających, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący 2
podniósł, iż Zamawiający w postępowaniu zaniechał wezwania Konsorcjum Škoda do
złożenia aktualnej informacji z banku, mimo że w ocenie Odwołującego 2 zachodzą
uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia przez Konsorcjum Škoda
w zakresie zdolności finansowych. Niewątpliwie, zaniechanie zamawiającego stanowi
naruszenie przepis
ów w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust 1 ustawy Pzp).
Konsorcjum
Škoda wyraźnie deklarowało, że ponoszenie kosztów postępowania,
przedłużenia gwarancji wadialnej, może mieć negatywny wpływ na bieżące funkcjonowanie
przedsiębiorstwa. Mimo takich informacji Zamawiający nie podjął żadnych działań,
zmierzających do weryfikacji czy Konsorcjum Škoda w istocie jest w stanie zrealizować
niniejsze zamówienie pod względem posiadania niezbędnej zdolności finansowej.
Uzasadniając zarzut nr 5 odnoszący się do warunku doświadczenia w ofercie Konsorcjum
Škoda, Odwołujący 2 wskazał, iż w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej Škoda powołała się na należyte wykonanie
zamówienia na rzecz Czeskich Kolei Państwowych w 2016 roku (str. 42 oferty Konsorcjum
Škoda, list referencyjny str. 473, 474 odpowiedź na wezwanie do złożenia oświadczeń
i
dokumentów). Natomiast, w prasie czeskiej ukazało się szereg artykułów wskazujących na
problemy w
użytkowaniu pojazdów, liczne wady pojazdów i konieczność zastępowania
pojazdów Skody, starymi składami. W prasie były cytowane wypowiedzi rzecznika Czeskich
Kolei Państwowych, który potwierdzał problemy w użytkowaniu pojazdów Konsorcjum
Škoda. W ocenie Odwołującego 2, Zamawiający, jako uczestnik rynku kolejowego powinien
wiedzieć o takich zdarzeniach, tym bardziej, że na rynku działa ograniczona liczba
producentów pojazdów. Zamawiający w celu należytego prowadzenia postępowania
powinien weryfikować informacje i dokumenty przekazywane przez wykonawców, czy to
poprzez zobligowanie Wykonawcy do wyjaśnień wątpliwych kwestii czy też weryfikowanie
informacji bezpośrednio u wystawcy dokumentu, w tym przypadku wystawcy referencji.
Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Naruszeniem tej zasady jest
niezweryfikowanie, czy referencje Czeskich Kolei Państwowych są aktualne i czy nie zostały
cofnięte, mimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są liczne informacje o wadach pojazdów.
Zaniechanie tej czynności może doprowadzić do tego, że zamówienie otrzyma w istocie
podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty nr 7 i 8 dotyczące braku okresów przeglądowych w ofercie CAF,
Odwołujący 2 podniósł, iż jednym z kryteriów oceny ofert jest system utrzymania pojazdu.
Zgodnie z pkt. 12.1. pkt. 3 zarówno przebiegi jak i okresy pomiędzy przeglądami są przez
Zamawiającego punktowane. W pkt 9.5. pkt 5 Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą
wykonawcy są zobowiązani złożyć „schemat cyklu przeglądowo-naprawczego zawierający
informacje i dane niezbędne dla dokonania przez Zamawiającego oceny ofert na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w pkt 12.1. ppkt 3 SIWZ. W strukturze cyklu przeglądowo
naprawczego nowego taboru należy zachować zasadę, że możliwość wydłużenia max.
przebiegów kilometrażowych międzyprzeglądowych - międzynaprawczych (w stosunku do
przedstawionych w załączniku nr 1.8 Specyfikacji Technicznej) jest w korelacji liniowej (o tym
samym współczynniku, co dla obecnego taboru) z okresem międzyprzeglądowym/
międzynaprawczym wyrażonym w jednostce czasu, na poszczególnych poziomach
utrzymania, w całym cyklu przeglądowo - naprawczym. Dla poziomów utrzymania P1, P2
należy przyjąć wyłącznie kryterium czasowe, bez limitu kilometrów.”
Odwołujący 2 podniósł, iż CAF wraz z ofertą złożył załącznik pn. „Wstępny plan
utrzymania pojazdu”, jednak wbrew postanowieniom SIWZ nie wskazał okresów
przeglądowych pomiędzy przeglądami P3, P4.1, P4.2, P4.3 P5, a jedynie przebieg, Z uwagi
na tę niezgodność z wymogami Zamawiającego oraz niezgodność z Załącznikiem 3 do RMI,
w dniu 19 stycznia 2018 r.
Zamawiający wezwał CAF do wyjaśnień, jakie są okresy
pomiędzy poszczególnymi przeglądami. Treść wyjaśnień nie jest dostępna dla Odwołującego
2, ponieważ została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Konsorcjum Siemens,
Newag okresy pomiędzy poszczególnymi przeglądami P3, P4.1, P4.2, P4.3 P5 nie mogą być
przedmiotem wyjaśnień, a powinny być podane w ofercie każdego wykonawcy. Wprawdzie
Odwołujący 2 nie ma dostępu do wyjaśnień CAF w tym zakresie, jednak uważa, że
wyjaśnienia w takiej sytuacji mogą prowadzić do niedozwolonej w świetle art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
zmiany treści oferty i należy je traktować w istocie, jako negocjacje treści oferty,
co na gruncie obowiązujących przepisów jest zakazane. Z uwagi na powyższe należy uznać,
że CAF złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, nie zawierającą wymaganych przez
Zamawiającego informacji, podlegających ocenie, co skutkować powinno odrzuceniem oferty
CAF, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nr 10 Odwołujący 2 wskazał, iż na skutek oczywistej omyłki
rachunkowej w jego ofercie nieprawidłowo została wpisana masa pociągu obciążonego
nominalnie w:
pkt 2 tabeli kol. „parametry deklarowane" załącznika nr 7 - Informacje i dane do oceny
w
kryterium opisanym w pkt 12.1 ppkt 2) SIWZ (str. 204 oferty Odwołującego).
pkt 2 tabeli część G kol, „parametry deklarowane” załącznika nr 1 a do SIWZ w ofercie
Odwołującego (str. 247 oferty),
w taki sposób, że jest wpisana masa: 267 214 kg, a powinna być: 263 340 kg.
Odwołujący 2 wyjaśnił, że masę pociągu obciążonego nominalnie oblicza się poprzez
dodanie do masy pociągu próżnego (bez pasażerów) - pkt 1 załącznika nr 7 do SIWZ w
ofercie Odwołującego 2 (str. 204 oferty) „nominalnej pojemności pojazdu (liczby pasażerów)
pasażerów na m
” zadeklarowanej przez Odwołującego 2 - pkt 3 części C załącznika nr 1
a
do SIWZ w ofercie Odwołującego (str. 238 oferty), przyjmując zgodnie z normą PN-EN
15663:2009, że normatywna masa pasażera wynosi 70 kg. Wyliczenie to jest następujące:
158 200 kg + (1502 osób x 70 kg ) = 263 340 kg. Wskazana omyłka jest omyłką rachunkową
(błąd w obliczeniach matematycznych), jest oczywista i możliwa do poprawienia w oparciu
o
dane zawarte w samej ofercie. Omyłką rachunkową jest nie tylko omyłka w cenie, ale
również w innych wartościach wyrażonych w ofercie liczbowo (wyr. KIO z 30.5.2016 r., KIO
Zamawiający niezgodnie z przepisami PZP zaniechał poprawienia oczywistej omyłki
poprzez wpisanie masy pociągu obciążonego nominalnie zgodnie z powyższym wzorem.
W
konsekwencji masa ta będzie o kilka ton niższa niż masa nieprawidłowo wpisana.
Niepoprawienie tej oczywistej omyłki, zdaniem Odwołującego 2, naruszy zasadę równości
i
uczciwej konkurencji w związku z tym, że oferty wykonawców zostały ocenione odmiennie,
przy przyjęciu tych samych założeń dotyczących sposobu obliczania masy pociągu
obciążonego nominalnie.
Uzasadniając zarzut nr 11, Konsorcjum Siemens, Newag wskazało, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 8 ustawy P
zp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Takim odrębnym przepisem jest m. in. art. 387 § 1 k.c., zgodnie z
którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Według wykładni tego przepisu
istnieje zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. Zgodnie z treścią
zarzutu nr 3, 6 i 9 zużycie energii względem zadeklarowanej masy pojazdu zaoferowane
przez Wykonawców Škoda, Stadler i Alstom są niezgodne z SIWZ, nierealne i sprzeczne ze
stanem techniki.
Uzasadniając zarzut nr 12 Odwołujący 2 podniósł, iż czyn nieuczciwej konkurencji stanowi
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
inn
ego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazał, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
za działania godzące w zasadę uczciwej konkurencji uznaje się m.in. oferowanie
świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko, by uzyskać
z
amówienie (wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). Zgodnie z
zarzutem nr 3, 6 i 9 zużycie energii względem zadeklarowanej masy pojazdu zaoferowane
przez Wykonawców Konsorcjum Škoda, Stadler i Alstom jest niezgodne z SIWZ, nierealne
i
sprzeczne ze stanem techniki. Określony przez Konsorcjum Škoda oraz Stadler system
utrzymania pojazdu także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ zadeklarowane
parametry są niezgodne z SIWZ, przepisami powszechnie obowiązującymi i sprzeczne ze
stanem techniki.
Uzasadniając zarzut nr 13 Odwołujący 2 podniósł, iż Zamawiający wymagał wskazania
cyklu przeglądowo-naprawczego P1 w dniach. Natomiast Stadler wskazał, że interwał
wykonania przeglądu wynosi 3 miesiące. W związku z tym, że nie określono w treści SIWZ,
w
jaki sposób należy liczyć terminy określone w innych czasookresach niż w wymaganych
dniach to nie ma możliwości ustalenia jaki czasookres został wskazany przez wykonawcę
Stadler. Zamawiający nie przyznał wykonawcy punktów za to podkryterium co potwierdza
p
owyższe ustalenia. Jednakże zaniechał on odrzucenia oferty Stadler z powodu
niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Sygn akt KIO 1297/18
W dniu 2 lipca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Škoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie oraz Škoda Vagonka a.s. z siedzibą w
Ostrawie
(dalej „Odwołujący 3” lub „Konsorcjum Škoda”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na:
a)
przyznaniu ofertom złożonym w postępowaniu, tj. Stadler, CAF, Konsorcjum Siemens,
Newag
a także wykonawcy Alstom punktacji nieznajdującej oparcia w opisie kryteriów
oceny ofert oraz złożonych ofertach,
b)
a także na zaniechaniu wykluczenia z postępowania pozostałych wykonawców, tj.
Stadler
, CAF, Konsorcjum Siemens, Newag a także wykonawcy Alstom. i zaniechaniu
odrzucenia ich ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
Stadler
, CAF, Konsorcjum Siemens, Newag a także wykonawcy Alstom, z uwagi na brak
określenia w tych ofertach szczegółowego zakresu szkoleń, co było wymagane zgodnie
z
pkt 3.8 „Wymagania dodatkowe" ppkt 2 załącznika nr 1b do ST, zatytułowanego
„Warunki techniczne i parametry techniczne systemów infrastruktury na taborze I i II linii
metra -
urządzenia automatycznego prowadzenia pojazdów”;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców: Stadler, CAF, Konsorcjum Siemens, Newag, a także wykonawcy Alstom, z
uwagi na fakt, iż wykonawcy ci podali oceniane parametry na poziomie, który nie wynika
z możliwości oferowanego przedmiotu zamówienia, nie były nigdy podane do publicznej
wiadomości, parametrami takimi - jak wskazane w ofertach - nie charakteryzuje się
żaden dostępny produkt każdego z tych wykonawców, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie dotyczącym
przyznawanej punktacji wykonawcom biorącym udział w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Stadler
jako niezgodnej z SIWZ, w sytuacji, w której
powinna ona zostać odrzucona jako sprzeczna z wymogami zawartymi w pkt 9.5 ppkt 5)
SIWZ i pkt 9.2 SIWZ w związku z treścią ppkt 1lit. F załącznika nr 1a do ST,
przewidującymi
konieczność
wskazania
w
ofercie
maksymalnego
okresu
międzyprzeglądowego dla przeglądu P1 w sposób, który umożliwi ocenę oferty w
kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, w
wyniku czego nie jest możliwe dokonanie
oceny oferty Stadler w podkryterium P1,
jako oferta wariantowa, tj. zawierająca różne możliwe do przyjęcia warianty okresu
m
iędzyprzeglądowego P1, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił możliwości składania
ofert wariantowych (pkt 9.2 SIWZ), oraz
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie
wykonawcy Stadler punktacji w Kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu z
uwzględnieniem punktów za przegląd P1, podczas gdy Stadler w ramach podkryterium
P1 i
P2 nie powinien był otrzymać w ogóle punktów ze względu na brak możliwości
dokonania oceny w tych podkryteriach;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Stadler
jako niezgodnej z treścią SIWZ, pomimo że wykonawca ten w
ofercie
– w schemacie cyklu przeglądowo-naprawczego (str. 97 oferty Stadler) pominął
jeden z
wymaganych poziomów utrzymania (zamiast wymaganych 7 poziomów
utrzymania, tj. P1, P2, P3, P4.1, P4.2, P4.
3, P5, zaoferował 6 poziomów, gdyż poziom
4.3 i P5 de facto
są jednym poziomem), podczas gdy Zamawiający wymagał
zaoferowania siedmiu odrębnych poziomów utrzymania (tj. P1, P2, P3, P4.1, P4.2, P4.3,
P5);
5. art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Stadler pomimo
że wykonawca ten wskazał w ofercie – w schemacie cyklu przeglądowo-naprawczego
(str. 97 oferty Stadler)
taki sam okres międzyprzeglądowy na poziomie P 4.3 i poziomie
P5
, co nie jest uzasadnione w świetle wymogów Zamawiającego i zgodne z przepisami
RMI;
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyznanie
Konsorcjum Škoda
w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu,
w sposób niezrozumiały i nieuzasadniony,
zbyt małej ilości punktów, tj. 21,88 pkt, podczas gdy Odwołujący 3 powinien był uzyskać
w
tym kryterium, w tym w ramach wszystkich podkryteriów (P1+P2+P3+P4.1
+P4.2+P4.3+P4.4.) maksymalną ilość punktów, tj. 22 pkt;
7. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyznanie ofertom
wykonawców: Stadler, CAF, Konsorcjum Siemens Newag., a także wykonawcy Alstom w
kryteriach oceny ofert nr 2 -
zużycie energii elektrycznej, nr 3 - system utrzymania
pojazdu,
zbyt dużej ilości punktów, podczas gdy przyznana tym wykonawcom punktacja
nie wynikała ze złożonych przez nich ofert w związku z opisem tych kryteriów.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
wykluczenia z postępowania wykonawców: Stadler, CAF Konsorcjum Siemens, Newag,
Alstom;
odrzucenia ofert ww. wykonawców;
ewentualnie
nakazanie ponownego badania i oceny ofert ww. wykonawców z uwzględnieniem
konieczności weryfikacji i zmniejszenia przyznanej tym wykonawcom punktacji.
Uzasadniając spełnienie materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Konsorcjum Škoda wskazało, iż Zamawiający
dokonał w postępowaniu kwestionowanych odwołaniem czynności polegających na
przyznaniu w sposób błędny punktacji złożonym w postępowaniu ofertom, w wyniku czego
pozostałym wykonawcom zawyżono punktację. Zamawiający ponadto zaniechał wykluczenia
tych wykonawców i zaniechał odrzucenia ofert innych wykonawców. W przypadku wniesienia
odwołań przez pozostałych wykonawców na wybór oferty Odwołującego 3, zmierzających do
przyznania Odwołującemu 3 mniejszej ilości punktów i/lub odrzucenia jego oferty, interes
Odwołującego 3 nie będzie chroniony w wystarczającym zakresie, ponieważ instytucja
przystąpienia pozwala na wyrażanie stanowiska wyłącznie względem zarzutów
podnoszonych w odwołaniach, a tymczasem w postępowaniu zaistniały podstawy do
wniesienia
odwołania
na
czynności
Zamawiającego
podjęte
względem
ofert
sklasyfikowanych na pozycjach dalszych niż pierwsza oraz względem oferty Odwołującego 3
w zakresie przyznania mu zbyt niskiej punktacji. Zatem interes wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie mógł być w pełni zabezpieczony jedynie
w drodze dokonanego zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego. Nieskorzystanie
tym samym z
przysługujących środków ochrony prawnej przez Odwołującego 3 na obecnym
eta
pie postępowania może doprowadzić do tego, że poniesie on szkodę wyrażającą się
w
utracie uzyskania zamówienia.
Konsorcjum
Škoda wskazało ponadto, iż za uznaniem posiadania przez nie interesu
przemawia dodatkowo obowiązek Zamawiającego rozpatrzenia wszystkich ofert
z
uwzględnieniem obowiązujących przepisów, obligujący go do odrzucenia pozostałych ofert,
a także wynikająca z ustawy Pzp (przepisów dotyczących terminów na wniesienie
odwołania) zasada koncentracji środków odwoławczych. Zasada ta wymaga także od
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, podnoszenia zarzutów
wobec czynności zamawiającego (względem pozostałych ofert czy własnej oferty w zakresie
zaniżenia jej punktacji) w pierwszym możliwym terminie liczonym od powzięcia informacji
o
podstawie kwestionowanych czynności - art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Celem tej
regulacji jest to, by zamawiający dysponował pełną wiedzą co do ewentualnych zarzutów
w
stosunku do podjętych przez siebie decyzji w możliwie najwcześniejszym momencie.
Decyzje te muszą być podejmowane zawsze zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a jeśli jest
lub może być inaczej, informacja/zarzut w tym zakresie i rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę
powinno się odbywać na najwcześniejszym etapie. W przypadku, gdyby uznać, że
Odwołujący 3 nie ma interesu we wniesieniu odwołania, na obecnym etapie istnieje poważne
ryzyko, że zarzuty postawione przez niego na późniejszym etapie postępowania zostaną
uznane za spóźnione, a odwołanie będzie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp
jako wniesione po terminie. Brak wniesienia odwołania w terminach
określonych w art. 182 ustawy Pzp skutkuje brakiem możliwości podnoszenia zastrzeżeń
zgłaszanych w niniejszym odwołaniu na późniejszym etapie prowadzonego postępowania,
co powoduje, iż obecne naruszenia nie będą mogły zostać skorygowane w późniejszym
etapie p
ostępowania. Odwołujący 3 powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach,
jak również na wyrok KIO z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 245/15 oraz
postanowienie KIO z dnia 11 maja 2011 r., sygn. akt KIO 932/11.
Uzasadniając zarzuty dotyczące niewłaściwego przyznania przez Zamawiającego
punktów w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, tj. zaniżenia punktacji przyznanej
Konsorcjum
Škoda oraz podania przez wykonawców informacji istotnych dla tego kryterium
niew
ynikających z możliwości oferowanego przez nich sprzętu, Odwołujący 3 przytoczył
sposób oceny ofert wykonawców w ramach ww. kryterium wynikający z punktu 12.1 SIWZ.
Powołał się również na brzmienie Załącznika nr 1.8. do Specyfikacji Technicznej, z którego
wynika długość okresów utrzymania w ramach poszczególnych poziomów utrzymania.
Wskazał, iż punktacja oferty w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu stanowi sumę
punktów
za
poszczególne
podkryteria
(P1+P2+P3+P4.2+P3.3+P5),
dotyczące
maksymalnych czasookresów między poszczególnymi poziomami utrzymania (tj.
przeglądami/naprawami) w ramach cyklu przeglądowo-naprawczego. Opis kryterium nr 3
odwołuje się do Załącznika nr 1a do ST, zatytułowanego „Zestawienie podstawowych
wymagań i parametrów techniczno-eksploatacyjnych taboru metra dla I i II linii metra". W
części F tego załącznika wykonawcy mieli podać parametry systemu obsługi taboru. W ppkt
1 części F w ofercie należało wskazać (zgodnie z opisem tego podpunktu) „Zakładane
przeglądy poziomu utrzymania P1, P2, P3 i naprawy poziomu utrzymania P4.1, P4.2
P4.3
oraz P5 w cyklu przeglądowo - naprawczym.” Pouczenie do podpunktu 1 wskazywało, że
„strukturę cyklu przeglądowo- naprawczego wyraża się w km i jednostkach czasu. Dla
poziomu utrzymania 3, 4 i 5 (przegląd P3 naprawy P4 i P5) należy podać wartości
maksymalne (w km i jednostce czasu). Dla poziomu utrzymania 1 oraz 2 (przeglądy P1 i P2)
tylk
o w jednostce czasu. Jeśli kryterium będzie tylko czas eksploatacji to należy podać, jako
wartość wynikową również przebieg międzyprzeglądowy/ międzynaprawczy w km, przy
założonym określonym przebiegu dobowym pociągu.” Odwołujący 3 podniósł ponadto, iż
zgo
dnie z pkt 9.5 ppkt 5 SIWZ wykonawcy wraz z ofertą mieli złożyć w celu oceny w ramach
k
ryterium nr 3 schemat cyklu przeglądowo-naprawczego. Przedstawione przez wykonawców
w ofertach schematy cyklu przeglądowo- naprawczego podlegały ocenie Zamawiającego w
kryterium nr 3.
Konsorcjum
Škoda wskazało, iż w wyniku dokonanego badania i oceny jego oferty
w
kryterium nr 3 w sposób niezrozumiały i nieuzasadniony przyznano mu zbyt małą ilość
punktów, tj. 21,88 pkt. Odwołujący 3 tymczasem powinien był uzyskać w tym kryterium
(P1+P2+P3+P4.1+P4.2+P4.3+P4.4.), maksymalną ilość punktów, tj. 22 pkt. Decyzja
Zamawiającego jest o tyle niezrozumiała, że w każdym z podkryteriów Odwołujący 3
powinien dostać maksymalną ilość punktów. W wyniku zaniechania przyznania Konsorcjum
Škoda maksymalnej liczby punktów w kryterium nr 3, Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. Powyższe znajduje uzasadnienie w
ofercie złożonej przez Odwołującego 3, a dokładnie w treści schematu cyklu przeglądowo-
naprawczego,
zawartego na str. 93 i 94 oferty Odwołującego 3 (wykaz pozostaje częściowo
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).
Ponadto Konsorcjum
Škoda podkreśliło, że dane w odniesieniu do poszczególnych
poziomów utrzymania (przeglądu/naprawy) – P1, P2, P3, P4.1, P4.2, P4.3 oraz P5,
dotyczące cyklu przeglądowo-naprawczego, wskazane przez wykonawców Stadler, CAF,
Konsorcjum Siemens, Newag,
a także wykonawcę Alstom zostały przedstawione jedynie w
celu uzyskania możliwie największej liczby punktów. Punktowany był maksymalny okres
między danymi przeglądami dotyczącymi konkretnych poziomów przeglądu/naprawy, stąd
wykonawcy ci uwzględniali w swoich ofertach parametry niemożliwe do dotrzymania.
Wykazywane przez ty
ch wykonawców długości okresów miedzyprzeglądowych należy uznać
za nierealne w zakresie oferowanego przez tych
wykonawców taboru, z uwzględnieniem
dostępnej wiedzy technicznej oraz dostępnej technologii oferowanej przez tych
wykonawców. Odwołujący 3 zauważył, że wykonawcy ci parametry te oferują po raz
pierwszy
w postępowaniu, co dodatkowo podkreśla ich niewiarygodność. Podkreślił, że dane
wskazywane przez wymienionych wykonawców dotyczące systemu utrzymania pojazdów
powinny podlegać szczegółowej weryfikacji służb technicznych Zamawiającego - gdyby taka
weryfikacja została dokonana, wykonawcy ci podlegaliby wykluczeniu z postępowania w
związku z tym, że deklarowane w ich ofertach parametry są nierealne w kontekście
oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17)
ustawy Pzp
). Ewentualnie wskazać trzeba, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy (art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), doszło do błędnego przyznania
punktacji w p
ostępowaniu w ramach kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu.
Kwestionowanym ofertom powinna być bowiem przyznana mniejsza liczba punktów.
Uzasadniając zarzut sprzeczności oferty Stadler z SIWZ w zakresie okresu
międzyprzeglądowego P1 oraz zawyżenia punktacji w podkryterium P1, Konsorcjum Škoda
podniosło, że ww. wykonawca w złożonym wraz z ofertą schemacie cyklu przeglądowo –
naprawczego
wskazał odnośnie przeglądu P1 (pierwszy poziom utrzymania) 3 miesiące
(p
rzed wjazdem na linię) jako maksymalny okres międzyprzeglądowy. Tymczasem zgodnie
z
pkt 9.5 ppkt 5 SIWZ odnośnie P1 należało w tym schemacie podać czas, na podstawie
którego możliwa będzie ocena oferty w kryterium nr 3 - schemat ten miał stanowić podstawę
do oceny w tym kryterium. Podanie okresu miedzyprzeglądowego P1 w miesiącach, jak to
uczynił wykonawca Stadler, nie umożliwia tymczasem dokonania oceny oferty Stadler
w
przedmiotowym podkryterium P1. W ocenie Odwołującego 3 nie jest bowiem możliwe
ustaleni
e w sposób obiektywny, ile wynosi okres międzyprzeglądowy odpowiednio dla P1,
gdyż nie wiadomo po ile dni należy liczyć jeden miesiąc (miesiąc może mieć najmniej 29 dni,
najwięcej 31 dni). Nie jest przy tym możliwe przyjęcie, że jeden miesiąc liczy 30 dni, gdyż
okres międzyprzeglądowy jest ciągły, a w tej sytuacji nie można zastosować przepisu art.
114 k.c.
, wskazującego że „Jeżeli termin jest oznaczony w miesiącach lub latach, a ciągłość
terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za dni trzydzieści, a rok za dni trzysta
sześćdziesiąt pięć." Natomiast znajduje zastosowanie przepis art. 112 k.c., wskazujący iż
„Termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który
nazwa lub data odpowiada początkowemu dniowi terminu” - tymczasem nie wiadomo w
jakim dniu przypada początek biegu terminu 3-miesięcznego przeglądu, zatem – z uwagi na
różną ilość dni w danym miesiącu - nie wiadomo kiedy okres ten miałby się kończyć.
Zdaniem Konsorcjum
Škoda zatem nie wiadomo, jaką długość miesiąca, a w konsekwencji
jaką długość dni dla odpowiednio przeglądu P1, przyjął Zamawiający do kryterium oceny
ofert,
oceniając ofertę Stadler. Zamawiający nie był uprawniony do dowolnego przyjęcia
liczby dni dla okresów międzyprzeglądowych dla P1 gdyż stanowi to niedozwolone
negocjacje dotyczące treści oferty i jako takie jest niedopuszczalne zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący 3 podniósł dodatkowo, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych (pkt 9.2 SIWZ), tymczasem złożenie oferty przez Stadler z zaoferowaniem
różnych okresów międzyprzeglądowych stanowi o wariantowości tej oferty. Wobec braku
możliwości wybrania przez Zamawiającego liczby dni w miesiącu w celu ustalenia okresów
międzyprzeglądowych, oferta Stadler powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Jest bowiem ona sprzeczna z wymogami dotyczącymi konieczności wskazania w ofercie
maksymalnych okresów międzyprzeglądowych odpowiednio dla przeglądów P1 w sposób,
który umożliwi ocenę oferty w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, zawartymi
w
załączniku nr 1a do ST (lit. F ppkt 1), pkt 9.5 ppkt 5 SIWZ oraz pkt 9.2 SIWZ. Ewentualnie,
Odwołujący 3 podkreślił, że oferta Stadler z pewnością nie powinna była podlegać punktacji
w podkryterium
P1 (w którym przysługiwało max. 4 pkt) - w konsekwencji liczba punktów
przyznanych Stadler w Kryterium nr 3 powinna ulec zmniejszeniu o 4 pkt.
Uzasadniając zarzut sprzeczności oferty wykonawcy Stadler z treścią SIWZ i RMI,
dotyczącej niezaoferowania wymaganych siedmiu poziomów utrzymania, Konsorcjum Škoda
podniosło, iż ww. wykonawca w schemacie cyklu przeglądowo – naprawczego (str. 97 oferty
Stadler) wskazał w odniesieniu do naprawy P 4.3 (czwarty poziom utrzymania) maksymalny
przebieg 1.680.000 km i naprawy P5 (piąty poziom utrzymania) maksymalny przebieg
również wynoszący 1.680.000 km, co jest niezgodne z wymogami Zmawiającego
i przepisami RMI -
wykonawca bowiem nie zaoferował wymaganych siedmiu poziomów
utrzymania taboru. Odwołujący 3 wyjaśnił, iż w Załączniku nr 1.8 do ST, Zamawiający
wska
zał na konieczność zaoferowania nie mniej jak siedmiu poziomów utrzymania (przy
czym okresy
międzyprzeglądowe liczone mają być od momentu zakończenia odpowiednio
przeglądu/ naprawy do rozpoczęcia następnego przeglądu/naprawy) oraz podał informację
o maksymalnym przebiegu. Ponadto w
pkt 3.10 ST Zamawiający wskazał, iż wymaga
dostarczenia specjalistycznego wyposażenia obsługowego „umożliwiającego wykonywanie
obsługi pojazdu do piątego poziomu utrzymania włącznie.” W pkt 3.13 ST wskazano, że
w zakresie
zamówienia jest „przeprowadzenie na swój koszt niezbędnych szkoleń dla
pracowników MW zapewniających prawidłową eksploatacje i utrzymanie dostarczonych
wagonów i do poziomu utrzymania – P5 włącznie)."
Konsorcjum
Škoda zwróciło uwagę, iż punktacji w kryterium nr 3 - system utrzymania
pojazdu
podlegała długość okresów międzyprzeglądowych w ramach poszczególnych
przeglądów/napraw: P1, P2, P3, P4.1, P4.2, P4.3, P5. Zatem istotnym było rzeczywiste
zaoferowanie siedmiu przeglądów. Tymczasem wykonawca Stadler pominął jeden
z
wymaganych poziomów utrzymania - faktycznie zaoferował i podał do oceny w kryteriach
oceny ofert jedynie jeden poziom utrzymania (tj. poziom P5) zamiast dwóch odrębnych
poziomów, tj. poziomu P 4.3 i poziomu P 5. Struktura utrzymania jest bowiem
zaprojektowana w taki sposób, aby każdy okres wyższego poziomu obejmował poprzednie
okresy (przedziały) niższego poziomu, co wynika z postanowień RMI. Takiej struktury,
pięciopoziomowej, wymagał też Zamawiający. W związku z tym przedział P4, który jest
z
aprojektowany do bardziej wymagającego utrzymania większych komponentów i ich
wymiany, obejmuje działania na wyższym poziomie, niż te określone na niższych poziomach.
Stąd zdaniem Odwołującego 3 można stwierdzić, że wskazanie w ofercie Stadler, że wykona
z
arówno Poziom P4. jak i P5 do 1.680.000 km, oznacza, że faktycznie tylko poziom P5
będzie wykonany do 1 680 000 km.
Ponadto w ocenie Konsorcjum
Škoda wskazanie przez Stadler takiego samego okresu
międzyprzeglądowego na poziomie P 4.3 i poziomie P5, jest nie tylko nie uzasadnione
w
świetle wymogów Zamawiającego, ale nie znajduje oparcia w przepisach RMI. Na
okoliczność tę zwrócił uwagę Zamawiający, wzywając pismem z dnia 19.01.2018 r.
wykonawcę Stadler na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień treści oferty
„poprzez wskazanie sposobu i zasadności określonego w ofercie na poziomie P5 okresu
międzyprzeglądowego takiego samego jak dla naprawy na poziomie P 4.4 - w szczególności
w nawiązaniu do przepisów RMI (…). Eksploatacja pojazdów kolejowych powinna odbywać
się z zachowaniem wymagań technicznych i organizacyjnych określonych w rozporządzeniu"
jak wskazano w § 3 pkt 1 RMI. W tym kontekście Odwołujący 3 przytoczył treść § 2 pkt 1 i
3, § 9 ust. 1 pkt 1, 3, 6, § 13 ust. 1 a i b ww. rozporządzenia, a także wskazał na konieczność
zachowania odrębnie pięciu poziomów utrzymania zgodnie z Załącznikiem nr 3 do RMI,
którego brzmienie również przywołał w treści odwołania. W ocenie Konsorcjum Škoda oferta
Stadler podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, w szczególności z załącznikiem nr 1.8
do ST, a także jako niezgodna z ww. przepisami odrębnymi.
Uzasadniając zarzut dotyczący niewłaściwego przyznania przez Zamawiającego punktów
w kryterium nr 2 - z
użycie energii elektrycznej, Odwołujący 3 przywołał sposób oceny ofert
w
ramach ww. kryterium (pkt 12.1 SIWZ). Podniósł, iż jak wskazano w opisie dotyczącym
kryterium nr
2, zbilansowane zużycie energii E + E r (kierunek „tam" i „z powrotem") należało
podać w ofercie i opisać w kWh wg ppkt 7 części G załącznika 1a do ST. W ppkt 1 części G
w
ofercie należało wskazać (zgodnie z opisem tego podpunktu) „Zużycie energii pociągu
pustego: E, Er, E+Er i En [kWh], [Er|/E [-/-], jzeb, jze [Wh/btkm]"z rozbiciem na kierunek
„tam" i „z powrotem." Zgodnie z pkt 9.5 ppkt 4) SIWZ wykonawcy wraz z ofertą mieli złożyć w
celu oceny w ramach kryterium nr 2
wypełniony Załącznik nr 7 do SIWZ, zawierający
informacje i
dane niezbędne dla dokonania przez Zamawiającego oceny na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w pkt 12.1 ppkt 2) SIWZ. W Załączniku 7 należało podać:
Zużycie energii pociągu pustego: E, Er, E+Er i En [kWh], |Er|/E [-/-],jzeb, jze [Wh/btkm];
Zużycie energii pociągu obciążonego nominalnie: E, Er, E+Er i En [kWhl, |Er|/E [-/-],jzeb,
jze [Wh/btkm];
Zużycie energii pociągu obciążonego maksymalnie: E, Er, E+Er i En [kWhl, |Er|/E [-/-
],jzeb, jze [Wh/btkm];
Prąd średni pociągu pustego: Isr, Isrr[A] Procentowy czas poboru prądu tp% i hamowania
th%;
Prąd średni pociągu obciążonego nominalnie: Isr, Isrr[A] , Procentowy czas poboru prądu
tp% i hamowania th%.
Konsorcjum
Škoda podniosło, iż dane dotyczące zużycia energii elektrycznej przez
pojazdy trakcyjne, wskazane w ofertach wykonawców Stadler, CAF, Konsorcjum Siemens,
Newag oraz
Alstom zostały przedstawione jedynie w celu uzyskania możliwie największej
liczby punktów. Punktowany było minimalne zużycie energii, stąd wykonawcy ci uwzględniali
w
swoich ofertach parametry niemożliwe do dotrzymania. Wykazywanie tych parametrów
należy uznać za nierealne w zakresie oferowanego przez tych wykonawców taboru,
z
uwzględnieniem dostępnej wiedzy technicznej oraz dostępnej technologii. Odwołujący 3
za
uważył, że wykonawcy ci parametry te oferują po raz pierwszy w postępowaniu, co
dodatkowo podkreśla ich niewiarygodność. Z ofert ww. wykonawców wynika rozbieżność
między podanymi wartościami zużycia energii elektrycznej pojazdów w kierunku tam
i z powrotem w stosunku do podanej masy pojazdu
. Ponadto Odwołujący 3 podniósł, że
dane wskazywane przez wymienionych wykonawców dotyczące zużycia energii przez
pojazdy powinny podlegać szczegółowej weryfikacji służb technicznych Zamawiającego -
gdyby taka weryfikacja została dokonana, wykonawcy ci podlegaliby wykluczeniu z
p
ostępowania (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy Pzp). Ewentualnie wskazał,
że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
), doszło do błędnego przyznania punktacji tym wykonawcom w postępowaniu w
ramach kryterium nr 2 - z
użycie energii elektrycznej, kwestionowanym ofertom powinna być
bowiem przyznana mniejsza liczba punktów.
Odnosząc się do braku określenia w ofertach wykonawców Stadler, CAF, Konsorcjum
Siemens, Newag
oraz Alstom szczegółowego zakresu szkoleń świadczącego o niezgodności
ofert z SIWZ, Odwołujący 3 powołał się na wymóg określenia w ofercie szczegółowego
zakresu szkoleń dla systemu SOP wynikający z treści Załącznika nr 1b do ST, pkt 3.8. ppkt
2. Odwołujący 3 wskazał, iż ww. wykonawcy nie przedłożyli wraz ze złożonymi przez siebie
ofertami szczegółowego zakresu szkoleń dla systemu, co miało stanowić wyraz, iż
wykonawca of
eruje wymagane przez Zamawiającego szkolenia. W związku z brakiem
zaoferowania wymienionych szkoleń uznać należy, że oferty tych wykonawców w zakresie
przedmiotowego wymogu Zamawiającego pozostają w sprzeczności z treścią SIWZ i jako
takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Odwołujący 3
podkreślił, iż przedmiotowy zakres szkoleń był istotną treścią oferty, wymaganą przez
Zamawiającego i w związku z tym stanowi o konieczności odrzucenia ofert wykonawców.
Sygn akt KIO 1301/18
W dniu 2 lipca 2018 r. wykonawca Stadler Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (dalej „Odwołujący 4” lub „Stadler”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w postaci bezprawnego:
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Škoda;
zaniechania udostępnienia dokumentacji postępowania w zakresie:
a)
zapytania Zamawiającego do Konsorcjum Škoda w sprawie wyjaśnienia
zaoferowanego cyklu przeglądowo-naprawczego oraz wyjaśnień Konsorcjum Škoda
w
tym przedmiocie w zakresie nie objętym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa;
b)
wypełnionego załącznika nr 1a do ST, załączonego do pisma Konsorcjum Škoda z
dnia 20 lutego 2018 r. w odniesieniu do lit. F ww. załącznika;
3. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda oraz wykluczenia tego wykonawcy
z p
ostępowania;
zaniechania przyznania złożonej przez Stadler ofercie dodatkowych 2,75 pkt w kryterium
nr 3 - s
ystem utrzymania pojazdu za maksymalny okres międzyprzeglądowy między
przeglądami P1.
Odwołujący 4 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie udostępnienia po wyborze najkorzystniejszej oferty dokumentów i zawartych
w nich info
rmacji w zakresie wskazanym powyżej, składających się na załączniki do
protokołu Postępowania (protokół ZP-PN) pomimo, że nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 u.z.n.k. lub innych informacji ustawowo
chronionych;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda
pomimo zaoferowania przez tego w
ykonawcę cyklu przeglądowo-naprawczego
niezgodnego z treścią SIWZ;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Škoda
z
postępowania pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego w zakresie cyklu przeglądowo-naprawczego, w jakim mają być
utrzymywane oferowane pojazdy -
co w związku faktem, iż dzięki podanym interwałom
czynności przeglądowo-naprawczych, stanowiącym jedno z kryteriów oceny ofert, oferta
Konsorcjum
Škoda uzyskała najwyższą punktację, miało oczywisty wpływ na wynik
p
ostępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
w zw. z art. 5 i art. 387 § 1 k.c. przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda, pomimo, że przedmiotem oferty w zakresie cyklu
przeglądowo-naprawczego jest świadczenie niemożliwe, nierealne w świetle stanu
wiedzy technicznej, niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi,
dobrymi praktykami i
ustalonymi zwyczajami w sektorze kolejowym, które stanowi
nadużycie prawa w zakresie dopuszczalnego kształtowania sposobu utrzymywania
pojazdu kolejowego i jako takie nie może korzystać z ochrony;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum
Škoda, pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie cyklu przeglądowo-
naprawczego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu
utrzymania pojazdów w sposób niemożliwy do zrealizowania i pozornego, nierealnego
w
świetle stanu wiedzy technicznej, niezgodnego z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i ustalonymi zwyczajami w sektorze
kolejowym, obliczonego jedynie na uzyskanie jak na
jwiększej punktacji w ramach
kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 12.1 SIWZ (kryterium nr 3) i w ten sposób
uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania
zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym
zakresie;
6. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda, pomimo, że jej treść w zakresie
wyceny przedmiotu oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz przez prowadzenie z
Konsorcjum
Škoda negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których
dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej;
7. art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda,
pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w
tym ceny za dostawę pojazdów (pkt 3.2.8 SIWZ), części zamiennych (pkt 3.2.10 SIWZ)
oraz specjalistycznego wyposażenia i oprogramowania (pkt 3.2.11 SIWZ), jak również
w
zakresie wartości procentowej tych cen względem siebie;
8. art. 89 ust. 1 pkt 7a), art. 89 ust. 1 pkt 7b) oraz art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda, pomimo że
wykonawca ten nie przedłużył prawidłowo terminu związania ofertą oraz nie przedłużył
ważności wadium na odpowiedni czas związania swoją ofertą;
9. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 65 § 1 k.c., ewentualnie w zw.
z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
, przez zaniechanie przyznania Odwołującemu Stadler
2,75 pkt w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 12.1 SIWZ - kryterium nr
3 - s
ystem utrzymania pojazdu, za maksymalny okres międzyprzeglądowy między
oferowanym
i przeglądami P1, pomimo zaoferowania 3-miesięcznego (90-dniowego)
interwału czasowego pomiędzy przeglądami P1.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący 4 wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Škoda;
nakazania udostępnienia treści zapytań w sprawie oferowanego cyklu przeglądowo
naprawczego kierowanych przez Zamawiającego do Konsorcjum Škoda i odpowiedzi
Konsorcjum
Škoda w tym przedmiocie, a także wypełnionego załącznika nr 1A do
Specyfikacji Technicznej -
Zestawienie podstawowych wymagań i parametrów
techniczno-
eksploatacyjnych, załączonego do pisma Konsorcjum Škoda z dnia 20 lutego
2018 r., w zakresie w jakim zawarte ta
m informacje nie zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. ponownego badania i oceny ofert, w tym wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Škoda
oraz odrzucenia oferty tego w
ykonawcy, a także przyznania ofercie Odwołującego 4
dodatkowych 2,75 pkt.
Nadto,
Odwołujący 4 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym
dowodów z dokumentów powołanych w niniejszym odwołaniu oraz dowodu z dokumentów
znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na
okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie.
Odwołujący Stadler wskazał, iż spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania z art 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia
jest jednoznaczny z uwagi na fakt, iż gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
Konsorcjum
Škoda i dokonał jej odrzucenia, to właśnie oferta Odwołującego 4 zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, a
zatem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania
Zamawiającego, to w świetle przedstawionej punktacji właśnie wykonawca Stadler uzyskałby
przedmiotowe zamówienie. Jednocześnie Odwołujący 4 wskazał, iż doznaje szkody w
postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i
zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów
uczestnictwa w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut obejmujący zaniechanie udostępnienia dokumentacji postępowania
Odwołujący Stadler wskazał, iż pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu postępowania w pełnym zakresie,
w tym również informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący 4
zwrócił się również z prośbą o udzielenie informacji na temat czy Zamawiający zwracał się
do Konsorcjum
Škoda o wyjaśnienie oferowanego cyklu przeglądowo-naprawczego oraz czy
Konsorcjum
Škoda udzieliło tego typu wyjaśnień (i w którym miejscu). Zamawiający pismem
z
dnia 28 czerwca 2018 r. odmówił dostępu do dokumentacji postępowania w zakresie
wykraczającym poza udostępniany uprzednio oraz zignorował prośbę o wskazanie, czy była
prowadzona procedura wyjaśniania treści oferty Konsorcjum Škoda w przedmiocie
utrzymania pojazdu. W
związku z powyższym, nie wiedząc, w którym miejscu dokumentacji
postępowania (i czy w ogóle) wyjaśniano kwestie związane z cyklem przeglądowo-
naprawczym Konsorcjum
Škoda, Odwołujący 4 zmuszony jest stawiać zarzuty i żądania
odtajnienia informacji w tym zakresie w sposób ogólny. Przypuszcza jedynie, że informacje
takie mogą być zawarte w utajnionych częściach korespondencji pomiędzy Zamawiającym i
Konsorcjum
Škoda – w piśmie Zamawiającego z 6 kwietnia 2018 r. oraz piśmie Konsorcjum
Škoda z 11 kwietnia 2018 r. Odwołujący Stadler wniósł również o odtajnienie i udostępnienie
wypełnionego załącznika nr 1a do ST, załączonego do pisma Konsorcjum Škoda z dnia 20
lutego 2018 r. w
zakresie dotyczącym lit. F tego załącznika. Jego zdaniem nie jest
wykluczone, że w załączniku tym podano dodatkowe informacje na temat cyklu
przeglądowo-naprawczego oferowanego przez Konsorcjum Škoda w stosunku do informacji
zawartych w ofercie.
Uzasadniając zarzut nr 2 dotyczący niezgodności oferty Konsorcjum Škoda z SIWZ
w
zakresie cyklu przeglądowo – naprawczego, Odwołujący Stadler wskazał, iż według pkt
3.1.4 SIW
Z jednym z wymagań opisu przedmiotu zamówienia było dostarczenie pojazdów
spełniających nie tylko wymagania opisane bezpośrednio w SIWZ i jej załącznikach, ale
również spełniających wymagania przepisów prawa i zasad wiedzy technicznej. Jednym
z
elementów oferty, charakteryzującym oferowane pojazdy, był przewidywany cykl
przeglądowo-naprawczy, zgodnie z którym pojazdy będą utrzymywane i serwisowane przez
Zamawiającego w okresie ich eksploatacji. Odwołujący Stadler wskazał, iż zgodnie z pkt. 9.5
ppkt 5) SIWZ
do oferty wykonawcy mieli dołączyć schemat cyklu przeglądowo-naprawczego.
Zamawiający wskazał przy tym, że w strukturze cyklu przeglądowo-naprawczego nowego
taboru należy zachować zasadę, że możliwość wydłużenia max. przebiegów
kilometrażowych
międzyprzeglądowych/międzynaprawczych
(w
stosunku
do
przedstawionych w załączniku nr 1.8 Specyfikacji technicznej) jest w korelacji liniowej (o tym
samym
współczynniku,
co
dla
obecnego
taboru)
z
okresem
międzyprzeglądowym/międzynaprawczym
wyrażonym
w jednostce
czasu,
na
poszczególnych poziomach utrzymania, w całym cyklu przeglądowo - naprawczym. Dia
poziomów utrzymania P1, P2 należy przyjąć wyłącznie kryterium czasowe, bez limitu
kilometrów. Ponadto w pkt 13 załącznika nr 1 do ST Zamawiający wskazał, że wagony winny
podlegać obsłudze, nie częściej niż obecnie eksploatowane na I linii metra warszawskiego w
cyklu przeglądowo-naprawczym podanym w załączniku nr 1.8 oraz, że należy uwzględnić
aktualne wymagania RMI.
W załączniku 1.8 do ST Zamawiający podał aktualne maksymalne
okresy/przebiegi pomiędzy poszczególnymi przeglądami i naprawami na poszczególnych
poziomach utrzymania, które stosuje na obecnie eksploatowanym taborze. W zakresie
rozumienia poszczególnych poziomów utrzymania Zamawiający odsyłał do wskazanych w
pkt 13 zał. nr 1 do ST oraz w pkt 1.31 Ogólnych Warunków Umowy (Zał. nr 10 do SIWZ)
przepisów Załącznika nr 3 do RMI. Do przepisów ww. rozporządzenia odsyłały również
odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ: nr 68 z 11.08.2017 r.; nr 174 i 175
z 22.08.2017 r.; nr 383 i 384 z 13.09.2018 r.
Odwołujący Stadler wyjaśnił ponadto, że wykonawcy zgodnie z pkt. 9.5 ppkt 5 SIWZ i pkt
załącznika nr 1 do ST mogli wydłużyć oferowane okresy/przebiegi w stosunku do
podanych w Zał. nr 1.8 do ST, co było punktowane w ramach kryterium oceny ofert,
opisanego w pkt 12.1 ppkt 3 SIWZ - system utrzymania pojazdu. Zgodnie z wzorami
opisanymi w kryterium nr
3 promowane było zaoferowanie jak najdłuższych okresów i
przebiegów międzyprzeglądowych (zaoferowanie pojazdu, który będzie sprawdzany i
planowo serwisowany jak najrzadziej).
Następnie Odwołujący 4 przedstawił tabelę
odzwierciedlającą oferty wykonawców w zakresie cyklów przeglądowo-naprawczych.
Wskazał, iż zawarte w tabeli dane na temat czasów pomiędzy przeglądami dla poziomów
utrzymania P3-
P5 nie zostały odtajnione wyrokiem KIO 2421/17 (odwołujący w tej sprawie
cofnął zarzuty w tym zakresie), jednakże przy zachowaniu wymaganej korelacji liniowej
względem rocznego przebiegu podanego przez Zamawiającego na poziomie 105 000 km dla
okresu 1 roku, łatwo policzyć, jakie okresy przewidzieli tu poszczególni wykonawcy. Dla
Konsorcjum
Škoda, przy podanym (odtajnionym) w schemacie cyklu przeglądowo-
naprawczego przebiegu 300 000 km dla P3, okres międzyprzeglądowy wynosił będzie 2,86
lat oraz analogicznie dla kolejnych poziomów utrzymania (jak w tabeli). W przypadku, gdyby
okresy międzyprzeglądowe w ofercie Konsorcjum Škoda były inne niż wskazane w
powyższej tabeli (z uwzględnieniem możliwości innych zaokrągleń i notyfikacji czasu),
Odwołujący stawia zarzut braku zachowania korelacji liniowej z danymi podanymi przez
Zamawiającego w zakresie przeglądów na poziomach utrzymania P3-P5, czyli niezgodności
oferty z pkt 9.5 ppkt 5 SIWZ i pkt 13 załącznika nr 1 do ST w związku z pkt 3.1.2 SIWZ.
Natomiast nawet w przypadku zachowania przez Konsorcjum
Škoda korelacji pomiędzy
przebiegami i okresami dla poziomów P3-P5, Odwołujący 4 zarzucił, że cały cykl
przegl
ądowo-naprawczy zaoferowany przez Konsorcjum Škoda jest niezgodny z pkt 3.1.4
SIWZ, z racji nieodpowiadania przepisom prawa i zasadom wiedzy technicznej.
Odwołujący
Stadler wskazał, iż utrzymanie pojazdów kolejowych, na które składają się m.in. wszelkie
planowe czynności przeglądowe i naprawcze oraz interwały i cykle, w ramach których są
wykonywane, regulują przepisy RMI, gdzie w Załączniku nr 3 przewidywane są poziomy
utrzymania od P1 do P5 oraz opisywane jest zakres prac, który powinien być wykonywany w
poszczególnych poziomach utrzymaniowych. Opracowanie systemu utrzymania pojazdu
re
gulowane jest również w przepisach europejskich, rozporządzeniu wykonawczym Komisji
UE z 30 kwietnia 2013 r. Nr 402/2013 i
właśnie wprowadzanej w Polsce normie EN 17023,
gdzie kładzie się nacisk na zarządzanie i kompensacje ryzyk związanych z przyjmowanymi
okresami i
przebiegami, po których wykonywane mają być poszczególne przeglądy i
naprawy.
Wskazane przepisy branżowe nie określają co prawda maksymalnych limitów
czasu i
kilometrów pomiędzy poszczególnymi poziomami utrzymaniowymi, jednakże ratio
legis
powyższych regulacji jest przede wszystkim zapewnienie niezbędnego poziomu
bezpieczeństwa przewozów i pasażerów przez utrzymywanie taboru w należytym stanie,
zwłaszcza przez dokonywanie planowych przeglądów i napraw w stosownych terminach.
Tylko odpowiedni
o prowadzona diagnostyka pojazdów i wymiana ich poszczególnych części
i
podzespołów w stosownym czasie zmniejsza ryzyko powstania awarii i wystąpienia
katastrof w ruchu kolejowym, a tym samym zagrożenia dla życia i zdrowia osób oraz dla
szkód w mieniu. A contrario, przeglądy prowadzone zbyt rzadko nie umożliwią wykrycia
ubytków i nieprawidłowości w działaniu poszczególnych urządzeń i podzespołów oraz ich
prewencyjnej wymiany lub naprawy, a w konsekwencji nie spełnią swej roli w postaci
zapobiegania awariom.
Również brak stosownych wymian części i podzespołów może
prowadzić do użytkowania elementów nadmiernie zużytych i materiałowo zmęczonych,
podatnych na awarie i
nieprawidłowe działanie. Odwołujący 4 wskazał, iż zbędne jest
objaśnianie do jak katastrofalnych następstw może doprowadzić awaria pojazdu używanego
do masowych przewozów pasażerskich. Natomiast ryzyko powstania takiego zdarzenia
rośnie wykładniczo przy przekroczeniu maksymalnych limitów czynności przeglądowo-
naprawczych właściwych dla danych urządzeń i materiałów. Truizmem jest również
twierdzenie, że na bezpieczeństwie pasażerów nie można oszczędzać. Jak wielką wagę i
znaczenie dla bezpieczeństwa przewozów kolejowych ma prawidłowe utrzymywanie taboru,
dostrzega również Prezes Urzędu Transportu Kolejowego, z mocy art. 10 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy
o transporcie kolejowym, organ ustawowo właściwy w sprawach bezpieczeństwa
ruchu kolejowego oraz nadzoru nad eksploatacją i utrzymaniem pojazdów kolejowych.
W
swoich wystąpieniach i działaniach Prezes UTK negatywnie ocenia wydłużanie okresów
i
przebiegów międzyprzeglądowych, a także odwołuje się przy ocenie powyższego do
dobrych praktyk i ustalonych standardów oraz analizy ryzyk z tym związanych.
W ocenie Odwołującego Stadler przyjęcie i zastosowanie cyklu oferowanego przez
Konsorcjum
Škoda będzie stanowiło precedens rynkowy, który przekreśli wszelkie wysiłki
i
starania Prezesa UTK w tym zakresie. Oznaczało będzie, że również inni zamawiający
i
wykonawcy zaczną wymagać lub zalecać analogicznie nierealne i niebezpieczne (ale
tańsze) cykle utrzymywania pojazdów. Cykl przeglądowo-naprawczy przewidywany w ofercie
Konsorcjum
Škoda, tj. przewidziane w nim czasookresy i przebiegi kilometrowe, po których
dokonywane będą stosowne czynności utrzymaniowe dla poziomów P1-P5, nie spełnia
obowiązujących w sektorze kolejowym standardów i dobrych praktyk, a tym samym nie
zapewnia wymaganego p
oziomu bezpieczeństwa eksploatacji pojazdów, przez co jest
niezgodny z powoływanymi przepisami. Zdaniem Odwołującego 4 Zamawiający nie powinien
dopuścić, aby jego pojazdy „obywały się” bez podstawowych przeglądów na poziomie P1, aż
przez 131 dni, przeglądy na poziomie P2 wykonywane były prawie co 18 miesięcy, a
czynności na poziomie P3 co 300 000 km (i dalej analogicznie w odniesieniu do następnych
poziomów utrzymania). Praktycznie przekreśla to możliwość wykrycia i zapobieżeniu wielu
awariom poszczególnych podzespołów i elementów pojazdów. Wykonywanie przeglądu P1
oznacza również, że tak istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa urządzenia, jak odbierak
prądu czy elementy układu hamulcowego przez 131 dni w ogóle nie będą sprawdzane i
regulowane.
Odwołujący Stadler wskazał ponadto, iż częstotliwość wykonywania poszczególnych
czynności utrzymaniowych jest również niezgodna i niemożliwa do pogodzenia z zaleceniami
producentów poszczególnych podzespołów i urządzeń stosowanych w pojazdach metra.
W
szczególności niezwykle istotne dla bezpieczeństwa przewozów, systemy ATM i SOP-3,
które muszą być zastosowane w pojazdach zamawianych w tym postępowaniu, nie mogą
być utrzymywane w tak rozciągniętych interwałach, jakie przewiduje Konsorcjum Škoda dla
swoich pojazdów.
Z
a rażące obejście przepisów i standardów w tym zakresie w ocenie Stadler należy uznać
przewidzenie utrzymania na poziomie P5 (według nomenklatury z uprzednio obowiązujących
w tym zakresie przepisów: naprawa główna). W sektorze kolejowym, w znacznej mierze
opierającym swoją działalność na ustalonych praktykach i zwyczajach branżowych,
przyjmuje się, że naprawę główną (wg obecnej nomenklatury P5) należy przeprowadzić w
połowie cyklu życia pojazdu. Ma to uzasadnienie techniczne i ekonomiczne, bowiem
naprawa główna polega na całkowitej wymianie wszystkich możliwych do wymiany
elementów pojazdu oraz podniesieniu i dostosowaniu jego standardu do aktualnych
wymagań rynkowych. W przypadku przyjęcia, że Konsorcjum Škoda przewidziało naprawę
główną (P5) oferowanego pojazdu w połowie jego cyklu życia, oznacza to, że przyjmuje i
oferuje pojazd o
żywotności na poziomie 92 lat (P5 wg oferty Konsorcjum Skody odbywać
się ma prawie co 46 lat).Natomiast jeżeli Škoda przewiduje wykonanie naprawy głównej pod
koniec życia pojazdu, to jest to absurdalne z punktu widzenia celu przepisów
Rozporządzenia i ekonomii. Żadnego uzasadnienia nie znajduje kompletna przebudowa
pojazdu, który ma być zaraz zezłomowany. Nawet gdyby przyjąć, że naprawa główna
wykonywana jest w ostatnim roku życia pojazdu oznaczałoby to, iż żywotność pojazdu
Škoda określana jest na 46 lat. Żaden pojazd obecny na rynku i zbudowany w technologii
innej niż „kosmiczna" nie może być eksploatowany tak długo bez naprawy głównej.
Reasumując, według Odwołującego Stadler, przy obecnym poziomie techniki, jakim
dysponują producenci taboru kolejowego, nie jest możliwe zbudowanie pojazdu metra, który
utrzymywany według cyklu podawanego przez Konsorcjum Škoda, spełni europejskie
przepisy i standardy gwarantujące bezpieczeństwo przewozów. Z samego porównania
okresów i przebiegów przewidywanych przez innych uznanych producentów pojazdów i
zaoferowanych w tym p
ostępowaniu wynika, że cykl utrzymania zaoferowany przez
Konsorcjum
Škoda znacznie odbiega od ustalonych w tym zakresie sektorowych
standardów.
W zakresie zarzutu nr 3
dotyczącego wprowadzenia w błąd w zakresie cyklu
utrzymaniowego przez Konsorcjum
Škoda, Odwołujący Stadler podniósł, iż w związku
z
okolicznościami prawnymi i faktycznymi opisanymi w uzasadnieniu zarzutu nr 2, należy
uznać, iż Konsorcjum Škoda podała informacje w przedmiocie cyklu przeglądowo-
naprawczego, który stosowany będzie na jego pojeździe, w sposób wprowadzający
Zamawiającego w błąd. W rzeczywistości cykl i dokumentacja utrzymaniowa pojazdu
w oparciu o t
ak przedstawione założenia i wartości nie będzie mogła być zrealizowana.
Natomiast nieprawdziwe informacje podane w ofercie, w związku ze wskazanymi kryteriami
oceny ofert, miały wpływ na wynik postępowania - doprowadziły do uzyskania przez
Konsorcjum
Škoda maksymalnej ilości punktów w Kryterium nr 3.
Uzasadniając zarzut nr 4 odnoszący się do zaoferowania przez Konsorcjum Škoda
świadczenia niemożliwego, Odwołujący Stadler podniósł, iż w związku z okolicznościami
prawnymi i faktycznymi opisanymi w uzasa
dnieniu Zarzutu nr 2, należy uznać, iż
zaoferowane przez
Škoda czasookresy i przebiegi międzyprzeglądowe i międzynaprawcze
są nierealne i niemożliwe do realizowania ze względów gospodarczych i prawnych. Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów. Według art. 387 § 1 k.c., umowa o świadczenie niemożliwe
jest nieważna. Z powyższego wynika zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można
zrealizować w oferowany sposób. Konsekwencją pierwotnej niemożliwości świadczenia,
które ma miejsce na skutek zaoferowania przez wykonawcę parametrów cyklu
utrzymaniowego pojazdu niemożliwego do dotrzymania zgodnie z obecnym stanem techniki i
obowiązujących standardów, jest nieważność umowy, którą zawarłby Zamawiający z
wybranym wykonawcą. Z tego względu, w ocenie Stadler, oferta Konsorcjum Škoda powinna
zostać odrzucona jako zawierająca zobowiązanie do świadczenia niemożliwego.
Wskazywane rozciągnięcie okresów i przebiegów pomiędzy poszczególnymi poziomami
utrzymaniowymi, dokonane jest jedynie w celu uzyskania maksymalnej punktacji w kryterium
oceny ofert nr 3 i w ten sposób uzyskania zamówienia, bez liczenia się z jakimikolwiek
normami prawnymi, zwyczajowymi, dobrymi praktykami i standardami branżowymi w tym
zakresie. Tego typu działanie wykonawcy, zdaniem Odwołującego 4, należy ocenić w świetle
art. 5 k.c.
jako nadużycie uprawnienia do swobodnego kształtowania cyklu utrzymaniowego
własnego pojazdu, które jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa oraz obowiązującymi
w tym zakresie standardami i normami prawnymi.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego Stadler zaoferowanie obiektywnie
niemożliwych do dotrzymania i zastosowania w trakcie eksploatacji pojazdu wartości
czasookresów i przebiegów kilometrowych pomiędzy poszczególnymi poziomami
utrzymaniowymi P1-P5 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.
Odwołujący 4 wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie ze sformułowaną przez doktrynę definicją
za „dobre obyczaje" uważa się zachowanie „zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji,
poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością,
ceną i innymi [...] cechami oferowanych towarów i usług" (A. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). W
związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie
posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im
osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok SN z dnia 2
lutego 2001 r IV CKN 255/00). W tym kontekście zaoferowanie przez Konsorcjum Škoda
parametrów utrzymania pojazdu na poziomie nierealnym i niezgodnym z dobrymi praktykami
i standardami, stanowi działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w
zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym rynku, który stanowi przedmiotowe
postępowanie. Wskazywane rozciągnięcie okresów i przebiegów pomiędzy poszczególnymi
poziomami utrzymaniowymi, zdaniem Stadler, dokonane jest jedynie w celu uzyskania
maksymalnej punktacji w kryterium oceny ofert nr 3 i w ten sposób uzyskania zamówienia,
bez liczenia się z jakimikolwiek normami prawnymi, zwyczajowymi, dobrymi praktykami i
sta
ndardami branżowymi w tym zakresie, a nawet w celu ich obejścia. Ponadto oferta
Konsorcjum
Škoda narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego
Stadler
, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego 4 są naruszone, ponieważ na skutek
sprzecz
nego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy, zostanie pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ
Zamawiający nigdy nie otrzyma pojazdów o oferowanych przez Konsorcjum Škoda cechach,
co będzie oznaczać niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową.
Uzasadniając zarzuty nr 6 i 7 odnoszące się do niedozwolonego poprawienia oferty oraz
błędu w obliczeniu ceny w ofercie Konsorcjum Škoda, Odwołujący Stadler wyjaśnił, iż
pismem z dnia 28 grudnia 2017 r
. Zamawiający zawiadomił wykonawcę Škoda o
poprawieniu „oczywistych omyłek rachunkowych” w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z pkt 13.12 SIWZ. Zamawiający poprawił, zarówno w Formularzu
ofertowym jak i Formularzu cenowym:
cenę jednostkową za zestaw części zamiennych, zgodnie z pkt 3.2.10 SIWZ,
cenę jednostkową za niezbędny, fabrycznie nowy sprzęt, stanowiska, narzędzia
i
oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, zgodnie z pkt 3.2.11 SIWZ,
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia,
doprowadzając w konsekwencji do zmiany oferty tego wykonawcy o kwotę 1.299.817,6 zł.
Zamawiający, poprawiając ofertę Konsorcjum Škoda, oparł się na nieuprawnionym
założeniu, że wiążącymi danymi, stanowiącymi podstawę poprawienia zaoferowanych cen,
jest
wartość 1,90 % wskazana w pkt 2 oferty Konsorcjum Škoda - jako zaoferowana wartość
procentowa ceny kompletu części zamiennych w stosunku do ceny każdego
sześciowagonowego pojazdu oraz wartość 0,58 % wskazana w pkt 3 oferty Konsorcjum
Škoda - jako zaoferowana wartość procentowa ceny sprzętu, stanowisk, narzędzi i
oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki w stosunku do ceny wszystkich pojazdów
zamówienia podstawowego.
Z
daniem Odwołującego Stadler Zamawiający, poprawiając w ww. sposób ofertę
Konsorcjum
Škoda naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
ingerując w treść pierwotnie złożonej oferty w sposób niedozwolony, a treść oferty
Konsorcjum
Škoda jest nieprawidłowa i niezgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu
obliczania i
oferowania ceny. Oferta ta jest wewnętrznie sprzeczna zarówno w stosunku do
oferowanych cen za poszczególne zakresy zamówienia jak i co do oferowanego stosunku
procentowego cen względem siebie. Przede wszystkim wskazać należy, że zgodnie z
Formularzem oferty oraz Formularzem cenowym (Załącznik nr 2a do SIWZ), przedmiotem
oferty wykonawców w postępowaniu, były zarówno:
ceny za wykonanie p
rzedmiotu zamówienia, zarówno w ramach zamówienia
podstawowego jak i w ramach opcji (w tym w zakresie
poszczególnych elementów
zamówienia, jak ceny pojazdów, ceny kompletów fabrycznie nowych części zamiennych,
a także cena dostawy sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi, serwisu
i diagnostyki), jak i
zadeklarowana relacja cen względem siebie w ujęciu procentowym - Zamawiający
wymagał aby wartość procentowa ceny części zamiennych, o którym mowa w pkt 2
oferty, nie stanowiła więcej niż 2 % ceny każdego sześciowagonowego pojazdu
trakcyjnego oraz aby wartość procentowa ceny niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu,
stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, o których mowa
w pkt 3 oferty, nie stanowiła więcej niż 1 % ceny wszystkich pojazdów zamówienia
podstawowego (zgodnie z przypisami UWAGA w Formularzu ofertowym oraz w
Formularzu cenowym oraz zgodnie z pkt 3.2.10 i pkt 3.2.11 SIWZ).
Odwołujący Stadler podniósł, iż w ramach granic oznaczonych przez Zamawiającego
w
SIWZ, wykonawcy mieli obowiązek wskazać oferowane wartości procentowe, obejmując je
swoim oświadczeniem woli. Każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu
zaoferował odmienne wartości w ww. zakresie. Jednakże, z żadnego postanowienia oferty
Konsorcjum
Škoda ani też z żadnego postanowienia SIWZ nie można wywnioskować, że
deklarowane wartości procentowe będą nadrzędne w stosunku do oferowanych cen za
wykonanie p
rzedmiotu zamówienia. Z nieznanych powodów Zamawiający przyjął, że
sprzeczności i nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum Škoda należy usunąć poprzez
przyjęcie za podstawę do obliczenia ceny właśnie oferowanych wartości procentowych.
Tymczasem nie ma ku temu żadnych podstaw jurydycznych ani faktycznych. Przyjęty przez
Zamawiającego sposób zmiany oferty cenowej wykonawcy Konsorcjum Škoda - tj. przyjęcie
za prawidłowo podane ceny za pojazd oraz wartości procentowe - nie jest jedynym
teoretycznie możliwym. Przykładowo, teoretycznie można by przyjąć, że prawidłowo podano
w ofercie ceny za pojazd (Lp. 1 w Formul
arzu cenowym), za części zamienne (Lp. 2 w
Formularzu cenowym) oraz za sprzęt i oprogramowanie specjalistyczne (Lp. 3 w Formularzu
cenowym), i dalej na tej podstawie obliczyć dla tych cen nowe wartości procentowe. Jeszcze
innym założeniem mogłoby być przyjęcie, że to ceny za części zamienne (Lp. 2 w
Formularzu cenowym) oraz cena za sprzęt i oprogramowanie specjalistyczne (Lp. 3 w
Formularzu cenowym), a także wartości procentowe są prawidłowe, a korekcie powinna
podlegać cena pojazdów (Lp. 1 w Formularzu cenowym). Przykłady takie można mnożyć, a
wynika z nich wniosek, iż Zamawiający nie wiedział i nie mógł wiedzieć, jaka była intencja
Konsorcjum
Škoda w przedmiotowym zakresie. Z treści jego oświadczenia woli zawartego w
ofercie nie wynika bowiem, które dane miały charakter podstawowy i pierwotny a które
wtórny. Takie zasady nie wynikały także z treści SIWZ.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego 4, Zamawiający nie jest w stanie
prawidłowo odkodować treści oferty Skody w zakresie oferowanych cen i ich relacji
względem siebie, bez prowadzenia negocjacji z tym wykonawcą po terminie składania ofert.
Poprawiając ceny Skody jako oczywiste omyłki rachunkowe, Zamawiający w sposób istotny
zmienił treść oferty tego wykonawcy, kreując nowe oświadczenie woli. Poprawieniu podlega
jedynie oczywista omyłka rachunkowa, za którą uznaje się omyłkę polegającą na błędnym
wykonaniu w ofercie działań arytmetycznych, polegających np. na błędnym przemnożeniu
określonych ilości przez cenę jednostkową lub błędnym zsumowaniu poszczególnych pozycji
w
kosztorysie. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie występuje, ponieważ błędy ani nie są
oczywiste do poprawienia,
ani nie są możliwe do naprawienia na podstawie prostych
rachunków. Nie ma możliwości odkodowania na podstawie oferty Škoda rzeczywistych
intencji w tym zakresie. Ponadto, Zamawiający poprawił także ceny jednostkowe części
zamiennych oraz sprzętu specjalistycznego, a więc zmienił dane źródłowe/wyjściowe, co
potwierdza nieoczywisty charakter tych błędów.
Odwołujący 4 powołał się na orzecznictwo TSUE, z którego wynika, iż zakazane są
negocjacje między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania
w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w związku z czym, co do zasady, oferta
nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani
oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta,
którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną z SIWZ. Możliwe jest wyłącznie poprawianie
lub uzupełnianie szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. Odwołujący Stadler podniósł, iż
r
ównież KIO stoi na stanowisku, że, poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2
ustawy
Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw. Nie jes
t możliwe złożenie wyjaśnień i uzupełnienie oferty co do treści,
których pierwotna oferta nie zawiera. Pozyskanie takich informacji oznaczałoby uzupełnienie
(zmianę) treści oferty po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne.
W ocenie Stadler t
reść złożonej oferty nie daje żadnych podstaw by twierdzić, że intencją
Konsorcjum
Škoda było zaoferowanie właśnie takich cen, jak to wskazał Zamawiający.
Zamawiający wykreował zupełnie nowe oświadczenie woli wykonawcy, którego ten nie złożył
w treści oferty oraz zrekonstruował jego wartość w sposób i na podstawie danych, które nie
wynikają z treści złożonej oferty. Faktycznie, Zamawiający przeprowadził z Konsorcjum
Škoda niedozwolone negocjacje, ustalając ceny wskazane w Lp. 2 i 3 Formularza cenowego
i w konse
kwencji cenę końcową, na zupełnie innym niż pierwotnie poziomie, oraz
doprowadzając do różnicy ponad 1,2 min zł.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego 4, doszło także do nierównego,
preferencyjnego potraktowania
Konsorcjum Škoda względem Odwołującego 4, który
prawidłowo skalkulował swoją ofertę. Tymczasem, mimo nienaprawialnych błędów
popełnionych przez Konsorcjum Škoda, to oferta tego wykonawcy została uznana za
najkorzystniejszą. Z powyższego wynika, że oferta Konsorcjum Škoda powinna zostać także
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
, bowiem zawiera błąd w obliczeniu
ceny. Do takiego wniosku prowadzi stwierdzenie, iż Konsorcjum Škoda zaoferowało
realizacj
ę zamówienia w podstawowym kryterium oceny (cena - 50 %) na podstawie
sprz
ecznych ze sobą danych cenowych, niekwalifikujących się jako oczywiste omyłki
rachunkowe.
Uzasadniając zarzut nr 8 obejmujący brak przedłużenia terminu związania ofertą
i
wniesienia wadium na przedłużony termin związania ofertą przez Konsorcjum Škoda,
Odwołujący Stadler wskazał, iż Konsorcjum Škoda w dniu 11 kwietnia 2018 r. przedłożyło
Zamawiającemu niedatowane pismo, zgodnie z którego treścią przedłuża termin związania
ofertą do dnia 17 lipca 2018 r. Jednakże dołączony do pisma aneks nr 3 gwarancji bankowej
potwierdza, że wadium zostało przedłużone jedynie do 17 czerwca 2018 r. Tym samym nie
doszło do prawidłowego przedłużenia terminu związania ofertą, które jest „dopuszczalne
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą” - art. 85 ust.
4 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum
Škoda wygasła zatem definitywnie przed datą wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Wymogi w zakresie wadium i terminu związania oferta mają
charakter formalny. Treść art. 85 ust. 4 ustawy Pzp jest jednoznaczna i restrykcyjna, o czym
świadczą zwroty takie jak „dopuszczalne” „tylko z jednoczesnym", itd. Skoro zatem
wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, to do takiego
przedłużenia w ogóle nie doszło, w innym bowiem przypadku byłoby to niezgodne z treścią
powołanego przepisu. Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że przedłużenie
terminu związania ofertą dostąpiło de facto do 17 czerwca 2018 r., ponieważ byłoby to
niezgodne z treścią oświadczenia wykonawcy. Oświadczenie było jednoznaczne, jednakże
nieprawidłowe z powodu niezachowania wymogów z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp i w tym
kontekście powinno być oceniane. Związanie jest koniecznym elementem konstrukcyjnym
oferty jako instytucji prawa cywilnego, stanowiąc główny skutek prawny jej złożenia.
Bezskuteczny upływ terminu związania przed przyjęciem oferty oznacza zakończenie jej bytu
prawnego. Odnowienie oferty w takim przypadku stanowiłoby prawnie złożenie nowej oferty
po terminie składania ofert.
W konsekwencji w ocenie Stadler
uznać należy, że Konsorcjum Škoda nie wyraziło
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania oferta
(skoro nie zabezpieczyło tego związania wadium), wadium nie zostało wniesione, względnie
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy (nie na cały czas związania ofertą), w związku z
czym oferta wygasła i w momencie jej wyboru była nieważna. Z uwagi na fakt, iż w
udostępnionej Odwołującemu 4 dokumentacji nie było korespondencji pomiędzy Konsorcjum
Škoda a Zamawiającym, dotyczącej terminu związania ofertą oraz wadium w okresie miedzy
21 lutego a 11 kwietnia 2018 r., zdan
iem Odwołującego oznacza to także brak przedłużenia
terminu związania ofertą oraz wadium po dacie 21 lutego 2018 r. (data ważności wadium
zgodnie z
aneksem nr 1 oraz termin związania ofertą zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum
Škoda w piśmie z dnia 17 stycznia 2018 r).
Odnosząc się do zarzut nr 9 dotyczącego nieprzyznania punktów Odwołującemu Stadler
w kryterium nr 3
, wskazał on, iż jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2018
r. stanowiącego informację o wyniku postępowania oraz podstawienia przyznanych tam
danych punktowych i danych zawartych w ofercie Odwołującego 4 w zakresie oferowanych
czasookresów międzyutrzymaniowych do wzoru przedstawionego w pkt 12.1 SIWZ
(kryterium nr 3), ofercie Odwołującego bezprawnie nie przyznano 2,75 punktu należnego za
czasookres międzyprzeglądowy dla poziomu P1. Jedynie z ostrożności procesowej,
Odwołujący 4 podniósł zarzut ewentualny naruszenia art 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i wniósł
o nakazanie poprawienia jego oferty w zakresie okresów między przeglądami P1 z „3
miesięcy" na „90 dni”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1287/18,
w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
negatywnych
określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, uniemożliwiających merytoryczne ich
rozpoznanie.
Izba nie uwzględniła zgłaszanego przez Zamawiającego oraz popieranego przez
Uczestników postępowania wniosku o odrzucenie odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft Österreich z siedzibą w Wiedniu oraz
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych
do wniesienia odwołania określa art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji, jak
wskazuje się w orzecznictwie, podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt
2) ustawy Pzp
będzie podmiot nie będący wykonawcą, uczestnikiem postępowania, czy inną
osobą posiadającą interes w uzyskaniu zamówienia i mogącą ponieść szkodę np. podmiot,
który nie złożył oferty lub członek konsorcjum działający w imieniu własnym, osoba nie
upoważniona do reprezentacji wykonawcy czy na gruncie przepisów obowiązujących w
obecnym postępowaniu podwykonawca, a zatem wszystkie te podmioty, które nie mieszczą
się w pojęciu katalogu osób uprawnionych do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ustawy Pzp
(por. wyrok KIO z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16).
W sprawie o sygn. akt KIO 1290/18 odwołanie zostało wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Siemens Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Siemens Aktiengesellschaft
Österreich z siedzibą w Wiedniu oraz Newag S.A.
z siedzibą w Nowym Sączu, czyli przez ten sam podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Do odwołania załączono pełnomocnictwa udzielone przez
członków konsorcjum liderowi konsorcjum, jak również pełnomocnictwo od lidera konsorcjum
dla osób reprezentujących Odwołującego 2 w postępowaniu odwoławczym. W świetle
dokumentów złożonych przez Konsorcjum Siemens, Newag nie budziła wątpliwości Izby
okoliczność, iż do przekształcenia podmiotowego doszło już po wniesieniu odwołania
(odwołanie wniesiono 29 czerwca 2018 r., zaś do przekształceń podmiotowych u członków
konsorcjum doszło dopiero w lipcu 2018 r.), nie sposób zatem uznać, aby odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Poglądy doktryny przywoływane przez
Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie dotyczyły przypadku, kiedy odwołanie
wniesione zostało wyłącznie przez jednego z członków konsorcjum we własnym imieniu, a
zatem sytuacji odmiennej od mającej miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto
podkreślenia wymaga fakt, iż przekształcenie podmiotowe po stronie członków
konsorcjum nie wpływało na brak legitymacji czynnej po stronie Odwołującego 2
w
postępowaniu odwoławczym – przekształcenie było konsekwencją dokonanego podziału
spółek Siemens Sp. z o.o. i Siemens Aktiengesellschaft Österreich, a podział ten z mocy
prawa powodował wstąpienie spółek przejmujących w prawa i obowiązki spółki dzielonej
w
określonym w planie podziału zakresie. Z planu podziału spółki Siemens Sp. z o.o.
wynikało w sposób jednoznaczny, iż podział następował poprzez wydzielenie, tj.
przeniesienie części majątku Siemens Sp. z o.o. (Działu Mobility) na Siemens Mobility Sp. z
o.o.
Wydzielona zorganizowana część przedsiębiorstwa, zgodnie z planem podziału,
obejmowała m.in. prawa i ekspektatywy wynikające z udziału Siemens Sp. z o.o. w
procedurach o udzielenie zamówień publicznych w ramach działalności Działu Mobility, które
zostaną z mocy prawa w dniu wydzielenia przejęte przez Siemens Mobility Sp. z o.o., w tym
wynikające z uczestnictwa w postępowaniu na „Dostawę 37+8 sześciowagonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I i II linii
metra w Warszawie” – Metro Warszawskie Sp. z o.o. (EH.25.00053.2017.SPAGKU).
Z powyższego w ocenie Izby wprost wynika, iż spółka Siemens Mobility Sp. z o.o.,
przejmując Dział Mobility, przejęła również wszelkie prawa i obowiązki wynikające z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie (wpis do rejestru
przedsiębiorców miał miejsce 9 lipca 2018 r.) Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku
austriackiej spółki Siemens Aktiengesellschaft Österreich, co Odwołujący 2 potwierdził
składając zaświadczenie notarialne wraz z tłumaczeniem, z którego wynika, iż ww. spółka
„przekazała Dział Mobility, którego częścią jest w szczególności przetarg na zamówienie
publiczne, ogłoszone i zrealizowane przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. pod nazwą
Dostawa 37+8 pojazdów metra trakcji elektrycznej przeznaczonych do transportu pasażerów
na pierwszej i drugiej linii metra w Warszawie (nr ref. EH.25.00053.2017.SPAGKU) do
Siemens Mobility GmbH, jako spółce przejmującej w drodze podziału poprzez przejęcie
w
drodze sukcesji uniwersalnej oraz z rejestracją takiego podziału w rejestrze spółek w dniu
3 lipca 2018 r.” Konsorcjum Siemens, Newag przedstawiło także wyciąg z właściwego
regulaminu potwierdzający uprawnienie notariusza do wydawania dokumentów prawnych
dotyczących faktów wynikających z publicznych rejestrów.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, w szczególności okoliczność, iż przejęcie praw
i ob
owiązków odpowiednio przez spółki Siemens Mobility Sp. z o.o. i Siemens Mobility
GmbH
nastąpiło w drodze sukcesji uniwersalnej, z mocy prawa, Izba nie znalazła także
podstaw do kwestionowania skuteczności przystąpień do postępowania odwoławczego
zgłoszonych przez Konsorcjum Siemens, Newag w sprawach o sygn. akt KIO 1287/18 oraz
KIO 1297/18.
W konsekwencji Izba na posiedzeniu w dniu 12 lipca 2018 r. stwierdziła skuteczność
wszystkich zgłaszanych przez wykonawców przystąpień do postępowania odwoławczego,
uznając za spełnione przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp. W sprawie o
syg
n. akt KIO 1287/18 Izba dopuściła do udziału w charakterze uczestników postępowania
Konsorcjum Siemens, Newag po stronie Odwołującego, Konsorcjum Škoda, wykonawcę
Stadler po stronie Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 1290/18 Izba dopuściła do
udziału w charakterze uczestników postępowania po stronie Zamawiającego Konsorcjum
Škoda, wykonawcę Stadler oraz wykonawcę CAF. W sprawie o sygn. akt KIO 1297/18 Izba
dopuściła do udziału w charakterze uczestników postępowania po stronie Zamawiającego
Konsorcjum
Siemens, Newag, wykonawcę Stadler oraz wykonawcę CAF. W sprawie o sygn.
akt KIO 1301/18 Izba dopuściła do udziału w charakterze uczestnika postępowania po
stronie Zamawiającego Konsorcjum Škoda.
Izba
włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przekazaną
pr
zez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym specyfikację
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami z uwzględnieniem dokonanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia modyfikacji oraz wyjaśnień treści SIWZ udzielonych
przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
pismem nr 1 i 2 z 17.07.2017 r., pismem nr 3 z dnia 28.07.2017 r., pismem nr 4 i 5 z dnia
8.08.2017 r., pismem nr 6 z dnia 11.08.2017 r., pismem nr 7 z dnia 22.08.2017 r., pismem nr
8 z dnia 1.09.2017 r., pismem nr 9 i 10 z dnia 13.09.2018 r. i pismem nr 11 z dnia
28.09.2017 r., oferty wykonawców, dokumenty i oświadczenia złożone przez Konsorcjum
Skoda w dniu 20 lutego 2018 r.
na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2018 r. –
część jawna oraz część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, korespondencję prowadzoną
przez Zamawiającego z wykonawcami, w tym z Konsorcjum Skoda (w szczególności pismo
Zamawiającego z 6 kwietnia 2018 r., pismo Konsorcjum Skoda z 11 kwietnia 2018 r.),
Stadler (w szczególności pismo Zamawiającego z 19 stycznia 2018 r., wyjaśnienia
wykonawcy z 29 stycznia 2018 r.), CAF (w szczególności pismo Zamawiającego z 19
stycznia 2018 r., wyjaśnienia wykonawcy z 25 stycznia 2018 r.), informację Zamawiającego z
dnia 20 czerwca 2018 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy oraz w pismach procesowych, w szczególności:
w pismach złożonych w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18:
pismo Odwołującego z dnia 12 lipca 2018 r. „Stanowisko Odwołującego”;
pismo Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r. (data wpływu) – odpowiedź na odwołanie;
pismo Przystępującego Konsorcjum Škoda z dnia 12 lipca 2018 r.;
w pismach złożonych w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18:
pismo Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r. (data wpływu) – odpowiedź na odwołanie;
pismo Przystępującego Konsorcjum Škoda z dnia 12 lipca 2018 r.;
pismo Odwołującego „Wykazanie nierealności danych w kryterium utrzymania pojazdów”
złożone na rozprawie w dniu 13 lipca 2018 r.;
pismo Odwołującego „Wykazanie nierealności danych w kryterium zużycie energii
ele
ktrycznej” złożone na rozprawie w dniu 13 lipca 2018 r.;
pismo Odwołującego „Wykazanie nierealności danych w kryterium zużycie energii
elektrycznej” złożone na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r.;
pismo Odwołującego „Suplement do wykazanie nierealności danych w kryterium zużycie
energii elektrycznej oferty Stadler” złożone na rozprawie 19 lipca 2018 r.;
Stanowisko Konsorcjum
Škoda z dnia 19 lipca 2018 r. o niezasadności wniosku
o
powołanie biegłego;
Pismo Konsorcjum
Škoda zawierające spis dowodów złożonych na rozprawie 19 lipca
2018 r.;
pismo Odwołującego z dnia 20 lipca 2018 r. odnośnie dowodów z dokumentów
złożonych przez Konsorcjum Škoda na rozprawie w dniu 19 lipca 2018 r.;
w pismach złożonych w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18:
pismo Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r. (data wpływu) – odpowiedź na odwołanie;
w pismach złożonych w sprawie o sygn. akt KIO 1301/18:
pismo Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r. (data wpływu) – odpowiedź na odwołanie;
pismo Przystępującego Konsorcjum Škoda z dnia 12 lipca 2018 r.;
Stanowisko Konsorcjum
Škoda z 24 lipca 2018 r. dot. zarzutów Stadler co do zakresu
przeglądu poziomu P5 i ustalania zakresów przeglądów P3-P4;
w pismach złożonych we wszystkich sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania:
pismo Zamawiającego z 27 lipca 2018 r. z załączonym pismem z UTK z 23.07.2018 r.;
pismo Zamawiającego z 31 lipca 2018 r. z załączoną odpowiedzią do UTK;
pismo Zamawiającego z 31 lipca 2018 r. dotyczące dowodu z opinii biegłego;
pismo Konsorcjum
Škoda z 31 lipca 2018 r. w sprawie dowodu z opinii biegłego;
pismo Alstom z 31 lipca 2018 r.
– pismo procesowe i pytania do biegłego;
Pismo Stadler z 31 lipca 2018 r
. w sprawie dowodu z opinii biegłego;
Pismo Konsorcjum Siemens, Newag z 31 lipca 2018 r. w sprawie dowodu z opinii
biegłego;
Pismo procesowe CAF z 31 lipca 2018 r.;
Pisma procesowe Konsorcjum Škoda z 3 sierpnia 2018 r. w sprawie zakresu opinii
biegłego;
Pismo Zamawiającego z 6 sierpnia 2018 r.;
Pismo Konsorcjum Siemens, Newag z 6 sierpnia 2018 r.;
Pismo Stadler z 6 sierpnia 2018 r.;
pismo Alstom z 19 listopada 2018 r.;
Pismo
Konsorcjum Siemens, Newag z 19 listopada 2018 r.;
pismo Konsorcjum Škoda z 19 listopada 2018 r.;
Pismo Stadler z 19 listopada 2018 r.;
Pismo Zamawiającego z 19 listopada 2018 r.;
pismo Alstom z 30 listopada 2018 r.;
Pismo Konsorcjum Siemens, Newag z 30 listopada 2018 r.;
pismo Konsorcjum Škoda z 30 listopada 2018 r.;
Pismo Stadler z 30 listopada 2018 r.;
Pismo CAF z 30 listopada 2018 r.;
Pismo Zamawiającego z 30 listopada 2018 r.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w postępowaniu odwoławczym przez
Strony i Uczestników postępowania, w szczególności:
Złożone przez Konsorcjum Siemens, Newag:
odpis skargi na wyrok KIO z 13.12.2017 r., sygn. akt KIO 2421/17;
wyciąg z nagrania rozprawy z 9.05.2018 r. sygn. akt XXIII Ga 95/18;
artykuły ze stron internetowych www.byznys.lidovky.cz, www.ct24.ceskatelevize.cz,
dotyczące
dostawy pociągów dla Kolei Czeskich;
plan centralnego odcinka II linii metra
– Schemat osi torów i przekrój podłużny;
z
estawienie okresów międzyprzeglądowych w ofertach wykonawców wraz z wykresami;
w
yciąg z publikacji R. Podoski „Trakcja elektryczna”;
w
yciągi z raportów rocznych Metra Warszawskiego za lata 2004 – 2013;
z
estawienie dziennych przebiegów pojazdów metra w miesiącu grudzień 2014 r.;
w
ydruk Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 20 października 2006 r. w sprawie
warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania,
eksploatacji, naprawy i modernizacji specjalistycznych urz
ądzeń ciśnieniowych;
dwa w
yciągi z publikacji T. Siemiński, T. Jarosz „Odbieraki prądu i ich współpraca
z
siecią jezdną” (str. 204 i str. 202 – 206);
i
nstrukcja defektoskopowych ultradźwiękowych badań zestawów kołowych wagonów
Metropolis Metra Warszawskiego;
w
yciąg z publikacji inż. R. Podoskiego „Tramwaje i koleje elektryczne”;
wydruk ze strony internetowej
Zamawiającego obrazujący pliki do pobrania w zakresie
dotyczącym prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (Plan centralnego
odcinka II linii metra
– Schemat osi torów i przekrój podłużny);
wydruk rysunku ze strony internetowej Zamawiającego dotyczący usytuowania
poszczególnych stacji;
wydruk ze strony internetowej www.on-line.dnb.com.pl
dotyczący firmy Ambrose Kft.
wraz z częściowym tłumaczeniem;
dokumentacja dotycząca postępowania na „Dostawę 30 osi z zaprasowaną tuleją
wagonów metra serii 81” (informacja z otwarcia ofert, informacja o wyborze oferty,
specyfikacja techniczna);
wydruk ze strony internetowej www.przetargi.um.warszawa.pl
dotyczący zamówienia na
„Dostawę kół monoblokowych do wagonów metra serii 81”;
d
okumenty dotyczące udziału pełnomocnika Odwołującego w konferencji „Zakup
nowoczesnego taboru szynowego elementem rozwoju Województwa Dolnośląskiego”
i
jego osiągnięć;
w
ydruk artykułów ze strony internetowej www.transport-publiczny.pl;
w
yciąg z publikacji E. Domański, E. Kowalczyk, J. Skoniecki „Elektryczne zespoły
trakcyjne”;
w
ydruk artykułu ze strony internetowej www.blog.koleo.pl „Najstarszy polski pociąg – ile
ma lat?”
w
ydruk artykułów ze stron internetowych www.kurierkolejowy.eu „Zderzenie pociągów
KM i SKM w Wesołej”, www.rynek-kolejowy.pl „Wypadek w Ostrowie Wielkopolskim”,
„Zderzenie pociągów w Słowenii”, www.rail.phototrans.eu (fotografia),
„Zderzenie czołowe SKM i KM w Warszawie”
d
okumenty dotyczące taboru Tramwajów Warszawskich;
fotografia ze strony internetowej www.commons.wikimedia.org;
dokumentacja paszportowo
– rejestracyjna zbiorników zainstalowanych w pojeździe
o numerze ewidencyjnym 74;
wydruk ze strony internetowej www.
Škoda.cz/produkty/metro oraz fotokopie oferty Škoda
w postępowaniu na „Dostawę 35 pojazdów sześciowagonowych metra” nr ref.
EH/250/86/JM/10;
w
yciąg z publikacji mgr inż. B. Cywińskiego „Encyklopedia kolejnictwa”
a
rtykuł A. Sikora, E. Kałuża „Wpływ przyjętej masy pociągu na dokładność obliczeń
symulacyjnych”
w
yciąg z opracowania M. Ciąćka, W. Kobos „Trakcyjny napęd asynchroniczny
o
podwyższonej sprawności energetycznej z wykorzystaniem pojemnościowego
zasobnika energii”;
wydruk ze strony internetowej www.pl.wikipedia.org
dotyczący współczynnika korelacji
Pearsona;
z
estawienie wykresów obrazujących korelację liniową według wymogów SIWZ
i w ofertach Konsorcjum Siemens, Konsorcjum
Škoda, Stadler;
z
estawienie dziennych przebiegów pojazdów metra w okresie lipiec – grudzień 2014 r.
wraz z podsumowaniem miesięcznym i rocznym;
w
yciąg z rejestru pojazdu w zakresie prac wykonywanych podczas przeglądu;
a
rtykuł ze strony internetowej www.transport-publiczny.pl „Przetarg Metra w zawieszeniu.
Problem z utajnieniem ofert”;
w
ystąpienie
pokontrolne
Prezesa
UTK
z
dnia
czerwca
r.,
TO1.506.3.2015.22.AN;
w
ydruk artykułu ze strony www.nrk.no wraz z tłumaczeniem;
z
ałącznik nr 1.5. do Specyfikacji Technicznej – Usytuowanie szyny zasilającej – trzeciej
szyny w obecnym i poprzednim postępowaniu;
w
yciąg z Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 1300/2014 z dnia 18 listopada 2014 r.
w
sprawie technicznych specyfikacji interoperacyjności odnoszących się do dostępności
systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i o ograniczonej możliwości poruszania
się;
w
yrok Sądu Okręgowego z 15 czerwca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 95/18;
o
pinia dr inż. P. Błaszczyka z Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Łódzkiej;
a
rtykuł z czasopisma naukowego „Environmental International” wraz z tłumaczeniem pkt
3.2.3 artykułu;
raport z metra w Oslo wraz z
tłumaczeniem;
z
djęcia przedstawiające odbierak Stemann pociągu Alstom;
złożone przez Konsorcjum Škoda:
z
aświadczenie o realizacji dostaw z dnia 9 lipca 2018 r. wystawione przez Ceske drahy
a.s. (wraz z tłumaczeniem);
wyciąg z dokumentacji zamówienia na naprawę generalną i modernizację wagonów
metra serii 81-717.4 - 24 wagony i serii 81-714.4 - 24 wagony (Sofia) wraz
z
tłumaczeniem;
wydruk prezentacji dr hab. J. Koniecznego „Kupować czy modernizować pojazdy?”;
artykuł z portalu www.rynek-kolejowy.pl „Stop modernizacjom taboru”;
oświadczenie Ambrose Kft w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
Zestaw kołowy (wraz z tłumaczeniem);
pismo Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. dot. dostosowania
wymaganych okresów przeglądowo-naprawczych systemu SOP-3 dla pociągów Metra
Warszawskiego;
o
świadczenie ABB s.r.o. sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
Ogranicznik przepięć (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Knorr Bremse GmbH w sprawie okresów międzyprzeglądowych
komponentu Hamulce i system dostawy powietrza (wraz z tłumaczeniem);
o
pracowanie dr inż. M. Moczarskiego „Problem kształtowania systemu obsługiwania
wagonów metra;”
o
pinia ekspercka Politechniki Czeskiej w Pradze dotycząca oceny części cyklu
przeglądowo – naprawczego oferty Konsorcjum Škoda (wraz z tłumaczeniem);
o
rzeczenie VUKV a.s. dotyczące okresu użytkowania konstrukcji aluminiowej;
o
świadczenie Stemman-Technik GmbH w sprawie okresów międzyprzeglądowych
komponentu Odbierak prądu (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie DAKO-CZ w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu Układ
hamulcowy (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Škoda Electric a.s. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
Kontener falowników pomocniczych;
o
świadczenie Škoda Electric a.s. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
Kontener trakcyjny;
o
świadczenie Škoda Electric a.s. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
Silnik trakcyjny;
o
świadczenie Bonatrans Group a.s. w sprawie okresów międzyprzeglądowych
komponentu Zestaw kołowy (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Faiveley Transport Czech w sprawie okresów międzyprzeglądowych
komponentu Jednostka wentylacyjna (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Saft Ferak a.s. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu Ni-
Cd baterie (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Dellner Couplers AB w sprawie okresów międzyprzeglądowych
komponentu Półautomatyczny sprzęg przedni, Półstały sprzęg oraz Półautomatyczny
sprzęg pośredni (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie ZKL Bearings CZ a.s. w sprawie okresów międzyprzeglądowych
komponentu Łożysko osiowe (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie ELMESY s.r.o. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
System drzwiowy (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie LOKEL s.r.o. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentów
Komputer sterujący i innych wymienionych w treści oświadczenia (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie RADOM s.r.o. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentów
komunikacyjnej części systemu MAV (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Wikov MGI a.s. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
Skrzynia biegów (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie POLL s.r.o. w sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu
Jednostka klimatyzacji (wraz z tłumaczeniem);
test sk
uteczności skrzyni biegów (wraz z tłumaczeniem);
w
yciąg z opracowania Brandlein, Eschmann, Hasbargen, Weigand „Łożyska w praktyce”
(wraz z tłumaczeniem);
w
yciąg z opracowania inż. J. Drabek „Dynamika i energetyka trakcji elektrycznej” (wraz
z
tłumaczeniem);
o
świadczenie tłumacza przysięgłego języka czeskiego z dnia 20.07.2018 r. dotyczące
nazw miesięcy czerwiec i lipiec w języku czeskim;
o
świadczenie Speel Praha s.r.o. w sprawie poziomów utrzymania komponentu
„Rejestrator” (wraz z tłumaczeniem);
pismo Miejs
kiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Sankt Peteresburgu do Škoda
Transportation a.s. z 16.07.2018 r.;
o
świadczenie Ultimate Europe Transportation Equipment GmbH w sprawie poziomów
utrzymania komponentu Drzwi i przegub międzyczłonowy (wraz z tłumaczeniem);
p
ismo ATM PP Sp. z o.o. z 24.07.2018 potwierdzające okres przeglądu rejestratora ATM
odpowiadający P4 5,71 lat (wraz z tłumaczeniem);
d
okument zatwierdzający instrukcję konserwacji lokomotywy elektrycznej Deutsche Bahn
AG (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Bonatrans Group a.s. w sprawie konstrukcji osi (wraz z tłumaczeniem)
o
świadczenie MEDCOM Sp. z o.o. w sprawie poziomów utrzymania urządzenia Kontener
przetwornicy pomocniczej;
o
świadczenie MEDCOM Sp. z o.o. w sprawie poziomów utrzymania urządzenia Kontener
rezystora hamowania;
o
świadczenie MEDCOM Sp. z o.o. w sprawie poziomów utrzymania urządzenia Kontener
wyposażenia trakcyjnego;
decyzja Ministerstwa Transportu 10/2018-130-SPR/5 dot. akredytacji firmy VUKV a.s. do
przeprowadzania badań pojazdów szynowych;
o
świadczenie Mitsubishi Electric Europe B.V. w sprawie poziomów utrzymania
komponentu Kontener urządzeń trakcyjnych (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie Mitsubishi Electric Europe B.V. w sprawie poziomów utrzymania
komponentu Kontener urządzeń pomocniczych (wraz z tłumaczeniem);
o
świadczenie VZU Plzen s.r.o. z 23.07.2018 r. w sprawie żywotności i ram wózków dla
wagonów metra Warszawa (wraz z tłumaczeniem);
o
pinia ekspercka Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej z 26 października 2018
r.;
złożone przez Stadler:
z
estawienie przebiegów oraz czasów międzyprzeglądowych podanych przez
wykonawców w postępowaniu (z wyłączeniem danych Stadler dot. czasu);
z
estawienie zużycia energii deklarowane przez poszczególnych wykonawców;
stanowisko jednostki notyfikowanej Arsenal Railway Certification GmbH w zakresie
obliczeń zużycia energii przez Stadler;
opinia prof. Dr hab. P. Machnikowskiego w sprawie interpretacji oferty w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia;
pismo Prezesa UTK z dnia 22 maja 2018 r.;
artykuł ze strony internetowej www.rynek-kolejowy.pl „Dlaczego przewoźnicy wydłużają
okresy przeglądów?”;
z
estawienie przebiegów oraz czasów międzyprzeglądowych podanych przez
wykonawców w postępowaniu;
pismo AT
M PP Sp. z o.o. z 13.06.2018 r. dot. uaktualnienia okresów przeglądowych dla
systemów ATM oferowanych do zabudowy na pojazdach przeznaczonych dla Metra
Warszawskiego;
pismo Bomb
ardier z 14.06.2018 r. dot. uaktualnienia okresów przeglądowych dla
systemu SOP-
3 dla pociągów Metra Warszawskiego;
w
iadomość e-mail z dnia 18 lipca 2018 r. od Prezesa Zarządu Bombardier Transportation
ZWUS do pełnomocnictwa Stadler;
p
lik dokumentów zawierający oświadczenia producentów komponentów złożone przez
Konsorcjum
Škoda na rozprawie w dniu 20.07.2018 r. z odręcznymi adnotacjami
pełnomocnika Stadler;
o
pinia mgr inż. Ryszarda Szerbarta z dnia 18.07.2018 r. w sprawie cyklu przeglądowo-
naprawczego dla pojazdu typu „metro” oferowanego przez Konsorcjum Škoda
w
przetargu ogłoszonym przez Metro Warszawskie Sp. z o.o.;
a
rtykuły ze strony internetowej www.rynek-kolejowy.pl: „Koleje Mazowieckie odebrały
ostatni zmodernizowany ezt EN57” oraz „Cegielski zmodernizuje SA105 dla lubuskiego”;
o
pinia dr hab. Bogdana Sowińskiego z 18.07.2018 r. w przedmiocie realności i
możliwości rynkowej eksploatacji elektrycznych zespołów trakcyjnych dla metra przez
okres co najmniej 45 lat bez wykonywania w tym okresie naprawy głównej (poziom
utrzymania P5);
w
yciąg z dokumentacji przetargowej na wykonanie prac w ramach bieżącego remontu
w zakresie TR-
3 dla projektu „Newa,” w tym załącznik nr 3 do Opisu Technicznego
„Zakres prac w ramach bieżącej naprawy wagonów metra poziomu TR-3 Modeli 81-
556/557/558 (wraz z c
zęściowym tłumaczeniem);
a
rtykuły ze stron internetowych www.globalrailnews.com i www.m.railjournal.com wraz
z
tłumaczeniem oraz wydruk ze strony www.Škoda.cz (dotyczące okoliczności, że VUKV
jest spółką zależną od Škoda Transportation);
d
wie fotografie odbieraków prądu - w pojazdach metra Neva oraz w pojazdach kolei DB;
a
rtykuł ze strony internetowej www.stuttgarter-zeitung.de „Deutsche Bahn walczy
z
opóźnionymi dostawami pociągów” (wraz z częściowym tłumaczeniem);
w
ydruk wiadomości e-mail z dnia 23.07.2018 r. od Prezesa Zarządu ATM PP Sp. z o.o.
do pełnomocnika Stadler;
pismo Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z dnia 22.06.2018 r. do
Stadler (wyjaśniające, że schemat cyklu odnosi się do wszystkich urządzeń SOP-3);
złożone przez Zamawiającego:
pismo
Škoda z 19.02.2018 r. dot. przedłużenia ważności oferty i gwarancji bankowej do
8 r. wraz z aneksem nr 2 do gwarancji bankowej oraz raportem Zamawiającego
z 11.07.2018 r.;
z
estawienie okresów międzyprzeglądowych oraz czynności dotyczących systemu
rejestracji (ATM) wykonywane w trakcie remontu taboru Metra;
z
estawienie czynności związanych z utrzymaniem urządzeń systemu SOP-3.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonych przez Konsorcjum Siemens,
Newag wydruków ze stron internetowych www.rta.eu oraz www.siemens.com, które złożone
zostały wyłącznie w języku angielskim. Zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca
2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092)
wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Brak
złożenia stosownego tłumaczenia ww. dokumentów spowodował ich pominięcie przez Izbę
podczas rozpoznawania przedmiotowej sprawy.
Izba postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2018 r.
dopuściła dowód z opinii biegłego
w
zakresie parametru zużycia energii elektrycznej na okoliczność ustalenia czy zaoferowane
przez wykonawców:
Konsorcjum
Škoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie oraz Škoda Vagonka a.s.
z
siedzibą w Ostrawie;
Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach;
Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarriles
S.A z siedzibą w Beasain;
Konsorcjum Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzib
ą w Warszawie (poprzednio Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), Siemens Mobility GmbH z siedzibą w Wiedniu
(poprzednio Siemens Aktiengesellschaft Ӧsterreich z siedzibą w Wiedniu) oraz Newag
S.A. z siedzibą w Nowym Sączu;
Alstom Konstal S.A. z siedzib
ą w Chorzowie;
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 37+8
sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w Warszawie” wartości parametru zużycia energii elektrycznej
są realne i możliwe do osiągnięcia w świetle wymagań określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (w tym m.in. w załączniku nr 1 specyfikacji technicznej i załączniku nr
1.7 specyfikacji technicznej), wymagań wynikających z przepisów prawa oraz zasad wiedzy
technicznej (zgodnie z obecnym stanem techniki -
dla istniejących rozwiązań technicznych
oraz rozwiązań technicznych będących w fazie projektów lub testów, ale jeszcze nie
stosowanych w eksploatacji)?
Ponadto Izba postanowieniem z dnia 14 si
erpnia 2018 r. dopuściła dowód z opinii
biegłego w zakresie kryterium system utrzymania pojazdu na okoliczność ustalenia:
czy zaoferowane przez wykonawców:
Konsorcjum
Škoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie oraz Škoda Vagonka a.s.
z
siedzibą w Ostrawie;
Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach;
Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarriles
S.A z siedzibą w Beasain;
Konsorcjum Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (poprzednio Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), Siemens Mobility GmbH z siedzibą w Wiedniu
(poprzednio Siemens Aktiengesellschaft Ӧsterreich z siedzibą w Wiedniu) oraz Newag
S.A. z siedzibą w Nowym Sączu;
Alstom Konstal S.A. z siedzibą w Chorzowie;
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 37+8
sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w Warszawie” maksymalne okresy międzyprzeglądowe -
międzynaprawcze wyrażone w jednostce czasu oraz maksymalne przebiegi
kilometrażowe międzyprzeglądowe - międzynaprawcze przedstawione w schematach
cyklu przeglądowo - naprawczego dla poszczególnych poziomów utrzymania są realne i
prawidłowe (w szczególności w zakresie zachowania bezpieczeństwa ruchu kolejowego)
w świetle wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym
m.in. w pkt 9.5.5. SIWZ, w załączniku 1 pkt 13 specyfikacji technicznej i załączniku 1.8
specyfikacji technicznej), wymagań wynikających z przepisów prawa oraz zasad wiedzy
technicznej (zgodnie z obecnym stanem techniki -
dla istniejących rozwiązań
technicznych oraz rozwiązań technicznych będących w fazie projektów lub testów, ale
jeszcze nie stosowanych w eksploatacji)?
czy w świetle wymagań wynikających z przepisów prawa i wiedzy technicznej istnieje
wymóg, aby pewne ściśle określone czynności jak np. ocena stanu technicznego,
wymiana, naprawa konkretnych elementów, zespołów, podzespołów pojazdów, były
wykonywane na konkretnym poziomie utrzymania (P1-
P5)? Czy w świetle wymagań
wynikających z przepisów prawa i wiedzy technicznej możliwe jest przenoszenie
poszczególnych czynności pomiędzy poszczególnymi poziomami utrzymania w cyklu
przeglądowo – naprawczym?
Biegły sądowy mgr inż. Rafał Jeleń wpisany na listę biegłych sądowych prowadzoną
przez Prezesa Sądu Okręgowego w Poznaniu z dziedziny mechanika: budowa i eksploatacja
pojazdów kolejowych, analiza zapisów rejestratorów (parametrów jazdy) pojazdów
(pociągów) kolejowych, zasadność napraw pojazdów kolejowych oraz transport: zarządzanie
bezpieczeństwem w transporcie kolejowym, audyt bezpieczeństwa w kolejnictwie,
postępowanie po wypadkach kolejowych, na podstawie postanowienia Izby z dnia 14
sierpnia 2018 r., przedstawił opinię w zakresie parametru „zużycia energii” – część jawna i
część niejawna oraz opinię w zakresie parametru „maksymalne okresy międzyprzeglądowe –
międzynaprawcze wyrażone w jednostce czasu oraz maksymalne przebiegi kilometrażowe
międzyprzeglądowe – międzynaprawcze przedstawione na schematach cyklu przeglądowo –
naprawczego dla pos
zczególnych poziomów utrzymania” – część jawna i część niejawna.
Na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. Izba
przeprowadziła dowód z ustnej opinii
uzupełniającej złożonej przez ww. biegłego w zakresie tez dowodowych określonych
w postanowieniu Izby z dnia 14 sierpnia 2018 r.
Izba nie uwzględniła wniosków Konsorcjum Siemens, Newag przedstawionych w pismach
z dnia 19 i 30 listopada 2018 r. o przeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii w zakresie
parametru zużycia energii elektrycznej przygotowanej przez biegłego w dziedzinie elektryk
energetyk ze specjalnością energia trakcyjna oraz o zobowiązanie biegłego opiniującego już
w
sprawie do przygotowania opinii uzupełniającej w zakresie wskazanym w treści pisma z
dnia 30 listopada 2018 r.
W ocenie Izby złożone w postępowaniu odwoławczym opinie biegłego sądowego
wypełniały wytyczne wynikające z postanowienia Izby z dnia 14 sierpnia 2018 r., były
rzetelne, jasne, jak również wyczerpujące merytorycznie. Ewentualne nieścisłości czy
zastrzeżenia zgłaszane przez Strony i Uczestników postępowania zostały przez biegłego
wyjaśnione podczas rozprawy w dniu 21 listopada 2018 r., w ramach opinii uzupełniającej.
Izba umożliwiła także wszystkim zainteresowanym swobodne zadawanie pytań biegłemu
w
granicach zarzutów podnoszonych w odwołaniu, przy czym należy wskazać, iż przed
terminem tej rozprawy Strony i Uczestnicy mieli
możliwość zapoznania się nie tylko z
opiniami biegłego, ale i z pismami procesowymi swoich przeciwników, które zawierały
odniesienie do treści tych opinii. W konsekwencji, zdaniem składu orzekającego, wnioski
dowodowe Konsorcjum Siemens, Newag
zmierzały do przedłużenia postępowania, podczas
gdy przeprowadzenie tych dowodów nie wniosłyby istotnego wkładu merytorycznego dla
rozstrzygnięcia, zwłaszcza zważywszy, że szereg okoliczności podnoszonych przez
Konsorcjum Siemens, Newag jako wymagających sporządzenia pisemnej opinii
uzupełniającej, było już przedmiotem opinii złożonej w sprawie. Zasadność odmowy
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów w takiej sytuacji potwierdza orzecznictwo, w tym
m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt XXIII Ga
Niezasadne
i zmierzające do przedłużenia postępowania było również żądanie
Konsorcjum Siemens, Newag z
obowiązania wykonawców Stadler, CAF i Alstom do
przedłożenia dokumentów, o których mowa w pkt 13.2.3 SIWZ. Do złożenia tych
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązane było wyłącznie
Konsorcjum Škoda, którego oferta została najwyżej oceniona na podstawie ustalonych
kryteriów oceny ofert, w związku z czym wymaganie od pozostałych wykonawców, aby
opracowywali
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego dokumenty
potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Specyfikacji
T
echnicznej (w tym szczegółowe rysunki techniczne, schematy, charakterystyki techniczne),
byłoby niecelowe, a dodatkowo czasochłonne i kosztowne dla wykonawców.
W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, odmówiła
przeprowadzenia wnioskowanych przez Konsorcjum Siemens, Newag,
dowodów.
Natomiast odnosząc się do wniosku Konsorcjum Siemens, Newag o odtajnienie
wynikowych danych eksploatacyjnych zawartych w części niejawnej opinii biegłego w
zakresie parametru zużycia energii, Izba wskazuje, iż parametry zaoferowane przez
wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia (za wyjątkiem masy pojazdu
obciążonego nominalnie oraz zużycia energii pojazdu obciążonego nominalnie – kierunek
„tam” i „z powrotem” oraz średniej arytmetycznej), a w konsekwencji także w toku
postępowania odwoławczego, były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie podlegała kognicji
Izby w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ocena zasadności zaniechania
udostępnienia tychże informacji pozostałym wykonawcom przez Zamawiającego, wobec
niepostawienia w
tym zakresie stosownych zarzutów.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestników postępowania stan
faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją
postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 3.1. SIWZ
przedmiotem zamówienia jest dostawa 37+8
sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w Warszawie, zwanym w treści SIWZ „Pojazdem”. W punkcie
3.1.1 SIWZ
przedstawiono szczegółowy opis przedmiotu zamówienia precyzując, iż
przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych wagonów metra, zestawionych
w
sześciowagonowe elektryczne zespoły trakcyjne („EZT”) wraz z niezbędnym na okres
gwarancji, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania („DSU”) dla nowego taboru,
kompletem fabrycznie nowych części zamiennych podlegających obligatoryjnym wymianom,
szybko zużywających się oraz mogących być potencjalnie narażonymi podczas eksploatacji
na zniszczenie lub uszkodzenia oraz dostawa niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu,
stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki. Podstawowym
zakresem zamówienia (pkt 3.1.1 lit. a) była objęta dostawa fabrycznie nowych 222 wagonów
metra, w tym 74 wagonów z kabiną maszynisty i 148 wagonów pośrednich, zestawionych
w
37 sześciowagonowych EZT, a zakresem zamówienia w ramach opcji (pkt 3.1.1 lit. b)
dostawa fabrycznie nowych 48 wagonów metra, w tym 16 wagonów z kabiną maszynisty i 32
wagonów pośrednich, zestawionych w 8 sześciowagonowych EZT. Zamawiane pojazdy
mają być zbudowane w oparciu o dokumentację techniczną wykonawcy, uzgodnioną z
Zamawiającym, uwzględniającą wszystkie wymagania zawarte w załączniku nr 1 do SIWZ –
Specyfikacja Techniczna (pkt 3.1.2 SIWZ).
Wszystkie Pojazdy, tak objęte zakresem
podstawowym, jak i
zakresem opcjonalnym, muszą spełniać wymagania i parametry
określone w Umowie, Ogólnych warunkach umowy, Specyfikacji Technicznej, dokumentacji
technicznej, Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru oraz przepisach prawa i
zasadach wiedzy technicznej (pkt 3.1.4. SIWZ).
W punkcie 3.2. SIWZ wskazano, iż przedmiot zamówienia obejmuje zakres zamówienia
szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja Techniczna, w tym
w
szczególności: […] uzyskanie świadectwa bezterminowego dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu kolejowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego („UTK”)
(pkt 3.2.7 SIWZ
); dostawę do Zamawiającego na cały okres gwarancji, zgodnie z DSU dla
nowego taboru, kompletu
fabrycznie nowych części zamiennych podlegających
obligatoryjnym wymianom, szybko zużywających się oraz mogących być potencjalnie
narażonymi podczas eksploatacji na zniszczenie/uszkodzenie (w tym akty wandalizmu).
Wartość ww. części zamiennych nie może stanowić więcej niż 2% ceny każdego pojazdu
liczone „od stu.” Wartość procentową ceny ww. części zamiennych w stosunku do ceny
każdego pojazdu trakcyjnego metra określa wykonawca w ofercie, z uwzględnieniem
powyższego zastrzeżenia (pkt 3.2.10 SIWZ); dostawę niezbędnego, fabrycznie nowego
(atestowanego w koniecznym zakresie) sprzętu/stanowisk, narzędzi specjalistycznych do
obsługi/serwisu i diagnostyki oraz oprogramowania serwisowego – diagnostycznego (w tym
plików oprogramowania systemowego - firmware - sterowników i komputerów)
umożliwiającego wykonywanie obsługi pojazdu do piątego poziomu utrzymania włącznie.
Wymienione w tym punkcie pozycje będą łącznie stanowić nie więcej niż 1% wartości
wszystkich pojazdów z zakresu podstawowego zamówienia (37 pojazdów) liczonej „od stu.”
[…] (pkt. 3.2.11 SIWZ); przeprowadzenie na koszt wykonawcy niezbędnych szkoleń dla
pracowników Metra Warszawskiego Sp. z o.o. zapewniających prawidłową eksploatację
i utrzymanie dostarczonych wag
onów (do poziomu utrzymania P5 włącznie). Ramowy
program szkolenia i liczba
osobodni (min. 2000) zostanie przez wykonawcę uzgodniona
z
Zamawiającym (pkt 3.2.13 SIWZ); niezleżenie od szkoleń wymienionych w pkt 3.2.13
przeprowadzenie na koszt wykonawcy teoretycznego i praktycznego przeszkolenia
instruktorów maszynistów z obsługi symulatora (5 osób), minimum 50 maszynistów
pojazdów metra (minimum 5 dni dla grupy 10 osób – razem 25 dni). Szkolenia powinni
prowadzić instruktorzy, którzy praktycznie zapoznają maszynistów z techniką prowadzenia
pociągu, przyjęciem i zdaniem pociągu, usuwaniem usterek oraz postępowaniem w
przypadkach awaryjnych […]. Uwaga: szczegółowe wymagania dotyczące szkoleń dla
radiołączności, MAV, CCTV, łączności audio są zawarte w załączniku 1c, a dla systemów
SOP i BSK w załączniku 1b (pkt 3.2.14 SIWZ).
W punkcie 5.2.1. SIWZ Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomicznej lub finansowej wskazując, iż:
wykonawca musi wykazać roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne lata obrotowe (na podstawie
rachunku zysków i strat pozycja – Przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi przy
wariancie porównawczym lub – Przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów
i
materiałów przy wariancie kalkulacyjnym) w wysokości nie mniejszej niż 500 mln PLN;
w przypadku wskazania wartości finansowych, w celu spełnienia warunku opisanego w
pkt 5.2.1. ppkt 1 w walucie innej niż PLN, przeliczenie tych wartości nastąpi po średnim
kursie ogłoszonym przez NBP w dniu opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej. W przypadku, gdy w tym dniu NBP nie opublikuje tabeli kursów
średnich, Zamawiający przyjmie jako podstawę kurs z tabeli kursów średnich
opublikowanych w dniu najbliższym po dniu publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej;
wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
000,00 zł (słownie: sto milionów złotych).
W punkci
e 5.2.2. SIWZ Zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że uzna, że wykonawca spełnił ten
warunek, jeżeli udokumentuje, że:
1) posiada
niezbędne doświadczenie w produkcji taboru szynowego, tj. wykaże, że w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał i przekazał do eksploatacji,
co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, złożonych z
minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej dla jednego składu wagonów lub dla
każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument potwierdzający dopuszczenia
danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej. Przez pojęcie
„składu wagonów” należy rozumieć fabrycznie nowy elektryczny zespół trakcyjny złożony
z minimum 3 wagonów. […]
2) dysponuje:
zapleczem technicznym wraz z torem prób dla sześciowagonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych;
systemem kontroli jakości, niezależnym od wydziałów produkcyjnych;
wdrożonymi nowoczesnymi technologiami produkcji, tj. musi wykazać, że zastosował
daną technologię w dowolnych, produkowanych przez siebie pojazdach (więcej niż
jednym), w szczególności:
komputerowe systemy wspomagania projektowania,
nowoczesne systemy sterowania silników trakcyjnych (tj. sterowaniem
napięciowym metodą wektorową z regulacją prędkości obrotowej przez zmianę
częstotliwości lub nowsza metodą), oparte na tranzystorach IGBT,
kompleksowe systemy diagnostyki pojazdu.
Zamawiający na potwierdzenie powyższego warunku wymaga złożenia oświadczenia
wykonawcy w JEDZ.
W punkcie 7.1. SIWZ Zamawiający zawarł wymóg wniesienia przez wykonawcę przed
złożeniem oferty wadium na okres związania ofertą w wysokości 15 000 000,00 zł. Termin
związania ofertą został określony na 90 dni (pkt 8.1. SIWZ).
Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych i wariantowych (pkt 9.1.
i 9.2. SIWZ).
W ofercie wykonawcy zobowiązani byli określić m.in. wartość procentową
w
stosunku do ceny każdego pojazdu, ceny części zamiennych podlegających
obligatoryjnym wymianom, szybko zużywających się oraz takich części, które mogą być
potencjalnie narażone podczas eksploatacji na zniszczenie/uszkodzenie na skutek aktów
wandalizmu (zgodnie z DSU
dla nowego taboru). Wartość ceny wyżej wymienionych części
zamiennych nie może stanowić więcej niż 2% ceny każdego pojazdu trakcyjnego metra (pkt
9.4 SIWZ). Wykonawcy, zgodnie z punktem 9.4.1. SIWZ, mieli opracować ofertę na
wzorcowym formularzu oferty (załącznik nr 2). W załączonym do oferty formularzu cenowym
(załącznik nr 2a) należy wycenić wszystkie pozycje. Oferta i pozostałe dokumenty, dla
których Zamawiający określił wzory w SIWZ winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami.
W punkcie 9.5. SIWZ
Zamawiający wskazał dokumenty jakie wykonawcy powinni złożyć
wraz z ofertą, w tym:
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia -
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym
w
załączniku nr 3 do SIWZ, w formie JEDZ (pkt 9.5 ppkt 1 SIWZ),
wypełniony załącznik nr 7, zawierający informacje i dane niezbędne dla dokonania przez
Zamawiającego oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 12.1.
ppkt 2 SIWZ (pkt 9.5. ppkt 4 SIWZ),
schemat cyklu przeglądowo - naprawczego zawierający informacje i dane niezbędne dla
dokonania przez Zamawiającego oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w pkt 12.1. ppkt 3 SIWZ. W strukturze cyklu przeglądowo - naprawczego
nowego taboru należy zachować zasadę, że możliwość wydłużenia max. przebiegów
kilometrażowych międzyprzeglądowych - międzynaprawczych w stosunku do
przedstawionych w załączniku nr 1.8) Specyfikacji Technicznej jest w korelacji liniowej
(o
tym samym współczynniku, co dla obecnego taboru) z okresem międzyprzeglądowym/
międzynaprawczym wyrażonym w jednostce czasu, na poszczególnych poziomach
utrzymania, w całym cyklu przeglądowo – naprawczym . Dla poziomów utrzymania P1,
P2 należy przyjąć wyłącznie kryterium czasowe, bez limitu kilometrów (pkt 9.5. ppkt 5
SIWZ).
Zgodnie z punktem 12.1. SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
cena wykonania przedmiotu zamówienia – waga 50%;
zużycie energii elektrycznej – waga 24%;
3) system utrzymania pojazdu
– waga 22%;
4) ekologia
– waga 4%.
Liczba punktów w kryterium nr 2 - zużycie energii elektrycznej przyznawana była według
wzoru: E = (E
min
/E
b
)x24 pkt, gdzie E
min
to najniższe zbilansowane zużycie energii pojazdu,
a E
b
zbila
nsowane zużycie energii pojazdu oferty badanej. Zbilansowane zużycie energii
stanowiło średnią arytmetyczną E+E
r
z dwóch kierunków – „tam” i „z powrotem” (w kWh wg
zał. 1a część G ppkt 7).
Liczba punktów w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu stanowiła sumę punktów
uzyskaną zgodnie z wzorem P = P1 + P2 + P3 + P4.1. +P4.2. + P.4.3 + P5, gdzie:
Liczb
a punktów za okres między „P1” stanowiła wynik równania: P1 = (P1
b
/P1
max
)x4pkt,
gdzie P1
max
to max. o
kres międzyprzeglądowy między oferowanymi przeglądami P1
(w dniach), a P1
b
to max. o
kres między przeglądami P1 w badanej ofercie (w dniach).
Liczba punktów za okres między „P2” stanowiła wynik równania: P2 = (P2
b
/P2
max
)x4pkt,
gdzie P2
max
to max. o
kres międzyprzeglądowy między oferowanymi przeglądami P2
(w
miesiącach), a P2
b
to max. o
kres między przeglądami P2 w badanej ofercie
(w
miesiącach).
Liczba punktów za okres między „P3” stanowiła wynik równania: P3 = (P3
b
/P3
max
)x4pkt,
gdzie P3
max
to najdłuższy w km przebieg max. między oferowanymi P3, a P3
b
to max.
przebieg w km między przeglądami P3 w badanej ofercie.
Liczba punktów za okres między „P4.1” stanowiła wynik równania: P4.1 =
(P4.1.
b
/P4.1.
max
) x 2,5 pkt, gdzie P4.1
max
to najdłuższy w km przebieg max. między
oferowanymi P4.1, a P4.1
b
to max. przebieg w km
między przeglądami P4.1 w badanej
ofercie.
Liczba punktów za okres między „P4.2” stanowiła wynik równania: P4.2 =
(P4.2.
b
/P4.2.
max
) x 2,5 pkt, gdzie P4.2
max
to najdłuższy w km przebieg max. między
oferowanymi P4.2, a P4.2
b
to max. przebieg w km między przeglądami P4.2 w badanej
ofercie.
Liczba punktów za okres między „P4.3” stanowiła wynik równania: P4.3 =
(P4.3.
b
/P4.3.
max
) x 2,0 pkt, gdzie P4.3
max
to najdłuższy w km przebieg max. między
oferowanymi P4.3, a P4.3
b
to max. przebieg w km między przeglądami P4.3 w badanej
ofercie.
Liczba punktów za okres między „P5” stanowiła wynik równania: P5 = (P5.
b
/P5
max
) x 3
pkt, gdzie P5
max
to najdłuższy w km przebieg max. między oferowanymi P5, a P5
b
to
max. przebieg w km między przeglądami P5 w badanej ofercie.
W punkcie 13.2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu oceny ofert wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień
złożenia, w terminie 10 dni, dokumentów i oświadczeń, w tym:
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.2.1 SIWZ –
bilans i rachunek zysków i strat oraz jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości – również z opinią
niezależnego biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, spełniające
warunek opisany w pkt 5.2.1. SIWZ. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie
może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej
wyma
ganych przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w
wystarczający sposób potwierdza spełnienie warunku opisanego w pkt 5.2.1 SIWZ (pkt
13.2.1 SIWZ);
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.2.2.1 SIWZ -
dowody p
otwierdzające, że wykazane zamówienia, jakie zawiera podany w JEDZ wykaz
wykonanych dostaw, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
określonego w pkt 5.2.2.1) SIWZ, z podanym zakresem wykonanego zamówienia, w tym
z oznaczeniem ilości pojazdów z rozbiciem na poszczególne wagony, daty wykonania,
adresy odbiorców wykonanego zamówienia – zostały wykonane należycie (13.2.2 SIWZ);
na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom określonym w ST
wykonawca winien dostarczyć: 1) zestawienie podstawowych wymagań i parametrów
techniczno
– eksploatacyjnych taboru metra dla I i II linii metra (wypełniony załącznik nr
1a do ST); 2) wykaz materiałów niemetalowych, jakie będą użyte podczas realizacji
zamówienia wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi bezpieczeństwo
przeciwpożarowe tych materiałów; 3) rysunki techniczne (wymiarowe), schematy,
charakterystyki techniczne, obliczenia wynikające z wymagań przedstawionych
w
załączniku nr 1 do ST, wykonane zgodnie z załącznikiem nr 2 do ST (pkt. 13.2.3
SIWZ).
W punkcie 13.12 SIWZ
Zamawiający podał, iż poprawia w ofercie oczywiste omyłki
pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, a także inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty oraz niezwłocznie zawiadamia o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Z kolei w punkcie 13.13 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
może żądać od wykonawcy w toku badania i oceny ofert udzielenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Załącznik nr 7 do SIWZ zawierał informacje i dane do oceny w kryterium opisanym
w punkcie 12.1 ppkt 2 SIWZ
, przedstawiane w formie tabeli zawierającej zestawienie
parametrów trakcyjnych z przejazdu teoretycznego w obie strony pojazdu metra dla odcinka
centralnego II linii metra.
W Specyfikacji Technicznej
Zamawiający określił wymagania techniczne dotyczące
do
staw fabrycznie nowych 222 wagonów metra, w tym 74 wagonów z kabiną maszynisty i
148 wagonów pośrednich, zestawionych w 37 elektrycznych zespołów trakcyjnych –
pojazdów metra. Pojazdy powinny być zestawione z wagonów wyposażonych w systemy w
pełni współpracujące z systemami i urządzeniami infrastruktury I i II linii metra oraz
wyposażeniem technologicznym Stacji Techniczno – Postojowej (STP) Kabaty (zgodnie z
wymaganiami technicznymi zawartymi w załączniku nr 1 do ST). Zamawiane pojazdy
sześciowagonowe mają być zbudowane w oparciu o dokumentację techniczną wykonawcy,
uzgodnioną z Zamawiającym, uwzględniającą wszystkie wymagania zawarte w załączniku nr
1 (pkt 1.1. ST).
Zgodnie z punktem 3.7
ST zakres zamówienia obejmuje uzyskanie zgodnie
z postanowieniami ustawy
z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym świadectwa
bezterminowego dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydanego przez
Prezesa UTK
(jeśli produkowane pojazdy nie posiadają takiego świadectwa). Wykonawca
powinien do czasu przekaz
ania do eksploatacji pierwszego pojazdu dostarczyć
Zamawiającemu świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego
wydanego przez UTK. Jeżeli będzie to świadectwo terminowe wykonawca zobowiązany jest
do uzyskania świadectwa bezterminowego przed wygaśnięciem ważności świadectwa
terminowego, tzn. świadectwo terminowe musi posiadać ważność do czasu przekazania
przez wykonawcę Zamawiającemu ww. świadectwa bezterminowego. Tryb wydawania
świadectw określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 13 maja 2014 r. w
sprawie
dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów
kolejowych. Zakres dostarczanych do Zamawiającego dopuszczeń, świadectw i certyfikatów
musi wyczerpywać wszystkie wymagania stawiane w tym zakresie przez polskie przepisy
(podstawę stanowi Ustawa o transporcie kolejowym), a w zakresie koniecznych badań, które
należy wykonać – Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 13 maja 2014 r.
w
sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów
kolejowych oraz norma PN-EN 50215:2009 Zastosowania kolejowe
– Badanie pojazdów
szynowych poza kończeniu budowy a przed wprowadzeniem do eksploatacji.
W punkcie 3.10. ST wskazano ponadto, że zakres zamówienia obejmuje dostawę do
Zamawiającego specjalistycznego wyposażenia obsługowego, tj. niezbędnego fabrycznie
nowego sprzętu/stanowisk, narzędzi specjalistycznych do obsługi/serwisu i diagnostyki oraz
oprogramowania serwisowego
– diagnostycznego umożliwiającego wykonywanie obsługi
pojazdu do piątego poziomu utrzymania włącznie.
Zgodnie z punktem 3.13 ST zakres zamówienia obejmował również przeprowadzenie na
swój koszt niezbędnych szkoleń dla pracowników Metra Warszawskiego Sp. z o.o.
zapewniających prawidłową eksploatację i utrzymanie dostarczonych wagonów (do poziomu
utrzymania
– P5 włącznie).
W załączniku nr 1 do ST określono wymagania techniczne dla taboru Metra
Warszawskiego Sp. z o.o. dla I i II linii metra.
W punkcie 5 lit. k wskazano wymóg w zakresie
żywotności wagonów - co najmniej 30 lat z jedną naprawą główną. W pkt. 13 wskazano, iż
wagony winny podlegać obsłudze, nie częściej niż obecnie eksploatowane na I linii metra
warszawskiego w
cyklu przeglądowo naprawczym podanym w załączniku nr 1.8. Należy
uwzględnić aktualne wymagania Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.10.2005 r. w
sprawie ogólnych warunków eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016
r. poz. 226). W
strukturze cyklu przeglądowo-naprawczego nowego taboru należy zachować
zasadę, że możliwość wydłużenia max. przebiegów kilometrażowych międzyprzeglądowych -
międzynaprawczych (w stosunku do przedstawionych w załączniku nr 1.8) jest w korelacji
liniowej (o tym samym współczynniku, co dla obecnego taboru) z okresem
międzyprzeglądowym/międzynaprawczym
wyrażonym
w
jednostce
czasu,
na
poszczególnych poziomach utrzymania, w całym cyklu przeglądowo - naprawczym. Dla
poziomów utrzymania P1, P2 należy przyjąć wyłącznie kryterium czasowe, bez limitu
kilometrów.
W załączniku nr 1.7. do ST zawarto wykaz rysunków technicznych, schematów i obliczeń
parametrów technicznych, w tym w pkt 15 rysunek silnika trakcyjnego oraz jego
charakterystyki trakcyjne
– rozruchu oraz charakterystyki hamowania obliczone dla kół
nowych,
w pkt 16 charakterystyki trakcyjne rozruchu i hamowania pojazdu obliczone dla kół
nowych. W pkt 17 przedstawiono informacje w zakresie obliczenia parametrów trakcyjnych
przejazdu teoretycznego pojazdu metra dla odcinka centralnego II linii metra.
W założeniach
do przejazdu teoretycznego m.in. wskazano: „Sposób przejazdu tam (st. Rondo
Daszyńskiego - st. Dworzec Wileński) i z powrotem (st. Dworzec Wileński - st. Rondo
Daszyńskiego), pojazd próżny, pojazd obciążony nominalnie, pojazd obciążony maksymalnie
– masa pasażera 70 kg, przy napięciu znamionowym trzeciej szyny 750 V DC, przy
określonym profilu trasy (załącznik-rysunek), prędkości średniej 37 km/h, czas zatrzymania
na stacjach 20s (nie uwzględniać czasu postoju na stacji początkowej i końcowej), przyjąć
maksymalne stosowanie hamowania/podhamowania elektrycznego odzyskowego (oznacza
to że zakłada się, iż układ zasilania jest w pełni zdolny do przejęcia energii hamowania
odzyskowego): a) rozruch z
każdego postoju z max przyspieszeniem (uwzględnić
dopuszc
zalne szarpnięcie) do max. prędkości eksploatacyjnej na odcinku (wg profilu
prędkości na rysunku), jazda z maksymalną dopuszczalną (możliwą do osiągnięcia)
prędkością, bez wybiegu, hamowanie docelowe do zatrzymania na przystanku z max.
opóźnieniem służbowym (uwzględnić dopuszczalne szarpnięcie). […]”
W załączniku 1.8. do ST wskazano, iż cykl przeglądowo – naprawczy pojazdów metra jest
następujący:
a.
Przegląd P1 – pierwszy poziom utrzymania
Max. okres międzyprzeglądowy – 14 dni (przed wyjazdem na linię)
b. Przegl
ąd P2 – drugi poziom utrzymania
Max. okres międzyprzeglądowy – 3 miesiące
c.
Przegląd P3 – trzeci poziom utrzymania
Max przebieg/ okres/ międzyprzeglądowy – 105.000 km, max. 1 rok
d. Naprawa P4.1
– czwarty poziom utrzymania
Max przebieg/ okres/ międzyprzeglądowy – 210.000 km, max. 2 lata
e. Naprawa P4.2
– czwarty poziom utrzymania
Max przebieg/ okres/ międzyprzeglądowy – 420.000 km, max. 4 lata
f. Naprawa P4.3
– czwarty poziom utrzymania
Max przebieg/ okres/ międzyprzeglądowy – 840.000 km, max. 8 lat
g. Naprawa P5
– piąty poziom utrzymania
Max przebieg/ okres/ międzyprzeglądowy – 1.680.000 km, max. 16 lat
Okresy cyklu międzyprzeglądowego, międzynaprawczego liczone są od momentu
zakończenia
odpowiednio
przeglądu/naprawy
do
rozpoczęcia
następnego
przeglądu/naprawy.
Załącznik nr 1a do ST zawierał zestawienie podstawowych wymagań i parametrów
techniczno
– eksploatacyjnych taboru metra dla I i II linii metra, w tym dane z zakresu
ergonomii i poziomu komfortu (część A), bezpieczeństwa (część B), ogólnych wskaźników
technicznych
(część C), podstawowych rozwiązań konstrukcyjnych (część D), systemu
diagnostyki (część E), systemu obsługi (część F), parametrów trakcyjnych z przejazdu
teoretycznego w obie strony pojazdu metra dla odcinka centralnego II linii metra (część G,
odpowiedni
k załącznika nr 7 do SIWZ). W części F System obsługi, w pkt 1 należało
wskazać zakładane przeglądy poziomu utrzymania P1, P2, P3 i naprawy poziomu
utrzymania P4.1, P4.2, P4.3, P5 w cyklu przeglądowo naprawczym* (*strukturę cyklu
przeglądowo-naprawczego wyraża się w km i jednostkach czasu. Dla poziomu utrzymania 3,
4 i 5 (przegląd P3, naprawy P4 i P5) należy podać wartości maksymalne (w km i jednostce
czasu). Dla poziomu utrzymania 1 oraz 2 (przeglądy P1 i P2) tylko w jednostce czasu. Jeśli
kryterium będzie tylko czas eksploatacji, to należy podać jako wartość wynikową również
przebieg międzyprzeglądowy/międzynaprawczy w km, przy założonym określonym
przebiegu dobowym pociągu). W pkt 2 należało podać zakładaną pracochłonność
poszczególnych przeglądów i napraw (w roboczogodzinach), dla cyklu przeglądowo –
naprawczego z jedną naprawą P5.
W załączniku nr 1b do ST zawierającym wymagania techniczne i parametry techniczne
systemów infrastruktury na taborze I i II linii metra – urządzenia automatycznego
prowadzen
ia pociągów, BSK, w pkt 3.5.13 w ramach wymagań funkcjonalnych wskazano, iż
system umożliwia prowadzenie ruchu z następstwem pociągów 85 sek. przy prędkości
handlowej ok.
35 km/h, przy jeździe bez zatrzymywania (lub skróconym czasem
zatrzymania) pod warunk
iem właściwego dobrania długości odstępów blokowych i stopni
prędkości do dynamiki taboru.
W
pkt 3.8 „Wymagania dodatkowe" ppkt 2 załącznika nr 1b do ST wskazano, iż w ramach
zaoferowanej ceny wykonawca przeszkoli pracowników Zamawiającego w zakresie
zaawansowanej obsługi oraz serwisu oferowanych urządzeń systemu SOP. Szczegółowy
zakres szkoleń dla systemu wykonawca określi w ofercie, przy czym zawartość tych szkoleń
musi zawierać wszelką niezbędną wiedzę potrzebną do samodzielnego usuwania usterek
sys
temów przez Zamawiającego. Szkolenia muszą być autoryzowane przez producenta
sprzętu. Uczestnicy szkolenia powinni otrzymać certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia.
Szkolenia muszą odbyć się przed rozpoczęciem testów odbiorczych.
W załączniku nr 2 do ST przedstawiono wymagania dotyczące dokumentacji technicznej
i eksploatacyjnej dla pojazdu trakcyjnego metra, w tym
wskazano na obowiązek opracowania
przez wykonawcę: (pkt 2) kompletnej, uzgodnionej w ramach realizacji umowy Dokumentacji
technicznej
– konstrukcyjnej oraz Dokumentacji Techniczno – Ruchowej (DTR) pojazdu,
wagonu i wszystkich jego części składowych, zespołów i podzespołów uwzględniającą pełny
cykl utrzymania pojazdu (do poziomu utrzymania P5); (pkt 3) planu utrzymania/obsługi
sporządzonego z podziałem na poziomy utrzymania, z podaniem przebiegów i okresów
międzyobsługowych/międzynaprawczych
pojazdu,
części
składowych,
zespołów
i
podzespołów; (pkt 4) dokumentacji systemu utrzymania pojazdu metra, w niezbędnym
zakresie wynikającym z obowiązujących przepisów i zatwierdzonej przez Prezesa UTK.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił licznych wyjaśnień
treści SIWZ, m.in.:
W odpowiedzi na pytanie nr 68 dotyczące Załącznika nr 1 pkt 5i: Wymagania ogólne dla
taboru
o treści:
„do jakiej kategorii utrzymania w kontekście cyklu przeglądowo-naprawczego, przywołanego
w z
ałączniku nr 1 do ST pkt 13 oraz załącznika nr 1.8 do ST należy zaliczyć czynności
eksploatacyjne, wynikające z przedmiotowej listy wygenerowanej przez system
diagn
ostyczny pojazdu? Koniecznym jest techniczne zdefiniowanie przez Zamawiającego
relacji pomiędzy listą czynności do wykonania dla obsługi serwisowej wynikającej z
obecnego stanu pojazdu, ze szczególnym uwzględnieniem wartości granicznych/kresowych
parametrów technicznych, bieżących awarii i usterek, a zaplanowanym procesem utrzymania
pojazdu”
Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z punktem 5i w załączniku nr 1 do ST system diagnostyki
ma wspomagać planowane czynności obsługowe. Potencjalne awarie i usterki powinny być
widoczne na wygenerowanej przez system diagnostyki liście czynności serwisowych.
Zgodnie z pkt
13 załącznika nr 1 do ST wagony winny podlegać obsłudze, nie częściej niż
obecnie eksploatowane na I linii metra warszawskiego w cyklu przeglądowo-naprawczym
podanym w
załączniku nr 1.8. Należy uwzględnić aktualne wymagania RMI, mając na
uwadze załącznik nr 3 do ww. rozporządzenia. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do ST,
w
ykonawca winien opracować plan utrzymania/obsługi, sporządzony z podziałem na
poziomy
utrzy
mania,
z
podaniem
przebiegów
i
okresów
międzyobsługowych/międzynaprawczych
pojazdu,
części
składowych,
zespołów
i
podzespołów.
W odpowiedzi na pytanie nr 91 dotyczące punktu 9.5.5 SIWZ o treści:
„W strukturze cyklu przeglądowo-naprawczego nowego taboru należy zachować zasadę, że
możliwość wydłużenia max. przebiegów kilometrażowych międzyprzeglądowych/
międzynaprawczych (w stosunku do przedstawionych w załączniku nr 1.8 do ST) jest
w
korelacji liniowej (o tym samym współczynniku, co dla obecnego taboru) z okresem
międzyprzeglądowym i międzynaprawczym wyrażonym w jednostce czasu, na
poszczególnych poziomach utrzymania, w całym cyklu przeglądowo - naprawczym. Dla
poziomów utrzymania P1, P2 należy przyjąć wyłącznie kryterium czasowe, bez limitu
kilometrów. W jaki sposób będzie odbywała się kontrola korelacji liniowej między podanymi
wartościami i obecnym taborem? Jak należy postępować w przypadku, że żywotność
obecnego taboru jest krótsza niż max. przebieg?”
Zamawiający wyjaśnił, iż przedstawił swoje wymagania w pkt. 13 załącznika nr 1 do ST.
W
przypadku wydłużenia w ofercie okresu między przeglądami zarówno kryterium czasowe,
jak
i przebieg muszą być zwiększane w korelacji liniowej. Kryteria wykonania danego
poziomu
utrzymania (czasowe, przebieg) są ze sobą w logicznej alternatywie. Decyduje
wcześniej zaistniały czynnik. Żywotność taboru określona jest w załączniku nr 1 do ST, w
punkcie 5k (Zamawiający nie definiuje maksymalnego przebiegu).
W odpowiedzi na pytanie nr 127 dotyczące pkt 3.2.13 SIWZ o treści:
„[…] Prosimy o sprecyzowanie ilości osób, które będą uczestniczyć w szkoleniu obsługi i
badań defektoskopowych zestawów kół. Następnie prosimy o doprecyzowanie, czy
wymagana ilość osobodni dotyczy tylko punktu 3.2.13 czy i punktu 3.2.14 i 3.2.15 oraz
z
ałącznika nr 1b ustęp 3.8 punkt 2) i ustępu 7.6 załącznika nr 1c?”
Zamawiający wyjaśnił, iż wymagania dotyczące szkoleń zostały jednoznacznie określone
w ST
w pkt. 3.13 i 3.14 oraz w załączniku nr 1b pkt. 3.8 ppkt. 2 i załączniku nr 1c pkt 7.6.
Ramowy program szko
lenia i liczbę osobodni (min. 2000) zostaną przez wykonawcę
uzgodnione z Zamawiającym. W szkoleniu z obsługi i badań defektoskopowych zestawów
kół będzie uczestniczyć max. do 10 osób.
W odpowiedzi na pytanie nr 128 dotyczące załącznika nr 1b ust. 3.8. pkt 2 o treści:
„[…] Prosimy o doprecyzowanie, ile osób powinno być przeszkolonych na urządzeniu
systemu SOP i czy ogólna ilość osobodni dotyczy minimalnej ilości osobodni (2000) z SIWZ,
punkt 3.2.14. Następnie prosimy o wyjaśnienie jaki szczegół dokładności jest uważany pod
pojęciem „Dokładny zakres szkolenia". Dotyczy to przede wszystkim zawartości
poszczególnych szkoleń czy i szczegółowego rozdzielenia na ilości godzin dla każdego
tematu w ramach konkretnego szkolenia?
”
Zamawiający wyjaśnił, iż wymagania dotyczące szkoleń zostały jednoznacznie określone
w ST
w pkt. 3.13 i 3.14 oraz w załączniku nr 1b pkt. 3.8, ppkt. 2 i załączniku nr 1c pkt. 7.6.
Ramowy program szkolenia i liczbę osobodni (min. 2000) zostaną przez wykonawcę
uzgodnione z Zamawiającym.
W odpowiedzi na pytanie 145
o treści:
„Prosimy o określenie średnicy kół, która ma być brana pod uwagę do przeprowadzenia
obliczeń wymaganych w załączniku 1.7 „Wykaz rysunków technicznych, schematów i
obliczeń parametrów technicznych”, punkty 16 i 17.
Wyniki tych
obliczeń podane są:
w tabelce w załączniku 1a) „Zestawienie podstawowych wymagań i parametrów
technicznoeksploatacyjnych taboru metra dla I i II
linii metra” punkt G „Parametry trakcyjne
z przejazdu teoretycznego w obie strony pojazdu metra dla odcinka centralnego II linii
metra”.
w tabelce w załączniku 7 do SIWZ „Informacje i dane do oceny w kryterium opisanym w pkt
12.1 ppkt. 2) SIWZ.
Część obliczonych wartości jest jednym z kryteriów oceny. Dlatego
jesteśmy przekonani, że określenie średnicy kół jest niezbędne, aby wyniki obliczeń
wszystkich uczestników postępowania przetargowego były porównywalne.”
Zamawiający wyjaśnił, że wielkość średnicy kół pojazdu jest kwestią konstrukcyjną i jej dobór
pozostaje w gestii w
ykonawcy. W pkt. 15 i pkt.16 zał.nr 1.7 Specyfikacji technicznej jest
napisane, dla jakich kół należy przyjąć średnicę do w/w obliczeń.
W odpowiedzi na pytanie nr
174 dotyczące załącznika nr 8 do SIWZ o treści:
„Zamawiający przewiduje 7 stopni utrzymania (P1-P5). Czy wykonawca musi w swojej
ofercie uwzględnić wszystkie stopnie?”
Zamawiający wskazał, iż niezbędne informacje na temat systemu utrzymania pojazdów
metra warszawskiego zostały podane w załączniku nr 1 ST pkt 13. Cykl przeglądowo –
naprawczy został podany w załączniku nr 1.8 do ST. Należy uwzględnić wymagania RMI.
W odpowiedzi na pytanie nr 175 dotyczące załącznika nr 8 do SIWZ o treści:
„Prosimy o podanie czynności wykonywanych przez Zamawiającego dla przeglądu P1”
Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawca określa zakres czynności wymaganych przy obsłudze
pojazdu dla każdego poziomu utrzymania. Należy uwzględnić wymagania RMI.
W dniu 23 października 2017 r. miało miejsce otwarcie ofert. W postępowaniu wpłynęło
pięć ofert - wykonawców Stadler, CAF, Alstom, Konsorcjum Škoda i Konsorcjum Siemens,
Newag.
Wykonawca Alstom w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę brutto 1 796 634 431,40 zł. W wypełnionym załączniku nr 7 wskazał
m.in. masę pociągu obciążonego nominalnie: 283 000 kg; zużycie energii pociągu
obciążonego nominalnie E+Er kierunek „tam” 31,6 kWh, kierunek „z powrotem” 72,6 kWh.
Pozostałe dane wskazane w tym załączniku zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto
wykonawca Alstom załączył do oferty schemat cyklu przeglądowo – naprawczego,
w którym wskazano następujące przebiegi i okresy międzyprzeglądowe (informacje odnośnie
okresów międzyprzeglądowych dla poziomów P3-P5 zostały ujawnione przez Alstom w
postępowaniu odwoławczym. W pozostałym zakresie dane dotyczące cyklu przeglądowo -
naprawczego były jawne już w chwili wnoszenia odwołania): P1 – 91 dni, P2 – 6 miesięcy,
P3
– 220 000 km/1 rok, P4.1 – 440 000 km/2 lata, P4.2 – 880 000 km/4 lata, P4.3 –
1 760 000 km/8 lat, P5
– 3 520 000 km/16 lat.
Konsorcjum Siemens, Newag
w formularzu ofertowym oświadczyło, iż oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę brutto 2 212 527 191,85 zł. W wypełnionym załączniku nr 7
wskazało m.in. masę pociągu obciążonego nominalnie: 267 214 kg; zużycie energii pociągu
obciążonego nominalnie E+Er kierunek „tam” 34,18 kWh, kierunek „z powrotem” 77,41 kWh.
Pozostałe dane wskazane w tym załączniku zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto Konsorcjum Siemens, Newag załączyło do oferty schemat cyklu przeglądowo –
naprawczego, w którym wskazano następujące przebiegi i okresy międzyprzeglądowe
(informacje
dotyczące cyklu przeglądowo - naprawczego zostały ujawnione przez
Konsorcjum Siemens, Newag w postępowaniu odwoławczym): P1 – 92 dni, P2 – 6 miesięcy,
P3
– 210 000 km/12 miesięcy, P4.1 – 420 000 km/2 lata, P4.2 – 1 260 000 km/6 lat, P4.3 –
1 680 000 km/8 lat, P5
– 3 360 000 km/16 lat.
Konsorcjum
Škoda w formularzu ofertowym oświadczyło, iż oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę netto/brutto 1 308 248 300,00 zł (podatek VAT – nie dotyczy), w tym: a)
za wykonanie zamówienia podstawowego zgodnie z pkt 3.2.10. SIWZ oraz dostawa
niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi,
serwisu i diagnostyki zgodnie
z pkt 3.2.1.11 SIWZ za cenę netto 1 076 988 300,00 zł
(podatek VAT
– nie dotyczy); b) za wykonanie zamówienia opcjonalnego zgodnie z punktem
3.2.10 SIWZ za cenę 231 260 000,00 zł netto (podatek VAT – nie dotyczy); przy czym: cena
1 szt. sześciowagonowego pojazdu wynosi 28 369 000,00 zł (podatek VAT – nie dotyczy);
dla jednego pojazdu cena 1 zestawu niezbędnego na okres gwarancji […] zgodnie z pkt
3.2.10. SIWZ wynosi 538
500,00 zł (podatek VAT – nie dotyczy). W punkcie 2 formularza
ofertowego Konsorcjum
Škoda oświadczyło, iż deklaruje, iż wartość procentowa ceny
niezbędnego na okres gwarancji, zgodnie z DSU dla nowego taboru, kompletu fabrycznie
nowych
części zamiennych podlegających obligatoryjnym wymianom, szybko zużywających
się i mogących być potencjalnie narażonych podczas eksplantacji na zniszczenia lub
uszkodzenia
– tak w podstawowym zakresie zamówienia, jak i w zakresie zamówienia w
ramach opcji
– będzie stanowić 1,90% ceny każdego sześciowagonowego pojazdu. W
punkcie 3 formularza ofertowego Konsorcjum
Škoda zadeklarowało, iż wartość procentowa
ceny niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania do
obsługi, serwisu i diagnostyki będzie stanowić 0,58% ceny wszystkich pojazdów zamówienia
podstawowego. W konsekwencji w formularzu cenowym Konsorcjum
Škoda wskazało:
w wierszu 1 (sześciowagonowy pojazdy trakcyjny metra): cenę jednostkową netto (zł)
000,00; ilość 45 szt; wartość netto (zł) (kol. 3 x kol. 4): 1 276 605 000,00;
w wierszu 2 (zestaw części zamiennych zgodnie z pkt 3.2.10 SIWZ): cenę jednostkową
netto (zł) 538 500,00, ilość 45 szt., wartość netto (zł) (kol. 3 x kol. 4): 24 232 500,00;
w wierszu 3 (niezbędny, fabrycznie nowy sprzęt, stanowiska, narzędzia i
oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, zgodnie z pkt 3.2.11 SIWZ: cenę
jednostawową 7 410 800,00; ilość 1 kpl.; wartość netto (zł) (kol 3 x kol 4) 7 410 800,00 zł.
Razem cena: 1 308 248 300,00 (suma netto/suma brutto).
Lider Konsorcjum Škoda – Skoda Transportation a.s. w Części IV JEDZ lit. B pkt 6
wskazał, iż posiada środki finansowe/zdolność kredytową w wysokości co najmniej
000,00 zł. Drugi z członków Konsorcjum Škoda – wykonawca Škoda Vagonka a.s.
w formularzu JEDZ w
Części IV lit. C w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazał
na dostawę 14 dwusystemowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do przewozów
pasażerów złożonych z trzech wagonów (typ 660) i pięciu wagonów (typ 661),
homologowanych i eksploat
owanych w Republice Czeskiej, wykonaną w okresie 25.10.2015
r.
– 25.04.2016 r. na rzecz České dráhy a.s. (Czeskie Koleje Państwowe).
W wypełnionym załączniku nr 7 Konsorcjum Škoda wskazało m.in. masę pociągu
obciążonego nominalnie: 265 400 kg; zużycie energii pociągu obciążonego nominalnie E+Er
kierunek „tam” 34,18 kWh, kierunek „z powrotem” 77,41 kWh. Pozostałe dane wskazane
w
tym załączniku zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto Konsorcjum Škoda
załączyło do oferty schemat cyklu przeglądowo – naprawczego, w którym wskazano
następujące przebiegi i okresy międzyprzeglądowe (informacje odnośnie okresów
międzyprzeglądowych dla poziomów P3-P5 zostały ujawnione przez Konsorcjum Škoda
w
postępowaniu odwoławczym. W pozostałym zakresie dane dotyczące cyklu przeglądowo -
naprawczego były jawne już w chwili wnoszenia odwołania): P1 – 131 dni, P2 – 17,47
miesięcy, P3 – 300 000 km/2,86 roku, P4.1 – 600 000 km/5,71 roku, P4.2 – 1 200 000
km/11,43 roku, P4.3
– 2 400 000 km/22.86 roku, P5 – 4 800 000 km/45,71 roku.
Wykonawca Stadler w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę brutto 1 656 142 110,00 zł. W wypełnionym załączniku nr 7
wskazał m.in. masę pociągu obciążonego nominalnie: 265 780 kg; zużycie energii pociągu
obciążonego nominalnie E+Er kierunek „tam” 33,40 kWh, kierunek „z powrotem” 67,70 kWh.
Pozostałe dane wskazane w tym załączniku zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto wykonawca Stadler
załączył do oferty schemat cyklu przeglądowo – naprawczego,
w którym wskazano następujące przebiegi i okresy międzyprzeglądowe (informacje odnośnie
okresów międzyprzeglądowych dla poziomów P3-P5 zostały ujawnione przez Stadler w
postępowaniu odwoławczym. W pozostałym zakresie dane dotyczące cyklu przeglądowo -
naprawczego były jawne już w chwili wnoszenia odwołania): P1 – 3 miesiące, P2 – 12
miesięcy, P3 – 210 000 km/2 lata, P4.1 – 420 000 km/4 lata, P4.2 – 840 000 km/8 lat, P4.3 –
1 680 000 km/16 lat, P5
– 1 680 000 km/16 lat.
Wykonawc
a CAF w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę netto 1 421 894 500,00 zł. W wypełnionym załączniku nr 7 wskazał
m.in. masę pociągu obciążonego nominalnie: 276 280 kg; zużycie energii pociągu
obciążonego nominalnie E+Er kierunek „tam” 53,264 kWh, kierunek „z powrotem” 97,289
kWh. Ponadto wykonawca CAF załączył do oferty schemat cyklu przeglądowo –
naprawczego, w którym wskazano następujące przebiegi i okresy międzyprzeglądowe
(informacje odnośnie okresów międzyprzeglądowych dla poziomów P3-P5 nie zostały
ujawnione przez wykonawcę CAF w postępowaniu odwoławczym. W pozostałym zakresie
dane dotyczące cyklu przeglądowo - naprawczego były jawne w chwili wnoszenia
odwołania): P1 – 46,35 dni, P2 – 4,57 miesięcy, P3 – 160 000 km, P4.1 – 320 000 km, P4.2
– 640 000 km, P4.3 – 1 280 000 km, P5 – 2 560 000 km.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający poprawił omyłki w ofertach
wykonawców. M.in. w dniu 29 grudnia 2017 r. zawiadomił Konsorcjum Škoda o poprawieniu
w
jego ofercie oczywistych omyłek rachunkowych. W związku z faktem, iż wykonawca
zaoferował w pkt 2 oferty, iż wartość procentowa niezbędnego okresu gwarancji będzie
stanowić 1,90 % ceny każdego sześciowagonowego pojazdu, a w pkt 3 oferty, iż wartość
procentowa niezbędnego, fabryczne nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania
do obsługi, serwisu i diagnostyki będzie stanowić 0,58% ceny wszystkich pojazdów
zamówienia podstawowego, Zamawiający poprawił cenę zestawu części zamiennych
w
formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (str 08 oferty) wiersz 2 kolumna
– na kwotę 539 011,00, a w kolumnie 5 na kwotę 24 255 495,00. Zamawiający poprawił
ponadto wiersz 3: niezbędny, fabrycznie nowy sprzęt, stanowiska, narzędzia
i oprogr
amowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, zgodnie z pkt 3.2.11 SIWZ, kolumna 3:
cena jednostkowa netto (zł) wpisując kwotę 6 087 987,40, a w kolumnie 5: wartość netto (zł)
kwotę 6 087 987,40. W konsekwencji Zamawiający poprawił pkt 1 (str. 3 oferty) dotyczący
łącznej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, wskazując cenę 1 306 948 482,40,
a
także pkt 1 na str. 4 oferty dotyczący ceny dla jednego pojazdu wskazując kwotę bez VAT
011,00 zł.
Zamawiający w dniu 19 stycznia 2018 r. wezwał wykonawcę Stadler na podstawie art. 87
ust. 1 do
złożenia wyjaśnień w zakresie określenia w ofercie na poziomie P5 takiego samego
okresu międzyprzeglądowego jak dla naprawy na poziomie P4.3. W odpowiedzi na to
wezwanie w dniu 29
stycznia 2018 r. wykonawca Stadler złożył wyjaśnienia treści oferty
odnośnie zaoferowanych poziomów utrzymania. Treść wyjaśnień została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Również w dniu 19 stycznia 2018 r. Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia
tr
eści oferty do wykonawcy CAF w zakresie dotyczącym sposobu dokonania obliczeń
okresów międzyprzeglądowych – międzynaprawczych w jednostce czasu na poszczególnych
poziomach utrzymania w cyklu przeglądowo – naprawczym. W wykonaniu ww. wezwania
wykonawca CAF
udzielił stosownych wyjaśnień, których treść została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W dniu 12 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Škoda do złożenia
oświadczeń i dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, które Konsorcjum Škoda
złożyło w dniu 20 lutego 2018 r. Wśród dokumentów złożono m.in. wykaz dostaw
zrealizowanych przez konsorcjanta
– Škoda Vagonka a.s. na rzecz Czeskich Kolei
Państwowych (dostawa jednopiętrowego elektrycznego zespołu trakcyjnego Interpanter typ
661 oraz do
stawa jednopiętrowego elektrycznego zespołu trakcyjnego Interpanter typ 660),
jak również referencje wystawione przez Czeskie Koleje Państwowe w dniu 18 września
2017 r. potwierdzające, iż dostawy te zostały wykonane należycie, a elektryczne zespoły
trakcy
jne zostały przekazane do eksploatacji zgodnie z umową i są obecnie w regularnej
eksploatacji. Ponadto złożono dokument zatytułowany „referencja bankowa” z dnia 13 lutego
2018 r. potwierdzający linię kredytową konsorcjanta Škoda Transportation a.s. na kwotę
2 019 952 000,00 CZK.
W dniu 6 kwietnia 2018 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Škoda wezwanie do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń,
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp złożonych wraz z pismem z dnia
20 lutego 2018 r., w tym
o uzupełnienie danych w pkt 1 tabeli F „System obsługi” (punkt 3
pisma Zamawiającego odnoszący się do str. 523 dokumentów Konsorcjum Skoda z dnia 20
lutego 2018 r.). Konsorcjum Škoda odpowiedziało na ww. wezwanie, uzupełniając dane
żądane przez Zamawiającego (pismo z dnia 11 kwietnia 2018 r.). Część wyjaśnień
dotycząca odpowiedzi na pytanie nr 3 została objęta przez wykonawcę tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W dniu 10 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż termin związania
ofertą upływa w dniu 18 kwietnia 2018 r. i wskazał na przysługujące im prawo do
samodzielnego, wielokrotnego, przedłużania terminu związania ofertą na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy Pzp
. W związku z tą informacją Konsorcjum Škoda przesłało pismo
informujące, iż w załączeniu wykonawca składa oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą do 17 czerwca 2018 r. oraz kopię aneksu do gwarancji bankowej (data
wpływu pisma: 11 kwietnia 2018 r.). Ponadto w piśmie poinformowano, iż bezpośrednio do
Zamawiającego został wysłany oryginał aneksu do gwarancji bankowej z dnia 10 kwietnia
2018 r. przedłużający ważność gwarancji także do 17 czerwca 2018 r. Załączone do pisma
oświadczenie, podpisane przez tego samego pełnomocnika, co pismo przewodnie, nie było
datowane i zawierało informację o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz wadium do
dnia 17 lipca 2018 r. Załączona kopia aneksu nr 3 do gwarancji bankowej wskazywała na
przedłużenie terminu ważności do dnia 17 czerwca 2018 r.
18 czerwca 2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o gotowości do
udostępnienia (odtajnieniu) części informacji zawartych w ofertach, zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt 2421/17. Dotyczyło to m.in.
zawartych w ofertach Alstom, Konsorcjum
Škoda, Stadler i CAF informacji o masie pojazdu
obciążonego nominalnie, informacji dotyczących zużycia energii pociągu obciążonego
nominalnie: tam E+Er, z powrotem: E+Er,
a także informacji „System utrzymania pojazdu”
bez lat
określających częstotliwość przeglądu. Jednocześnie w piśmie tym Zamawiający
poinformował wykonawców, iż Konsorcjum Siemens, Newag odtajniło informację z poz. 2 na
str. 204 oferty, tj. informację o masie pociągu obciążonego nominalnie.
W dniu 20 czerw
ca 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, za którą uznał ofertę konsorcjum firm Škoda Transportation a.s. i Škoda
Vagonka a.s.
Zamawiający przyznał ofertom Wykonawców następującą punktację:
Stadler: kryterium 1
– 48,53 pkt, kryterium 2 – 24 pkt, kryterium 3 – 11,42 pkt, kryterium 4
– 4 pkt; łącznie – 87,95 pkt;
CAF: kryterium 1
– 45,96 pkt, kryterium 2 – 16,12 pkt, kryterium 3 – 9,87 pkt, kryterium 4
– 4 pkt; łącznie – 75,95 pkt;
Alstom: kryterium 1
– 44,74 pkt, kryterium 2 – 0 pkt, kryterium 3 – 14,33 pkt, kryterium 4
– 4 pkt; łącznie – 63,07 pkt;
Konsorcjum
Škoda: kryterium 1 – 50 pkt, kryterium 2 – 21,74 pkt, kryterium 3 – 21,88 pkt,
kryterium 4
– 4 pkt; łącznie – 97,62 pkt;
Konsorcjum Siemens, Newag: kryterium 1
– 36,33 pkt, kryterium 2 – 20,69 pkt, kryterium
– 14,73 pkt, kryterium 4 – 4 pkt; łącznie – 75,75 pkt.
W dniu 27 czerwca 2018 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy Stadler,
w
którym wnosił on o udostępnienie załączników do protokołu postępowania, w tym
wezwania z dnia 6 kwietnia 2018 r. skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum
Soda oraz pisma konsorcjum
Škoda z dnia 11 kwietnia 2018 r. złożonego w odpowiedzi na
to wezwanie. Ponadto w piśmie wykonawca Stadler zwrócił się z wnioskiem o wskazanie w
przypadku braku odtajnienia i udostępnienia ww. dokumentów czego poszczególne
dokumenty dotyczą i kto jest ich autorem. W szczególności zwrócił się o udzielenie
informacji, w którym piśmie Zamawiający zwracał się do Konsorcjum Škoda o wyjaśnienie
zaoferow
anego cyklu przeglądowo – naprawczego (i czy w ogóle) i w którym miejscu
Konsorcjum
Škoda udzieliło wyjaśnień w tym przedmiocie (i czy w ogóle).
W odpowiedzi na to pismo,
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2018 r. wskazał, iż
dokumenty objęte wnioskiem nie mogą być udostępnione, gdyż stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wnioskiem są objęte także dokumenty, które nie były przedmiotem
p
ostępowania przed KIO. W odniesieniu do punktu dotyczącego dokumentów Konsorcjum
Škoda Zamawiający wskazał, iż udostępniona została część jawna dokumentów złożonych
w dniu 20 lutego 2018 r., a
pozostała część dokumentów złożona przez tego wykonawcę na
skutek
wezwania
przez
Zamawiającego
została
zastrzeżona
jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w
odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz Uczestników
postępowania odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione
ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba
uz
nała, że odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1287/18, KIO 1290/18, KIO 1297/18, KIO
1301/18 należało oddalić w całości.
Sygn. akt KIO 1287/18
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby, m
ając na uwadze, iż zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, po dokonaniu oceny ofert
Zamawiający wzywa do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do
wykluczenia oraz że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego tylko
tego wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, nie sposób odmówić
Odwołującemu 1 interesu w uzyskaniu zamówienia, albowiem w przypadku wyeliminowania
z postępowania oferty obecnie najkorzystniejszej bądź zmiany punktacji tej oferty na skutek
orzeczenia KIO, wynik przetargu pozostawał będzie otwarty. Na obecnym etapie
postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej
niż oferta Alstom, w przypadku wezwania do złożenia ww. dokumentów wykazaliby się
spełnieniem warunków podmiotowych i przedmiotowych. Sprowadza się to do wniosku, że
interes we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i nie uzyskali zamówienia z uwagi na
otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta najkorzystniejsza.
Zarzut nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18
Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów stawianych przez Odwołującego 1,
dotyczących jego własnej oferty, tj. nieprzyznania punktów w kryterium oceny ofert nr 2 -
z
użycie energii elektrycznej, należy wskazać, iż Odwołujący 1 w treści odwołania nie
podniósł konkretnych zarzutów względem sposobu oceny jego oferty w tym kryterium przez
Zamawiającego, wskazując, iż brak przyznania jego ofercie punktów nastąpił z przyczyn dla
niego niezrozumiałych. W tym miejscu podkreślić należy, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie zaś z art. 92 ust. 1 pkt
1) ustawy Pzp,
obowiązkiem Zamawiającego było przedstawienie uzasadnienia faktycznego
i prawnego także w zakresie punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert.
Każdy wykonawca powinien mieć bowiem możliwość poznania podstaw, dla których jego
oferta została oceniona w taki, a nie inny sposób, a w konsekwencji prześledzenia procesu
decyzyjnego Zamawiającego. Tym bardziej dotyczy to sytuacji wykonawcy, który w danym
kryterium nie uzyskał punktów, jak miało to miejsce w przypadku Odwołującego 1 i kryterium
nr 2
– zużycie energii elektrycznej. W konsekwencji konkretna i merytoryczna argumentacja
Odwołującego 1 została przedstawiona dopiero na rozprawie, po zapoznaniu się przez niego
z treścią odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt
KIO 1287/18, z której wynikało, iż Odwołujący 1 w swoich obliczeniach zużycia energii nie
wykonał obliczeń zgodnie z SIWZ, w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał, aby
obliczenia zużycia energii dla przejazdu teoretycznego wykonać dla kół nowych. Mając na
względzie, iż Odwołujący 1 w treści odwołania postawił zarzut dalej idący niż zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
Izba skonfrontowała stanowiska Stron i
Uczestników postępowania w zakresie dotyczącym interpretacji pkt 17 załącznika nr 1.7. do
ST i założeń do przejazdu teoretycznego, jakie należało przyjąć do obliczeń (tj. dla jakich kół
- zgodnie z SIWZ -
należało dokonać obliczeń zużycia energii elektrycznej dla przejazdu
teoretycznego, które to zużycie stanowiło kryterium nr 2 o wadze 24%).
Izba dostrzegła potencjalną wątpliwość interpretacyjną, jaka mogła nasuwać się podczas
analizy postanowień SIWZ w zakresie założeń do przeprowadzenia symulacji przejazdów
teoretycznych przedstawionych w
załączniku nr 1.7 do ST. Wątpliwość ta wynikała z faktu, iż
w punkcie 17 ww. z
ałącznika, gdzie wskazano założenia do przejazdu teoretycznego,
Zamawiający nie określił wprost średnicę jakich kół należy uwzględnić podczas obliczeń,
podczas gdy w punktach 15 i 16 tego samego dokumentu, dotyczących charakterystyk
trakcyjnych rozruchu i hamowania,
Zamawiający powołał się bezpośrednio na konieczność
wykonania obliczeń dla kół nowych. Izba podzieliła jednakże stanowisko Zamawiającego, iż
z
treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2017 r. (pismo nr 6)
w odpowiedzi na pytanie nr 145
wynikało, że obliczenia zużycia energii elektrycznej dla
przejazdu teoretycznego
należało wykonać z uwzględnieniem średnicy kół nowych. Zwrócić
należy uwagę, iż treść pytania została sformułowana w taki sposób, iż nie budziło
wątpliwości, że dotyczyła ona również punktu 17 załącznika nr 1.7 do ST („Prosimy o
określenie średnicy kół, która ma być brana pod uwagę do przeprowadzenia obliczeń
wymaganych w załączniku 1.7 „Wykaz rysunków technicznych, schematów i obliczeń
parametrów technicznych”, punkty 16 i 17.”). Wyjaśniając treść SIWZ w tym zakresie
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w pkt 15 i pkt 16 załącznika nr 1.7 do ST jest
napisane, dla jakich kół należy przyjąć średnicę do ww. obliczeń, co oznacza, że do obliczeń
należało przyjąć średnicę dla kół nowych, o takich bowiem jest mowa w pkt 15 i 16
załącznika nr 1.7 do ST. Jest to spójne z argumentacją Zamawiającego, iż istotnym
elementem obliczeń zużycia energii dla przejazdu teoretycznego były charakterystyki
trakcyjne rozruchu i hamowania pojazdu obliczone w układzie wskazanym w punkcie 16 zał.
1.7 do ST, gdyż to na podstawie tych właśnie charakterystyk przyjmowane były wartości
parametrów technicznych dla potrzeb obliczeń przejazdu teoretycznego. W punkcie 16 zał.
1.7 do ST wprost zaś wskazano, że charakterystyki tam wskazane zostały obliczone dla kół
nowych.
Powyższe, w ocenie Izby, nie stoi w sprzeczności z twierdzeniami Zamawiającego, iż
wielkość średnicy kół pojazdu jest kwestią konstrukcyjną i jej dobór pozostaje w gestii
wykonawcy
, czym innym bowiem jest kwestia doboru wielkości średnicy kół pojazdu przez
wykonawcę, wynikająca z przyjęcia określonych założeń konstrukcyjnych, a czym innym
kwestia uwzględnienia przy obliczeniach stopnia zużycia kół o określonej średnicy (koło
nowe, koło średnio zużyte, koło maksymalnie zużyte etc.). Po udzieleniu przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 145 kwestia ta nie była przedmiotem dalszych
pytań ze strony wykonawców, a zatem uznać należy, iż nie budziło ich wątpliwości, że
wyliczenia zużycia energii elektrycznej należy dokonać dla kół nowych. Co prawda
Odwołujący 1 w piśmie z dnia 21 września 2017 r. wskazywał, iż Zamawiający nie podał, dla
jakiego stanu kół należy przeprowadzić obliczenia zużycia energii oraz, że w jego opinii
wartością, która prawidłowo odzwierciedla średnie zużycie energii przez pojazd w okresie
jego eksploatacji jest średnie zużycie kół, było to jednak pismo złożone już po upływie
terminu zobowiązującego Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści SIWZ (art. 38
ustawy Pzp
). Wobec tego trudno czynić Zamawiającemu zarzut, iż nie ustosunkował się do
treści ww. pisma Alstom, jeśli nie był do tego ustawowo zobowiązany, a ponadto w sytuacji,
gdy wniosek ten dotyczył po części już udzielonych wyjaśnień. Zgodnie z art. 38 ust. 1a
ustawy Pzp j
eżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1, lub dotyczy
udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez
rozpoznania.
Okoliczność, iż do obliczeń zużycia energii elektrycznej dla przejazdu teoretycznego
należało przyjąć średnicę kół nowych znajduje potwierdzenie także w treści opinii biegłego
w
zakresie parametru „zużycia energii”, gdzie biegły stwierdził, iż jakkolwiek na gruncie
postanowień załącznika nr 1.7 do ST istnieć może pewna wątpliwość interpretacyjna, to
Z
amawiający doprecyzował pkt 17 załącznika nr 1.7 do ST w odpowiedzi na pytanie nr 145,
nakazując wykonawcom przyjęcie do obliczeń przejazdów teoretycznych średnic kół nowych.
Biegły zwrócił także uwagę na istotność zależności wpływu średnicy kół na potencjalną
wartość zużycia energii (promień koła jest odwrotnie proporcjonalny do siły pociągowej
możliwej do uzyskania z silnika trakcyjnego).
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego, wyliczenie przez
Odwołującego 1 zużycia energii dla koła średnio zużytego (na co wskazał podczas rozprawy
w dniu 12 lipca 2018 r.
i co wynika z treści wypełnionego przez Odwołującego 1 załącznika
nr 7 do SIWZ ppkt 7 złożonego wraz z ofertą, kolumna „Uwagi wykonawcy”) było niezgodne
z
założeniami określonymi dla przejazdu teoretycznego. Nie negując zatem twierdzeń
Odwołującego, że takie wyliczenie odzwierciedla zbilansowane zużycie energii przez cały
okres życia pojazdu oraz realne koszty eksploatacji, których poznaniem zainteresowany jest
Zamawiający, to pozostaje ono jednak w sprzeczności z treścią Specyfikacji Technicznej,
czyniąc ofertę Odwołującego 1 w tym zakresie nieporównywalną. Tym samym Zamawiający
prawidłowo nie przyznał wykonawcy Alstom punktów w kryterium nr 2 „Zużycie energii
elektrycznej” wobec niezgodności dokonanych obliczeń z wymaganymi założeniami.
W konsekwencji
, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto Izba
uznała za bezzasadne powoływanie się przez Odwołującego 1 w powyższym zakresie na
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
, który reguluje sytuację odrzucenia przez
Zamawiającego oferty niezgodnej z ustawą lub której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do odrzucenia
oferty Odwołującego 1 na podstawie którejkolwiek z ww. przesłanek, zaś Odwołujący 1
postawił zarzut odnoszący się do oceny jego oferty w jednym z kryteriów oceny ofert, a
zatem ww. przepisy nie mają w tym zakresie zastosowania. Z kolei pojawiający się w treści
uzasadnienia odwołania zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest zarzutem
wadliwym
– art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera punktu 6. Odwołujący 1 w uzasadnieniu
faktycznym zarzutów nie wyjaśnił, w czym upatruje naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
ograniczając się do stwierdzenia, że Zamawiający, mając jakiekolwiek wątpliwości w
zakresie oferty nie rozstrzygnął ich poprzez ich wyjaśnienie z Odwołującym 1. Ponadto
wskazać należy, że z treści załącznika nr 7 do SIWZ ppkt 7 złożonego wraz z ofertą,
kolumna „Uwagi wykonawcy” jednoznacznie wynikało, jakie koła Odwołujący 1 przyjął do
obliczeń, wobec czego w ocenie Izby brak było w tym zakresie wątpliwości, wymagających
ewentualnego wyjaśnienia przez Zamawiającego.
Zarzut nr 2 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18
W ocenie Izby, również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp
odnoszący się do bezzasadnego przyznania ofertom Konsorcjum
Škoda i wykonawcy Stadler punktów w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, nie
potwierdził się.
Wyżej przywołane przepisy wskazują, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
). Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2)
ustawy Pzp Zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą oraz jeżeli jej treść
n
ie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Nieprawidłową ocenę ofert ww. wykonawców w kryterium nr 3 Odwołujący 1 wywodził
z braku
zachowania w schematach cyklu przeglądowo – naprawczego współczynnika
korelacji liniowej
wymaganego przez Zamawiającego, którą to tezę Odwołujący 1 oparł na
założeniu rzeczywistego rocznego przebiegu pojazdu na poziomie ok 204 400 km (zgodnie z
tabelą przedstawioną w odwołaniu) przy przyjęciu prędkości handlowej 35km/h oraz
dziennego czasu eksploatacji w wymiarze 16h.
Odwołujący 1 nie podnosił zarzutu, iż
zaoferowane przez Konsorcjum Škoda i wykonawcę Stadler, przy przejętych przez tych
wykonawców rocznych przebiegach, cykle przeglądowo – naprawcze nie spełniają wymogu
zachowania korelacji liniowej w stosunku do przedstawiony
ch w załączniku nr 1.8 do ST.
Powyższa argumentacja Odwołującego 1 nie broni się w konfrontacji z materiałem
dowodowym zgromadzonym w sprawie
, w tym z treścią SIWZ. To zaś z konkretną treścią
SIWZ oferta musi być niezgodna w aspekcie merytorycznym, aby można było w sposób
skuteczny czynić zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze należy zwrócić uwagę na brzmienie pkt 13 załącznika nr 1
do ST, z którego wynika obowiązek zachowania w strukturze cyklu przeglądowo –
naprawczego zasady, że możliwość maksymalnego wydłużenia przebiegów kilometrażowych
w stosunku do przedstawionych w załączniku nr 1.8 pozostawać będzie w korelacji liniowej
(o tym samym współczynniku co dla obecnego taboru) z okresem wyrażonym w jednostce
czasu na poszczególnych poziomach utrzymania, w całym cyklu przeglądowo –
naprawczym.
Punktem odniesienia dla konstrukcji cyklu przeglądowo – naprawczego w
kontekście korelacji liniowej był zatem cykl przedstawiony przez Zamawiającego w
załączniku nr 1.8 do ST, a nie rzeczywiste przebiegi pojazdów metra warszawskiego. Z treści
załącznika nr 1.8. do ST wprost wynika, że w ramach struktury cyklu przeglądowo –
naprawczego zakładany roczny przebieg pojazdu nie mógł być mniejszy niż 105 000 km, taki
został bowiem przedstawiony przez Zamawiającego jako właściwy dla obecnego taboru.
Natomiast SIWZ nie zawierała żadnych szczegółowych danych, które wskazywałyby, jaki jest
rzeczywisty roczny przebieg pojazdów metra, tym bardziej nie nakładała na wykonawców
obowiązku przyjęcia takich rzeczywistych rocznych przebiegów w cyklu przeglądowo –
naprawczym.
Sam Odwołujący 1 na rozprawie przed Izbą w dniu 12 lipca 2018 r. przyznał, iż
Zamawiający nie wskazał w SIWZ rzeczywistego średniorocznego przebiegu pojazdu. Skoro
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że współczynnik korelacji liniowej ma być taki sam jak
dla obecnego taboru, a dla tego obecnego taboru przedstawił w załączniku nr 1.8 do ST
konkretne wartości, to nieuprawnione jest wywodzenie, że wykonawcy mieli sami ustalać
rzeczywisty, faktyczny przebieg pojazdów. Takie rozumowanie, w sytuacji gdy rzeczywistych
danych
odnośnie przebiegów nie podano w treści SIWZ, czyniłoby oferty wykonawców w
kryterium nr 3 nieporównywalnymi, każdy wykonawca mógłby bowiem przyjąć w tym
zakresie inne zmienne.
W ocenie Izby brzmienie pkt 13 załącznika nr 1 do ST (i analogicznie pkt 9.5.5 SIWZ)
mogło budzić pewne wątpliwości interpretacyjne wykonawców. Jak wykazało postępowanie
odwoławcze takie wątpliwości zachodziły w przypadku oceny czy wymóg, aby współczynnik
korelacji liniowej w cyklu przeglądowo – naprawczym był taki sam jak dla obecnego taboru,
miał znaleźć zastosowanie wyłącznie na poszczególnych poziomach utrzymania (korelacja
„pozioma” - czyli dla przykładu, jeśli w załączniku 1.8 do ST wskazano wartości dla poziomu
P3 jako 105 000 km/1 rok
, to wykonawca wydłużając przebieg międzyprzeglądowy
dwukrotnie, do 210
000 km musi zwiększyć także dwukrotnie okres międzyprzeglądowy, do
2 lat) czy także pomiędzy poszczególnymi poziomami (korelacja „pionowa” – czyli w sytuacji,
gdy z załącznika nr 1.8 do ST wynika, że wartości każdego kolejnego poziomu utrzymania
od P3 do P5 są w stosunku 2:1 do poprzedzającego poziomu utrzymania, to taki sam
stosunek musi zachodzić pomiędzy poziomami utrzymania w cyklu przeglądowo –
naprawczym oferenta).
Izba stoi na stanowisku, iż treść pkt 13 załącznika 1 do ST nie
pozwala na wyprowadzenie jednoznacznego wniosku w tym zakresie, a zatem wywodzenie z
treści tego postanowienia konieczności zachowania przez wykonawców także korelacji
„pionowej” stanowi nadinterpretację. W treści tego postanowienia wskazano, iż korelacja
liniowa ma mieć miejsce „na poszczególnych poziomach utrzymania, w całym cyklu
przeglądowo – naprawczym” a nie na poszczególnych poziomach utrzymania i pomiędzy
tymi poziomami.
W odpowiedzi na pytanie nr 91 do treści SIWZ dotyczącego tego, w jaki
sposób
będzie
odbywała
się
kontrola
korelacji
liniowej
między
podanymi
wartościami i obecnym taborem, Zamawiający wyjaśnił jedynie, iż przedstawił swoje
wymagania w pkt.13 załącznika nr 1 do ST oraz wskazał, że „w przypadku wydłużenia
w
ofercie okresu między przeglądami zarówno kryterium czasowe, jak i przebieg muszą być
zwiększane w korelacji liniowej. Kryteria wykonania danego poziomu utrzymania (czasowe,
przebieg) są ze sobą w logicznej alternatywie. Decyduje wcześniej zaistniały czynnik.”
Zamawiaj
ący nie rozwiał zatem swoją odpowiedzią powstałych wątpliwości.
W tym kontekście warto wskazać na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które kładzie duży nacisk na znaczenie precyzyjnego
i
jednoznacznego sformułowania postanowień SIWZ. Dla przykładu wskazać należy na
wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad, gdzie w pkt 18
podkreślono, iż „[…] zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie
same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich
oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który
wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i
arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg,
by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były
określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie
poinformowanym i
wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego
zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji
zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają
kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (por. także wyroki z dnia 6 listopada 2014
r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 2 czerwca 2016
r., Pizzo, C-27/15, pkt 36).
” Ugruntowany również w orzecznictwie Izby jest pogląd, iż
niejasności w treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy i nie mogą one
powodować eliminacji z postępowania wykonawcy, który w określony sposób zastosował się
do postanowień SIWZ mogących podlegać różnej interpretacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia
28 maja 2018 r., sygn. akt KIO 923/18, wyrok KIO z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO
Ponadto
wskazywane przez Odwołującego 1 wartości rocznych przebiegów rzędu od
150 000 do ponad 200
000 km nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym, jaki
został zgromadzony w postępowaniu odwoławczym. Izba uznała za wiarygodne twierdzenia
Zamawiającego, iż rzeczywisty średni przebieg pojazdu w metrze warszawskim wynosi ok.
80 000 km rocznie,
znalazło to bowiem odzwierciedlenie w złożonych w postępowaniu
odwoławczym przez Przystępującego Stadler wyciągach z raportów rocznych metra
warszawskiego z 2015 i 2016 roku. Raporty te wskaz
ywały na przebiegi roczne rzędu 80 000
– 90 000 km w zależności od typu taboru (roczny średni przebieg w 2016 r. pojazdu serii „81”
to 75,2 tys. km, typu Metropolis 89,9 tys. km, typu Inspiro 84 tys. km; roczny średni przebieg
w 2015 r. pojazdu serii „81” to 63,6 tys. km, typu Metropolis 87,4 tys. km, typu Inspiro 84,2
tys. km) .
Odwołujący nie wykazał, że przebiegi takie, na jakie się powoływał, są chociażby
zbliżone do rzeczywistych rocznych przebiegów pojazdów metra warszawskiego. Sama
argumentacja Odwołującego 1 jest niespójna, gdyż pierwotnie w odwołaniu przy tych samych
założeniach powoływał się on na przebieg rzędu 204 000 km, podczas gdy w piśmie z dnia
12 lipca 2018 r. Odwołujący 1 wskazywał, iż przy tożsamej prędkości i czasie eksploatacji
roczny przebieg pojazdu kształtował się będzie na poziomie 150 955 km, a dopiero przy
założeniu czasu eksploatacji na poziomie 19h na dobę roczny przebieg pojazdu przekroczy
000 km. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał także na wadliwość
prędkości handlowej, jaką Odwołujący przyjął do obliczeń. Poza tym wziąć należy pod
uwagę, iż - jak ustalono w postępowaniu odwoławczym na podstawie przedstawionych
raportów rocznych - inne przebiegi publikowane są dla pojazdów Inspiro, inne dla pojazdów
Metropolis, a jeszcze inne dla
pojazdów serii „81”. Tym bardziej, mając na względzie, iż w
SIWZ nie określono jaki będzie planowany rzeczywisty przebieg dla pojazdów nowego
taboru, twierdzenia Odwołującego Alstom (oraz Przystępującego po stronie Odwołującego
Konsorcjum Siemens, Newag) co do przebiegu, jaki należało przyjąć przy konstruowaniu
cyklu przeglądowo – naprawczego są nieuprawnione. Również w ocenie biegłego
opiniującego w sprawie podstawę do obliczeń powinny stanowić wartości określone w
załączniku nr 1.8 do ST.
Izba stwierdziła także, iż Odwołujący 1 swoje twierdzenia o realności cyklu przeglądowo –
naprawczego
oparł na niejasnym założeniu, iż przy eksploatacji pojazdów zgodnie z ich
przeznaczeniem,
nigdy nie powinien zostać przekroczony założony przebieg kilometrów
przed przeglądem utrzymaniowym. Prawidłowość powyższego założenia nie została przez
Odwołującego Alstom wykazana w toku postępowania odwoławczego. Jego słuszności nie
potwierdzają także przepisy RMI. Jak wynika z § 13 ust. 1a i 1b RMI strukturę cyklu
przeglądowo-naprawczego wyraża się w kilometrach i jednostkach czasu, przy czym dla
poziomów utrzymania pojazdu kolejowego 1 i 2 określonych w załączniku nr 3 do
rozporządzenia strukturę cyklu przeglądowo-naprawczego można wyrazić w kilometrach
albo jednostkach czasu.
Oznacza to, iż w przypadku przeglądów P3 – P5 decydujące
znaczenie
będzie miała okoliczność, który z parametrów – czy zdefiniowany przebieg, czy
wskazany okres czasu, zostanie jako pierwszy osiągnięty. Potwierdzają to wyjaśnienia treści
SIWZ opublikowane przez Zamawiającego, który w odpowiedzi na pytanie nr 91 wskazał, iż
„kryteria wykonania danego poziomu utrzymania (czasowe, przebieg) są ze sobą w logicznej
alternatywie. Decyduje wcześniej zaistniały czynnik.” W konsekwencji wcześniejsze
osiągnięcie ustalonego w cyklu przeglądowo – naprawczym przebiegu w kilometrach przed
założonym okresem międzyprzeglądowym, w żaden sposób w ocenie Izby nie przesądza
o wadliwej konstrukcji takiego cyklu.
Izba ustaliła ponadto, iż z treści dokumentacji przetargowej nie wynikał bezpośrednio
warunek, aby przegląd P5 odbywał się dokładnie w połowie okresu żywotności pojazdu,
z
którego Odwołujący 1 wywodził niezgodność z SIWZ ofert Przystępującego Konsorcjum
Škoda i Przystępującego Stadler. Taki wymóg nie wynika również z załącznika nr 3 do RMI,
na który powoływał się Alstom. W załączniku tym dla poziomu utrzymania P5, w kolumnie
„Charakterystyka,” wpisano: „Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu
kolejowego lub jego odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub
u
producenta,” z kolei w kolumnie „Ramowy zakres prac” wskazano w punkcie 1: „Demontaż
zespołów i podzespołów z pojazdów kolejowych i ich wymiana na nowe lub zregenerowane”
a
w punkcie 2 „Modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych.” Z
przepisów ww. rozporządzenia, mających charakter ogólny, nie wynika w jakim okresie
żywotności pojazdu powinien nastąpić przegląd P5. Z kolei z samego faktu, iż w ramach
przeglądu piątego ma miejsce tzw. naprawa główna pojazdu, nie sposób wywodzić, że
każdorazowo taka naprawa powinna wypadać w połowie żywotności pojazdu oraz że
każdorazowo przeprowadzenie takiej naprawy o największym zakresie jest w stanie
zapewnić sprawność pojazdu na kolejny tak długi okres, jak od rozpoczęcia eksploatacji do
naprawy głównej. Nie potwierdził tego również biegły opiniujący w sprawie. Nawet jeżeli
zgodnie z przyjętą praktyką rynkową – czego Odwołujący 1 jednak nie wykazał – przegląd
piąty co do zasady przeprowadzany jest w połowie żywotności pojazdu, to nie można
okoliczności tej uznawać za równoznaczną z tym, że po pierwsze właśnie w ten sposób
Przystępujący Konsorcjum Škoda i Przystępujący Stadler przewidzieli moment, w którym
przeprowadzony zostanie P5 (tj., że przyjęli, iż nastąpi on w połowie żywotności pojazdu), a
po drugie że ewentualne przewidzenie P5 w cyklu przeglądowo – naprawczym w
późniejszym okresie żywotności pojazdu niż połowa, jest niezgodnie z przepisami RMI czy
zasadami wiedzy technicznej, a w efekcie i z treścią SIWZ.
Tym samym będąca przedmiotem zarzutu nierealność cyklów przeglądowo –
naprawczych
zaproponowanych
przez
Przystępującego
Konsorcjum
Škoda
i
Przystępującego Stadler nie została przez Odwołującego 1 udowodniona, a zatem zarzut
podlegał oddaleniu. W konsekwencji nie był zasadny także, stawiany jako ewentualny, zarzut
wezwania ww. wykonawców do wyjaśnień odnośnie zaoferowanych cyklów przeglądowo -
naprawczych
oparty na tożsamych okolicznościach stanu faktycznego.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie wykonawcy Alstom nie
zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego 1 tytułem wpisu od
odwołania.
Sygn. akt KIO 1290/18
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum Siemens, Newag była
ofertą czwartą w rankingu ofert, niemniej - analogicznie jak w przypadku odwołania
wykonawcy Alstom w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18 -
należy zauważyć, iż w razie
wyeliminowania z
postępowania oferty obecnie najkorzystniejszej bądź zmiany punktacji tej
oferty na skutek orzeczenia KIO, wynik przetargu pozostawał będzie otwarty. Jak wynika z
pkt 13
.2 SIWZ po dokonaniu oceny ofert Zamawiający wzywa do złożenia aktualnych na
dzień złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom Za
mawiającego, tylko tego wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona.
Sprowadza się to do wniosku, że interes we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji
będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i
nie uzys
kali zamówienia z uwagi na otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny
ofert niż oferta najkorzystniejsza. Ponadto Odwołujący 2 objął zakresem zaskarżenia
wszystkie trzy wyżej usytuowane w rankingu oferty, co powoduje, że w przypadku
potwierdzen
ia się stawianych zarzutów, ma on szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Orzecznictwo T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej potwierdza także ewentualny
interes Odwołującego 2 w unieważnieniu postępowania, gdyby okazało się, iż Zamawiający
nie ma
możliwości zwiększenia środków, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tak aby móc go udzielić Odwołującemu 2 (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 11
maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama).
Zarzut nr 1 i 2 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
W ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę ofert Konsorcjum
Škoda i wykonawcy Stadler, które podlegać powinny odrzuceniu, ponieważ zawierają
niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi i sprzeczne ze stanem techniki dane
w
zakresie systemu utrzymania pojazdu (zarzut nr 1 i 2 odwołania).
Niezgodność treści SIWZ zachodzi wtedy, gdy treść oferty nie odpowiada określonym
merytorycznym wymaganiom Zamawiającego, w szczególności w zakresie przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji. Chodzi tu o materialną niezgodność treści
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w ofercie ze świadczeniem, jakiego Zamawiający
oczekuje. Oczekiw
ania te muszę być w sposób jednoznaczny i precyzyjny w SIWZ
określone, co potwierdza orzecznictwo przywoływane przez Izbę przy omawianiu zarzutu nr
2 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18, w szczególności wyrok TSUE z dnia 13
lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad
. Zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów
dotyczących zgodności treści oferty z SIWZ ma zatem treść tych postanowień SIWZ, których
wymagań (w ocenie Odwołującego 2) nie spełniają złożone przez wykonawców Stadler i
Konsorcjum Škoda oferty.
J
ak wynika z treści odwołania Konsorcjum Siemens, Newag, zarzut niezgodności z SIWZ
ofert ww. wykonawców oparto w zasadzie wyłącznie na okolicznościach wynikających
z
doświadczenia Odwołującego 2 i znanej mu praktyki kolejowej, czyli tak naprawdę na
pewnych
twierdzeniach czy regułach wynikających z zasad wiedzy technicznej. Odwołujący
2 nie wskazał w odwołaniu żadnych konkretnych postanowień SIWZ, z którymi oferty
Konsorcjum Škoda i Stadler miały być niezgodne, nie przywołał również żadnych przepisów
prawa,
które na ową niezgodność by wskazywały. W treści odwołania Konsorcjum Siemens,
Newag powołało się jedynie na bliżej nieokreślone „regulacje europejskiego systemu
prawnego,
” zaś rozporządzenie RMI przywołano jedynie w celu wyjaśnienia, jaki zakres
czynności wykonywany jest na pewnych poziomach utrzymania, nie podnosząc jednak
argumentacji mającej wskazywać na niezgodność ofert Przystępujących z przepisami tego
rozporządzenia. Odwołujący 2 swoją argumentację oparł na tym, że wykonywanie
określonych przeglądów w okresach czasowych zaproponowanych przez Konsorcjum Škoda
i Stadler wiązać się będzie ze zbyt rzadkim przeglądem pewnych zespołów, podzespołów
czy urządzeń, które wpływają istotnie na bezpieczeństwo ruchu.
Zamawiający wskazał w treści SIWZ, iż wszystkie pojazdy, tak objęte zakresem
podstawowym, jak i
zakresem opcjonalnym, muszą spełniać wymagania i parametry
określone w Umowie, Ogólnych warunkach umowy, Specyfikacji Technicznej, dokumentacji
technicznej, Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru oraz przepisach prawa i
zasadach wiedzy technicznej (pkt 3.1.4. SIWZ)
, jednak to obowiązkiem wykonawcy – jako
podmiotu profesjonalnego
– jest precyzyjne określenie, z którymi postanowieniami SIWZ
dana oferta jest niezgodna. Nie jest rolą Izby wywodzenie z argumentacji przedstawionej w
odwołaniu, zgodność z którymi postanowieniami SIWZ Odwołujący 2 zamierzał objąć
zakresem zaskarżenia.
Jeśli chodzi o ofertę Konsorcjum Škoda, to Odwołujący zwracał uwagę przede wszystkim
na cztery aspekty:
1. niespotykany na europejs
kim rynku kolejowym i nie zapewniający poziomu
bezpieczeństwa pojazdu okres pomiędzy przeglądami pierwszego poziomu utrzymania
P1 zadeklarowany na 131 dni, powodujący np. brak kontroli przez tak długi okres stanu
zużycia nakładki odbieraka prądu;
zagrożenie bezpieczeństwa spowodowane zbyt długim okresem międzyprzeglądowym
poziomu
P2, na którym następuje sprawdzenie poprawności geometrii zestawu
kołowego;
zagrożenie bezpieczeństwa spowodowane zbyt długim okresem międzyprzeglądowym
poziomu P3, na którym następuje m.in. dokładny przegląd i czyszczenie ochronnika
przepięć czy izolatorów odbieraka prądu;
zadeklarowanie żywotności pojazdu na poziomie 92 lat przy braku możliwości budowy
nowoczesnego pojazdu kolejowego, którego kluczowe zespoły będą odporne na liczbę
cykli obciążeń dynamicznych odpowiadającej tak długiej żywotności.
Odnośnie oferty Przystępującego Stadler Konsorcjum Siemens, Newag w odwołaniu
powołało się jedynie na dwie okoliczność, tj. zagrożenie bezpieczeństwa spowodowane zbyt
długim okresem międzyprzeglądowym poziomu P2, na którym następuje sprawdzenie
poprawności geometrii zestawu kołowego oraz zbyt długim okresem międzyprzeglądowym
poziomu P3, na którym następuje m.in. dokładny przegląd i czyszczenie ochronnika przepięć
czy izolatorów odbieraka prądu.
Odnosząc się do powyższego należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, iż rozporządzenie
RMI
określa ogólne warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych kolei
normalnotorowych, wąskotorowych i szerokotorowych oraz pojazdów kolejowych metra. W §
2 pkt 1) RMI definiuje poziom utrzymania jako zestawienie czynności utrzymaniowych
wykonywanych
dla danego pojazdu kolejowego określone zakresem tych prac, a w pkt 3
strukturę cyklu przeglądowo – naprawczego jako kolejność występowania po sobie
poszczególnych rodzajów przeglądów i napraw wykonywanych w ramach procesu
utrzymania pojazdu kolejowego. W
§ 9 ust. 1 pkt 4) RMI wskazano, iż dokumentacja
związana z procesem utrzymania pojazdów kolejowych obejmuje (między innymi)
dokumentację systemu utrzymania. Zgodnie z § 13 ust. 1 RMI DSU, z zastrzeżeniem ust. 2 i
3, powinna zawierać następujące dokumenty niezbędne do zarządzania utrzymaniem i
utrzymania pojazdu kolejowego:
opis funkcjonalny pojazdu z podziałem na jego elementy składowe w procesie utrzymania;
dokumentację zawierającą:
a)
opisy czynności przeglądowych i naprawczych, instrukcje demontażu lub montażu,
aa)
strukturę cyklu przeglądowo-naprawczego,
b)
zestawienie parametrów mierzonych w procesie przeglądu lub naprawy i opisy metod
pomiarowych,
c)
wzory kart pomiarowych z wykazem wartości konstrukcyjnych, ponaprawczych
i
kresowych parametrów dla zespołów, podzespołów i elementów pojazdu,
d)
wykazy urządzeń i narzędzi specjalistycznych,
e)
wykazy testów wykonywanych w trakcie utrzymania,
f)
wymagania dotyczące kwalifikacji pracowników oraz wymagania szczególne w
zakresie czynności spawania i badań nieniszczących;
ograniczenia związane z bezpieczeństwem i interoperacyjnością dla podzespołów lub
części istotnych dla bezpieczeństwa i interoperacyjności, określające limity, których nie
można przekroczyć w czasie eksploatacji, łącznie z eksploatacją w trybie awaryjnym;
wykaz podzespołów objętych dozorem technicznym.
Warunkiem eksploatacji pojazdu kolejowego jest posiadanie zatwierdzonej przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego dokumentacji systemu utrzymania pojazdu kolejowego (§17
ust. 1 RMI).
Zamawiający w pkt 9.5.5 SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą wyłącznie schematów
cyklu przeglądowo – naprawczego. Zgodnie z § 13 ust. 1a RMI strukturę cyklu przeglądowo-
naprawczego wyraża się w kilometrach i jednostkach czasu, zgodnie z poziomami
utrzymania
pojazdu kolejowego określonymi w załączniku nr 3 do rozporządzenia, przy czym
dla poziomów utrzymania pojazdu kolejowego 4 i 5 należy wskazać wartości maksymalne. W
myśl ust. 1b tego przepisu dla poziomów utrzymania pojazdu kolejowego 1 i 2 określonych
w
załączniku nr 3 do rozporządzenia strukturę cyklu przeglądowo-naprawczego można
wyrazić w kilometrach albo jednostkach czasu.
Jeśli chodzi o poziomy utrzymania pojazdów kolejowych RMI w § 7 ust. 2 odsyła do
Załącznika nr 3. Załącznik nr 3 do RMI „Poziomy utrzymania pojazdów kolejowych”
wskazujący na charakterystykę czynności i ramowy zakres prac, ma następujące brzmienie:
Poziom utrzymania
Charakterystyka
Ramowy zakres prac
Poziom 1
Czynności sprawdzające lub
1. Ocena stanu zasadniczych
monitoring dokonywane przed
wyjazdem pojazdu kolejowego na
linię, w czasie jazdy lub po
zjeździe pojazdu. Niektóre z tych
czynności mogą być dokonywane
przez pracowników przewoźnika
(maszynistę, rewidenta) lub przy
użyciu automatycznych urządzeń
pokładowych lub przytorowych.
zespołów, podzespołów
i
układów pojazdu kolejowego,
mających wpływ na
bezpieczeństwo ruchu pojazdu.
2. Zaopatrzenie pojazdu
kolejowego w materiały
eksploatacyjne.
3. Ewentualna wymiana zużytych
w
trakcie eksploatacji elementów
szybko zużywających się.
Poziom 2
Czynności, które zapobiegają
przekroczeniom limitów zużycia,
wykonywane na specjalistycznych
stanowiskach, w przerwach
między kolejną planowaną
eksploatacją pojazdu kolejowego.
1. Szczegółowa ocena stanu
technicznego pojazdu
kolejowego przez sprawdzenie
działania jego obwodów,
oględziny dostępnych bez
demontażu podzespołów,
przewidziane w dokumentacji
badania diagnostyczne.
2. Naprawy dokonywane przez
wymianę standardowych
elementów.
Poziom 3
Czynności z zakresu utrzymania,
które zapobiegają przekroczeniom
limitów zużycia wykonywane na
specjalistycznych stanowiskach, z
wyłączeniem pojazdu kolejowego
z planowanej eksploatacji.
1. Szczegółowa ocena stanu
technicznego pojazdu
kolejowego poprzez sprawdzenie
działania jego obwodów,
oględziny dostępnych także po
demontażu określonych
w
dokumentacji podzespołów,
a
także przewidziane
w dokumentacji badania
diagnostyczne.
2. Planowe wymiany
podzespołów oraz niewielkie
naprawy zespołów i
podzespołów funkcjonalnych
wykonywane na
wyspecjalizowanych
stanowiskach.
Poziom 4
Czynności wykonywane z zakresu
utrzymania naprawczego
wykonywane w zakładach
posiadających zaplecze
1. Szczegółowe sprawdzenie
stanu technicznego
przewidzianych w dokumentacji
podzespołów i zespołów
techniczne i stanowiska
pomiarowe.
połączone z ich demontażem
z pojazdu kolejowego.
2. Planowe wymiany
podzespołów i zespołów.
3. Naprawy zespołów
i
podzespołów wykonywane
w wyspecjalizowanych
warsztatach.
Poziom 5
Czynności mające na celu
podniesienie standardu pojazdu
kolejowego lub jego odnowienie
wykonywane w
wyspecjalizowanych zakładach
lub u producenta.
1. Demontaż zespołów
i
podzespołów z pojazdów
kolejowych i ich wymiana na
nowe lub zregenerowane.
2. Modyfikacje nadwozi
pojazdów kolejowych i układów
biegowych.
Zgodny z dotychczasowymi przeglądami kontrolnymi pojazdów kolejowych.
Zgodny z dotychczasowymi przeglądami okresowymi pojazdów kolejowych.
Zgodny z dotychczasowymi przeglądami okresowymi poszerzonymi pojazdów kolejowych.
Zgodny z dotychczasowymi naprawami okresowymi rewizyjnymi pojazdów kolejowych.
Zgodny z dotychczasowymi naprawami głównymi i modernizacją pojazdów kolejowych.
Z powyższego wynika, iż RMI nie wskazuje w sposób konkretny, jakie czynności należy
wykonać na określonym poziomie utrzymania, a opisy czynności przeglądowych
i
naprawczych stanowią element DSU. RMI wskazuje jedynie ogólną charakterystykę
czynności wykonywanych na danym poziomie utrzymania i ramowy zakres prac, co jest w
pełni uzasadnione z uwagi na różnorodność dostępnych rozwiązań technicznych, jak i
dynamiczny postęp technologiczny. Ponadto RMI, poza wytycznymi co do sposobu
wyrażania cyklu przeglądowo - naprawczego (w kilometrach, w jednostce czasu), nie
zawiera
żadnych
wymagań
co
do
czasu
trwania
okresów
międzyprzeglądowych/międzynaprawczych,
czy
też
długości
przebiegów
międzyprzeglądowych/międzynaprawczych, w szczególności nie określa granicznych
wartości, po przekroczeniu których cykl przeglądowo – naprawczy nie gwarantowałby
bezpieczeństwa w ruchu kolejowym.
Twierdzenia Odwołującego 2, iż okres między przeglądami P1 zaproponowany przez
Konsorcjum Škoda na 131 dni jest niespotykany na europejskim rynku kolejowym i nie
zapewniający poziomu bezpieczeństwa, nie zostały wykazane. W szczególności Odwołujący
2 nie dowiódł słuszności swojego stanowiska w zakresie braku kontroli przez tak długi okres
stanu zużycia nakładki odbieraka prądu. Odwołujący złożył w postępowaniu odwoławczym
dowody mające wskazywać na istotność tego podzespołu dla bezpieczeństwa, jak artykuł ze
strony internetowej www.nrk.no,
czy wyciągi z dokumentacji poprzedniego postępowania na
dostawę taboru dla metra warszawskiego dotyczące usytuowania szyny zasilającej,
natomiast sama istotność tego urządzenia nie była co do zasady przedmiotem sporu. Sporna
była możliwość prawidłowego utrzymania tego elementu w okresie zadeklarowanym przez
Konsorcjum
Škoda, a braku takiej możliwości Odwołujący 2, w ocenie Izby, nie wykazał.
Jak wynika z załącznika nr 1a do ST Część D pkt 16 dla odbieraka prądu Zamawiający
przedstawił następujące wymagania: „zamocowany do maźnic zestawów kołowych,
regulowana wysokość, wymienna nakładka ślizgu, z napędem umożliwiającym zdalne
odłączenie ślizgu od trzeciej szyny w sytuacjach awaryjnych, wyposażony w zabezpieczenie
zwarciowe, włączony w system diagnostyki pojazdu. Materiał ślizgu (nakładki) o wysokiej
przewodności elektrycznej i trwałości, niepowodujący podczas pracy powstawania pyłów.”
Powyższe potwierdza stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum Škoda, iż odbierak prądu
będzie włączony w system diagnostyki pojazdu, co gwarantuje, iż jego jakość będzie
odpowiednio monitorowan
a, a ewentualne nieprawidłowości zostaną przez system
zakomunikowane, co wpływa na możliwość wydłużenia okresu międzyprzeglądowego. Nadto
Odwołujący 2 nie zaprzeczył twierdzeniom Konsorcjum Škoda, że stosowane przez tego
wykonawcę nakładki odbieraka prądu wykazują żywotność wyższą niż planowany dla P1
okres międzyprzeglądowy. Nawet gdyby tak było, to nie zostało wykluczone, że nie można
by w
czasie przeglądu P1 wymieniać nakładki odbieraka na nową, eliminując w ten sposób
ryzyko jej zużycia.
Ponadto p
rzywoływane publikacje naukowe odnośnie trwałości nakładki ślizgaczy nie
stanowią w ocenie Izby istotnego dowodu na okoliczność trwałości rozwiązań stosowanych
przez Konsorcjum Škoda, gdyż po pierwsze nie dotyczą zastosowanych rozwiązań, a po
drugie mają walor historyczny, jeśli weźmie się pod uwagę dynamikę postępu
technologicznego (przykładowo przedstawiona publikacja T. Siemiński, T. Jarosz „Odbieraki
prądu i ich współpraca z siecią jezdną” została wydana w 1989 r., czyli prawie trzydzieści lat
temu). Na
istotny rozwój technologiczny wskazuje chociażby fakt, iż aktualnie najstarsze
pojazdy metra warszawskiego serii „81” mają wykonywany przegląd P1 codziennie, pojazdy
typu Metropolis co dwa tygodnie, a pojazdu Inspiro co 2 miesiące przegląd P1.1., a co 4
m
iesiące przegląd P1.2. Okoliczność, iż część czynności objętych zakresem pierwszego
poziomu utrzymania już w przypadku pojazdów Inspiro eksploatowanych od 2014 r.
realizowana jest co 4 miesiące, dodatkowo uprawdopodabnia realność okresu
międzyprzeglądowego dla P1, zaoferowanego przez Konsorcjum Škoda (131 dni).
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego 2 o potencjalnym zagrożeniu
bezpieczeństwa wiążącym się ze sprawdzaniem poprawności geometrii zestawu kołowego w
ramach poziomu utrzymania P2,
Izba stwierdziła, iż zostało ono oparte w zasadzie wyłącznie
na twierdzeniu, że tak długie przebiegi pomiędzy przeglądami P2, jakie zaoferowało
Konsorcjum Škoda (wg wyliczeń Odwołującego 2 na poziomie 152 863 km), bez
sprawdzenia podstawowych parametrów geometrii kół, stanowią poważne zagrożenie i mogą
być powodem wykolejenia pociągu oraz na okoliczności, że rzeczywiste przebiegi pojazdu
do przeglądu P2 mogą wynieść nawet do 200 000 km.
W tym zakresie Izba podtrzy
muje w całości stanowisko przedstawione w zakresie zarzutu
nr 2 odwołania Alstom w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18, gdzie zwrócono uwagę na brak
podania przez Zamawiającego w treści SIWZ rzeczywistych danych co do przebiegów
pojazdów, jak również brak obowiązku wykonawców do samodzielnego ustalania
faktycznego przebiegu pojazdów metra warszawskiego i opieranie na tych ustaleniach cyklu
przeglądowo – naprawczego. Co więcej, twierdzenia Konsorcjum Siemens, Newag o tym, że
rzeczywiste przebiegi pojazdu przez okres 17,47
miesięcy (niespełna półtora roku) mogą
kształtować się na poziomie nawet 200 000 km nie znajdują potwierdzenia w materiale
dowodowym, jaki został zgromadzony w postępowaniu odwoławczym, zwłaszcza w świetle
twierdzeń Zamawiającego, który określał obecny rzeczywisty średni przebieg pojazdu w
metrze warszawskim na ok. 80 000 km rocznie
. Twierdzenia Zamawiającego znajdują
odzwierciedlenie w złożonych w postępowaniu odwoławczym przez Przystępującego Stadler
wyciągach z najnowszych raportów rocznych metra warszawskiego z 2015 i 2016 roku,
wskazujących na przebiegi roczne rzędu 80 000 – 90 000 km w zależności od typu taboru
(roczny średni przebieg w 2016 r. pojazdu serii „81” to 75,2 tys. km, typu Metropolis 89,9 tys.
km, typu Inspiro 84 tys. km; roczny
średni przebieg w 2015 r. pojazdu serii „81” to 63,6 tys.
km, typu Metropolis 87,4 tys. km, typu Inspiro 84,2 tys. km).
Również we wcześniejszych latach eksploatacji, przed dostawą taboru Inspiro, kiedy
roczne przebiegi pojazdów Metropolis były najwyższe, to nie przekraczały one 130 000 km.,
co wynika z raportów przedstawionych przez samego Odwołującego. Ponadto nawet
przyjmując (jak zauważyło Konsorcjum Škoda) roczny przebieg pojazdu wynikający z zał. 1.8
do ST na poziomie 105
000 km, wartość 200 000 km, wskazywana przez Odwołującego 2,
nie zostanie w
czasie 17,47 miesięcy do przeglądu P2 osiągnięta. W ocenie Izby nie ma racji
Odwołujący 2 także w zakresie, w jakim twierdzi, iż Zamawiający może wręcz oczekiwać
przebiegu na poziomie 200 000 km z uwagi na kw
estię trwałości łożysk. Takie oczekiwanie
nie zostało wprost wyartykułowane w SIWZ. Wręcz przeciwnie – punktem odniesienia dla
struktury
cyklu
przeglądowo
–
naprawczego
były
okresy
i
przebiegi
międzyprzeglądowe/międzynaprawcze określone we wspomnianym wyżej załączniku nr 1.8
do ST.
Odwołujący 2 nie wykazał ponadto, że sprawdzenie geometrii zestawów kołowych
każdorazowo powinno nastąpić w ramach przeglądu P2 ani, że ich weryfikacja w okresie
zaproponowanym przez Konsorcjum Škoda niesie zagrożenie dla bezpieczeństwa, skoro
pojazd posiadać będzie wymagany przez Zamawiającego, rozbudowany system diagnostyki
pojazdu, pozwalający na systematyczną ocenę stanu technicznego pojazdu i alarmujący
o
sytuacjach osiągnięcia wartości granicznych. Zauważyć przy tym należy, że załącznik nr 3
do RMI,
w odniesieniu do czynności na poziomie utrzymania P1, wprost wskazuje na
możliwość dokonywania niektórych tych czynności przez maszynistę, czy przy użyciu
automatycznych urządzeń pokładowych, na co wskazywał Zamawiający. Z kolei Konsorcjum
Škoda w toku postępowania odwoławczego złożyło oświadczenie producenta Ambrose Kft
w
sprawie okresów międzyprzeglądowych komponentu Zestawy kołowe, potwierdzające
zgodność parametrów utrzymania tego komponentu z cyklem przeglądowo – naprawczym
zaoferowanym przez Konsorcjum Škoda. Odwołujący 2 próbował podważyć wiarygodność
oświadczeń ww. producenta i jego sytuację finansową, nie zakwestionował jednak w sposób
skuteczny prawdziwości oświadczenia tego producenta.
Powyższe rozważania znajdują pełne odniesienie w zakresie tożsamych zarzutów
stawianych ofercie wykonawcy Stadler, co do których Odwołujący 2 nie podniósł żadnych
dodatkowych okoliczności, a nawet nie przywołał szacowanego przebiegu między
przeglądami P2, jaki wynikał z oferty tego wykonawcy.
Również twierdzenia Konsorcjum Siemens, Newag w zakresie zagrożenia
bezpieczeństwa spowodowanego zbyt długim okresem międzyprzeglądowym poziomu P3,
zaoferowanym przez Konsorcjum Škoda i Stadler, na którym następuje m.in. dokładny
przegląd i czyszczenie ochronnika przepięć czy izolatorów odbieraka prądu, nie zostały
wykazane.
Odwołujący 2 swoje wywody w odwołaniu ograniczył w zasadzie wyłącznie do
stwierdzenia, że wykonywanie tych czynności tak rzadko, jak zaproponowali wykonawcy
Konsorcjum Škoda i Stadler, stanowi poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa. Dowody z
zagranicznych artykułów publikowanych w Internecie przedstawione przez Odwołującego 2
wskazywały na istotność tego rodzaju czynności dla bezpieczeństwa ruchu pojazdu
(obrazując skutki zaniechań dokonywania odpowiednich przeglądów, takie jak pożary),
natomiast okoliczność ta nie była kwestionowana w postępowaniu odwoławczym.
Przedmiotem sporu było zaoferowanie przez wykonawców zbyt długich okresów/przebiegów
międzyprzeglądowych, a tej okoliczności Odwołujący 2 nie wykazał. W szczególności nie
zaprzeczył on skutecznie twierdzeniom podnoszonym przez Przystępującego Stadler, iż
czynności związane z przeglądem i czyszczeniem ochronnika przepięć czy izolatorów
odbieraka prądu mogą być wykonywane nie tylko na poziomie utrzymania P3, ale też na
innych poziomach utrzymania.
Same twierdzenia Odwołującego 2 – w sytuacji
kwestionowania ich przez przeciwników procesowych - nie mogą stanowić udowodnienia ani
nawet uprawdopodobnienia
prawdziwości stawianego zarzutu, ponieważ ustawa Pzp w art.
190 ust. 1 nakłada na strony obowiązek wskazania dowodów, dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne.
Jeśli chodzi zaś o twierdzenia co do zadeklarowanego przez Przystępującego
Konsorcjum Škoda okresu żywotności pojazdu (wg Odwołującego 2 określonego na 92 lata),
Izba wskazuje, iż jest ono oparte na niewykazanym założeniu, żw skoro przegląd P5
zaplanowano po ponad 45 latach, to żywotność ta wynosić będzie 92 lata. Odwołujący 2 w
postępowaniu odwoławczym nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie wykazania, że
czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego lub jego odnowienie
realizowane na poziomie P5, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej czy przepisami prawa,
wy
konywane są co do zasady w połowie żywotności pojazdu (tj., że przedłużają one okres
żywotności pojazdu o drugie tyle). Izba w tym zakresie w całości podziela stanowisko
wyrażone już przy omawianiu zarzutu nr 2 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18,
wobec czego nie jest celowym jego powielanie w tym miejscu.
Podkreślić jedynie raz jeszcze należy, że ani z treści SIWZ, ani z przepisów RMI nie
wynika warunek, aby przegląd P5 odbywał się dokładnie w połowie okresu żywotności
pojazdu. Jeżeli okoliczność taka wynika z zasad wiedzy technicznej, to Odwołujący 2 – jako
podmiot, który z tego faktu wywodzi skutek prawny w postaci niezgodności oferty
Konsorcjum Škoda z SIWZ – zobowiązany był to wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych, czego nie uczynił. W ocenie Izby nie sposób wywodzić tego – jak Konsorcjum
Siemens, Newag wskazało na rozprawie – z wymogu Zamawiającego co do żywotności
pojazdu określonej na min. 30 lat z jedną naprawą główną. Zamawiający nie zawarł wymogu,
że przegląd P5 ma mieć miejsce w połowie żywotności pojazdu. Również przedstawiana
przez
Odwołującego 2 argumentacja (w tym w dokumencie „Wykazanie nierealności danych
w
kryterium systemu utrzymania pojazdu) dotycząca zasady cykliczności prac w cyklu
przeglądowo – naprawczym, nie była w ocenie Izby wystarczająca do przesądzenia
niezgodności cyklu zaproponowanego przez Konsorcjum Škoda z zasadami wiedzy
technicznej.
Odwołujący 2 nie udowodnił także, że ewentualne zaplanowanie przeglądu P5 w
cyklu przeglądowo – naprawczym w późniejszym okresie żywotności pojazdu niż połowa,
jest niezgodnie z przepisami RMI czy zasadami wiedzy technicznej, a w efekcie i z
treścią
SIWZ.
W dalszej kolejności należy zauważyć, że w toku postępowania odwoławczego
Konsorcjum Siemens, Newag rozszerzało podstawy faktyczne zarzutów podniesionych w
odwołaniu, wskazując na co raz to nowsze okoliczności mające świadczyć o niezgodności
cyklu przeglądowo – naprawczego Konsrocjum Škoda i Stadler. Przykładowo należy
wskazać, iż już na rozprawie dotyczącej odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18 w
dniu 13 lipca 2018 r.,
Odwołujący 2 powołał się m.in. na wymogi wynikające z przepisów
Rozporządzenia Ministra Transportu w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego
w
zakresie
projektowania,
wytwarzania,
eksploatacji,
naprawy
i
modernizacji
specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych z dnia 20 października 2006 r. (Dz. U. z 2014 r.
poz. 1465) w zakresie serwisowania zbiornik
ów powietrznych, czy na konieczność
wykonywania badań defektoskopowych zestawów kołowych po nie więcej niż 300 000 km,
czyli według cyklu Konsorcjum Škoda na trzecim poziomie utrzymania, z których wywodził
nierealność zadeklarowanych parametrów. Analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie
twierdzeń Odwołującego 2 o niezachowaniu przez Przystępujących Stadler i Konsorcjum
Škoda wymaganej korelacji liniowej w cyklach przeglądowo – naprawczych czy o
niedostosowaniu tych cyklów do trwałości łożysk.
Praktykę taką Izba ocenia jako nie znajdującą oparcia w przepisach prawa, podstawą
zarzutu jest bowiem nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna
i precyzyjna podstawa faktyczna.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, norma wyrażona w art.
192 ust. 7 ustawy Pzp
wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany
jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i
skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami
składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na
wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma
możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe
im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy
przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania,
to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w
ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14
kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 433/18). Oparcie się w odwołaniu na ogólnych - i jak w
niniejszym przypadku
– bardzo szerokich tezach o niezgodności cyklu przeglądowo -
naprawczego z treścią SIWZ, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej i
konkretyzowanie podstaw faktycznych zarzutu dopiero na rozprawie,
uniemożliwia zarówno
Zamawiającemu, jak i pozostałym Uczestnikom postępowania, przygotowanie argumentacji i
rzeczowe odniesienie się do kwestionowanych przez Odwołującego 2 okoliczności (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 6 kwietnia
2018 r., sygn. akt KIO 533/18). Tym bardziej mieć należy
na uwadze, iż wskazana powyżej argumentacja Konsorcjum Siemens, Newag nie stanowiła
repliki na twierdzenia pozostałych Stron i Uczestników postępowania odwoławczego i mogła
zostać podniesiona, a przynajmniej zasygnalizowana, w odwołaniu.
Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o podnoszoną argumentację w zakresie zaoferowania
przez Przystępującego Stadler poziomów P4.3 i P5 o takich samych maksymalnych
przebiegach międzyprzeglądowych – okoliczność ta nie była objęta zarzutami odwołania,
a
zatem nie może stanowić przedmiotu rozstrzygnięcia Izby w sprawie o sygn. akt KIO
1290/18, jako, że Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Taki zarzut przeciwko ofercie Stadler
podniosło wyłącznie Konsorcjum Škoda w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18 i twierdzenia
Odwołującego 2 w tym zakresie nie mogą być brane pod uwagę, jako że w postępowaniu o
sygn. akt KIO 1297/18 Konsorcjum Siem
ens, Newag przystąpiło do postępowania po stronie
Zamawiającego, a zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony
, do której przystąpił.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż w zakresie zgodności cyklów przeglądowo
– naprawczych z treścią SIWZ, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej
przeprowadzone zostało szczegółowe postępowanie dowodowe, włącznie z dopuszczeniem
na wniosek Odwołującego 2 dowodu z opinii biegłego sądowego, a następnie dowodu z
ustnej opinii uzupełniającej tego biegłego złożonej na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r.,
jako że Izba uznała, iż pełna, kompleksowa i rzetelna ocena podnoszonych zarzutów jest
możliwa wyłącznie w oparciu się o wiadomości specjalne. W ocenie składu orzekającego,
z
gromadzony w sprawie obszerny materiał dowodowy, w tym także opinia biegłego
sądowego, nie dawał podstaw do tego, aby w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości przesądzić o niezgodności treści ofert Konsorcjum Škoda i Stadler z SIWZ.
Biegły w treści opinii w zakresie parametru „maksymalne okresy międzyprzeglądowe –
międzynaprawcze wyrażone w jednostce czasu oraz maksymalne przebiegi kilometrażowe
międzyprzeglądowe – międzynaprawcze przedstawione na schematach cyklu przeglądowo –
naprawczego dla poszczególnych poziomów utrzymania” oraz ustnej opinii uzupełniającej
zwrócił uwagę na ogólność postanowień RMI i jego niedostosowanie do postępu
technologicznego.
Biegły potwierdził przekonanie składu orzekającego, iż na gruncie tego
rozporządzenia nie można jednoznacznie określić, aby ściśle określone czynności
realizowane były w trakcie konkretnego poziomu utrzymania. Wskazał ponadto, iż w praktyce
spotykane są sytuacje, gdy ingerencja w dany element odbywa się na niższym poziomie
utrzymania, jeżeli po przeprowadzeniu oceny jego stanu technicznego zostanie on uznany
za nieakceptowaln
y lub prognoza jego zużycia, ewentualnie doświadczenia eksploatacyjne,
wskazywać będą, że ostateczne osiągniecie granicznych parametrów eksploatacyjnych
nastąpi szybciej niż planowany termin/przebieg kolejnego przeglądu. Jest to dopuszczalne
działanie, bowiem nadrzędnym celem w procesie utrzymania pojazdów kolejowych jest ich
późniejsza bezpieczna eksploatacja, natomiast konsekwencją może być m.in. wydłużenie
czasu wyłączenia pojazdu z eksploatacji czy wzrost kosztów utrzymania.
Biegły zwrócił uwagę także na istotną w sprawie okoliczność, iż struktura cyklu
przeglądowo - naprawczego jest tylko jednym z elementów, jaki składa się na dokumentację
systemu utrzymania pojazdu. W konsekwencji nie jest on jedynym elementem pozwalającym
wnioskować czy spełnione są warunki bezpieczeństwa przy utrzymaniu technicznym
pojazdów. Kluczowe jest tutaj przypisanie określonych zestawów czynności do
poszczególnych poziomów utrzymania. Zakresy czynności koniecznych do wykonania przy
pojeździe kolejowym stanowią sumę niezbędnych prac obsługowych, konserwacyjnych,
naprawczych przy wszystkich ur
ządzeniach i podzespołach pojazdów wskazanych przez
producentów. Wynika z tego konieczność uwzględnienia w DSU wymagań producentów
poszczególnych podzespołów oraz zapewnienie zgodności z tymi wymaganiami. Zatem, jak
wskazał biegły, sama konstrukcja cyklu przeglądowo - naprawczego uzależniona jest od
trwałości poszczególnych zespołów, podzespołów i części pojazdu, zaleceń w procesie
utrzymania
wydanych przez producentów oraz przewidywanej intensywności eksploatacji
pojazdu.
Powyższe potwierdza przekonanie składu orzekającego Izby, iż w świetle treści
postanowień SIWZ, w szczególności niewymagania przez Zamawiającego złożenia
dodatkowych informacji lub dokumentów dotyczących systemu utrzymania pojazdu,
jednoznaczna
ocena prawidłowości konstrukcji zaoferowanych cyklów przeglądowo –
naprawczych była znacząco ograniczona. Biegły wskazał w tym zakresie jako przykład na
brak określenia granicznej pracochłonności czynności utrzymaniowych na poszczególnych
poziomach, co miałoby wpływ na czas wyłączenia pojazdu z ruchu i ograniczyłoby dążenie
do przenoszenia niektórych czynności utrzymania do niższych poziomów. Wykonawcy nie
mieli także obowiązku wskazania, jakie czynności planowane są do realizacji na
poszczególnych poziomach utrzymania, czy też jakie zamierzają zastosować komponenty i
jaki jest cykl utrzymania poszczególnych zespołów, podzespołów czy urządzeń, wymagany
przez ich producentów.
Jeśli chodzi o ofertę Przystępującego Stadler, to sporządzona w postępowaniu przez
biegłego sądowego opinia nie wskazywała na jakiekolwiek zastrzeżenia, co do zaoferowanej
konstrukcji cyklu przeglądowo - naprawczego. Jak stwierdził biegły porównując cykle
przeglądowe m.in. ww. wykonawcy do cyklów realizowanych przy utrzymaniu obecnie
eksploatowanych pojazdów metra warszawskiego, można przyjąć, iż są one realne do
wykonania przy założeniu podobnego zakresu czynności na poszczególnych poziomach
utrzymania. Wpisują się bowiem w ogólną tendencję do wydłużania przebiegów pojazdów
wraz z postępem technicznym (intensywność eksploatacji) przy utrzymaniu czasokresów
wymaganych do osiągnięcia resursów międzyprzeglądowych. Dowody przestawiane
w
postępowaniu odwoławczym przez Konsorcjum Siemens, Newag w postaci artykułów
prasowych czy publikacji naukowych, jakkolwiek poszerz
ały wiedzę na temat kolejnictwa, to
zdaniem Izby były niewystarczające do przesądzenia o wadliwości oferty Przystępujący
Stadler
, tym bardziej, że Odwołujący 2 w postępowaniu odwoławczym swoją argumentację
skupił głównie na wykazaniu nierealności parametrów zaoferowanych przez Konsorcjum
Škoda, a nie Stadler. Z kolei przeprowadzony przede wszystkim na wniosek Odwołującego 2
dowód z opinii biegłego sądowego, okolicznościom wywodzonym przez niego i dowodzonym
na rozprawie w dniach 12
– 24 lipca 2018 r., zaprzeczył. W konsekwencji Izba nie znalazła
podstaw do tego, aby zakwestionować decyzję Zamawiającego, iż cykl przeglądowo -
naprawczy Przystępującego Stadler jest zgodny z SIWZ, przepisami prawa czy zasadami
wiedzy technicznej, a zatem
brak było podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy z tego
powodu.
Odnosząc się do oferty Konsorcjum Škoda które zaoferowało znacząco wydłużone
w
stosunku do ofert pozostałych wykonawców okresy i przebiegi międzyprzeglądowe,
w
ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie również nie pozwalał przesądzić
w
sposób nie budzący wątpliwości, iż taka konstrukcja cyklu przeglądowo – naprawczego
świadczy o niezgodności z SIWZ, przepisami prawa czy zasadami wiedzy technicznej.
Jak wynika z opinii biegłego sądowego złożonej w sprawie, choć na pierwszy rzut oka
dane w ofercie Konsorcjum Škoda mogą wydawać się nieprawdopodobne i nieuzasadnione
poziomem technicznym zastosowanych
podzespołów do konstrukcji pojazdu, to teoretycznie
zadeklarowane parametry są możliwe do osiągnięcia pod warunkiem umiejętnego rozdziału
czynności utrzymania oraz wymian i napraw podzespołów na poszczególne poziomy
utrzymania z
tendencją realizacji większego zakresu czynności na niższych poziomach
utrzymania. W opinii biegłego może to oznaczać, że czynności utrzymania, wymiany lub
naprawy podzespołów zaplanowane przez kontroferentów np. na poziomie P4.1 lub P4.2,
w przypadku cyklu utrzymania zaoferowanego przez Konsorcjum
Škoda będą wykonywane
odpowiednio w ramach P3 lub P4.1. Nie jest zatem wykluczone, i
ż zakresy prac
zaplanowanych przez pozostałych wykonawców w ramach poziomu utrzymania P5,
w
przypadku oferty Konsorcjum Škoda będą wykonywane w ramach poziomu P4.3 lub nawet
P4.2. Według RMI planowe wymiany podzespołów są możliwe już od poziomu trzeciego, co
powoduje, iż zaplanowanie wymian podzespołów, które osiągnęły graniczne parametry
eksploatacji może odbyć się wcześniej niż deklarowany termin realizacji poziomu piątego.
Zdaniem biegłego nie jest to niezgodne z RMI, oznaczać będzie jednak zwiększony zakres
prac przy niższych poziomach utrzymania, dłuższe wyłączenia na czas wykonania przeglądu
i niższą dostępność pojazdów w eksploatacji. Zamawiający jednak w SIWZ nie limitował
maksymalnego czasu realizacji danego poz
iomu utrzymania, w związku z powyższym taka
koncepcja cyklu przeglądowo – naprawczego nie jest niezgodna z wymogami
Zamawiającego. Biegły podkreślił jednak, że potwierdzenie lub zaprzeczenie tym
spostrzeżeniom może nastąpić dopiero po analizie zakresów czynności przewidzianych do
realizacji w ramach poszczególnych poziomów utrzymania oraz ich porównaniu
z
wymaganiami w zakresie utrzymania producentów podzespołów i urządzeń
wykorzystanych do konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie postawił jednak wymogu, aby na
etapie składania ofert przedstawić takie dokumenty, a nadmienić trzeba, że zarówno
wykonawcy składając oferty, jak i Izba w postępowaniu odwoławczym, pozostawali związani
tak ukształtowanymi postanowieniami SIWZ.
Biegły wydając opinię poddał analizie także oświadczenia producentów komponentów
złożone przez Konsorcjum Škoda, co potwierdził podczas rozprawy. Oświadczenia te w
opinii biegłego potwierdzają, iż wyroby tych producentów mogą być wplecione
w poszczeg
ólne poziomy utrzymania pojazdów oferowanych przez Konsorcjum Škoda.
Pomimo dysponowania tymi oświadczeniami, biegły zwrócił uwagę, iż w dalszym ciągu brak
jest informacji co do zakresu czynności zalecanych do wykonania na poszczególnych
poziomach utrzymania, które nie były wymagane przez Zamawiającego. Oświadczenia
dostawców podzespołów uprawdopodabniają jednak założenie, że Konsorcjum Škoda
umiejętnie wplotło wymogi w zakresie utrzymania stawiane dla poszczególnych
komponentów w projektowany cykl utrzymania pojazdu oraz przeniosło niektóre prace
utr
zymaniowe, planowe wymiany i naprawy podzespołów do niższych poziomów utrzymania
niż konkurenci. Biegły zwrócił także uwagę na ryzyka związane z dostępnością części
zamiennych w całym cyklu życia pojazdu (ryzyko poszukiwania zamienników czy ponownej
procedury dopuszczenia pojazdu do eksploatacji) i
wydłużeniem okresów dla przeglądów P1
i P2 (ryzyko wyłączenia pojazdów między okresami lub zwiększenia prac w ramach
poszczególnych poziomów utrzymania związane z nieplanowymi czynnościami), natomiast
pomimo tych
ryzyk nie przesądził o niezgodności zaproponowanego przez Konsorcjum
Škoda cyklu przeglądowo – naprawczego z SIWZ, zasadami wiedzy technicznej czy
przepisami prawa.
Podczas ustnej opinii uzupełniającej biegły podtrzymał wnioski opinii, wskazując, iż nie
jest w stanie przesądzić o niezgodności konstrukcji cyklu przeglądowo – naprawczego
Konsorcjum Škoda ani innych wykonawców. Wyjaśnił m.in., iż sformułowanie w opinii
dotyczące dostępności części zamiennych nie jest równoznaczne z tym, że ta dostępność
nie będzie zapewniona. Na pytanie Izby, czy okresy i przebiegi zaoferowane przez
wykonawców wskazują na zagrożenie dla bezpieczeństwa, biegły zaprzeczył. Wskazał, iż
naw
et biorąc pod uwagę tak znaczne wydłużenie cyklu, jak oferuje Skoda, to nie można
jednoznacznie określić, że którakolwiek oferta zagraża bezpieczeństwu w ruchu. Biegły nie
zauważył także w ofertach ewentualnych niedozwolonych przesunięć w ramach przeglądów,
podkreślił, że rozporządzenie RMI jest ubogie o precyzyjne wymagania, a istotne znaczenie
mają wymogi dostawców zespołów i podzespołów. W jego ocenie, w świetle analizowanej
dokumentacji,
nie było nadmiernego czy nieuzasadnionego wydłużenia cyklu w stosunku do
deklaracji producenta. Ponadto na pytanie Izby, czy co do
którejś z ofert istnieje
prawdopodobieństwo, że cykl utrzymania trzeba będzie skorygować, biegły odpowiedział, iż
nie można jednoznacznie przesądzić, że byłaby taka potrzeba.
Izba nie uznała za zasadne zastrzeżeń zgłaszanych przez Konsorcjum Siemens, Newag
do treści opinii biegłego w zakresie dotyczącym cyklów przeglądowo – naprawczych. W
ocenie Izby złożona przez biegłego sądowego opinia była opinią rzetelną, jasną, jak również
wyczerpującą merytorycznie. Oparta została o całą dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia, jak również o dokumentację postępowania odwoławczego, w tym przedmiotem
jej analizy były także dowody składane przez Strony i Uczestników postępowania na
rozprawie w dniach 12-
24 lipca 2018 r. Ewentualne nieścisłości czy zastrzeżenia zgłaszane
przez Strony i Uczestników postępowania, w tym zastrzeżenia przedstawione w piśmie
Odwołującego 2 z 19 listopada 2018 r., zostały przez biegłego wyjaśnione podczas rozprawy
w dniu 2
1 listopada 2018 r., w ramach ustnej opinii uzupełniającej. Izba umożliwiła także
wszystkim zainteresowanym swobodne zadawanie pytań biegłemu w granicach zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, przy czym należy wskazać, iż przed terminem tej rozprawy
Strony i U
czestnicy mieli możliwość zapoznania się nie tylko z opiniami biegłego, ale i z
pismami procesowymi swoich przeciwników, które zawierały odniesienie do treści tych opinii.
Odwołujący 2 skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie uprawnień, niemniej pomimo
dociekliwości Odwołującego 2, ustna opinia uzupełniająca złożona przez biegłego w pełni
potwierdziła wnioski wynikające z opinii pisemnej. Twierdzenia Konsorcjum Siemens,
Newag, iż biegły nie weryfikował deklaracji producentów komponentów złożonych przez
Konsorcjum Škoda, stanowią nadinterpretację wypowiedzi biegłego, iż nie pamięta dokładnie
treści każdego z analizowanych dokumentów, podczas gdy biegły jednoznacznie potwierdził,
iż weryfikował oświadczenia przedstawione w tym zakresie przez Konsorcjum Škoda. Z
twierdzeń Odwołującego 2 można wywieść wniosek, iż oczekiwał on bardzo szczegółowego
odniesienia się przez biegłego do każdej, nawet najdrobniejszej, kwestii poruszanej na
rozprawie, do każdego złożonego dowodu, tymczasem brak takiego odniesienia, w ocenie
Izby,
nie świadczy o tym, że opinia nie jest kompletna i konkretna. Jak już wskazano
wcześniej, została ona wydana w oparciu o całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym, a ustna opinia uzupełniająca złożona przez
biegłego na rozprawie potwierdziła okoliczność, iż ten materiał dowodowy, w tym twierdzenia
Odwołującego 2, czy oświadczenia producentów komponentów złożone przez Konsorcjum
Škoda, były biegłemu znane.
Mając na uwadze treść opinii biegłego sądowego, jak i pozostały zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy, w ocenie Izby nie było możliwości przesądzenia w sposób jednoznaczny
i bezsporny o niezgodności z SIWZ zaoferowanego przez Konsorcjum Skoda cyklu
przeglądowo - naprawczego, a tym bardziej o niezgodności cyklu zaoferowanego przez
Przystępującego Stadler, którego propozycja nie odbiegała w aż tak znaczny sposób od ofert
pozostałych wykonawców, jak propozycja Konsorcjum Skoda. Jak wykazało postępowanie
dowodowe,
istotne znaczenie dla oceny realności cyklu utrzymania ma przypisanie
określonych zakresów czynności do poszczególnych poziomów utrzymania i skorelowanie
tych czynności z wymaganiami producentów podzespołów i urządzeń. Podania takich
danych Zamawiający nie wymagał jednak w postępowaniu, co utrudniało jednoznaczną
ocenę złożonych ofert. Z kolei oświadczenia producentów określonych komponentów
złożone przez Konsorcjum Škoda w postępowaniu odwoławczym uprawdopodabniały
zgodność cyklu przeglądowo - naprawczego z wymaganiami producentów poszczególnych
zespołów, podzespołów, urządzeń, czyli jedną z kluczowych okoliczności, wpływających na
prawidłowość konstrukcji cyklu. Prawidłowość cyklu przeglądowo – naprawczego stwierdzały
także złożone do akt postępowania przez Konsorcjum Škoda prywatne opinie eksperckie
Politechniki Czeskiej w Pradze i
Politechniki Warszawskiej, które sporządzono
z
uwzględnieniem deklaracji producentów komponentów, aczkolwiek z uwagi na prywatny
charakter tych opinii (sporządzenie ich na zlecenie strony postępowania) traktowane są one
jedynie jako wzmocnienie argumentacji Przystępującego Konsorcjum Škoda.
Ponadto, jak ustalono, RMI wprost nie zabrania
zakładania pewnych planowych
czynności na niższych poziomach utrzymania. Wiązać się to będzie co prawda z dłuższym
wyłączeniem pojazdu z eksploatacji, natomiast Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymagań
odnośnie maksymalnych okresów wyłączenia pojazdów z eksploatacji. Wymagania prawne
wynikające z rozporządzenia RMI umożliwiają dość swobodny przydział czynności do
poziomów utrzymania, gdyż RMI w sposób bardzo ogólny definiuje zakres czynności na
poszczególnych poziomach utrzymania. Aby zatem móc przesądzić w sposób niebudzący
wątpliwości o pełnej zgodności cyklu przeglądowo - naprawczego zaoferowanego przez
Konsorcjum Škoda (ale też innych wykonawców), w ocenie Izby, Zamawiający musiałby
dysponować dokumentacją systemu utrzymania albo przynajmniej posiadać wiedzę o
zaplanowanych na danym poziomie utrzymania czy
nnościach i cyklach utrzymania
poszczególnych, planowanych do zastosowania, komponentów pojazdu. Na gruncie takich
założeń SIWZ, jakie stanowiły podstawę faktyczną rozstrzygnięcia Izby, przeprowadzone
postępowanie dowodowe nie wykazało niezgodności zaoferowanych cyklów przeglądowo -
naprawczych z SIWZ, przepisami prawa czy zasadami wiedzy technicznej. Przy czym
podkreślić należy, iż Izba rozpoznając zarzuty odwołania i oceniając wywiązanie się przez
wykonawców z obowiązków nałożonych na nich przez Zamawiającego, związana była
ustaleniami faktycznymi wynikającymi z treści SIWZ i ST, a prawidłowość postanowień w
tych dokumentach zawartych
nie była przedmiotem rozpoznania przez Izbę i nie podlegała
ocenie. W sytuacji zatem, gdy z
treści SIWZ nie wynikały konkretne obowiązki wykonawców
czy inne mechanizmy pozwalające na pełniejszą ocenę realności, zgodności z przepisami
prawa czy zasadami wiedzy technicznej zaoferowanych cyklów przeglądowo – naprawczych,
nie sposób było konsekwencjami takiego stanu rzeczy obciążać wykonawców.
W świetle powyższego nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wskazujące na konieczność odrzucenia ofert
Konsorcjum Škoda i wykonawcy Stadler, jako zawierających niezgodne z przepisami
powszechnie obowiązującymi i sprzeczne ze stanem techniki dane w zakresie systemu
utrzymania pojazdu.
Zarzut nr 3, 6 i 9 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
Izba nie uznała za zasadne także zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2)
w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert Konsorcjum Škoda,
wykonawcy Stadler i wykonawcy Alstom, które podlegać powinny odrzuceniu, ponieważ
zawierają nierealne i sprzeczne ze stanem techniki dane zużycia energii względem
zadeklarowanej masy pojazdu (zarzut nr 3, 6 i 9 odwołania). W ocenie składu orzekającego
zgromadzony w sprawie obszerny materiał dowodowy, w tym także opinia biegłego
sądowego, nie dawał podstaw do tego, aby przesądzić o niezgodności treści ofert
wykonawców Alstom, Stadler i Konsorcjum Škoda z SIWZ.
Odwołujący 2 sformułował zarzuty w powyższym zakresie w sposób bardzo ogólny.
Zwrócił uwagę, iż w obliczu wymogów wynikających z postanowień SIWZ wykonawcy nie
mieli zbyt dużej swobody w proponowaniu różnych konstrukcji EZT, a Zamawiający
precyzyjnie określił wymagania odnośnie przejazdu teoretycznego w załączniku nr 1.7 do
ST, co zdaniem Odwołującego 2 powinno skutkować porównywalnymi wynikami o dużej
zależności zużycia energii względem masy pojazdu. Odwołujący 2 przyjął w swojej
argumentacji założenie, że ponieważ pojazdy oferentów są tożsame pod względem
konstrukcyjnym oraz funkcjonalnym, są zbudowane z bardzo podobnych, porównywalnych
zaawansowanych komponentów dostępnych u wiodących firm na rynku, kluczowym
elementem, jaki jest wpływowy i wyróżnia te pojazdy między sobą, jest masa każdego z nich
(tak wskazano m.in. w dokumencie „Wykazanie nierealności danych w kryterium zużycie
energii elektrycznej” złożonym na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r.). Wykonując obliczenia,
jaką masę musiałyby mieć pojazdy, według zadeklarowanego przez Alstom, Stadler i
Konsorcjum Škoda zużycia energii, zdaniem Odwołującego 2, dla każdego z ww.
przypadków, masa musiałaby być znacząco (o kilkadziesiąt ton) mniejsza niż
zadeklarowana.
Odwołujący 2 w treści odwołania nie przedstawił żadnych dalszych argumentów,
w
szczególności obliczeń, na podstawie których opierał swoje wywody. Nie odniósł się także
w sposób indywidualny do ofert poszczególnych wykonawców, pomimo iż zadeklarowane
przez nich parametry zużycia energii były zgoła odmienne, jak i różny był stosunek tych
wartości do wartości zadeklarowanych przez samego Odwołującego 2. Dla przykładu należy
wskazać, iż ostateczne różnice punktowe pomiędzy ofertą Odwołującego 2 a ofertą
Przystępującego Konsorcjum Škoda w kryterium oceny ofert nr 2 wyniosły jedynie 1,05 pkt.
Odwołanie, poza ogólnym odniesieniem się do relacji zużycia energii do masy pojazdu, nie
zawierało bardziej precyzyjnych informacji. Jak wskazano już we wcześniejszej części
uzasadnienia, konstruowanie zarzutów w sposób ogólny, z niesprecyzowaną podstawą
faktyczną, ma przełożenie na całe postępowanie odwoławcze, ponieważ zakres
rozstrzygnięcia Izby determinowany jest treścią odwołania. To na Odwołującym 2, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów przed upływem
terminu na wniesienie odwołania, zarówno na płaszczyźnie prawnej, jak i faktycznej.
Odnosząc się do zarzutów Konsorcjum Siemens, Newag, które zostały wyartykułowane
w
odwołaniu, Izba stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły się.
Bezspornym jest, iż w załączniku nr 1.7. do ST w pkt 17 Zamawiający przedstawił
informac
je w zakresie obliczenia parametrów trakcyjnych przejazdu teoretycznego pojazdu
metra dla odcinka centralnego II linii metra, które wpływały na symulację przejazdu
teoretycznego, a w konsekwencji na obliczoną na tej podstawie zbilansowaną wartość
zużycia energii elektrycznej. Natomiast, w ocenie Izby, założenia do symulacji przejazdu
teoretycznego dawały wykonawcom pewną swobodę podczas dokonywania obliczeń, która
niewątpliwe wpływać mogła na różnicę w zadeklarowanym zużyciu energii elektrycznej. To
z kolei
czyni bezzasadnym twierdzenia Odwołującego 2, iż wobec precyzyjności
postanowień SIWZ, nierealność parametrów jest możliwa do stwierdzenia wyłącznie na
podstawie relacji zadeklarowanego zużycia energii do masy pojazdu.
Jedną z wątpliwości, na którą zwrócił uwagę biegły sądowy w złożonej w sprawie opinii
w
zakresie parametru zużycia energii elektrycznej, była wartość opóźnienia hamowania, jaką
należało przyjąć w założeniach symulacyjnych.
W załączniku nr 1.7 do ST, w założeniach do przejazdu teoretycznego, wskazano, iż
należy „przyjąć maksymalne stosowanie hamowania/podhamowania elektrycznego
odzyskowego (oznacza to,
że zakłada się, iż układ zasilania jest w pełni zdolny do przejęcia
energii hamowania odzyskowego):
a) rozruch z
każdego postoju z max. przyspieszeniem (uwzględnić dopuszczalne
szarpnięcie) do max. prędkości eksploatacyjnej na odcinku (wg profilu prędkości na
rysunku), jazda z
maksymalną dopuszczalną (możliwą do osiągnięcia) prędkością, bez
wybiegu, hamowanie docelowe do zatrzymania na przystank
u z max. opóźnieniem
służbowym (uwzględnić dopuszczalne szarpnięcie).
b)
rozruch do max. dopuszczalnej prędkości eksploatacyjnej, przejazd w dowolny sposób
z
optymalizacją zużycia energii elektrycznej przy utrzymaniu zadanej prędkości średniej
(czasu przejazdu odcinka).
c)
rozruch na wzniesieniu o długości 1 km (wg pkt 6.1 i) przy napięciach: 750 i 500V DC.
W ocenie biegłego z powyższego wynika, iż z jednej strony Zamawiający wskazuje na
wymóg przyjęcia maksymalnego stosowania hamowania/podhamowania elektrycznego
odzyskowego, a
następie w ppkt a) odnoszącym się do przejazdów z maksymalnymi
parametrami jazdy, Zamawiający wymaga, aby stosować „hamowanie docelowe do
zatrzymania na przystanku z
max. opóźnieniem służbowym.” W opinii biegłego powoduje to
wątpliwość, czy maksymalną wartość opóźnienia hamowania służbowego mieszanego (która
jest większa niż samego hamowania elektrodynamicznego – odzyskowego) stosować w
całym przedziale prędkości od rozpoczęcia hamowania, czy też hamowanie służbowe
mieszane (elektro
dynamiczne uzupełnione pneumatycznym) stosować jedynie przy małych
prędkościach jazdy, wówczas gdy hamulec elektrodynamiczny nie jest w stanie wytworzyć
na tyle dużej siły elektromotorycznej, aby utrzymać żądane wartości opóźnienia hamowania.
Ta niejednozn
aczność, zdaniem biegłego, przejawia się w określony sposób na wielkość
energii odzyskanej w fazie hamowania pociągu, tzn. przy dużych prędkościach jazdy można
wdrożyć hamowanie odzyskowe (elektrodynamiczne), które dopiero przy małych
prędkościach jazdy zostanie początkowo uzupełnione, a ostatecznie całkowicie zastąpione
hamowaniem pneumatycznym lub też od razu wdrożyć maksymalne hamowanie służbowe o
większej wartości opóźnienia hamowania, w którym część energii możliwej do odzyskania
poprzez zwrot do sieci
zasilającej zostanie wytracona w rezystorze hamowania (który
dodatkowo musi być chłodzony, co wymusza pracę urządzeń dodatkowych – wentylatorów
rezystora) i w ten sposób pogarsza bilans energetyczny pojazdu.
Powyższej wątpliwości, w ocenie Izby, nie wyjaśnia treść innych postanowień SIWZ, na
które powołał się Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2018 r., a z ich brzmienia nie
wynika jednoznacznie, że hamowanie mieszane dotyczy pełnego zakresu prędkości.
W
punkcie 6.1 lit. g załącznika nr 1 do ST, na który wskazał Zamawiający, podano jedynie
wartości dla opóźnień hamowania służbowego (mieszanego) – max. 1,3 m/s
, hamowania
awaryjnego (pneumatycznego)
– max. 1,4m/s
, max. służbowego elektrycznego – min. 1,18
m/s
, z którymi miała być zgodna oferta. W odpowiedzi na pytanie nr 30, Zamawiający
potwierdził powyższe. W odpowiedzi na pytanie nr 159 Zamawiający jedynie wyjaśnił, iż
hamowanie mieszane to połączone hamowanie pneumatyczne i elektryczne. Żadne z tych
postano
wień nie rozwiewa zatem powstałych wątpliwości. Z kolei w pkt 6.3 lit. b załącznika
nr 1 do ST znajduje się wyłącznie odniesienie do hamowania elektrycznego, które dotyczy
pełnego zakresu prędkości i jest nadrzędne nad pneumatycznym. Postanowienie to nie
o
dnosi się do hamowania mieszanego. Natomiast w przywołanym przez Zamawiającego pkt
8 lit. a załącznika nr 1 do ST odnośnie hamulca zasadniczego przedstawiono wymóg, iż ma
to być hamulec elektryczny z automatycznym przełączaniem na hamowanie pneumatyczne
w
końcowej fazie hamowania oraz w razie konieczności dający wspomaganie tak, aby
utrzymać zadane osiągi (opóźnienie hamowania). Ten wymóg wskazuje, że hamowanie
pneumatyczne jest aktywowane po to, aby utrzymać wymagane wartości opóźnienia
hamowania w końcowej fazie hamowania i w razie takiej konieczności, co poddawać może
w
wątpliwość twierdzenia Zamawiającego, że hamowanie mieszane (czyli połączone
hamowanie elektryczne i pneumatyczne) dotyczyć ma także pełnego zakresu prędkości.
W związku z tym, w ocenie Izby, w zależności od przyjętego trybu hamowania, inaczej
mogło kształtować się zużycie energii elektrycznej. Odwołujący 2 nie przedstawił w tym
zakresie dowodu przeciwnego, podnoszone przez biegłego wątpliwości interpretacyjne
w przedmiotowym aspekcie nie
były też kwestionowane przez innych wykonawców. Brak
było ponadto argumentacji, która podważałaby słuszność tezy przyjętej przez biegłego, że
pewne wątpliwości, jakie wyrażono w opinii pisemnej (część niejawna) w zakresie przyjętego
trybu hamowania w oferc
ie Konsorcjum Škoda, nie przesądzały o niezgodności tej oferty z
SIWZ, lecz były wynikiem możliwej interpretacji wymagań Zamawiającego.
Kolejną kwestią, w jakiej SIWZ dawała wykonawcom pewną swobodę podczas symulacji
przejazdu teoretycznego, był brak jasnego określenia przez Zamawiającego, jakie
urządzenia pomocnicze powinny być załączone w pojeździe w czasie przejazdu
teoretycznego. Jak ustaliła Izba, z załącznika nr 1.7. do ST pkt 17 wynika, iż to wykonawcy
mają podać, które urządzenia w pojeździe, uwzględnione w bilansie mocy nietrakcyjnej, są
włączane, nawet okresowo - „W trakcie przejazdu należy uwzględnić pobór energii na
potrzeby nietrakcyjne z
podaniem bilansu mocy potrzeb nietrakcyjnych (wymienić urządzenia
i pobór mocy w warunkach typowych, z uwzględnieniem innych urządzeń włączanych
okresowo, np. wentylatora rezystora hamowania, jeśli jest stosowany).” Na powyższe zwrócił
uwagę także biegły sądowy w złożonej w sprawie opinii, wskazując, iż pozwala to
przypuszczać, że wartości bilansu mocy nietrakcyjnych, między poszczególnymi
wykonawcami mogą się różnić w zależności od tego, jakie założenia w tym zakresie zostały
uwzględnione w symulacjach. Jest to, zdaniem biegłego, istotne, bowiem chwilowa moc
pobrana z sieci zasilającej jest sumą mocy chwilowej pojazdu na kołach oaz mocy pobranej
na cele nietrakcyjne. Innymi słowy w czasie rozruchu pojazdu przy tej samej mocy pobranej
z sieci,
im mniejsze będzie zużycie mocy na cele nietrakcyjne, tym wyższa będzie
sprawność chwilowa pojazdu, a więc tym bardziej efektywnie moc eklektyczna z sieci
zasilającej będzie przekształcona w moc mechaniczną pojazdu, co przełoży się na niższe
zużycie energii. Analogicznie przy hamowaniu odzyskowym: im mniejsze zużycie mocy na
cele nietrakcyjne, tym więcej energii można oddać do sieci zasilającej, co w efekcie poprawi
całkowity bilans energetyczny pojazdu. Z kolei, jak wskazał biegły w ustnej opinii
uzupełniającej, w odpowiedzi na jedno z pytań Odwołującego 2, sposób przedstawienia
danych i wymagania SIWZ nie pozwalają na wywiedzenie wniosku, czy założono
maksymalną wydajność urządzeń wentylacyjnych, ale też innych urządzeń związanych z
celami nietrakcyjnymi. Powyższe wnioski biegłego nie były w postępowaniu odwoławczym
kwestionowane przez Odwołującego 2, który wskazywał jedynie na wynikającą z różnic w
zadeklarowanym przez wykonawców zużyciu energii na cele nietrakcyjne, konieczność
wnikliwej analizy tego aspektu.
Również Przystępujący Stadler w toku postępowania odwoławczego wskazywał na
okoliczność, iż Zamawiający pozostawił wykonawcom pole do doboru odpowiednich
rozwiązań, w tym w zakresie silników i średnicy kół nowych przyjętej do obliczeń, co też nie
było w postępowaniu odwoławczym kwestionowane, a niewątpliwie mogło wpłynąć na
różnice w obliczeniach zużycia energii elektrycznej.
Nie bez znaczenia dla ogólnej oceny omawianej kwestii, pozostają także wątpliwości
interpretacyjne co do kół, których średnicę należało przyjąć, do obliczeń przejazdu
teoretycznego, omówione w sposób szczegółowy przy zarzucie nr 1 odwołania Alstom
w
sprawie o sygn. akt KIO 1287/18 (do których Izba w tym miejscu odsyła). Błędne
zrozumienie tego wymogu przez wykonawcę Alstom spowodowało, że nie otrzymał on
punktów w kryterium nr 2. Jak wskazał biegły sądowy w opinii złożonej w sprawie w zakresie
para
metru zużycia energii elektrycznej, powyższe mogło mieć wpływ na osiągnięcie przez
wykonawcę Alstom - dzięki dużej masie własnej pojazdu - najniższego jednostkowego
zużycia energii. Promień koła jest bowiem odwrotnie proporcjonalny do siły pociągowej
możliwej do uzyskania z silnika trakcyjnego (wraz z malejącą średnicą koła można uzyskać
większą siłę pociągową z silnika o stałej mocy lub też maksymalną dopuszczalną chwilowo
siłę pociągową można osiągnąć wykorzystując mniejszą chwilową moc silników, a więc
z
mniejszając zużycie energii). W związku z tym stosunek masy pojazdu Alstom do
zadeklarowanego zużycia energii elektrycznej wcale nie musiał świadczyć o nierealności
zaoferowanych parametrów, lecz o błędnej interpretacji postanowień SIWZ, który to jednak
błąd nie był podstawą do stwierdzenia niezgodności tej oferty z treścią SIWZ, lecz do
nieprzyznania punktów w kryterium nr 2 – zużycie energii elektrycznej, gdyż to właśnie
ocenie w tym kryterium służyły obliczenia energii elektrycznej przejazdu teoretycznego.
W związku z powyższym, mając na uwadze pozostawienie wykonawcom przez
Zamawiającego pewnej swobody podczas obliczeń zużycia energii elektrycznej dla
przejazdu teoretycznego, w ocenie Izby, z dużym prawdopodobieństwem okoliczność ta
mogła przekładać się na przeprowadzone symulacje przejazdów teoretycznych i
zadeklarowane wartości zużycia energii elektrycznej. Odwołujący 2 nie przedstawił
argumentacji faktycznej, która kwestionowałaby wpływ tej okoliczności na obliczenia
wykonawców albo przynajmniej wskazywałaby, że ten wpływ nie był tak istotny, aby
uzasadniać różnice pomiędzy wartościami zużycia energii zadeklarowanymi przez
poszczególnych wykonawców.
Na bezpodstawność zarzutów Konsorcjum Siemens, Newag wskazuje ponadto
okoliczność, iż jak wykazało postępowanie odwoławcze, wpływ na zużycie energii
elektrycznej ma, oprócz masy pojazdu, szereg innych czynników. Tymczasem Odwołujący 2
swoją argumentację w treści odwołania opierał przede wszystkim na zależności zużycia
energii od masy pojazdu, wskazując, iż przy zadeklarowanych przez Stadler, Alstom
i
Konsorcjum Škoda parametrach zużycia energii, masa pojazdu powinna być o co najmniej
kilkadziesiąt ton mniejsza i wywodząc z tego ich nierealność.
W tym zakresie Izba przyznała rację Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, iż podejście prezentowane przez Konsorcjum Siemens, Newag jest dużym
uproszczeniem, gdyż „moc i rodzaj/liczba zainstalowanych silników trakcyjnych stanowiących
napęd decyduje o zużyciu energii elektrycznej. Wpływ na zużycie energii ponadto ma
sprawność, zastosowany silnik, sposób sterowania napędu, zdolność do rekuperacji energii,
poziom zużycia energii potrzeb nietrakcyjnych (optymalizacja zużycia), opory ruchu
(konstrukcja pojazdu), itp.” W postępowaniu odwoławczym zarówno Zamawiający, jak
i
Przystępujący po stronie Zamawiającego, powoływali się na szereg czynników, jakie należy
uwzględnić w obliczeniach zużycia energii. Powoływano się w tym zakresie m.in. na
konstrukcję pojazdu i związane z nią opory pojazdu, zastosowane rozwiązania
technologiczne, rodzaj napędu, rozwiązania rekuperacyjne, czy pobór energii na cele
nietrakcyjne.
Powyższe znajduje potwierdzenie w opinii biegłego złożonej w sprawie. Omawiając ofertę
Alstom, która zawierała najwyższą masę pojazdu przy najniższym zużyciu energii (część
jawna opinii), biegły wyjaśnił, iż wpływ na zużycie energii ma wiele czynników, zależnych
także od konstrukcji pojazdu, które mogą zniwelować negatywny wpływ większej masy
pojazdu na zużycie energii elektrycznej. Ponadto biegły wskazał, iż wartość E+Er stanowi
bilans energetyczny pojazdu, a więc różnicę energii pobranej przez pojazd z sieci zasilającej
i energii oddanej przez pojazd wskutek rekuperacji. Zatem mniejsze zbilansowane zużycie
energii może wynikać z większej zdolności pojazdu do rekuperacji energii. Tu z kolei większa
masa pojazdu jest sprzymierzeńcem, bowiem pojazd o większej masie przy zadanej
prędkości w stosunku do pojazdu lżejszego ma większą energię kinetyczną, którą może
oddać do sieci zasilającej wskutek jej przetworzenia na energię elektryczną w silnikach
trakcyjnych. Z kolei do kwestii dotyczącej oporów pojazdu w sposób szczegółowy odniósł się
Przystępujący Konsorcjum Škoda na rozprawie w dniu 19 lipca 2018 r., wyjaśniając jakie ich
rodzaje się wyróżnia i składając dowody w postaci wyciągów z opracowań naukowych. Jak
wskazał Przystępujący Konsorcjum Škoda, istniała pewna przestrzeń dla konstruktora
podczas opracowywania
konstrukcji pojazdu, możliwa do wykorzystania tak, aby niższe było
zużycie energii.
Na ocenę zasadności stawianych przez Konsorcjum Siemens, Newag zarzutów, w ocenie
Izby, wpływa także okoliczność, iż parametry zadeklarowane przez wykonawców w zakresie
zużycia energii elektrycznej były stosunkowo zbliżone (poza ofertą Przystępującego CAF,
który zadeklarował najwyższe zużycie energii). Biegły w opinii szczegółowo opisał różnice
procentowe pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców (str. 6 opinii, część niejawna -
wartości procentowe i dane tam wskazane zostały częściowo objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, wobec czego nie są przytaczane w treści uzasadnienia). Zdaniem biegłego
tak zbliżone wartości parametrów zużycia energii dowodzą, iż wykonawcy przyjęli realne
założenia do realizowanych przejazdów teoretycznych. Biegły przedstawił w opinii także
uzasadnienie,
z czego mogą wynikać różnice między ofertami, wskazując m.in. na odmienne
wzory matematyczne zastosowane do odwzorowania dynamiki jazdy pociągu, różnice
konstrukcyjne pojazdów (współczynnik aerodynamiczny, współczynnik mas wirujących
pojazdu, it
p.), czy też różne założenia bazowe dla przeprowadzonych przejazdów
teoretycznych (np. różny pobór mocy na zasilanie urządzeń pomocniczych, odmienne tryby
hamowania). W treści opinii pisemnej biegły zaznaczył, że do wykonywania obliczeń
trakcyjnych oraz ob
liczeń zużycia energii niezbędne było wykorzystanie programów
komputerowych, które pozwalają na przeprowadzenie złożonych obliczeń matematycznych.
Jak wskazał biegły, zastosowanie odmiennych wzorów matematycznych dotyczyło
w
szczególności oporów ruchu, które obliczane są na podstawie wzorów wyznaczonych
empirycznie, w konsekwencji czego może okazać się, że przyjęcie jednego wzoru
matematycznego dla potwierdzenia obliczeń spowoduje wyznaczenie całkowitych lub
chwilowych oporów ruchu z pewnym błędem. Natomiast w opinii biegłego wzory wskazane
w
tym zakresie przez Konsorcjum Škoda i Konsorcjum Siemens, Newag (dane tylko tych
wykonawców były w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia) były zgodne
z
teorią dynamiki, a samo przedstawienie wzorów nie wskazywało, aby były one błędne.
W świetle powyższych ustaleń wynikających z materiału dowodowego, w ocenie Izby,
zbyt daleko idącym wnioskiem było twierdzenie Odwołującego 2, iż z uwagi na to, że
Zamawiający zdefiniował pojazd, jaki ma zostać dostarczony w ramach postępowania, to
wszystkie pojazdy są względem siebie ekwiwalentne, a pojazdy o tożsamej budowie i
właściwościach będą tożsame pod względem zużycia energii lub zwracania tej energii do
sieci. Ponadto nie było słuszne założenie, że już na podstawie samej masy pojazdu możliwe
jest dokonanie obliczeń, że zaoferowane przez wykonawcę Alstom, Przystępującego Stadler
i Przystępującego Konsorcjum Škoda zużycie energii jest niemożliwe do osiągnięcia, gdyż
tego rodzaju obliczenia nie uwzględniają szeregu czynników, które także mogą – i to w
istotny sposób – wpływać na zużycie energii elektrycznej przez pojazd.
Złożone w postępowaniu odwoławczym przez Konsorcjum Siemens, Newag dowody,
zdaniem składu orzekającego Izby, nie były wystarczające, aby przesądzić o niezgodności
ofert ww. wykonawców z SIWZ. Przywoływana przez Konsorcjum Siemens, Newag literatura
naukowa
nie dotyczyła zastosowanych przez konkurencyjnych wykonawców rozwiązań, lecz
stanowiła rozważania teoretyczne, a ponadto miała walor historyczny i wątpliwe było czy
uwzględniała obecnie stosowane rozwiązania. Ponadto dotyczyła ona przede wszystkim
kwestii wpływu masy pojazdu na zużycie energii elektrycznej, podczas gdy okoliczność ta
w
zasadzie była w postępowaniu odwoławczym bezsporna. Kwestią istotną było to, czy i jak
duże znaczenie dla zużycia energii elektrycznej mają inne niż masa czynniki.
Szczegółowe wyliczenia zawarte w dokumencie „Wykazanie nierealności danych
w
kryterium zużycie energii elektrycznej” oraz suplemencie do tego dokumentu, w ocenie
Izby, miały charakter czysto teoretyczny, jako że Odwołujący 2 nie dysponował wiedzą o
technologii produkcji pojazdów zaoferowanych przez Stadler, Alstom czy Konsorcjum Škoda,
nie posiadał nawet wiedzy o szczegółowych parametrach zużycia energii opisanych w
załączonych przez ww. wykonawców do ofert załącznikach nr 7. W konsekwencji moc
dowodowa tych dokumentów nie była istotna, a przynajmniej nie była wystarczająca, aby
Izba na ich podstawić mogła przesądzić o niezgodności zadeklarowanego przez
wykonawców zużycia energii elektrycznej z SIWZ, przepisami prawa czy zasadami wiedzy
technicznej. Natomiast niewątpliwie m.in. te dowody przyczyniły się do powstania u składu
orzekającego Izby przekonania o konieczności zasięgnięcia wiadomości specjalnych i
powołania - na wniosek Odwołującego 2 - dowodu z opinii biegłego dla pełnej oceny
podnoszonych zarzutów dotyczących nierealności parametrów zużycia energii elektrycznej.
Izba nie uznała także za zasadne zastrzeżeń zgłaszanych przez Konsorcjum Siemens,
Newag do treści opinii biegłego w zakresie dotyczącym zużycia energii elektrycznej. W
ocenie Izby złożona przez biegłego sądowego opinia była opinią rzetelną, jasną, jak również
wyczerpującą merytorycznie. Oparta została o całą dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia, jak również o dokumentację postępowania odwoławczego, a przedmiotem jej
analizy były także dowody składane przez Strony i Uczestników postępowania na rozprawie
w dniach 12-
24 lipca 2018 r. Ewentualne nieścisłości czy zastrzeżenia zgłaszane przez
Strony i Uczestników postępowania, w tym zastrzeżenia przedstawione w piśmie
Odwołującego 2 z 19 listopada 2018 r., zostały przez biegłego wyjaśnione podczas rozprawy
w dniu 21 listopada 2018 r., w ramach ustnej opinii uzu
pełniającej. Izba umożliwiła także
wszystkim zainteresowanym swobodne zadawanie pytań biegłemu w granicach zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, przy czym należy wskazać, iż przed terminem tej rozprawy
Strony i Uczestnicy mieli możliwość zapoznania się nie tylko z opiniami biegłego, ale i z
pismami procesowymi swoich przeciwników, które zawierały odniesienie do treści tych opinii,
a także możliwość własnego, pisemnego odniesienia się do tych opinii i twierdzeń
podnoszonych przez przeciwników procesowych.
Odwo
łujący 2 skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie uprawnień, aczkolwiek,
w ocenie Izby, jego pytania
zadawane biegłemu na rozprawie 21 listopada 2018 r.
w
znacznej części zmierzały do wykazania braku kompetencji biegłego, braku dysponowania
przez nie
go odpowiednią ilością czasu na sporządzenie opinii, czy braku dokonania przez
biegłego analizy wszystkich dokumentów zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym,
a
nie wszechstronnego wyjaśnienia tych aspektów merytorycznych, co do których
Odwołujący 2 miał wątpliwości. Z twierdzeń Odwołującego 2 można także wywieść wniosek
(analogicznie jak w przypadku opinii dotyczącej cyklu przeglądowo – naprawczego), iż
oczekiwał on bardzo szczegółowego odniesienia się przez biegłego do każdej kwestii
poruszanej na rozpra
wie, do każdego złożonego dowodu. Potwierdzają to chociażby zarzuty
o nieuwzględnieniu w treści opinii stanowiska Odwołującego 2 przedstawionego w
dokumencie „Wykazanie nierealności danych w kryterium zużycie energii elektrycznej” i w
suplemencie do tego d
okumentu. Tymczasem biegły na rozprawie przed Izbą jednoznacznie
wskazał, iż treść tych dokumentów była mu znana, natomiast miały one w jego ocenie walor
czysto teoretyczny, podczas gdy on dysponował pełną dokumentacją postępowania
odwoławczego.
Również zarzuty, iż biegły nie przeprowadzał samodzielnie szczegółowych obliczeń nie
były w ocenie Izby zasadne. Zadaniem biegłego była weryfikacja zadeklarowanych przez
wykonawców wartości zużycia energii i tę weryfikację biegły przeprowadził. Sporządzając
opinię dysponował on taką wiedzą dotyczącą konstrukcji pojazdu i zastosowanej technologii,
jaka wynikała z dokumentacji postępowania. Wszelkie obliczenia symulacyjne
przeprowadzone samodzielnie przez biegłego z założenia byłyby obarczone błędem i nie
byłyby w pełni miarodajne, ponieważ na wynik obliczeń zużycia energii elektrycznej dla
przejazdu teoretycznego wpływ miał szereg czynników, których część nie wynikała z ofert
wykonawców (wobec braku obowiązku złożenia dokumentów opisujących szczegółowo
podstawy dokona
nia obliczeń, wynikającego z SIWZ).
Izba nie zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie, w jakim
kwestionował on zasadność przyjęcia przez biegłego, że różnica nie więcej niż 15%
pomiędzy ofertami wykonawców wskazuje na realność podanych wartości zużycia energii
oraz
wskazywał na brak przedstawienia stosownego uzasadnienia w tej kwestii. W ustnej
opinii uzupełniającej, na pytanie Konsorcjum Škoda, czy prawdziwa jest teza, że jeżeli
zużycie energii różni się od siebie o nie więcej niż około 15% przy założeniu
porównywalności ofert, to taka różnica świadczy o realności podanych wartości zużycia
energii, biegły wskazał, iż „tego rodzaju różnice w jego ocenie stanowią jedną z przesłanek
realności, natomiast warto się w tym zakresie głębiej zastanowić.” Biegły nie przyjął zatem w
sposób automatyczny, iż już sama taka różnica w zadeklarowanym przez wykonawców
zużyciu energii, przesądza o realności tych parametrów. Ponadto w treści opinii pisemnej
biegły wprost wskazał z czego, w jego ocenie mogą wynikać odchylenia w zadeklarowanych
w ofertach zużyciu energii elektrycznej, co opisano powyżej (a do tej kwestii odnosił się także
na rozprawie przed Izbą).
W przypadku oferty Alstom w treści opinii biegłego odniesiono się do możliwego
wyjaśnienia relacji zadeklarowanego zużycia energii, które było najniższe, względem
wskazanej masy pojazdu, która z kolei była najwyższa. Opisano także możliwy wpływ
błędnego zinterpretowania postanowień SIWZ przez ww. wykonawcę na zaoferowanie takich
parametrów. Jeśli zaś chodzi o ofertę Przystępującego Stadler biegły zwrócił uwagę m.in. na
zadeklarowany
czas jazdy czy zużycie energii na cele nietrakcyjne, które to czynniki mogły
wpływać na korzyść tego wykonawcy. Z kolei analiza oferty Konsorcjum Škoda, co do której
biegły dysponował najpełniejszą dokumentacją, została w sposób szczegółowy
przedstawiona na str. 7-
9 części niejawnej opinii i wynika z niej, iż w ofercie tego podmiotu
nie stwierdzono nieprawidłowości. Odwołujący 2 w swojej argumentacji, jak już wskazywano
powyżej, nie odnosił się do ofert poszczególnych wykonawców, lecz formułował ją w sposób
zbiorczy, łącznie dla wszystkich ofert.
W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący 2, mając wiedzę w zakresie czynników,
jakie,
zdaniem biegłego, mogły wpływać na zadeklarowane przez konkurencyjnych
wykonawców zużycie energii elektrycznej, częściowo różne w odniesieniu do
poszczególnych wykonawców, nie przedstawił twierdzeń przeciwnych. Formułowanie
dalszych wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej czy opinii dodatkowej,
w sytuacji braku przedstawienia solidnych podstaw faktycznych uzasadniających
racjonalność i niezbędność tych dowodów dla rozstrzygnięcia, zmierzało w ocenie Izby
wyłącznie do przedłużenia postępowania odwoławczego. Aby można było takie wnioski
uznać za zasadne, najpierw Odwołujący 2 musiałby wykazać niewiarygodność, niespójność
czy niekompletność zgromadzonego dotychczas w sprawie materiału dowodowego, w tym w
szczególności opinii biegłego sądowego złożonej w sprawie, a następnie uprawdopodobnić,
że te dodatkowe dowody pozwolą rozstrzygnąć powstałe wątpliwości. Powyższemu
obowiązkowi, w ocenie Izby, Odwołujący 2 nie sprostał.
W tym miejscu należy jeszcze zwrócić uwagę, iż załączona do pisma z dnia 30 listopada
2018 r. opinia dr inż. P. Błaszczyka z Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Łódzkiej
stanowiła opinię prywatną opracowaną na zlecenie Konsorcjum Siemens, Newag, a zatem
nie można traktować jej w inny sposób niż tylko jako wzmocnienie stanowiska Odwołującego
2. Ponadto opinia ta m
iała potwierdzać konieczność weryfikacji obliczeń dotyczących zużycia
energii elektrycznej z uwzględnieniem energii potencjalnej, tymczasem wniosek taki z treści
tej opinii nie wynika. Opinia rozważa jedynie pod względem matematycznym analizę
obliczeniową dla poboru energii „tam” i „z powrotem” w aspekcie energii potencjalnej
związanej z geometrią pionową trasy, w żaden sposób nie wskazuje jednak na okoliczność,
że taka właśnie analiza jest kluczowa i jedyna słuszna dla oceny zużycia energii elektrycznej.
P
onadto z treści opinii (pkt 1 str. 2) wprost wynika, że została ona oparta jedynie o dokument
„Wykazanie nierealności danych w kryterium zużycie energii elektrycznej,” zatem trudno, aby
dokument ten mógł mieć jakiekolwiek znaczenie dla rozstrzygnięcia. W tym miejscu należy
także wskazać na treść ustnej opinii uzupełniającej biegłego sądowego, który na rozprawie
w
dniu 21 listopada 2018 r., na pytanie Odwołującego 2, wyjaśnił, że nie stwierdził ani w
opinii pisemnej, ani ustnej, że analiza energii potencjalnej jest nieprzydatna, natomiast
dysponował on danymi (objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa), które był w stanie
samodzielnie ocenić. Podkreślił także, że to nie jest jedyna metoda pozwalająca ustalić, czy
wartości zużycia energii są prawidłowe. Wyraźnie wskazał również, że nie pominął
materiałów złożonych w tym zakresie przez Odwołującego 2, wręcz odwrotnie.
W świetle powyższego, mając na uwadze treść opinii biegłego sądowego, jak i pozostały
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w ocenie Izby nie było podstaw do stwierdzenia
niezgodności z SIWZ ofert wykonawców Alstom, Stadler i Konsorcjum Škoda w zakresie
zadeklarowanego zużycia energii elektrycznej. Izba tym samym uznała za niepotwierdzone
zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę i zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Škoda, wykonawcy Stadler
i wykonawcy Alstom.
Zarzut nr 11 i 12
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
W świetle powyższych ustaleń Izby nie sposób mówić, aby doszło do zaoferowania przez
Konsorcjum Škoda, wykonawcę Stadler i wykonawcę Alstom świadczenia niemożliwego
w
zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu, którą to okoliczność
Odwołujący 2 wywodził wyłącznie z wyżej omówionych zarzutów nr 3, 6 i 9 odwołania.
Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W wypadku
wykazania, iż zaoferowane świadczenie jest niemożliwe do wykonania, zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis art. 387
§ 1 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, czyli
sytuacji kiedy nie ma obiektywnej możliwości realizacji określonego świadczenia przez
kogokolwiek.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO
świadczenie jest niewykonalne w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go
spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi
z praw natury lub stanu wiedzy i techniki (por. także m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
20 marca 2009 r., sygn. akt II CSK 611/08,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I
Wydział Cywilny z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt I ACa 349/17).
W ocenie Izby Odwołujący 2 w postępowaniu odwoławczym nie dowiódł, że zaoferowane
przez Konsorcj
um Škoda, Przystępującego Alstom i Przystępującego Stadler parametry
zużycia energii elektrycznej nie są obiektywnie możliwe do osiągnięcia, że są one nierealne
w
świetle obecnego stanu wiedzy i techniki, nie wykazał, że obiektywnie niemożliwe jest
skonstr
uowanie pojazdu o zużyciu energii takim, jak zadeklarowane przez ww. wykonawców.
Jak wykazało postępowanie dowodowe, co opisano we wcześniejszej części uzasadnienia
odnoszącej się do zarzutów nr 3, 6 i 9 odwołania, brak było podstaw do stwierdzenia
niezgod
ności z SIWZ, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej ofert ww.
wykonawców w tym zakresie. Tym samym również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego (zarzut
nr 11 od
wołania) nie potwierdził się.
Podobnie Izba nie uznała za zasadne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
złożenie ofert przez Konsorcjum Škoda, Stadler i Alstom stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie świadczeń
niemożliwych w zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu,
a w
odniesieniu do ofert Konsorcjum Škoda i Stadler w zakresie systemu utrzymania pojazdu
(zarzut nr 12 odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub do
brymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których
działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy
może być zatem uznane także działanie
niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5–17d u.z.n.k., jeżeli tylko
odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji
w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por
. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN
904/97). Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że
jest o
no sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący 2 upatrywał czynu nieuczciwej konkurencji w zaoferowaniu przez
wykonawców Alstom, Stadler i Konsorcjum Škoda świadczeń niewykonalnych, tj. zużycia
energii, które względem zadeklarowanej masy pojazdu jest nierealne i sprzeczne ze stanem
techniki oraz
– w przypadku Stadler i Konsorcjum Škoda – systemu utrzymania pojazdu,
którego parametry są niezgodne z SIWZ, przepisami prawa i sprzeczne ze stanem techniki.
Izba zgadza się z Odwołującym 2, iż wykorzystanie przez wykonawców pozacenowych
kryteriów oceny ofert i zaoferowanie świadczenia niemożliwego w celu uzyskania jak
największej liczby punktów, a w konsekwencji w celu uzyskania zamówienia, mogłoby w
określonych okolicznościach stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast skuteczność
podniesionych w tym zakresie zarzutów uzależniona jest od wykazania przez Odwołującego
2, że po pierwsze faktycznie w przypadku ofert Alstom, Stadler i Konsorcjum Škoda doszło
do zaoferowania świadczenia obiektywnie niemożliwego do spełnienia, a po drugie, że takie
działanie było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i że zagraża ono czy też narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W sytuacji, gdy nie potwierdziły się zarzuty nr 1, 2,
3, 6, 9 i 11 odwołania, omówione we wcześniejszej części uzasadnienia, nie sposób uznać,
aby Odwołujący 2 dowiódł zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp i art
. 3 ust. 1 u.z.n.k. Konsorcjum Siemens, Newag nie przedstawiło także
jakiejkolwiek dodatkowej argumentacji poza powołaniem się na okoliczności wynikające
z
innych podniesionych w odwołaniu zarzutów, która mogłaby wskazywać na fakt, iż złożenie
ofert przez
wykonawców Alstom, Stadler i Konsorcjum Škoda stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji.
Na rozprawie przed Izbą Odwołujący 2 potwierdził, że odnośnie zarzutów
dotyczących świadczenia niemożliwego i czynu nieuczciwej konkurencji argumentacja jest
analogiczna
do omówionych zarzutów technicznych.
Zarzut nr 4 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp,
dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Škoda do złożenia
aktualnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w sytuacji gdy
w ocenie Odwołującego 2
Zamawiający w trakcie postępowania powinien powziąć uzasadnione podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne (zarzut nr 4
odwołania). Okoliczności mające świadczyć o sytuacji finansowej Konsorcjum Škoda, z
których Odwołujący 2 wywodził konieczność powtórnego zbadania aktualności spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie, sprowadzały się do dwóch kwestii:
złożenia przez Konsorcjum Škoda wraz ze skargą z dnia 9 stycznia 2018 r. wniosku o
zwolnienie od kosztów sądowych oraz złożenia w dniu 9 maja 2018 r. wniosku o
wyz
naczenie przez Sąd Okręgowy terminu rozprawy w ww. sprawie przed upływem terminu
ważności gwarancji wadialnej z uwagi na koszty związane z przedłużeniem tej gwarancji.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, iż brak jest
pod
staw do zakwestionowania prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oceny spełnienia przez Konsorcjum Škoda
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Przede
wszystkim na
wezwanie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2018 r. do złożenia dokumentów i
oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp,
Konsorcjum
Škoda w dniu 20 lutego 2018 r. złożyło wymagane dokumenty, w tym dokument:
„referencja bankowa potwierdzająca wypłacalność klienta” z dnia 13 lutego 2018 r. w
zakresie posiadanej zdolności kredytowej, która zgodnie z pkt 5.2.1. ppkt 3 SIWZ wynosić
miała co najmniej sto milionów złotych. Treść tych dokumentów potwierdzała spełnienie
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego.
W konsekwencji Odwołujący 2, wskazując na dezaktualizację sytuacji finansowej
Konsorcjum
Škoda i kwestionując spełnienie przedmiotowego warunku udziału
w
postępowaniu przez ten podmiot, powinien był wykazać, że zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone zgodnie z wymaganiami SIWZ dokumenty nie są aktualne
lub nie zawierają treści zgodnej ze stanem rzeczywistym. Wynika to jednoznacznie z treści
art. 26 ust. 2f ustawy Pzp
, w myśl którego jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Jak wynika z brzmienia tego
przepisu in fine
uprawnienie Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia
aktualnych dokumentów lub oświadczeń ograniczone jest koniecznością zaistnienia
uzasadnionych podstaw do uznania, że uprzednio złożone dokumenty lub oświadczenia
przestały być aktualne. Art. 26 ust. 2f ustawy Pzp to przepis o charakterze dyspozytywnym,
którego zastosowanie jest uzależnione od oceny dokonanej przez Zamawiającego na
określonym etapie postępowania, przy czym należy podkreślić, że uznanie, iż doszło do
dezaktualizacji złożonych oświadczeń lub dokumentów, powinno być nie tylko uzasadnione,
ale także, w ocenie Izby, powinno mieć charakter obiektywny, a nie stanowić wyraz
subiektywnego przekonania Zamawiającego.
Izba
stwierdziła, iż okoliczności stanu faktycznego sprawy nie dawały Zamawiającemu
uzasadnionych podstaw, aby uznał on, że złożone przez Konsorcjum Škoda oświadczenia
czy dokumenty zdezaktualizowały się. Przede wszystkim należy podkreślić, że sytuacja, na
którą powołuje się Odwołujący 2, tj. złożenie przez Konsorcjum Škoda wniosku o zwolnienie
od kosztów sądowych, miała miejsce jeszcze przed złożeniem przez ten podmiot
dokumentów i oświadczeń na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wniosek taki
został złożony w treści skargi z 9 stycznia 2018 r., zaś dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej Konsorcjum Škoda
zostały złożone w dniu 20 lutego 2018 r., zaś dokument „referencja bankowa” potwierdzający
zdolność kredytową datowany był na dzień 13 lutego 2018 r. W konsekwencji nie budzi
wątpliwości Izby, iż rzeczone dokumenty obrazowały stan bardziej aktualny niż istniejący w
chwili składania wniosku o zwolnienie od kosztów sądowych. Odwołujący 2 nie poddawał zaś
w wątpliwość treści dokumentu „referencja bankowa”, potwierdzającej posiadaną przez
Konsorcjum
Škoda zdolność kredytową. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność
podnoszona przez Konsorcjum
Škoda, że Konsorcjum Škoda ostatecznie nie zostało
zwolnione
przez Sąd Okręgowy od obowiązku uiszczenia kosztów sądowych, w tym opłaty
od skargi, co potwie
rdza, że sytuacja finansowa tego podmiotu w ocenie właściwego Sądu
pozwalała na poniesienie tych wydatków.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego 2, jakoby na ocenę sytuacji
finansowej wykonawcy wpływ powinien mieć złożony przez Konsorcjum Škoda do protokołu
rozprawy z dnia 9 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 95/18 wniosek o wyznaczenie
terminu rozprawy przed dniem upływu terminu związania ofertą. W ocenie Izby wniosek
Odwołującego 2, iż okoliczność ta mogłaby wskazywać na zmianę (pogorszenie) sytuacji
finansowej Konsorcjum
Škoda, jest zbyt daleko idący. Po pierwsze, jak wynika wprost z
treści wyciągu z protokołu z ww. rozprawy złożonego przez Odwołującego 2, z wnioskiem
o
wyznaczenie wcześniejszego terminu rozprawy wystąpił Zamawiający, który próbował
przekonać Sąd, powołując się m.in. na termin związania ofertą. Wypowiedź pełnomocnika
Konsorcjum
Škoda stanowiła niejako poparcie dla wniosku Zamawiającego i uzupełniała jego
argumentację o informacje co do daty upływu terminu związania ofertą oraz konieczność
przedłużenia gwarancji wadialnej, z czym siłą rzeczy wiążą się wysokie koszty (wysokość
wadium zgodnie z pkt 7.1 SIWZ została ustalona na kwotę 15 000 000 zł) . Z treści
dokumentu przedstawionego przez Odwołującego 2 nie sposób wywieść wniosku, że
wypowiedź pełnomocnika Konsorcjum Škoda mogła świadczyć o problemach finansowych
ww. wykonawcy, tym bardziej że nie odwoływał się on w treści wypowiedzi (a przynajmniej
nie w
treści wypowiedzi przytoczonej w złożonym przez Odwołującego 2 wyciągu z protokołu
rozprawy) do
własnej sytuacji finansowej, a jedynie wskazywał na konieczność poniesienia
przez wykonawców kosztów związanych z przedłużeniem gwarancji wadialnej, co jest
okolicznością obiektywną. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę zasady doświadczenia
życiowego, każdy wykonawca jest zainteresowany tym, aby nie musieć ponosić kosztów
związanych z kolejnym przedłużaniem gwarancji wadialnej w sytuacji, w której postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego mogłoby zakończyć się przed upływem ważności
wadium,
jeśli doszłoby do wcześniejszego rozpoznania skargi przez sąd. Nie sposób zatem
wywodzić, że w związku z wypowiedzią pełnomocnika Konsorcjum Škoda, dotyczącą
kosztów przedłużenia gwarancji wadialnej podnoszoną w celu przekonania Sądu do
wyznaczenia wcześniejszego terminu rozprawy, Zamawiający powinien był powziąć
uzasadnione przekonanie o istnieniu podstaw do uznania, że złożone dokumenty dotyczące
sytuacji finansowej ww
. wykonawcy zdezaktualizowały się. Było to raczej działanie
uzasadnione ekonomicznie,
niezależnie od sytuacji finansowej podmiotu.
Izba uznała także za nieudowodnione podnoszone przez Odwołującego 2 na rozprawie
twierdzenia,
jakoby fakt pogorszenia sytuacji finansowej Konsorcjum Škoda potwierdzały
wady pojazdów InterPanter dostarczonych Czeskim Kolejom Państwowym. Odwołujący 2
swoje twierdzenia o licznych wadach produktów dostarczonych przez Konsorcjum Škoda
opierał wyłącznie na złożonych na rozprawie artykułach prasowych z czeskich stron
internetowych, podczas gdy, po pierwsze,
część tych artykułów dotyczyła okresu
wcześniejszego niż data wystawienia dokumentu referencyjnego potwierdzającego należyte
wykonanie dostaw na rzecz C
zeskich Kolei Państwowych, po drugie, część z nich odnosiła
się do pociągów RegioPanter, nie zaś InterPanter, które były przedmiotem dostaw
przywołanych przez Konsorcjum Škoda w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a po trzecie, sposób tłumaczenia tychże artykułów prasowych z języka
czeskiego na język polski niejednokrotnie czynił niemożliwym ustalenie o jaki rodzaj pociągu
chodzi i o jakiej usterce jest mowa
(uwagi w tym zakresie przedstawione zostały także w
dalszej części uzasadnienia odnoszącej się do zarzutu nr 5 odwołania). Po czwarte zaś,
nieznany jest stopień rzetelności informacji zawartych w tych artykułach. W tym stanie rzeczy
dokonana przez Izbę ocena wiarygodności i mocy tych dowodów nie prowadziła do
przekonania o istnieniu uzasadnionych podstaw do kwestionowania zdolności finansowej
Konsorcjum Škoda. Izba wyższą moc dowodową przypisała złożonym przez Konsorcjum
Škoda w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym
dokumentom referencyjnym wystawionym przez Czeskie Koleje Państwowe, które
potwierdzały należytą realizację dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych, na które ww.
wykonawc
a powołał się w złożonym wykazie dostaw.
Reasumując, w ocenie Izby okoliczności podnoszone przez Odwołującego 2 nie były
wystarczające do stwierdzenia, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone
przez Konsorcjum
Škoda w dniu 20 lutego 2018 r. oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu z zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej,
straciły aktualność. Odwołujący 2 nie wykazał, do czego zobowiązany był
zgodnie ze spoczywającym na nim obowiązkiem dowodowym wynikającym z art. 190 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy Pzp
, że w omawianej sprawie zaszły obiektywne, uzasadnione
podstawy, które wskazywałyby na dezaktualizację oświadczeń i dokumentów
potwierdzających sytuację finansową Konsorcjum Škoda, w tym zdolność kredytową tego
podmiotu.
Zarzut nr 5 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Škoda do złożenia wyjaśnień w zakresie
referencji Czeskich Kolei Państwowych oraz zaniechanie weryfikacji, czy z uwagi na
powszechnie dostępne informacje o wadach pojazdów InterPanter referencje nadal
pozostają aktualne, mimo iż – zdaniem Konsorcjum Siemens, Newag - Zamawiający mógł w
trakcie postępowania powziąć informacje uzasadniające wezwanie do wyjaśnień i
ewentualnego uzupełnienia referencji (zarzut nr 5 odwołania).
Izba wskazuje, iż zgodnie z punktem 5.2.2. ppkt 1) SIWZ, aby spełnić warunek udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zobowiązani
byli udokumentować, że posiadają niezbędne doświadczenie w produkcji taboru szynowego,
tj.
wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca należycie wykonał
i
przekazał do eksploatacji, co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych, złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej dla jednego
składu wagonów lub dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument potwierdzający
dopuszczenie
danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej.
Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego
zobowiązany był złożyć dowody potwierdzające, że wykazane zamówienia, jakie zawiera
podany w JEDZ wykaz wykonanych dostaw, w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku określonego w pkt 5.2.2.1) SIWZ, z podanym zakresem wykonanego
zamówienia, w tym z oznaczeniem ilości pojazdów z rozbiciem na poszczególne wagony,
daty wykonania, adresy odbiorców wykonanego zamówienia – zostały wykonane należycie.
Jeden z członków Konsorcjum Škoda – wykonawca Škoda Vagonka a.s. w formularzu
JEDZ
w Części IV lit. C w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazał na dostawę
14 dwusystemowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do przewozów pasażerów
złożonych z trzech wagonów (typ 660) i pięciu wagonów (typ 661), homologowanych i
eksploatowanych
w Republice Czeskiej, wykonaną w okresie 25.10.2015 r. – 25.04.2016 r.
na rzecz
České dráhy a.s. (Czeskie Koleje Państwowe). Następnie na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum Škoda złożyło wykaz dostaw
wskazanych w JEDZ, z
uwzględnieniem typu produktów, terminów dostawy, liczby wagonów,
liczby zespołów trakcyjnych i adresu odbiorcy. Konsorcjum Škoda przedstawiło także
zaświadczenie o realizacji dostaw (referencje) wystawione przez České dráhy a.s. w dniu 18
września 2017 r., które potwierdzały należyte wykonanie obu wskazanych w wykazie dostaw.
Z treści referencji wynikała ponadto okoliczność, iż dostarczone elektryczne zespoły
trakcyjne są obecnie w regularnej eksploatacji.
W ocenie Izby, n
a podstawie treści złożonych dokumentów brak było podstaw do
kwestionowania przez Zamawiającego spełnienia przez Konsorcjum Škoda warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący 2 nie wykazał,
że w toku postępowania o udzielenie zamówienia zaistniały takie okoliczności, które
pozwalałyby Zamawiającemu poddać w wątpliwość aktualność przedstawionych referencji
i
należyte wykonanie dostaw, na które Konsorcjum Škoda się powoływało. Odwołujący 2
swoje twierdzenia o licznych wadach produktów dostarczonych przez Konsorcjum Škoda
opierał wyłącznie na złożonych na rozprawie artykułach prasowych z czeskich stron
internetowych oraz twierdzeniu, że Zamawiający – jako uczestnik rynku kolejowego –
powinie
n posiadać wiedzę na ten temat. Zważyć jednak należy, iż ze złożonych pięciu
artykułów prasowych, dwa dotyczą sytuacji, które miały miejsce na długo przed
wystawieniem dokumentu referencyjnego (artykuły ukazały się odpowiednio w maju 2016 r. i
w styczniu 2
017 r.), co przesądza, że ewentualne wady - nawet jeśli występowały - były na
tyle nieistotne, że nie świadczyły o nienależytym wykonaniu dostaw lub zostały usunięte, w
przeciwnym razie Czeskie Koleje Państwowe nie wystawiłyby referencji potwierdzających
n
ależytość wykonania. Dwa kolejne artykuły (z 30 września 2017 r. oraz 22 listopada 2018 r.)
odnoszą się do pociągów RegioPanter, nie zaś InterPanter, które były przedmiotem dostaw
przywołanych przez Konsorcjum Škoda w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W treści artykułu prasowego z dnia 22 listopada 2017 r. znalazło się
stwierdzenie:
„Regiopanterowe jednostki, które są produkowane przez Škoda Transportation,
są na czeskich liniach kolejowych od 2012 r., świętując w ten sposób pięcioletni okres
eksploatacji” – z którego wywieść można wniosek, iż pojazdy RegioPanter to produkt inny niż
InterPanter i
eksploatowany dłużej niż dostarczane przez Konsorcjum Škoda w latach 2015-
2016 pojazdy InterPanter.
Nadto Izba zwraca uwagę na złożone przez Odwołującego
tłumaczenia artykułów prasowych z języka czeskiego na język polski, na podstawie których
niejednokrotnie nie jest możliwe ustalenie o jaki rodzaj pociągu chodzi i o jakiej usterce jest
mowa.
W tym sta
nie rzeczy Izba stwierdziła, że przedstawione przez Odwołującego 2 dowody nie
prowadziły do wykazania, że istniały podstawy do poddania w wątpliwość należytego
wykonania dostaw przez Konsorcjum
Škoda ani że Zamawiający powinien był posiadać
wiedzę o wadach produktów InterPanter i podjąć działania w celu weryfikacji rzetelności
złożonych w tym zakresie przez Konsorcjum Škoda oświadczeń i referencji. Należy też
zauważyć, że Zamawiający – nawet jeśli wiedział o dokonanej dostawie – nie musiał
wiedzieć o ukazujących się artykułach prasowych czy informacjach internetowych, czy też
uznać je za wiarygodne i znaczące dla dokonanej przez niego oceny kwalifikacji wykonawcy.
Ponadto mieć należy na uwadze, iż na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r. Konsorcjum Škoda
złożyło zaświadczenie wystawione przez Czeskie Koleje Państwowe w dniu 9 lipca 2018 r.,
potwierdzające należytą realizację dostaw 14 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych, na
które ww. wykonawca powołał się w złożonym wykazie dostaw. Zarówno z dokumentu
referencji złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i z dokumentu złożonego
na rozprawie w sposób jednoznaczny wynika okoliczność należytego wykonania zamówienia
przez Konsorcjum
Škoda. Izba uznała za wiarygodne również twierdzenia Zamawiającego
przedstawione na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r., iż usterki po rozpoczęciu eksploatacji
występują praktycznie zawsze i podobnie było w przypadku pojazdów Metropolis i Inspiro –
na początku ujawniały się wady, które były naprawiane i w dalszym okresie pojazdy były
eksploatowane zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający zwrócił uwagę, iż produkt jest
konstruowany na konkretne potrzeby Zamawiającego i nie da się zrobić tak, żeby od
początku był niezawodny, bo pojazd w takiej konfiguracji nigdy wcześniej nie jeździł, dlatego
zwykle w
początkowym okresie zgłaszane są wady systemowe. Odwołujący nie wykazał, że
z uwagi na
liczbę, wagę czy charakter usterek w pociągach InterPanter, Zamawiający
powinien był powziąć uzasadnioną wątpliwość, co do należytego wykonania dostaw ww.
pociągów przez Konsorcjum Škoda i wszcząć procedurę wyjaśnień w tym zakresie.
Zarzut nr 7 i 8 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
Odnosząc się do zarzutów nr 7 i 8 odwołania dotyczących braku wskazania przez
Przystępującego CAF w ofercie okresów międzyprzeglądowych dla poziomów P3-P5 , Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego 2 i uznała te zarzuty za chybione.
Z
godzić należy się z Odwołującym 2, iż wykonawcy zobowiązani byli przedstawić w
ofercie schemat cyklu przeglądowo - naprawczego z uwzględnieniem zarówno okresów, jak
i
przebiegów międzyprzeglądowych dla poszczególnych poziomów utrzymania, za wyjątkiem
poziomów P1 i P2, gdzie wystarczające było przyjęcie wyłącznie kryterium czasowego. Izba
ustaliła, iż w treści wstępnego planu utrzymania przedstawionego w części oferty
za
tytułowanej „Konserwacja i przeglądy” Przystępujący CAF nie wskazał wprost okresów
międzyprzeglądowych/międzynaprawczych dla poziomów utrzymania P3-P5. Natomiast Izba
ustaliła także, iż Przystępujący CAF w części oferty „Konserwacja i przeglądy” przedstawił
w
sposób opisowy szczegółowe informacje dotyczące częstotliwości utrzymania taboru, w
tym o
przyjętym rocznym przebiegu pojazdu, który był podstawą do określenia częstotliwości
diagnostyki pojazdów (co wynika wprost z planu utrzymania taboru, str. 161 oferty). W
ocenie Izby dane przedstawione w tej części oferty Przystępującego CAF pozwalały
Zamawiającemu na samodzielne ustalenie długości okresów międzyprzeglądowych dla
poziomów utrzymania P3-P5. Okoliczność tę potwierdza korespondencja wewnętrzna
między komórkami organizacyjnymi Zamawiającego, gdzie zwrócono uwagę na możliwość
samodzielnego dokonania tych obliczeń (pismo z dnia 5 stycznia 2018 r. objęte tajemnicą
pr
zedsiębiorstwa). W konsekwencji Zamawiający powinien był rozważyć, czy istnieje
możliwość zastosowania w omawianym przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i
poprawienia tej
niezgodności w ofercie Przystępującego CAF.
Mieć należy na uwadze, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
było uczynienie dopuszczalnym poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek,
nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia
woli wykonawcy w
istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą
decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i
znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca
nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w
poddawanej poprawie ofercie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO
W przedmiotowej sprawie n
iezgodność w ofercie CAF, w ocenie Izby, była usuwalna oraz
nie miała charakteru istotnego i sprowadzała się wyłącznie do zaniechania wskazania wprost
danych liczbowych w jednostce czasu dla okresów międzyprzeglądowych poziomów
utrzymania P3-P5 w sytuacji,
gdy informacje niezbędne do ustalenia tych okresów wynikały
z
treści oferty (część „Konserwacja i przeglądy”). Czynność Zamawiającego mająca na celu
poprawienie tej niezgodności nie prowadziłaby zatem w takiej sytuacji do istotnej zmiany
treści oferty, ponieważ informacje odnośnie przyjętych przez Przystępującego okresów
międzyprzeglądowych zostały przedstawione już w samej ofercie, tyle że nie w sposób
liczbowy, lecz opisowy, w
związku z czym nie może być tu mowy o wykreowaniu nowego
oświadczenia woli, a jedynie o wyartykułowaniu wprost już wyrażonych w ofercie intencji. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem
nieostrym, w związku z czym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp
winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, przy czym należy wskazać, iż Zamawiający może takiej
poprawy treści oferty dokonać również po uzyskaniu od danego wykonawcy wyjaśnień, po
ustaleniu,
jaki był faktyczny zamiar złożenia oferty, pod warunkiem, że nie prowadzi to do
wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści
oferty zawarte (por. m.in. wyrok KIO z dnia 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 209/18). W
ocenie składu orzekającego, okoliczności przedmiotowej sprawy dawały Zamawiającemu
możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niemniej zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie nie było przedmiotem zarzutów ani nie ma obecnie wpływu
na wynik postępowania.
Mając zaś na uwadze, że podstawa do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
, nie aktualizuje się w tych sytuacjach, kiedy mamy do czynienia ze
spełnieniem przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarzut Odwołującego 2 dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego CAF na ww. podstawie nie jest zasadny.
R
ównież stanowisko Odwołującego 2, jakoby wyjaśnienia złożone przez Przystępującego
CAF prowadziły do niedozwolonej w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji i zmiany
treści oferty, nie znajduje uzasadnienia na gruncie wyżej omówionych okoliczności, skoro
w
przedmiotowym przypadku dane niezbędne do ustalenia okresów międzyprzeglądowych
można było odczytać już z treści oferty Przystępującego CAF, a konsekwencją złożenia tych
wyjaśnień nie była zmiana treści oferty, lecz jedynie wyjaśnienie sposobu dokonania
obliczeń. Przy czym należy także mieć na uwadze, iż ocenie w ramach kryterium nr 3 dla
poziomów P3-P5 podlegały jedynie przebiegi między przeglądami podane od początku w
ofercie, nie
zaś okresy, które były przedmiotem wyjaśnień.
Tym samym zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdziły
się.
Zarzut nr 10 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
Zarzut nr 10
odwołania dotyczył zaniechania poprawienia przez Zamawiającego
oc
zywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego – Konsorcjum Siemens, Newag
dotyczącej masy pojazdu obciążonego nominalnie.
Na wstępie należy zauważyć, iż w treści zarzutu wyartykułowanego w petitum odwołania
Odwołujący powołał się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnoszący się do innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niemniej zarówno z treści opisu zarzutu
przedstawionego w petitum
odwołania, jak i z treści uzasadnienia faktycznego zarzutu
wynika, iż odnosił się on do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (tj. oczywistej omyłki
rachunkowej) i w tym zakresie zarzut ten podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Analizując przedmiotowy zarzut należało przede wszystkim odpowiedzieć na pytanie czy
brak poprawienia ewentualnej omyłki w ofercie Odwołującego 2 na obecnym etapie
postępowania świadczył o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zauważyć należy, iż z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia bezspornie
wynika, iż, aby stwierdzić ewentualną omyłkę w masie pojazdu obciążonego nominalnie
wskazan
ą przez Odwołującego 2 w załączniku nr 7 należało zweryfikować m.in. informacje
przedstawione przez Konsorcjum Siemens, Newag,
dotyczące nominalnej pojemności
pojazdu zadeklarowanej przez Odwołującego 2 w punkcie 3 części C załącznika nr 1a do
SIWZ. Dokument ten co prawda został złożony przez Odwołującego 2, niemniej nie był on na
tym etapie postępowania wymagany przez Zamawiającego. Zgodnie z punktem 9.5.4 SIWZ
wykonawcy wraz z ofertą byli zobowiązani złożyć wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ,
zawierający informacje i dane niezbędne do dokonania oceny ofert w kryterium nr 2 –
zużycie energii elektrycznej, natomiast wypełniony załącznik nr 1a złożyć miał jedynie
wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego, po
dokonaniu oceny ofert, na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego w ST (pkt 13.2, pkt 13.2.3 ppkt 1 SIWZ).
W związku z tym Zamawiający dokonał oceny ofert w kryterium nr 2 na podstawie danych
zawartych w wypełnionych przez wykonawców załącznikach nr 7, a po dokonanej ocenie
ofert wezwał do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym przedmiotowych, tego
wykonawcę, który uzyskał najwięcej punktów w rankingu ofert i badał informacje wynikające
z treści tych dokumentów. Izba nie dostrzegła w takim działaniu Zamawiającego
jakichkolwiek nieprawidłowości, bowiem na tym etapie postępowania nie było obowiązkiem
Zamawiającego ani wzywanie Odwołującego 2 do złożenia oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w punkcie 13.2. SIWZ, ani weryfikacja dokumentów samodzielnie przez niego
złożonych, skoro to nie jego oferta uzyskała najwięcej punktów podczas oceny ofert.
Oznacza to, iż, aby powziąć wiedzę o omyłce Konsorcjum Siemens, Newag co do masy
pojazdu obciążonego nominalnie, Zamawiający musiałby sięgnąć do dokumentów, których
na tym etapie postępowania nie był zobligowany szczegółowo weryfikować, co powoduje, iż
t
rudno tu mówić o oczywistości tej omyłki. Omyłka oczywista musi być widoczna na pierwszy
rzut oka, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego dodatkowych ustaleń.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do uznania, że na obecnym etapie
post
ępowania zaniechanie Zamawiającego świadczyło o naruszeniu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponadto
Odwołujący 2 nie wykazał, dlaczego niepoprawienie ewentualnej omyłki co do
masy pojazdu w jego ofercie
już na tym etapie postępowania prowadzić miałoby do
odmiennej oceny ofert wykonawców i naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji,
skoro masa pojazdu nie podlegała ocenie w ramach kryterium nr 2 – zużycie energii
elektrycznej, a
punktowane było zbilansowane zużycie energii pojazdu. Z kolei Odwołujący
nie twierdził, iż w związku z ewentualną omyłką co do masy pojazdu poprawieniu miałyby
podlegać także ewentualne inne wyliczenia w zakresie zużycia energii elektrycznej, wręcz
przeciwnie
– na rozprawie potwierdził, iż symulacje były prowadzone na podstawie
prawidłowej masy pojazdu, a nie masy wskazanej w załączniku nr 7. W tym stanie rzeczy nie
sposób uznać, by stawiany zarzut został przez Odwołującego udowodniony, a nadto by miał
on
wpływ lub mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a tylko w takim wypadku,
zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
, zarzut podlegać może uwzględnieniu.
Zarzut nr 13 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Stadler z powodu niezgodności z SIWZ
w
zakresie nieprawidłowego określenia czasookresu względem pierwszego poziomu
utrzymania w schemacie cyklu przeglądowo-naprawczego (zarzut nr 13 odwołania), Izba
ustaliła, iż istota sporu sprowadzała się do dokonania oceny, czy wskazanie okresu
międzyprzeglądowego dla pierwszego poziomu utrzymania w miesiącach, a nie w dniach, jak
uczynił to wykonawca Stadler, było zgodne z wymaganiami SIWZ oraz czy wynikająca z tego
ewentualna niezgodność z treścią SIWZ przesądzała o konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego Stadler.
W ocenie Izby nie budziła wątpliwości okoliczność, iż przedstawiony przez
Przystępującego Stadler schemat cyklu przeglądowo – naprawczego nie był w pełni zgodny
z wymaganiami SIWZ, jako że nie zawierał określenia okresu międzyprzeglądowego dla
poziomu P1 w dniach, lecz jedynie w miesiącach. Niemniej należy zauważyć, iż na
konieczność wyrażenia okresu międzyprzeglądowego w dniach Zamawiający wskazywał
wyłącznie w punkcie 12 – kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, ustalając, iż liczba
punktów przyznawanych za okres między przeglądami P1 stanowić miała wynik równania:
P1 = (P1
b
/P1
max
)x4pkt, gdzie P1
max
to max. okres międzyprzeglądowy między oferowanymi
przeglądami P1 (w dniach), a P1
b
to max. okres między przeglądami P1 w badanej ofercie (w
dniach). Dla P2 punktacji podlegał okres wskazywany w miesiącach, z kolei dla poziomów
P3-
P5 punktację obliczano wyłącznie na podstawie danych o przebiegu w km między
przeglądami. Poza ww. postanowieniem Zamawiający w treści SIWZ nie określał jednostki
czasu, w jakiej ma zostać wyrażony okres międzyprzeglądowy dla P1. W szczególności w
punkcie 9.5 ppkt 5) SIWZ,
określającym dokumenty, jakie wykonawcy powinni złożyć wraz z
ofertą, Zamawiający podał jedynie, iż dla poziomów utrzymania P1, P2 należy przyjąć
wyłącznie kryterium czasowe, bez limitu kilometrów, posługując się w treści specyfikacji
sformułowaniem, iż okres międzyprzeglądowy ma być wyrażony „w jednostce czasu.”
Analogicznego
pojęcia użyto także w punkcie 13 załącznika nr 1 do ST oraz w Części F
z
ałącznika nr 1A do ST w odnośniku oznaczonym „*”.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż wskazanie przez wykonawców długości okresów
międzyprzeglądowych dla poziomu P1 w jednostce czasu określonej w dniach służyło
wyłącznie ocenie ofert w kryterium nr 3 – system utrzymania pojazdu, w konsekwencji czego
okres międzyprzeglądowy wyrażony przez Przystępującego Stadler w nieprawidłowej
jednostce czasu przekładał się na nieprzyznanie punktów w tym kryterium (a ściślej rzecz
ujmując - w podkryterium odnoszącym się do P1) i nie przesądzał o niezgodności oferty
z
treścią SIWZ. Wbrew twierdzeniom Konsorcjum Siemens, Newag tak skonstruowana oferta
nie będzie niemożliwa do realizacji, a możliwość określenia w cyklu przeglądowo -
naprawczym okresów międzyprzeglądowych w miesiącach potwierdza już chociażby fakt
sformułowania takiego żądania przez Zamawiającego odnośnie poziomu P2. Sam
Odwołujący 2 w cyklu przeglądowo – naprawczym dla poziomu P2 określił okres
międzyprzeglądowy na 6 miesięcy, wobec czego za niezrozumiałe i niekonsekwentne Izba
uznała twierdzenia przedstawiane na rozprawie, iż okresu 3 miesięcy zaoferowanego przez
wykonawcę Stadler dla P1 nie będzie się dało przeliczyć. Na etapie realizacji umowy
Zamawiający zobowiązany byłby stosować w takim przypadku analogiczne mechanizmy w
zakresie liczenia okresów międzyprzeglądowych, jak w przypadku przeglądów P2.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż z RMI nie wynika wymóg, aby okresy pomiędzy
przeglądami poziomu P1 musiały być określane w dniach, jest tam mowa wyłącznie o
„jednostkach czasu,” przez które należy rozumieć zarówno dni, jak i miesiące czy lata, a
zatem oceni
ając czy tak skonstruowany cykl przeglądowo - naprawczy byłby możliwy do
realizacji nie sposób stwierdzić, aby zachodziła tu jakakolwiek niezgodność z przepisami
prawa czy zasadami wiedzy technicznej.
Natomiast Izba nie podzieliła argumentacji przedstawianej na rozprawie przez
Przystępującego Stadler w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18 (następnie podtrzymanej
również w sprawach o sygn. akt KIO 1297/18 i 1301/18), iż Zamawiający powinien był na
potrzeby oceny oferty w kryterium nr 3
przeliczyć maksymalny okres międzyprzeglądowy dla
P1 określony jako 3 miesiące na 90 dni.
Mając na uwadze, iż ustawa Pzp nie reguluje bezpośrednio kwestii przeliczania terminów
określonych (jak w omawianym przypadku) w miesiącach na liczbę dni, zastosowanie w tym
zakresie zna
jdą przepisy Kodeksu cywilnego poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1
ustawy Pzp
, w myśl którego do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc na grunt przepisów prawa
cywilnego w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zasadę ogólną wyrażoną w art.
112 k.c. zdanie pierwsze, zgodnie z którą termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub
latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi
terminu, a
gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego
miesiąca. Dla zastosowania tego przepisu konieczna jest zatem możliwość ustalenia
początkowego dnia terminu (zgodnie z załącznikiem nr 1.8. do ST okresy cyklu
międzyprzeglądowego, międzynaprawczego liczone są od momentu zakończenia
odpowiednio przeglądu/naprawy do rozpoczęcia następnego przeglądu/naprawy), co
jakkolwiek na etapie realizacji umowy będzie obiektywnie możliwe do ustalenia, to jednak na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia możliwości takiej nie ma.
Z kolei przywoływany przez Przystępującego Stadler art. 114 k.c. stanowi, iż jeżeli termin
jest oznaczony w miesiącach lub latach, a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy
się za dni trzydzieści, a rok za dni trzysta sześćdziesiąt pięć. Z brzmienia tego przepisu
expressis verbis
wynika, iż stosuje się go do obliczania tych terminów, których ciągłość nie
jest wymagana. W przypadku terminu
określającego maksymalną długość okresów
międzyprzeglądowych dla poziomu P1 mamy do czynienia z terminem, którego ciągłość jest
wymagana
– określa on interwał czasowy, jaki upłynąć ma pomiędzy jednym przeglądem P1,
a kolejnym przeglądem P1. Okoliczność ta była w postępowaniu odwoławczym w zasadzie
bezsporna, Przystępujący Stadler powoływał się jedynie na stanowisko doktryny,
wskazujące, iż art. 114 k.c. należy interpretować rozszerzająco i stosować także w
przypadkach, gdy wprawdzie termin ma charakter ciągły, ale nie ma oznaczonego początku
swojego biegu. W
tym zakresie Przystępujący Stadler złożył opinię prywatną, która jednakże
– jako sporządzona na zlecenie tego wykonawcy – traktowana jest jedynie jako wzmocnienie
jego stanowiska i stanowi co najwyżej dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziły
zawarty w
niej pogląd. Izba zauważa jednak, iż przywołany w tej opinii powyższy pogląd,
prezentowany przez część komentatorów, nie jest jedynym słusznym, trudno także uznać, by
był poglądem dominującym, gdyż w doktrynie równie mocno podkreśla się literalne brzmienie
przepisu art. 114 k.c. i jego zastosowanie
zgodnie z wykładnią językową wyłącznie
w
przypadku terminów, których ciągłość nie jest wymagana, tj. kiedy termin może biec
z przerwami.
W ocenie Izb
y zastosowanie takiej rozszerzającej interpretacji przepisu na gruncie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dokonywanie z jej uwzględnieniem
wykładni oświadczenia woli wykonawcy, który zaniechał zastosowania się do wymogów
wynikających z treści SIWZ, godzić mogłoby w zasadę równego traktowania wykonawców.
To obowiązkiem wykonawcy, jako podmiotu profesjonalnego, jest szczegółowe zapoznanie
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia i rzetelne skonstruowanie oferty
w
sposób zgodny z wymaganiami SIWZ, tym bardziej, że mówimy tutaj o oświadczeniu,
które wpływało bezpośrednio na ocenę ofert w kryterium nr 3 – system utrzymania pojazdu.
Zdaniem składu orzekającego, nie było możliwe dokonanie wykładni oświadczenia woli
Przystępującego Stadler w sposób, który prowadziłby do jednoznacznego i zarazem
obiektywnego ustalenia zamiaru Przystępującego co do liczby dni definiującej długość
okresu c
zasowego pomiędzy przeglądami poziomu P1.
Argumentacji Przystępującego Stadler, w ocenie Izby, nie potwierdza także okoliczność,
że w art. 113 § 2 k.c. ustawodawca wskazał, iż termin półmiesięczny jest równy piętnastu
dniom. Zakładając racjonalność ustawodawcy i spójność regulacji, a contrario można by
bowiem stwierdzić, iż skoro w art. 113 § 2 k.c. ustawodawca wprost określił, jak należy liczyć
termin półmiesięczny, to gdyby jego intencją było przyjmowanie w przypadkach
nieuregulowanych ustawą (tudzież w przypadku terminów o charakterze ciągłym, dla których
niemożliwe jest ustalenie daty początkowej biegu terminu), że termin miesięczny jest równy
30 dniom, to także w tym przypadku ustawodawca wyartykułowałby swój zamysł wprost, jak
to uczynił w art. 113 § 2 k.c. Za nieprzekonujący uznać należało także argument, iż praktyką
obrotu jest określanie okresu kwartalnego jako 90 dni, ponieważ metodę obliczania terminów
z art. 112 k.c. stosuje się również do terminów określonych za pomocą kwartału lub
trwających pół roku. Jedynie w przypadku wyznaczenia terminu kwartalnego lub
półrocznego, dla którego ciągłość nie jest wymagana, termin kwartalny będzie oznaczał 90
dni (trzy miesiące po 30 dni). Mamy tu zatem do czynienia z analogiczną sytuacją, jak w
przypadku terminu miesięcznego (przepisy odnoszą się do terminu wyrażonego w
miesiącach). Mając na uwadze zasady prawa zamówień publicznych wynikające z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp
, w tym zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości,
o
pieranie się podczas wykładni oświadczenia woli wykonawcy jedynie na praktyce obrotu,
byłoby w ocenie Izby działaniem nieuprawnionym. Nawet gdyby ewentualna zmiana
punktacji oferty Przystępującego Stadler w kryterium nr 3 nie wpływała na zmianę wyniku
post
ępowania, to jednak nie można tracić z oczu okoliczności, że dokonanie wykładni
oświadczenia woli wykonawcy z uwzględnieniem rozszerzającej interpretacji przepisu art.
114 k.c. dotyczyłoby oświadczenia woli o istotnej wadze – podlegającego ocenie w ramach
jednego z kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie Konsorcjum Siemens,
Newag nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego 2 tytułem wpisu od
odwołania.
Sygn. akt KIO 1297/18
Rozstrzygając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18 Izba w pierwszej kolejności
zobligowana była ustalić, czy Odwołujący 3 – Konsorcjum Škoda, był uprawniony do
wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Kwestia ta była przedmiotem sporu
pomiędzy Stronami i Uczestnikami postępowania, ponieważ oferta ww. Konsorcjum została
wybrana w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jako oferta najkorzystniejsza.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby
wykonawca wybrany nie jest zobowiązany do wskazywania zamawiającemu podstaw
wykluczenia lub odrzucenia ofert konkurujących z nim wykonawców, którzy zajęli niższe niż
on miejsca w
rankingu ofert. Na tym etapie postępowania los innych ofert jest bowiem
teoretycznie obojętny dla wybranego wykonawcy. W przypadku takiego odwołania trudnym
do wykazania byłoby znaczenie podnoszonych zarzutów dla wyniku postępowania
przetargowego, w
związku z czym, jak wynika z dyspozycji art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp,
wątpliwa byłaby możliwość jego uwzględnienia.
Natomi
ast nie jest w ocenie Izby uprawnione twierdzenie, iż wykonawca, którego oferta
została wybrana, w każdym przypadku, automatycznie, pozbawiony jest uprawnienia do
wniesienia środka ochrony prawnej. Rozważając zaistnienie przesłanek z art. 179 ust. 1
Ustawy Pzp
należy je każdorazowo odnosić do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy,
co, po pierwsze, wyklucza jakikolwiek automatyzm, a
po drugie pozwala na realizację
postulatów wykładni proeuropejskiej zmierzającej do możliwie szerokiego rozumienia pojęcia
interesu w
uzyskaniu zamówienia. W związku z tym, w sytuacji gdy wykonawca zdecyduje
się na wniesienie odwołania, pomimo iż to jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, należy rozważyć okoliczności towarzyszące takiej decyzji.
W omawianej
sprawie Konsorcjum Škoda wniosło odwołanie w momencie, kiedy powzięło
już wiedzę o zaskarżeniu jego oferty przez dwóch innych wykonawców (wykonawcę Alstom
i Konsorcjum Siemens, Newag), co znajduje potwierdzenie w datach wniesienia
poszczególnych odwołań. Konsorcjum Škoda kwestionowało punktację przyznaną własnej
ofercie w kryterium nr 3
– system utrzymania pojazdu, jak również oferty wszystkich
pozostałych czterech podmiotów, wskazując m.in. na ich niezgodność z SIWZ i domagając
się odrzucenia tych ofert. Odwołanie zmierzało zatem, po pierwsze, do ewentualnego
zwiększenia przewagi punktowej pomiędzy wybranym wykonawcą a jego konkurentami, na
wypadek gdyby na skutek uwzględnienia pozostałych odwołań doszło do zmian w klasyfikacji
punktowej, a po drugie, do wy
eliminowania z postępowania pozostałych wykonawców, co
było uzasadnione mając na względzie fakt, iż odwołania wniesione przeciwko ofercie
Konsorcjum Škoda prowadzić mogły do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wybranego w
ykonawcy bądź też odrzucenia jego oferty.
Wniesienie odwołania przez Konsorcjum Škoda mogło zatem doprowadzić do sytuacji, w
której, w przypadku wyeliminowania z postępowania ww. Konsorcjum doszłoby również do
eliminacji z
postępowania pozostałych wykonawców, co z kolei powodowałoby konieczność
unieważnienia postępowania.
Okoliczność, iż pojęcie interesu w uzyskaniu „danego zamówienia” może dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
została przesądzona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. m.in.
wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama). W konsekwencji
uznaje się, że interes w uzyskaniu zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy
o
udzielenie zamówienia. Ww. interpretację art. 179 ust. 1 ustawy Pzp potwierdza także
wykładnia dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13
Puligenica Facility Esco (pkt
27 i 28), jak również w wyroku ETS z dnia 4 lipca 2013 r.
w sprawie C-100/12 Fastweb
. Ostatnie z przywołanych orzeczeń dotyczyło sytuacji, w której
odwołanie wniósł zarówno wykonawca, którego oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu
ofert
, jak i wykonawca wybrany zgodnie z decyzją instytucji zamawiającej o udzieleniu
zamówienia. Zakwestionowana została wzajemna prawidłowość ofert każdego z tych
podmiotów przez jego konkurenta, z uwagi na niezachowanie niektórych wymogów
technicznych zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Powyższy przypadek był
zatem podobny do sytuacji, jaka ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu, przy czym
obecnie
szerszy jest krąg wykonawców wzajemnie kwestionujących oferty konkurentów.
W pkt 33 wyroku w sprawie C-100/12 Fastweb,
ETS wskazał, iż „odwołanie wzajemne
wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta w sytuacji, gdy
prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego
postępowania i na takich samych podstawach. W takiej sytuacji każdy z konkurentów może
powoływać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może
prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty.”
Z
powyższego wynika m.in. wniosek, iż w przypadku, gdy oferta wykonawcy wybranego
zostaje zakwestionowana przez jego konkurentów, a wniesione środki ochrony prawnej
zmierzają do wyeliminowania wykonawcy wybranego z postępowania, to również
wykonawca wybrany ma
interes we wniesieniu odwołania zmierzającego do wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Trybunał stwierdził, iż każdy z
wykonawców ma wówczas uzasadniony interes przejawiający się w wyeliminowaniu z
postępowania konkurencyjnego wykonawcy, co mogłoby spowodować konieczność
ponownego przeprowadzenia postępowania. W ocenie Izby taką interpretację uzasadnia
również okoliczność, iż sam udział w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego
(przystąpienie do postępowania odwoławczego) nie zawsze umożliwia pełną ochronę
interesów wykonawcy, co uzależnione jest od zakresu zaskarżenia czynności przez inny
podmiot.
Należy mieć na uwadze, że polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację
postulatów dyrektywy odwoławczej, a podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom
ochronę ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane
z
uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 2395/16). Nie bez znaczenia, w ocenie Izby, pozostaje również okoliczność, iż
w postępowaniu wniesiono kilka odwołań mogących w konsekwencji zmienić całokształt
rankingu
ofert oraz że w odwołaniach tych kwestionowana była oferta Konsorcjum Škoda,
inaczej kwestia interesu we
wniesieniu odwołania przedstawiałaby się bowiem, gdyby to
wyłącznie Konsorcjum Škoda wniosło odwołanie czy gdyby oferta tego Konsorcjum nie była
przedmiotem zarzutów. W ocenie Izby kompleksowe podejście do rozpatrywania odwołań,
w
tak specyficznym układzie procesowym, jaki miał miejsce w przedmiotowym
postępowaniu, sprzyja szybszemu zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i
jest zgodne z
zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Na zasadę koncentracji
środków odwoławczych i ewentualny brak możliwości podnoszenia zarzutów na dalszym
etapie postępowania, wskazywał chociażby Przystępujący Konsorcjum Siemens, Newag
uzasadniając swój własny interes we wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż Odwołujący 3 wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18
Izba za
chybiony uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Alstom, Konsorcjum Siemens, Stadler oraz CAF,
który Odwołujący 3 wywodził z braku określenia przez ww. wykonawców w ofertach
szczegółowego zakresu szkoleń, wymaganego zgodnie z pkt 3.8 „Wymagania dodatkowe”
ppkt 2 z
ałącznika nr 1b do ST.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ wymogu, aby
oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawierała szczegółowy zakres
szkoleń dotyczących obsługi systemu SOP. Zwrócić należy uwagę, iż w art. 36 ust. 1 ustawy
Pzp
ustawodawca przedstawił minimalne wymogi odnośnie tego, co powinna zawierać
oferta
, w tym w punkcie 10 wymienił opis sposobu przygotowania ofert. Oznacza to, iż w
treści SIWZ Zamawiający powinien w sposób jasny, zrozumiały i możliwie precyzyjny
wskazać, z jakich elementów powinna składać się oferta oraz jakie dokumenty wykonawcy
zobowiązani są wraz z ofertą złożyć.
W przedmiotowym postępowaniu oświadczenia i dokumenty, jakie wykonawcy
zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą zostały przez Zamawiającego wyszczególnione w pkt
9.5. SIWZ, przy czym w tym katalogu nie
znalazł się warunek przedstawienia wraz z ofertą
szczegółowego zakresu szkoleń z obsługi systemu SOP. Z kolei wszelkie wymogi w
zakresie realizacji
szkoleń zostały przez Zamawiającego przedstawione w tych częściach
SIWZ, które odnosiły się stricte do przedmiotu zamówienia - w punkcie 3.2.13 i 3.2.14 SIWZ,
gdzie
wyszczególniono co m.in. obejmuje przedmiot zamówienia, następnie w Specyfikacji
Technicznej, w szczególności w punkcie 3.13 i 3.14 oraz w załączniku nr 1b do ST pkt 3.8.
ppkt 2 i załączniku nr 1c do ST pkt 7.6. (co znajduje potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie
nr 127 i 128
). Zarówno z treści SIWZ, jak i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego,
wynikało, iż ramowy program szkoleń i liczba osobodni zostaną uzgodnione z
Zamawiającym. Odnośnie szkoleń z zakresu zaawansowanej obsługi i serwisu oferowanych
urządzeń systemu SOP, których dotyczył pkt 3.8 ppkt 2 SIWZ przywoływany przez
Odwołującego 3, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 128 również potwierdził, iż
ramowy program tych szkoleń i liczba osobodni zostanie uzgodniona z Zamawiającym. Sam
pkt 3.8 Załącznika nr 1b do ST zawierał wymagania techniczne i parametry techniczne
systemów infrastruktury na taborze I i II linii metra, a zatem odnosił się do przedmiotu
zamówienia, nie do elementów składowych oferty przetargowej. Powyższe ustalenia
w
ocenie Izby jednoznacznie przesądzają o tym, że pojęcie „oferty” użyte w treści pkt 3.8.
ppkt 2 z
ałącznika nr 1b do ST dotyczyło oferty składanej na etapie realizacji zamówienia, a
nie oferty
przetargowej. Wykonawcy mieli zatem uwzględnić konieczność zrealizowania tego
rodzaju szkoleń w cenie oferty, natomiast brak było po ich stronie obowiązku załączania do
oferty szczegółowego zakresu szkoleń. Co więcej, takie działanie byłoby nielogiczne, skoro
ramowy program takich szkoleń miał być dopiero uzgadniany z Zamawiającym na etapie
realizacji zamówienia. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający potwierdził, iż nie
wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowego zakresu szkoleń z obsługi systemu SOP, jak
również potwierdził okoliczność, iż po podpisaniu umowy, szczegółowy zakres szkoleń
będzie uzgadniany z Zamawiającym.
Zarzut nr 2 i 7
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18
Izb
a nie uznała za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców Stadler, CAF, Konsorcjum Siemens,
Newag i Alstom
z postępowania z uwagi na fakt, iż wykonawcy ci podali oceniane parametry
na poziomie, który nie wynika z możliwości oferowanego przedmiotu zamówienia, nie były
nigdy podane do publicznej wiadomości, parametrami takimi nie charakteryzuje się żaden
dostępny produkt każdego z tych wykonawców, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie dotyczącym przyznawanej
punktacji.
Odwołujący 3 wskazywał na fakt zaoferowania przez wszystkich pozostałych
wykonawców parametrów utrzymania pojazdu podlegających ocenie w ramach kryterium nr
3, jak również parametrów zużycia energii elektrycznej podlegających ocenie w ramach
kryterium nr 2, które są nierealne w kontekście oferowanego przez nich przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Jak wskazuje się w orzecznictwie i co ma potwierdzenie bezpośrednio w brzmieniu
przepisu, dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
muszą zostać kumulatywnie
spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z
rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu
przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji
jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy
tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp ustawodawca wskazał
wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy
wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy,
których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Dla zbadania czynności
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
niezbędne jest ustalenie, czy
wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też
nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu ostrożności wymaganej od
podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny. O przypisaniu winy w tej postaci
decyduje zachowanie się wykonawcy w określonych warunkach sprawy w sposób znacząco
odbiegający od właściwego miernika staranności (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 czerwca
2018 r., sygn. akt KIO 929/18).
Mając na uwadze powyższe, już z samego faktu, iż okoliczności, z których Odwołujący 3
wywodził naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp nie dotyczyły wykazywania braku
podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu ani kryteriów
selekcji, zarzut naruszenia tego przepisu uznać należy za bezzasadny, wobec braku
ziszczenia się jednej z przesłanek, niezbędnych do jego zastosowania.
Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z
rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; przedstawienie informacji jest
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; informacja ma lub może mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Oznacza to, że aby wykluczyć
wykonawcę z postępowania wszystkie ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś
niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że nie
ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu (por. m.in. wyrok KIO
z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18).
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18 -
„ustawodawca
krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE
wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie nieprawdziwych informacji nie musi mieć
charakte
ru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe.
Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy
podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c., zgodnie
z kt
órym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (
należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku do profesjonalistów
miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności – za takiego profesjonalistę należy
uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
[…] Omawiana podstawa prawna posługuje się pojęciem nieostrym, niedookreślonym
(okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego
przepisu jest bardzo szeroki.” W ww. sprawie zdaniem Sądu spełniona została przesłanka,
o
której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, tj. potencjalna możliwość wywierania
istotnego wpływu na decyzje zamawiającego, „gdyż błąd popełniony przez odwołującego
dotyczy oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przyjętymi kryteriami określonymi przez
zamawiającego. Kwestia ta dotyczy zatem ilości punktów zdobytych w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, a więc m.in. na podstawie kwestionowanych informacji,
dochodziłoby do wyboru oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogłoby wypaczać cały
wynik postępowania.”
Izba podziela powyższe stanowisko, że przedstawienie informacji wprowadzających
w
błąd zamawiającego, które dotyczą okoliczności podlegających punktacji w ustalonych
kryteriach oceny ofert, co do zasady może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez niego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby jednak można było mówić o
ziszczeniu się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp należy przede
wszystkim wykazać, że doszło do przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd, niezgodnych z rzeczywistością, a tej okoliczności, w ocenie Izby,
Konsorcjum Škoda nie wykazało.
Odwołujący 3 swoją argumentację w powyższym zakresie oparł na ogólnym stwierdzeniu,
iż wykazywane przez jego konkurentów długości okresów międzyprzeglądowych oraz
parametry zużycia energii należy uznać za nierealne w zakresie oferowanego przez tych
wykonawców taboru, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy technicznej oraz dostępnej
technologii oferowanej przez tych wykonawców, a parametry te wykonawcy oferuję po raz
pierwszy w postępowaniu. Poza powyższym stwierdzeniem Odwołujący 3 ograniczył swoją
argumentację do przytoczenia wymogów SIWZ. Również w postępowaniu odwoławczym
Odwołujący 3 nie sprostał ciężarowi dowodowemu nie przedstawiając uzupełniającej
argumentacji i dowodów, poprzestając na powołaniu się na zasadzie analogii na dowody
złożone przez Konsorcjum Siemens, Newag w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18. Na
rozprawie podniesiono jedynie dodatkowy argument o niezachowaniu korelacji liniowej w
oferta
ch Konsorcjum Siemens, Newag i Stadler, który to argument nie został w odwołaniu
wyartykułowany jako podstawa faktyczna zarzutu.
W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje stanowisko składu orzekającego
przedstawione w odniesieniu do sposobu formułowania zarzutów w sprawie o sygn. akt KIO
Praktykę konstruowania zarzutów w sposób niezwykle ogólny, z niesprecyzowaną
podstawą faktyczną, a następnie rozszerzania tej podstawy podczas rozprawy, należy
ocenić jako naganną, ponieważ podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa
prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. Tego rodzaju praktyka nie
tylko uniemożliwia pozostałym Stronom i Uczestnikom przygotowanie się do rozprawy i
odniesienie do zarzutów, ale także stanowi próbę przedłużania czy też przywracania terminu
na wniesienie odwołania, który to termin ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu.
N
orma wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z
kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz
jasnymi i
skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami
składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. To na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wszystkich tych
płaszczyznach i jeżeli podnoszone w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały
wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie
może być brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te
mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Konsorcjum Škoda
nie sprecyzowało podstawy faktycznej swoich zarzutów, a ogólne twierdzenia nie zostały
przez ten podmiot wykazane. Z kolei
argumentacja dotycząca braku zachowania korelacji
liniowej w ofertach Stadler i Konsorcjum Siemens, Newag
nie była w ogóle objęta zarzutami
odwołania, a zatem nie może stanowić przedmiotu rozstrzygnięcia Izby w sprawie o sygn.
akt KIO 1297/18.
Odnosząc się do sformułowanych w sposób niezwykle ogólny zarzutów wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez podanie informacji co do długości okresów
międzyprzeglądowych oraz parametrów zużycia energii, należy zauważyć, że zarzuty te
Odwołujący 3 opierał na przekonaniu, iż są one nierealne, jeśli weźmie się pod uwagę
dotychczas stosowaną przez tych wykonawców technologię i fakt, że oferują oni takie
parametry pierwszy raz. Powyższe twierdzenie nie zostały w żaden sposób wykazane,
Odwołujący 3 nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które wskazywałyby, że technologie
stosowane przez konkurencyjnych wykonawców nie pozwalają na osiągnięcie
zadeklarowanych wartości. Podobnie brak było dowodów, że na możliwość osiągnięcia
takich parametrów nie wskazuje dostępna wiedza techniczna. Argumentacja ta jawi się także
jako niespójna z argumentacją prezentowaną przez Konsorcjum Škoda w pozostałych
sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, gdzie bronione jest stanowisko o wpływie
postępu technologicznego na możliwość zadeklarowania wydłużonych okresów
międzyprzeglądowych przez samego Odwołującego 3. Zauważyć należy, że to oferta
Odwołującego 3 uzyskała największą liczbę punktów w kryterium nr 3 – system utrzymania
pojazdu, a także była drugą w kolejności pod względem liczby uzyskanych punktów ofertą w
kryterium nr 2
– zużycie energii elektrycznej.
W kontekście powyższych zarzutów Izba – uznając za niecelowe powtarzanie znacznej
części uzasadnienia - w całości podtrzymuje stanowisko składu orzekającego przedstawione
w odniesieniu do
zarzutu nr 2 w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18 oraz zarzutów nr 1, 2, 3, 6
i
9 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18, w szczególności w zakresie dotyczącym
wniosków wynikających z treści SIWZ, przepisów RMI oraz opinii złożonych przez biegłego
sądowego.
Jeśli chodzi o cykl przeglądowo - naprawczy to właśnie oferta Odwołującego 3, jako
zawierająca najdłuższe i odbiegające w istotny sposób od ofert pozostałych wykonawców
okresy i przebiegi międzyprzeglądowe budziła największe wątpliwości. W związku z tym
skoro szeroko zakrojone postępowanie dowodowe, w tym przeprowadzony dowód z opinii
biegłego oraz ustnej opinii uzupełniającej, nie dawał podstaw, aby przesądzić niezgodność
oferty Konsorcjum Škoda z SIWZ, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej, to tym
bardziej brak jest takich podstaw w odniesieniu do cyklów zaoferowanych przez Alstom,
Konsorcjum Siemens, Newag, Stadler i CAF.
Potwierdził to wprost biegły w swojej opinii,
wskazując, iż realność cyklów przeglądowo – naprawczych proponowanych przez Alstom,
Konsorcjum Siemens, Newag i Stadler wynika z analizy porównawczej z cyklami utrzymania
obecnie eksploatowanych pojazdów i ogólnej tendencji do zwiększania limitów kilometrów
przy utrzymaniu
czasookresów między poszczególnymi poziomami utrzymania, co biorąc
pod uwagę postęp techniczny w branży jest możliwe. Z kolei cykl utrzymania zaproponowany
przez Przystępującego CAF biegły ocenił jako najbardziej zachowawczy, nawet w stosunku
do obecnie eksploatowanych pojazdów Inspiro, wobec czego nie sposób tu mówić o
jakiejkolwiek nierealności. Ponadto, jak zwrócono uwagę już powyżej, Konsorcjum Škoda nie
przedstawiło dowodów, które wskazywałyby, że technologie stosowane przez
konkurencyjnych wykonawców nie pozwalają na osiągnięcie zadeklarowanych wartości. W
toku postępowania odwoławczego kwestionowane było w zasadzie wyłącznie doświadczenie
samego Odwołującego 3, który dotychczas wykonywał jedynie nieliczne dostawy pojazdów
metra, a
nie doświadczenie pozostałych wykonawców. Twierdzenia Konsorcjum Škoda nie
br
onią się także, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczności takie jak dostawa dla
warszawskiego metra przez wykonawcę Alstom pojazdów typu Metropolis, a przez
wykonawcę Siemens pojazdów typu Inspiro, czy okoliczności podnoszone przez
Przystępującego CAF na rozprawie, iż w zakresie swojej działalności zrealizował takich
dostaw ponad 40.
Natomiast mówiąc o zużyciu energii elektrycznej, pełną aktualność zachowują wnioski
Izby przedstawione w uzasadnieniu dotyczącym zarzutów nr 3, 6 i 9 odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 1290/18.
Co prawda odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18
obejmowało swym zakresem kwestię zgodności z SIWZ ofert Alstom, Stadler i Konsorcjum
Škoda, niemniej poczynione tam wywody w pełni odnieść można także do ofert wykonawców
CAF i Konsorcjum Siemens, Newag, które były objęte zakres zaskarżenia przez
Odwołującego 3. Biorąc pod uwagę, iż szeroko zakrojone postępowanie dowodowe, w tym
złożona w sprawie opinia biegłego sadowego, nie dało podstaw do zakwestionowania
realności zadeklarowanego zużycia energii przez wykonawców, którzy w kryterium nr 2
uzyskali największą liczbę punktów (tj. Stadler i następnie Konsorcjum Škoda), tym bardziej
nie sposób wskazać na nierealność wartości zużycia energii zaoferowanego przez
Konsorcjum Siemens, Newag i CAF. Dodać należy, że oferta Konsorcjum Siemens, Newag
zawierała parametry zużycia energii bardzo zbliżone do wartości zaoferowanych przez
samego O
dwołującego 3 (różnica punktowa wyniosła jedynie 1,05 pkt), wobec czego
twierdzenia Konsorcjum Škoda o niezgodności z SIWZ tych parametrów, przy braku
przedstawienia jakichkolwiek dalszych argumentów czy dowodów, jawią się jako całkowicie
bezpodstawne i wr
ęcz sprzeczne z zasadami logiki. Za jeszcze mniej wiarygodne i w żaden
sposób nieudowodnione należy uznać stanowisko Konsorcjum Škoda odnośnie oferty
Przystępującego CAF, który zaoferował pojazd o zużyciu energii na poziomie dużo wyższym
od zadeklarowanego
przez innych wykonawców i uzyskał najmniej (poza ofertą Alstom
ocenioną na 0 pkt) punktów w kryterium nr 2.
Mając na uwadze powyższe nie sposób stwierdzić, aby wykonawcy Alstom, CAF, Stadler
i Konsorcjum Siemens, Newag przedstawili w swoich ofertach informacje nieprawdziwe, co
powoduje brak ziszczenia się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba nie uznała także zasadności zarzutu podnoszonego jako
ewentualny (co wynika z uzasadnienia odwołania) naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez przyznanie ofertom wykonawców Stadler, CAF, Konsorcjum Siemens,
Newag i
Alstom w kryteriach oceny ofert nr 2 i 3 zbyt dużej ilości punktów, podczas gdy taka
punktacja nie wynikała ze złożonych przez nich ofert w związku z opisem tych kryteriów.
Zarzut ten oparty był na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp, które to okoliczności – jak
wskazano powyżej – nie zostały wykazane. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do
stwierdzenia nieprawidłowości w punktacji przyznanej przez Zamawiającego poszczególnym
ofertom.
Zarzut nr 3 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie obejmującym wskazanie przez Przystępującego Stadler
w
ofercie okresu międzyprzeglądowego P1 w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny
oferty ww. wykonawcy w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, podkryterium P1
(zarzut nr 3 odwołania), Izba w całości podtrzymuje stanowisko i argumentację
przedstawioną w uzasadnieniu odnoszącym się do zarzutu nr 13 z odwołania Konsorcjum
Siemens, Newag w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18, wobec czego -
uznając powielanie
argumentacji za zbędne - odsyła do powyższej części uzasadnienia. Podkreślić bowiem
należy, iż przedmiotowy zarzut stawiany przez Konsorcjum Škoda jest oparty na tych
samych okolicznościach faktycznych, co zarzut Konsorcjum Siemens, Newag z punktu 13
petitum odwołania, tj. na niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego określeniu długości
okresu międzyprzeglądowego dla poziomu P1 w miesiącach, zamiast w dniach.
Uzupełniająco Izba wskazuje, iż jakkolwiek słusznie Konsorcjum Škoda wskazywało na
brak możliwości dokonania oceny oferty wykonawcy Stadler w tym podkryterium, to jednak
wyrażenie przez Przystępującego Stadler okresu międzyprzeglądowego w nieprawidłowej
jednostce czasu przekładało się wyłącznie na nieprzyznanie punktów ofercie ww.
wykonawcy
w zakresie odnoszącym się do P1 i nie przesądzało o niezgodności oferty z
treścią SIWZ. Nie mamy tutaj do czynienia także z ofertą wariantową – Przystępujący Stadler
określił jeden sposób wykonania zamówienia (zaoferował jeden maksymalny okres
międzyprzeglądowy dla poziomu P1), a jedynie uczynił to w sposób nieprawidłowy w
zakresie służącym ocenie ofert w ramach kryterium oceny, z zastosowaniem błędnej
jednostki czasu. Jak zaś stwierdziła Izba odnosząc się do argumentacji Przystępującego
Stadler przedstawianej na rozprawie w sprawach o sygn. akt KIO 1290/18, KIO 1297/18 i
KIO 1301/18,
nie było możliwe obiektywne i jednoznaczne przeliczenie tej wartości przez
Zamawiającego na wartość wymaganą w SIWZ.
Tym samym Izba
zgodziła się z Odwołującym 3, iż nie było zasadne przyznanie
Przystępującemu Stadler czterech punktów w podkryterium P1, natomiast jak wynika
z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i co Zamawiający potwierdził na
rozprawie, punkty w tym podkryterium nie zostały Przystępującemu Stadler przyznane.
Powoduje to, iż twierdzenia Konsorcjum Škoda o niezasadnym przyznaniu ww. wykonawcy
punktów w tym podkryterium nie są zgodne ze stanem faktycznym ustalonym przez Izbę, co
czyni zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tym zakresie
bezpodstawnym
. Nadto niesłusznie Odwołujący 3 w treści zarzutu (zarzut nr 3, str. 3
odwołania) powoływał się na brak możliwości dokonania oceny oferty Przystępującego
Stadler w p
odkryterium P2, ponieważ w tym podkryterium okres międzyprzeglądowy został
wyrażony w takiej jednostce czasu, jaka była wymagana w SIWZ, tj. w miesiącach. Dla tak
postawionego zarzutu nie przedstawiono także żadnego uzasadnienia faktycznego.
Zarzut nr 4 i 5 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18
W ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się także kolejne zarzuty Konsorcjum
Škoda stawiane wobec Przystępującego Stadler, dotyczące zaniechania odrzucenia jego
oferty z
uwagi na pominięcie w cyklu przeglądowo – naprawczym jednego z wymaganych
poziomów utrzymania i zaoferowanie sześciu poziomów zamiast wymaganych siedmiu
(naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– zarzut nr 4 odwołania)
oraz z uwagi na wskazanie w ofercie takiego samego okresu międzyprzeglądowego na
poziomie P4.3 i P5, co nie jest uzasadnione wymogami Zamawiającego i przepisami RMI
(naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
– zarzut nr 5 odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje Zamawiający i
które opisał w SIWZ. Oferta niezgodna z SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie,
niż określają to postanowienia SIWZ. W omawianym przypadku, w ocenie Izby, brak było
materialnej niezgodności oferty Stadler z postanowieniami SIWZ, wskazywanymi przez
Odwołującego 3.
Należy stwierdzić, iż wymogiem wynikającym z SIWZ było wskazanie w
schemacie cyklu przeglądowo - naprawczego okresów i przebiegów międzyprzeglądowych/
międzynaprawczych dla poszczególnych poziomów utrzymania. Zamawiający w załączniku
nr 1.8 do ST przedstawił cykl obecnie eksploatowanych pojazdów na I linii metra
warszawskiego stanowiący punkt odniesienia dla cyklu przeglądowo - naprawczego
oferowanego przez wykonawców. W załączniku nr 1.8 do ST wskazane zostało pięć
poziomów utrzymania (od P1 do P5), przy czym poziom czwarty (P4) został rozbity na trzy
podpoziomy: naprawa P4.1, naprawa P4.2, naprawa P
4.3. W związku z tym analogicznie
przedstawiony powinien być cykl przeglądowo - naprawczy w ofertach wykonawców, co
wynikało także z treści kryterium oceny ofert nr 3, gdzie wskazano, iż punktowany będzie
odrębnie każdy z poziomów (i podpoziomów) utrzymania – w związku z tym punkty były
przyznawane odrębnie za poziom P4.1, odrębnie za poziom P4.2 i odrębnie za poziom P4.3.
Przystępujący
Stadler
w
swojej
ofercie
wskazał
okresy
międzyprzeglądowe/międzynaprawcze dla poziomów P1, P2, P3, P4.1, P4.2, P4.3 i P5 oraz
przebiegi międzyprzeglądowe/międzynaprawcze dla poziomów P3, P4.1, P4.2, P4.3 i P5,
w
związku z czym formalnie spełnił wymóg wynikający z SIWZ.
W ocenie Izby
Konsorcjum Škoda nie wykazało, aby ustalenie okresów i przebiegów
międzyprzeglądowych dla poziomów P4.3 oraz P5 o tej samej wartości stanowiło
niespełnienie wymogów Zamawiającego w tym zakresie. Wskazać bowiem należy, że
zgodnie z § 2 pkt 1 RMI (na co zwrócił uwagę sam Odwołujący 3) przez poziom utrzymania
pojazdu kolejowego należy rozumieć zestawienie czynności utrzymaniowych wykonywanych
dla danego pojazdu kolejowego określone zakresem tych prac. Mając na uwadze zatem, iż
na poziomie P4.3 (który jest czwartym poziomem utrzymania) wykonywany będzie inny
zakres czynności niż na poziomie P5 (co wynika zarówno z załącznika 3 do RMI
definiującego poziomy utrzymania pojazdów kolejowych - ich charakterystykę i ramowy
zakres prac, jak i z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Stadler w dniu 29 stycznia
2018 r.
i co nie było przez Odwołującego 3 kwestionowane) nie sposób było uznać, że
Przystępujący Stadler pominął jeden z wymaganych poziomów utrzymania. Odwołujący 3
nie wykazał, iż na gruncie postanowień SIWZ nie jest dopuszczalne ustalenie maksymalnych
okresów i przebiegów pomiędzy przeglądami P4.3 i P5 o tej samej wartości oraz nie
przedstawił argumentacji, która pozwalałaby poddać w wątpliwość zgodność cyklu
przeglądowo – naprawczego zaoferowanego przez Przystępującego Stadler z wymaganiami
Zamawiającego.
Konsorcjum
Škoda nie wykazało także, aby taka konstrukcja cyklu przeglądowo –
naprawczego była niezgodna z wymaganiami wynikającymi z RMI. Rozporządzenie to nie
reguluje wprost przypadku,
jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu – tj. sytuacji
rozbicia przez Zamawiającego jednego z poziomów utrzymania na trzy podpoziomy.
Ponadto jak wielokrotnie Strony i Uczestnicy podnosili na rozprawie przed Izbą ww.
rozporządzenie ma charakter bardzo ogólny, ramowy. RMI w § 2 pkt 3) definiuje strukturę
cyklu
przeglądowo – naprawczego jako kolejność występowania po sobie poszczególnych
rodzajów przeglądów i napraw wykonywanych w ramach procesu utrzymania pojazdu
kolejowego, nie zawiera jednak precyzyjnych wytycznych co do wzajemnej relacji
poszczególnych poziomów utrzymania. W § 13 ust. 1a i 1b RMI wskazano jedynie, że
strukturę cyklu przeglądowo – naprawczego wyraża się w kilometrach i jednostkach czasu,
zgodnie z poziomami utrzymania pojazdu kolejo
wego określonymi w załączniku nr 3 do
rozporządzenia, przy czym dla poziomów utrzymania pojazdu kolejowego 4 i 5 należy
wskazać wartości maksymalne. Dla poziomów utrzymania pojazdu kolejowego 1 i 2
określonych w załączniku nr 3 do rozporządzenia strukturę cyklu przeglądowo –
naprawczego można wyrazić w kilometrach albo w jednostkach czasu. Z kolei załącznik 3
RMI opisuje jedynie charakterystykę i ramowy zakres prac dla poszczególnych poziomów. W
konsekwencji nie sposób z treści ww. rozporządzenia wywodzić tak daleko idących
wniosków, jak czyni to Odwołujący 3, że zadeklarowane przez Przystępującego zbieżne
okresy i przebiegi międzyprzeglądowe dla poziomów utrzymania P4.3 i P5 czynią
przedstawiony cykl przeglądowo - naprawczy niezgodnym z tym rozporządzeniem. Ponadto
Przystępujący Stadler w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przedstawił uzasadnienie
dla zaoferowania takich samych wartości okresów i przebiegów międzyprzeglądowych dla
P4.3 i P5,
wyjaśniając także jakie czynności planowane są do realizacji na tych poziomach.
Izba zważyła także, że opinia biegłego sądowego mająca na celu weryfikację zaoferowanych
przez wykonawców cyklów przeglądowo – naprawczych pod kątem zgodności z treścią
SIWZ, ale i z przepisami prawa, w tym zatem z RMI, nie s
twierdziła jakichkolwiek uchybień w
cyklu zaoferowanym przez Przystępującego Stadler.
W tym stanie rzeczy Izba nie uznała za udowodnione twierdzeń Konsorcjum Škoda
o
niezgodności przedstawionej przez Stadler struktury cyklu przeglądowo – naprawczego
z przepisami RMI.
Zarzut nr 6 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
przyznanie Konsorcjum
Škoda w kryterium nr 3 – System utrzymania pojazdu zbyt małej
liczby
punktów, tj. 21,88 pkt zamiast 22 pkt, Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego 3
w
powyższym zakresie pozostają w sprzeczności z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba ustaliła, iż Odwołujący 3 w ramach sześciu z siedmiu podkryteriów
ustalonych w kryterium nr 3
– system utrzymania pojazdu zaoferował najdłuższy
maksymalny okres/przebieg między oferowanymi przeglądami. Nie dotyczyło to jednak
poziomu utrzymania P 4.2., dla którego dłuższy przebieg w kilometrach określiło Konsorcjum
Siemens, Newag. Informacje o za
oferowanym przebiegu w km między przeglądami P4.2
przez ww. wykonawcę zostały ujawnione przez Konsorcjum Siemens w treści odwołania.
Powyższe potwierdził także Zamawiający, wskazując w odpowiedzi na odwołanie, iż w
jednym podkryterium Odwołujący 3 uplasował się na drugim miejscu. W toku postępowania
odwoławczego Konsorcjum Škoda powyższej okoliczności nie zaprzeczyło, wskazując
jedynie na twierdzenia Konsorcjum Siemens o omyłkowym podaniu błędnej masy pojazdu,
co powinno mieć przełożenie na punktację. Powyższe w ocenie Izby pozostaje jednak bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia omawianego zarzutu, bowiem dotyczył on punktacji przyznanej
w ramach kryterium nr 3
– system utrzymania pojazdu, a nie kryterium nr 2 – zużycie energii
elektrycznej, na potrzeby którego należało podać w załączniku nr 7 do SIWZ m.in. masę
pojazdu.
Tym samym stawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Reasumując, Izba uznała za bezzasadne zarzuty podnoszone przez Konsorcjum Škoda
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego 3 tytułem wpisu od
odwołania.
Sygn. akt KIO 1301/18
Izba uznała, iż Odwołujący Stadler wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż w
przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie sposób odmówić
wykonawcy Stadler interesu w uzyskaniu zamówienia - wyeliminowanie z postępowania
oferty obecnie najkorzystniejszej na skutek orzeczenia KIO powodowałoby, iż wynik
przetargu pozostawałby otwarty, a oferta Odwołującego jest ofertą drugą w rankingu ofert
pod względem uzyskanej punktacji.
Zarzut nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1301/18
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr
1 odwołania) obejmował zaniechanie udostępnienia Odwołującemu 4 po wyborze oferty
dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym zapytania Zamawiającego skierowanego
do Konsorcjum
Škoda w sprawie wyjaśnień zaoferowanego cyklu przeglądowo –
naprawczego oraz wyjaśnień w tym przedmiocie oraz wypełnionego załącznika nr 1a do ST,
załączonego do pisma Konsorcjum Škoda z dnia 20 lutego 2018 r. w odniesieniu do lit. F
ww. załącznika.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
i
Przystępującego Konsorcjum Škoda, że ww. zarzuty są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie
z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp z
ałączniki do protokołu udostępnia się po
dokona
niu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W świetle tego przepisu jednoznaczne
jest, iż dokumenty inne niż wymienione w jego dyspozycji stanowią załączniki do protokołu
postępowania udostępniane wykonawcom dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Podkreślić także trzeba, iż przedmiotem żądania Odwołującego Stadler nie było
udostępnienie dokumentów składanych wraz z ofertą, których dotyczyło postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2421/17 i postępowanie sądowe w sprawie o sygn.
akt XXIII Ga 95/18.
Tym samym bezzasadne są argumenty Zamawiającego i Przystępującego Škoda, że
Odwołujący Stadler już w dniu 18 czerwca 2018 r. dowiedział się o zaniechaniu
udostępnienia dokumentów, których odtajnienia domaga się obecnie. Pismo Zamawiającego
odnosiło się wyłącznie do udostępnienia informacji zawartych w ofertach, które KIO nakazała
Zamawiającemu odtajnić w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2421/17 i stanowiło wykonanie ww. wyroku przez Zamawiającego, do czego był on
zobowiązany, kiedy orzeczenie to się uprawomocniło. Brak było jednakże w tym piśmie
jakiegokolwiek odniesienia do kwestii udostępnienia pozostałej części dokumentacji
postępowania, co i tak było możliwe dopiero od chwili dokonania wyboru oferty
najkor
zystniejszej lub unieważnienia postępowania. W świetle okoliczności, iż wybór oferty
najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 20 czerwca 2018 r. i dopiero z tą chwilą
zaktualizowało się uprawnienie Odwołującego 4 do żądania udostępnienia tych dokumentów,
to
nie sposób uznać, aby stawiane zarzuty były wniesione po terminie. Mając na uwadze
treść art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Izba podzieliła pogląd prezentowany w orzecznictwie, że o
zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa można mówić w sposób pewny od momentu wyboru oferty
najkorzystniejszej (por. m.in. wyrok KIO z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1900/17).
Analizując treść korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum Škoda
w zakresie
zaoferowanego cyklu przeglądowo - naprawczego (tylko bowiem w takim
zakresie odtajnienia informacji domagał się Odwołujący Stadler), Izba potwierdziła
przypuszczenia Odwołującego Stadler, iż korespondencja ta obejmowała swym zakresem
także cykl przeglądowo – naprawczy zaoferowany przez ww. Konsorcjum. Mianowicie w
piśmie z dnia 6 kwietnia 2018 r., w którym Zamawiający wezwał Przystępującego Škoda do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń, dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp złożonych wraz z
pismem z dnia 20 lutego 2018 r., znalazła się także prośba o uzupełnienie danych w pkt 1
tabeli F „System obsługi” (punkt 3 pisma Zamawiającego odnoszący się do str. 523
dokumentów Konsorcjum Skoda z dnia 20 lutego 2018 r.). W konsekwencji Konsorcjum
Škoda pismem z dnia 11 kwietnia 2018 r. uzupełniło żądane przez Zamawiającego dane.
Izba zgodziła się z Odwołującym 4, iż Zamawiający niesłusznie zaniechał udostępnienia
mu informacji o treści wezwania Konsorcjum Škoda wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp
do wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do cyklu przeglądowo – naprawczego
(pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2018 r.). Przy czym Zamawiający nie tylko nie
udostępnił treści tego wezwania w ww. zakresie, ale nawet nie poinformował Odwołującego
4, że takie zapytanie co do cyklu przeglądowo – naprawczego miało miejsce, co już samo
w
sobie wskazuje na brak transparentności postępowania. Skład orzekający Izby stoi na
stanowisku, iż nawet w sytuacji, gdyby treść korespondencji pomiędzy Zamawiający a
Przystępującym w istocie stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie uzasadnia to
utajniania przez Zamawiającego przed innymi wykonawcami faktu, że w danym zakresie
miało miejsce uzupełnienie czy wyjaśnienie treści oświadczeń lub dokumentów.
Zamawiający jest zobowiązany do zachowania przejrzystości postępowania, a zasada
jawności nakłada na niego obowiązek kierowania się podczas odmowy udostępnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zasadą minimalizmu i nieujawniania
wyłącznie tych informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie pełnej treści pism.
W ocenie Izby zarówno treść punktu 3 wezwania Zamawiającego, jak i udzielona na nie
odpowiedź Konsorcjum Škoda, nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Po pierwsze nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczność, iż
w oświadczeniach/dokumentach złożonych przez jednego z wykonawców nie zawarto
wymaganych przez Zamawiającego informacji, do których uzupełnienia wykonawca ten
został wezwany. Treść wezwania Zamawiającego nie odnosiła się do jakichkolwiek danych,
które Konsorcjum Škoda zastrzegło jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie
czy w
dokumentach podmiotowych i przedmiotowych złożonych w dniu 20 lutego 2018 r.,
a
wskazywała jedynie na brak podania konkretnych informacji w strukturze cyklu
przeglądowo – naprawczego, których konieczność podania wynikała już z samego brzmienia
załącznika nr 1a do ST, część F pkt 1.
Również informacje uzupełnione przez Konsorcjum Škoda na ww. wezwanie pismem z
dnia 11 kwietnia 2018 r.
nie stanowią w ocenie Izby tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na
uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalon
y w toku postępowania, nie sposób pominąć okoliczności, że Konsorcjum
Škoda w postępowaniu odwoławczym ujawniło informacje o zaoferowanych maksymalnych
okresach
międzyprzeglądowych dla poziomów P3-P5. Z kolei okresy międzyprzeglądowe dla
poziomów P1 i P2, a także przebiegi międzyprzeglądowe dla poziomów P3-P5 były
informacjami jawnymi, zgodnie z rozstrzygnięciem Izby z dnia 13 grudnia 2017 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2421/17, co potwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r.
Dysponując zaś pełnymi danymi co do okresów i przebiegów międzyprzeglądowych dla ww.
poziomów utrzymania oraz okresami międzyprzeglądowymi dla poziomów P1 i P2, jak
również posiadając wiedzę, że Konsorcjum Škoda jako podstawowy parametr do określenia
cyklu utrzymania prz
yjęło przebieg kilometrowy, a odstępy międzyprzeglądowe określone
w jednostkach czasu stanowi
ły prosty iloraz przebiegów przez planowany roczny przebieg
105 000 km
(na co wskazał biegły sądowy w treści opinii odnoszącej się do cyklu
przeglądowo - naprawczego), każdy z wykonawców był w stanie ustalić wszystkie dane
wskazane przez Konsorcjum Škoda w załączniku nr 1a do ST część F, w tym dane, do
uzupełnienia których Zamawiający wezwał Konsorcjum Škoda. W konsekwencji wszystkie
informacje przedstawione w treści załącznika nr 1a do ST część F, biorąc pod uwagę stan
rzeczy ustalony w
postępowaniu odwoławczym, na moment zamknięcia rozprawy były już
znane Stronom i
Uczestnikom postępowania odwoławczego i bez wątpienia nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo ich pierwotnego zastrzeżenia przez Konsorcjum Škoda.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż jakkolwiek Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp
nie udostępniając Odwołującemu 4 żądanych
dokumentów, to naruszenie to nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania, a tylko w takiej sytuacji zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia
odwołanie. Odtajnienie żądanych przez Odwołującego 4 informacji w tym przypadku byłoby
jedynie formalnością, bowiem dane odnośnie interwałów wykonywania przeglądów - okresów
i przebiegów międzyprzeglądowych, są już Odwołującemu Stadler znane. W
nieudostępnionych dokumentach, wbrew przypuszczeniom Odwołującego 4, nie było
żadnych dodatkowych danych czy informacji, które mogłyby precyzować zaoferowany cykl
przeglądowo - naprawczy. Z kolei sam cykl przeglądowo - naprawczy Konsorcjum Škoda,
jako będący przedmiotem dalej idących zarzutów (w tym zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) podlegał w postępowaniu odwoławczym
szczegółowej weryfikacji przez Izbę pod kątem jego zgodności z SIWZ, przepisami prawa i
zasadami wiedzy technicznej i
Izba w tym zakresie nie stwierdziła uchybień.
Zarzut nr 2, 3, 4 i 5 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1301/18
W dalszej kolejności Odwołujący Stadler podnosił szereg zarzutów związanych
z
zaoferowanym przez Konsorcjum Škoda cyklem przeglądowo – naprawczym, w tym
przede wszystkim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Škoda pomimo zaoferowania cyklu przeglądowo -
naprawczego niezgodnego z SIWZ
(zarzut nr 2 odwołania).
Omawiając ww. zarzut, Odwołujący 4 w uzasadnieniu odwołania (str. 8) podniósł na
wstępie dodatkowy zarzut ewentualny, tj. niezachowania w cyklu przeglądowo - naprawczym
Konsorcjum Škoda wymaganej korelacji liniowej z danymi podanymi przez Zamawiającego
w
zakresie przeglądów P3-P5, tj. niezgodności oferty z pkt 9.5.5 SIWZ i pkt 13 załącznika nr
1 do ST, który to zarzut Odwołujący 4 opierał na sytuacji, gdyby dane przez niego wyliczone
i
wskazane w tabeli na str. 7 odwołania co do okresów międzyprzeglądowych w ofercie
Konsorcjum Škoda okazały się niezgodne z faktycznie zadeklarowanymi. Mając na uwadze,
iż treść oferty Konsorcjum Škoda potwierdza prawidłowość obliczeń poczynionych przez
Stadler w odwołaniu (dane w tym zakresie ujawnione zostały w postępowaniu
odwoławczym), tak postawiony zarzut okazał się bezzasadnym.
Odwołujący 4 wskazywał dalej, iż nawet przy zachowaniu korelacji liniowej cały cykl
przeglądowo - naprawczy zaoferowany przez Konsorcjum Škoda jest niezgodny z pkt 3.1.4
SIWz z racji nieodpowiadania przepisom prawa i zasadom wiedzy technicznej.
Powyższe
okoliczności, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym
zgromadzonym w postępowaniu.
Przede wszystkim Odwołujący 4 nie wyjaśnił, jakim przepisom prawa nie odpowiada tak
skonstruowany przez Konsorcjum Škoda cykl przeglądowo – naprawczy, nie wskazał
dlaczego i w jakim zakresie miałby on być niezgodny z przepisami RMI, w tym z treścią
z
ałącznika nr 3 do tego rozporządzenia. Treść odwołania wskazuje, iż Odwołujący 4 swoją
argumentację ograniczył do braku spełnienia obowiązujących w sektorze kolejowym
standardów i dobrych praktyk, w związku z czym zarzut w zakresie niezgodności cyklu
przeglądowo – naprawczego Konsorcjum Škoda z przepisami prawa nie został wykazany. W
ocenie Izby trudno byłoby taką okoliczność w ogóle wykazać, jako że RMI nie wskazuje w
sposób konkretny, jakie czynności należy wykonać na określonym poziomie utrzymania, a
opisy czy
nności przeglądowych i naprawczych stanowią element DSU. RMI wskazuje
jedynie ogólną charakterystykę czynności wykonywanych na danym poziomie utrzymania i
ramowy zakres prac, co jest w pełni uzasadnione, z uwagi na różnorodność dostępnych
rozwiązań technicznych, jak i dynamiczny postęp technologiczny. Ponadto RMI, poza
wytycznymi co do sposobu wyrażania cyklu przeglądowo - naprawczego (w kilometrach, w
jednostce czasu), nie zawiera żadnych wymagań co do czasu trwania okresów
międzyprzeglądowych/międzynaprawczych
czy
też
długości
przebiegów
międzyprzeglądowych/międzynaprawczych, w szczególności nie określa granicznych
wartości, po przekroczeniu których cykl przeglądowo – naprawczy nie gwarantowałby
bezpieczeństwa w ruchu kolejowym.
Twierdzenia o
niezgodności tego cyklu z zasadami wiedzy technicznej Odwołujący
Stadler
oparł na okolicznościach związanych ze zbyt długimi okresami/przebiegami
międzyprzeglądowymi, przekreślającymi możliwość wykrycia i zapobieżenia wielu awariom
podzespołów i elementów pojazdów. Wskazał w tym zakresie na:
brak sprawdzania przez 131 dni istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa urządzeń,
jak odbierak prądu czy elementy układu hamulcowego,
niezgodną z zaleceniami producentów podzespołów i urządzeń częstotliwość
wykonywani
a poszczególnych czynności utrzymaniowych, jak systemy ATM i SOP-3,
przewidzenie poziomu utrzymania P5 po prawie 46 latach, co oznacza albo zaoferowanie
pojazdu o żywotności 92 lat, albo przewidzenie naprawy głównej pod koniec żywotności
pojazdu, co jest n
ieuzasadnione z punktu widzenia przepisów RMI i ekonomii, a ponadto
brak możliwości eksploatacji pojazdu bez naprawy głównej przez tak długi okres.
W ocenie składu orzekającego Izby, argumentacja dotycząca zagrożenia bezpieczeństwa
z uwagi na brak sprawdza
nia przez 131 dni istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa
urządzeń, jak odbierak prądu czy elementy układu hamulcowego, nie jest zasadna. Rację
ma Konsorcjum Škoda w zakresie, w jakim wskazało, iż Odwołujący 4 pominął chociażby
okoliczności związane z koniecznością dysponowania kompleksowym systemem diagnostyki
pojazdu. Zamawiający nie tylko w treści warunku udziału w postępowaniu odwoływał się do
konieczności posiadania doświadczenia we wdrożeniu nowoczesnych technologii produkcji,
w tym kompleksowych s
ystemów diagnostyki pojazdu, ale i zawarł w specyfikacji technicznej
stosowne wymogi w tym zakresie
– wymagał diagnostyki stacjonarnej/pokładowej i systemu
aktywnej diagnostyki pokładowej, wspomagającego planowe czynności obsługowe,
generującego listę czynności do wykonania dla obsługi serwisowej, wynikającą z obecnego
stanu pojazdu, ze szczególnym uwzględnieniem wartości granicznych/kresowych
parametrów technicznych, bieżących awarii i usterek. Szczegółowe wymogi w tym zakresie
zawarte zostały w punkcie 5 lit. i-j załącznika nr 1 do ST, których część przeniesiono także
do treści załącznika nr 1a do ST. Jak wynika z treści załącznika nr 1a do ST część D pkt 16
oraz c
zęść E pkt 2 oba wskazywane przez Odwołującego Stadler jako przykład elementy,
Konsorcjum Škoda objęło systemem diagnostyki pojazdu. Ponadto jak wynika z załącznika
nr 1
a do ST Część D pkt 16 Zamawiający wymagał, aby odbierak prądu był włączony w
system diagnostyki pojazdu,
co gwarantuje, iż jego jakość będzie odpowiednio
monitorow
ana, a ewentualne nieprawidłowości zostaną przez system zakomunikowane.
Powyższe w ocenie Izby mogło mieć wpływ na możliwość wydłużenia okresu
międzyprzeglądowego, a Odwołujący 4 nie wykazał okoliczności przeciwnej. Konsorcjum
Škoda złożyło także w postępowaniu odwoławczym oświadczenie dostawcy komponentu
układ hamulcowy potwierdzające zgodność zaleceń producenta z cyklem przeglądowo -
naprawczym ustalonym przez Konsorcjum Škoda.
W kwestii niezgodnej z zaleceniami producentów podzespołów i urządzeń częstotliwości
wykonywania poszczególnych czynności utrzymaniowych zaproponowanej przez
Konsorcjum Škoda, Odwołujący Stadler odnosił się do systemów ATM i SOP-3. Odwołujący
4 na rozprawie przedstawił jako dowód oświadczenie producenta systemu ATM, wskazujące
na
wymagania w zakresie przeglądów i skutki niedotrzymania wymaganych cyklów, z których
wynikała konieczność wykonywania czynności utrzymaniowych na poziomach P2 i P4.
Natomiast okoliczność niezgodności oferty Konsorcjum Škoda z wymaganiami producenta
oparł wyłącznie na nieoficjalnie uzyskanych informacjach, że producent nie wyraził zgody na
wydłużenie okresów utrzymania systemu ATM. To zdecydowanie zbyt mało, aby na tej
podstawie móc uznać, że cykl przeglądowo - naprawczy Konsorcjum Škoda rzeczywiście nie
odp
owiada zaleceniom producenta systemu ATM. Konsorcjum Škoda złożyło także pismo
ATM PP Sp. z o.o. z 24 lipca 2018 r. potwierdzające, że przegląd rejestratora zdefiniowany
standardowo po czterech latach, po uzgodnieniu z firmą Škoda rozszerzenia procedury
au
tokontroli, może być wydłużony do sześciu lat bez limitu kilometrów, w szczególności być
zgodny
z okresami wskazanymi przez Škoda – P4 5,71 lat. Ponadto Konsorcjum Škoda
wskazało, iż nie zaoferowało systemu ATM, lecz rejestrator innego producenta i złożyło w
tym zakresie oświadczenie firmy Speel Praga s.r.o. dotyczące poziomów utrzymania
rejestratora. Korespondencja mailowa prowadzona przez Stadler z firmą ATM PP Sp. z o.o.,
złożona przez Odwołującego 4 w celu zakwestionowania wiarygodności ww. oświadczenia,
wskazuje wyłącznie na okoliczność, iż stworzenie systemu kompatybilnego z niektórymi
elementami wdrożonymi w metrze warszawskim mogłoby wymagać zgody ATM z uwagi na
prawa autorskie, a nie,
że jest to niemożliwe.
W zakresie systemu SOP-
3, Odwołujący 4 również nie wykazał swoich twierdzeń.
Złożone do akt sprawy oświadczenia producenta systemu, firmy Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska Sp. z o.o. adresowane do
Konsorcjum Škoda i Odwołującego 4 wskazywały
na możliwość wpisania tego komponentu na różnych poziomach utrzymania (przegląd
związany z koniecznością demontażu urządzeń SOP-3, według oświadczenia producenta,
może mieć miejsce podczas przeglądu P4 w przypadku Stadler, a podczas przeglądu P3 w
przypadku Konsorcjum Škoda, przy czym czasokres nie jest czynnikiem decydującym, lecz
przebieg). Na powyższe zwrócił uwagę także biegły sądowy w ustnej opinii uzupełniającej
odpowiadając na jedno z pytań zadanych przez Izbę. Odwołujący nie udowodnił, że
utrzymanie tego systemu nie może mieć miejsca na poziomie P3, wskazywał jedynie na
bliżej niesprecyzowaną okoliczność, że szczegółowa ocena stanu technicznego, to termin z
zakresu poziomu czwartego według RMI. Natomiast jak wynika z załącznika nr 3 do RMI
szczegółowa ocena stanu technicznego może mieć miejsce także na trzecim poziomie
utrzymania
. Zauważyć trzeba, iż biegły opiniujący w sprawie podczas opracowywania opinii
dysponował pełną dokumentacją postępowania odwoławczego, w tym oświadczeniami
prod
ucentów komponentów i nie stwierdził w tym zakresie nieprawidłowości w konstrukcji
cyklu przeglądowo - naprawczego Konsorcjum Škoda. Odwołujący 4 miał możliwość zadania
biegłemu szczegółowych pytań w omawianym aspekcie podczas rozprawy w dniu 21
listopada
2018 r., niemniej z możliwości tej nie skorzystał.
Odnosząc się do kwestii związanej z przeglądem P5 oraz podnoszonej w odwołaniu
okoliczności, że powinien on przypadać w połowie okresu żywotności pojazdu, Izba w całości
podtrzymuje swoje stanowisko przed
stawione podczas omawiania zarzutu nr 2 odwołania
w
sprawie o sygn. akt KIO 1287/18 oraz zarzutów nr 1 i 2 odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 1290/18. Jak ustaliła Izba, z treści dokumentacji przetargowej nie wynika bezpośrednio
warunek, aby przegląd P5 odbywał się dokładnie w połowie okresu żywotności pojazdu.
Również z przepisów rozporządzenia RMI, mających charakter ogólny, nie wynika w jakim
okresie żywotności pojazdu powinien nastąpić przegląd P5. Z kolei z samego faktu, iż
w
ramach przeglądu piątego ma miejsce tzw. naprawa główna pojazdu, nie sposób
wywodzić, że każdorazowo taka naprawa powinna wypadać w połowie żywotności pojazdu
oraz że każdorazowo przeprowadzenie takiej naprawy o największym zakresie jest w stanie
zapewnić sprawność pojazdu na kolejny tak długi okres, jak od rozpoczęcia eksploatacji do
naprawy głównej.
Nawet jeżeli zgodnie z przyjętą praktyką rynkową przegląd piąty co do zasady
przeprowadzany jest w połowie żywotności pojazdu, to nie można okoliczności tej uznawać
za równoznaczną z tym, że po pierwsze właśnie w ten sposób Przystępujący Konsorcjum
Škoda przewidziało moment, w którym przeprowadzony zostanie P5 (tj., że przyjął, iż nastąpi
on w
połowie żywotności pojazdu), a po drugie że ewentualne przewidzenie P5 w cyklu
przeglądowo – naprawczym w późniejszym okresie żywotności pojazdu niż połowa jest
niezg
odnie z przepisami RMI czy zasadami wiedzy technicznej, a w efekcie i z treścią SIWZ.
Odwołujący 4 wskazał jedynie, iż byłoby to nieekonomiczne i niezgodne z przepisami RMI,
nie wskazał jednakże, z jakimi konkretnie przepisami działanie takie było niezgodne i
dlaczego. Izba ma świadomość, iż dotychczasowe cykle pojazdów metra warszawskiego
wskazywały na istnienie takiej praktyki, że przegląd P5 następował w połowie cyklu życia
pojazdu, natomiast argumentacja Odwołującego 4 nie była wystarczająca, aby przesądzić,
że cykl, który nie zakłada przeglądu P5 w okolicach połowy żywotności pojazdu, jest cyklem
niezgodnym z zasadami wiedzy technicznej.
Jeżeli okoliczność taka rzeczywiście wynika z
zasad wiedzy technicznej, to Odwołujący 4 – jako podmiot, który z tego faktu wywodzi skutek
prawny w
postaci niezgodności oferty Konsorcjum Škoda z SIWZ – zobowiązany był to
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, czego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, iż w zakresie zgodności cyklu przeglądowo –
naprawczego Konsorcjum Škoda z treścią SIWZ, przepisami prawa i zasadami wiedzy
technicznej przeprowadzone zostało szczegółowe postępowanie dowodowe, włącznie
z
dopuszczeniem dowodu z opinii biegłego sądowego, a następnie dowodu z ustnej opinii
uzupełniającej tego biegłego złożonej na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. Izba uznała
bowiem, iż pełna, kompleksowa i rzetelna ocena podnoszonych zarzutów jest możliwa
wyłącznie w oparciu się o wiadomości specjalne. W ocenie składu orzekającego
zgromadzony w
sprawie obszerny materiał dowodowy, w tym także opinia biegłego
sądowego, nie dawał podstaw do tego, aby w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości przesądzić o niezgodności treści oferty Konsorcjum Škoda z SIWZ.
Mając na względzie, iż kwestia zgodności zaoferowanego przez Konsorcjum Škoda cyklu
przeglądowo – naprawczego z treścią SIWZ, przepisami prawa i zasadami wiedzy
technicznej została już szeroko omówiona w ramach zarzutu nr 2 odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 1287/18 oraz zarzutów nr 1 i 2 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18,
Izba w całości podtrzymuje stanowisko i wnioski tam zawarte.
Uzu
pełniając tę argumentację należy zauważyć, iż Odwołujący 4 słusznie wskazywał, że
cykl przeglądowo - naprawczy konstruowany jest przede wszystkim w oparciu o zalecenia
i
wytyczne producentów poszczególnych komponentów pojazdu, na co zwracał uwagę także
biegły w złożonej w sprawie opinii. Struktura cyklu przeglądowo – naprawczego jest tylko
jednym z elementów, jaki składa się na dokumentację systemu utrzymania pojazdu -
w
konsekwencji nie jest on jedynym elementem pozwalającym wnioskować czy spełnione są
warunki bezpieczeństwa przy utrzymaniu technicznym pojazdów. Niewątpliwie DSU musi
uwzględniać wymagania producentów poszczególnych podzespołów oraz zapewniać
zgodności z tymi wymaganiami.
W ocenie Izby
przeprowadzone postępowanie dowodowe nie dało jednak podstaw do
uznania, że cykl przeglądowo – naprawczy Konsorcjum Škoda nie był do tych wymagań
zaleceń, wytycznych) producentów dostosowany. Należy zauważyć, iż w toku postępowania
odwoławczego przez Konsorcjum Škoda złożony został szereg oświadczeń producentów
określonych podzespołów, zespołów i urządzeń, których treść potwierdzała dostosowanie
okresów i przebiegów międzyprzeglądowych pojazdu do trwałości, żywotności i cyklów
utrzymania tych podzespołów, zespołów i urządzeń. Przedstawiane na rozprawie wątpliwości
Odwołującego 4 co do wiarygodności tych dowodów oparte na ich sztampowości nie były
uzasadnione, nawet bowiem jeśli producenci składali oświadczenia na wzorach dokumentów
przygotowanych przez Konsorcjum Škoda, to nie sposób zakładać, że nie zapoznali się oni
z
ich treścią – producent komponentów potwierdzając swojemu klientowi zgodność cyklu
utrzymania opracowanego przez tego klienta z cyklem utrzymania komponentów zalecanym
przez producenta, bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność tego oświadczenia
z
prawdą. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego 4 należałoby zakładać nieprawdziwość
oświadczeń tych podmiotów, co jest zdecydowanie zbyt daleko idącym wnioskiem. Z kolei
kwestia poczynienia przez producentów pewnych zastrzeżeń w treści oświadczeń była
wykorzystywana przez Odwołującego 4 jako argument na nieprawidłowości w cyklu
przeglądowo – naprawczym Konsorcjum Škoda, podczas gdy potwierdzała ona weryfikację
przez producentów treści składanych oświadczeń i wiarygodność tych dokumentów. Ponadto
argumentacja ta była odpierana na rozprawie przez Konsorcjum Škoda, a Odwołujący 4 nie
przedstawił konkretnych dowodów, które faktycznie poddawałyby w wątpliwość
uwzględnienie w strukturze cyklu przeglądowo – naprawczego przez Konsorcjum Skoda
cyklów utrzymania poszczególnych komponentów pojazdu.
Należy także zauważyć, że biegły sporządzając pisemną opinię dysponował pełną
dokumentacją postępowania, w tym zarówno oświadczeniami producentów komponentów
złożonymi przez Konsorcjum Škoda, jak i uwagami zgłoszonymi do tychże dokumentów
przez Odwołującego Stadler. Nie stwierdził on jednakże nieprawidłowości w cyklu
przeglądowo – naprawczym, wręcz przeciwnie – wskazał, iż te dokumenty
uprawdopodabniają założenie, że Konsorcjum Škoda umiejętnie wplotło wymogi w zakresie
utrzymania stawiane dla poszczególnych komponentów w projektowany cykl utrzymania
pojazdu oraz przeniosło niektóre prace utrzymaniowe, planowe wymiany i naprawy
podzespołów do niższych poziomów utrzymania niż konkurenci.
Z kolei o
pinie eksperckie złożone w postępowaniu odwoławczym przez Stadler (przy czym
poniższa argumentacja tyczy się też opinii złożonych przez innych Uczestników
postępowania) miały charakter opinii prywatnych, opracowanych na zlecenie Odwołującego
4, w związku z tym należy ją traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla
ich uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Jest to
pogląd powszechny w orzecznictwie sądów w sprawach cywilnych, który skład orzekający
w przedmiotowej sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3
października 2008 r., sygn.
akt I CSK 125/08).
W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14
należy wskazać, iż „[…] opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową,
rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne,
niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej
jest sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu,
najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią
w rozumieniu art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań
prawnych odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem,
czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. (...)
W konsekwencji nigdy ekspertyza
prywatna nie może być podstawą wniosków organu
orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie
SN wyrażono słuszne stanowisko, że, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę
orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet
podstawą skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia 11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)."
Składane zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady
traktowane jako ich (stron) stanowiska -
stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub
osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.”
W konsekwencji moc dowodowa tych dokumentów nie była znacząca, a przynajmniej nie
była wystarczająca, aby Izba na ich podstawić mogła przesądzić o zgodności cyklu
przeglądowo – naprawczego Konsorcjum Škoda z SIWZ, przepisami prawa czy zasadami
wiedzy technicznej. Ponadto
– co równie istotne – opinie te nie opierały się na pełnej
dokumentacji postępowania, jako że część oferty Konsorcjum Škoda oraz oświadczeń
i
dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 lutego 2018 r. była objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa i nie została udostępniona Odwołującemu 4. Dotyczy to
w szc
zególności wypełnionego załącznika nr 1a do ST zawierającego opis zadeklarowanych
przez Konsorcjum Škoda parametrów techniczno-eksploatacyjnych. Tym samym nie sposób
uznać, aby dowody te miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Natomiast m.in. te właśnie
dowody przyczyniły się do powstania u składu orzekającego Izby przekonania o
konieczności zasięgnięcia wiadomości specjalnych i powołania dla pełnej oceny
podnoszonych zarzutów dotyczących nierealności cyklu przeglądowo – naprawczego w
ofercie Konsorcju
m Škoda dowodu z opinii biegłego.
Opinia biegłego sądowego potwierdziła, iż dla oceny czy spełnione są warunki
bezpieczeństwa przy utrzymaniu technicznym pojazdów kluczowe jest przypisanie
określonych zestawów czynności do poszczególnych poziomów utrzymania. Zakresy
czynności koniecznych do wykonania przy pojeździe kolejowym stanowią sumę niezbędnych
prac obsługowych, konserwacyjnych, naprawczych przy wszystkich urządzeniach
i
podzespołach pojazdów wskazanych przez producentów. Zamawiający jednakże nie
wym
agał złożenia przez wykonawców dodatkowych informacji lub dokumentów dotyczących
systemu utrzymania pojazdu, jak zakres planowanych na poszczególnych poziomach
utrzymania czynności, nie wymagał odniesienia cyklu przeglądowo – naprawczego do cykli
utrzymani
a planowanych do zastosowania komponentów, nie określił granicznej
pracochłonności czynności utrzymaniowych na poszczególnych poziomach. Weryfikacja
prawidłowości zaoferowanego cyklu przeglądowo – naprawczego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia opierała się zatem na strukturze cyklu przeglądowo – naprawczego
i
zachowaniu odpowiedniej korelacji względem parametrów określonych w załączniku nr 1.8
do ST
– takie wymaganie wynikało bowiem z SIWZ i z tym wymaganiem cykl
zaproponowany przez Konsorcjum Škoda był w pełni zgodny (abstrahując od wątpliwości
interpretacyjnych w
zakresie rozumienia wymogu zachowania korelacji liniowej zgłaszanych
w postępowaniu, cykl ten spełniał wymóg zarówno na płaszczyźnie poziomej, jak i pionowej).
Z opinii biegłego sądowego wynika także wniosek, iż choć dane w ofercie Konsorcjum
Škoda mogą wydawać się nieprawdopodobne i nieuzasadnione poziomem technicznym
zastosowanych podzespołów do konstrukcji pojazdu, to należy wskazać, iż teoretycznie
zadeklarowane parametry są możliwe do osiągnięcia pod warunkiem umiejętnego rozdziału
czynności utrzymania oraz wymian i napraw podzespołów na poszczególne poziomy
utrzymania z tendencją realizacji większego zakresu czynności na niższych poziomach
utrzymania. Takie rozwiązanie w ocenie Izby jest możliwe, w zakresie, w jakim będzie to
odpowiadać charakterystykom i zakresom określonym dla poszczególnych poziomów
utrzymania w
załączniku nr 3 do RMI, przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że na gruncie
tego rozporządzenia nie można jednoznacznie wskazać, aby ściśle określone czynności
realizowane były w trakcie konkretnego poziomu utrzymania (kwestia ta również była
przedmiotem opinii biegłego). RMI nie wskazuje w sposób konkretny, jakie czynności należy
wykonać na określonym poziomie utrzymania, a opisy czynności przeglądowych
i
naprawczych stanowią element DSU. Rozporządzenie ma charakter ramowy i kazuistyczne
określanie w jego treści zestawów czynności wykonywanych na konkretnych poziomach
utrzymania nie byłoby uzasadnione, mając na uwadze chociażby postęp technologiczny
i
różnorodność stosowanych rozwiązań. Taka konstrukcja cyklu przeglądowo - naprawczego
nie jest zatem niezgodna z przepisami prawa, a ponadto -
mając na uwadze, iż
Zamawiający w SIWZ nie limitował maksymalnego czasu realizacji danego poziomu
utrzymania
– nie jest ona także niezgodna z wymogami Zamawiającego. Z kolei niezgodność
takiej konstrukcji cyklu przeglądowo – naprawczego z zasadami wiedzy technicznej nie
została ani wykazania przez Odwołującego 4, ani przesądzona w opinii biegłego sądowego.
Biegły wskazał, że potwierdzenie lub zaprzeczenie tym spostrzeżeniom może nastąpić
dopiero po analizie zakresów czynności przewidzianych do realizacji w ramach
poszczególnych poziomów utrzymania oraz ich porównaniu z wymaganiami w zakresie
utrzymania producentów podzespołów i urządzeń wykorzystanych do konstrukcji pojazdu,
Zamawiający nie postawił jednak wymogu, aby na etapie składania ofert przedstawić takie
dokumenty.
Izba nie przyznała racji Odwołującemu 4 także w zakresie, w jakim wskazywał on w
piśmie z dnia 30 listopada 2018 r. na konieczność wcześniejszej niż planowa modernizacji
pojazdu.
Biegły wskazywał w opinii co prawda na ryzyko związane z dostępnością części
zamiennych w całym cyklu życia pojazdu, nie przesądził jednak o braku ich dostępności.
Odwołujący 4 w treści pisma przywołuje wyciągnięte z kontekstu fragmenty wypowiedzi
biegłego dotyczące braku kontynuacji produkcji części zamiennych, w dodatku odnoszące
się do pojazdów EN57, podczas gdy biegły opiniując podczas rozprawy wprost wskazał, iż
wyrażone w pisemnej opinii „sformułowanie dotyczące dostępności części zamiennych nie
jest równoznaczne z tym, że ta dostępność nie będzie zapewniona. […] Biorąc pod uwagę
okres przeszło 50-letni oraz postęp techniczny, to prawdopodobnym jest, że po tych 30-35
latach obecne podzespoły nie będą już miały zastosowania i mogą wystąpić trudności w
pozyskaniu części zamiennych, ale to nie jest jednoznaczne z ryzykiem, że tych części nie
będzie.” Twierdzenie na podstawie wypowiedzi biegłego, że konieczna będzie wcześniejsza
modernizacja pojazdu, dodatkowo w obliczu braku danych co
do zakresu czynności, jakie
odnośnie poszczególnych komponentów pojazdu mają być wykonywane na poszczególnych
poziomach utrzymania
według cyklu przeglądowo – naprawczego Konsorcjum Škoda, jest w
ocenie Izby zbyt dalek
o idącym wnioskiem. Jak zaś wynika z treści opinii biegłego, pomimo
dostrzeżonych ryzyk związanych z dostępnością części zamiennych w całym cyklu życia
pojazdu
, nie przesądzała ona o niezgodności zaproponowanego przez Konsorcjum Škoda
cyklu przeglądowo - naprawczego z SIWZ, zasadami wiedzy technicznej czy przepisami
prawa.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Škoda pomimo zaoferowania niezgodnego z SIWZ cyklu przeglądowo -
naprawczego.
W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia ww. Konsorcjum z postępowania pomimo informacji
wprowadz
ających Zamawiającego w błąd w zakresie cyklu przeglądowo – naprawczego,
w
jakim mają być utrzymywane pojazdy (zarzut nr 3 odwołania). Zarzut ten Odwołujący 4
opierał bowiem wyłącznie na okolicznościach faktycznych i prawnych opisanych
w
uzasadnieniu zarzutu nr 2, na co wskazał wprost na str. 10 odwołania. Izba nie neguje
faktu, iż złożenie informacji nieprawdziwych w zakresie podlegającym ocenie w kryteriach
oceny ofert
może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby jednak można było mówić o ziszczeniu się
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp należy przede wszystkim
wykazać, że doszło do przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,
niezgodnych z
rzeczywistością, a tej okoliczności, w ocenie Izby Odwołujący Stadler nie
wykazał. W tym zakresie Izba podziela w pełni argumentację formalnoprawną przedstawioną
w niniejszym uzasadnieniu w ramach rozpoznawania zarzutu nr 2 i 7 odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 1287/18. Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie
zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że brak jest podstaw
do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
Z analogicznych względów nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp
w zw. z art. 5 i art. 387 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda pomimo, że przedmiotem oferty w zakresie cyklu przeglądowo – naprawczego jest
świadczenie niemożliwe, nierealne w świetle stanu wiedzy technicznej i niezgodne
z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i ustalonymi
zwyczajami, które stanowi nadużycie prawa w zakresie dopuszczalnego kształtowania
sposobu utrzymania pojazdu kolejowego i jako takie nie może korzystać z ochrony (zarzut nr
4 odwołania). Ten zarzut także oparty został na okolicznościach faktycznych i prawnych
opisanych w
uzasadnieniu zarzutu nr 2, który to zarzut Izba uznała za niezasadny.
Wykonawca Stadler w postępowaniu odwoławczym nie dowiódł, że zaoferowany przez
Konsorcjum Škoda cykl przeglądowo - naprawczy nie jest obiektywnie możliwy do
osiągnięcia, że jest on nierealny w świetle obecnego stanu wiedzy i techniki.
Podobnie Izba nie uznała za zasadne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Škoda,
pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie cyklu przeglądowo-naprawczego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 5 odwołania). Odwołujący 4 upatrywał czynu nieuczciwej
konkurencji w zaoferowani
u przez Konsorcjum Škoda utrzymania pojazdów w sposób
niemożliwy do zrealizowania i pozornego, nierealnego w świetle stanu wiedzy technicznej,
niezgodnego z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i
ustalonymi zwyczajami w sektorze kolejowym, obliczonego jedynie na uzyskanie jak
największej punktacji w ramach kryterium nr 3, o którym mowa w pkt 12.1 SIWZ i w ten
sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym
zakresie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub do
brymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których
działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie
Izby czynność opisywana przez Odwołującego 4 mogłaby wypełniać znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., natomiast dla uznania skuteczności zarzutu
musiałoby zostać wykazane, że struktura cyklu przeglądowo – naprawczego zaproponowana
przez Konsorcjum Sko
da faktycznie ma charakter pozorny, niemożliwy do zrealizowania
w
świetle stanu wiedzy technicznej, niezgodny z przepisami prawa czy dobrymi praktykami,
a
działanie tego wykonawcy służyło uzyskaniu wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert.
W sytuacji, gd
y nie potwierdził się zarzut nr 2 odwołania, omówiony we wcześniejszej części
uzasadnienia, nie sposób uznać, aby Odwołujący 4 dowiódł zasadności zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Zarzut nr 6 i 7 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1301/18
W punkcie 6 i 7 odwołania przedstawiono zarzuty związane z poprawieniem przez
Zamawiającego omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum Škoda. Odwołujący Stadler
wskazywał na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust 1 oraz art. 87 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda, pomimo że jej
treść w zakresie wyceny przedmiotu oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz przez
prowadzenie z
wykonawcą Škoda negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji
których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 6) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Škoda, pomimo że
zawiera błędy w obliczeniu ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym ceny za
dostawę pojazdów (pkt 3.2.8 SIWZ), części zamiennych (pkt 3.2.10 SIWZ) oraz
specjalistycznego wyposażenia i oprogramowania (pkt 3.2.11 SIWZ), jak również w zakresie
wartości procentowej tych cen względem siebie.
Rozpoznając tak postawione zarzuty Izba w pierwszej kolejności zważyła, że w
omawianym przypadku nie sposób mówić o niezgodności oferty Konsorcjum Škoda z treścią
SIWZ w
zakresie wyceny. Przystępujący Škoda przedstawił wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje odnośnie cen zarówno w formularzu ofertowym, jak i w
f
ormularzu cenowym. Ponadto w punkcie 2 i 3 oferty zadeklarował on wartości procentowe
odpowiednio dla ceny niezbędnego na okres gwarancji kompletu fabrycznie nowych części,
jak i dla ceny niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i
oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, które nie przekraczały wartości
procentowy
ch określonych przez Zamawiającego jako maksymalne w pkt 3.2.10 i 3.2.11
SIWZ. Odwołujący 4 nie wykazał w czym, w takiej sytuacji, upatruje niezgodności treści
oferty Konsorcjum Škoda z treścią SIWZ, skoro wymogi w zakresie deklarowanych wartości
procentow
ych zostały zachowane. Powyższe czyniło podnoszony zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp bezzasadnym.
Izba nie uznała także, aby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
doszło pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Škoda do negocjacji i dokonania
niedozwolonej zmiany
treści oferty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż Zamawiający był uprawniony do poprawienia
omyłek w ofercie Konsorcjum Škoda w sposób, w jaki to uczynił.
Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Z
omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, kiedy dochodzi do błędnej operacji
rachunkow
ej na liczbach. Jest to omyłka o charakterze matematycznym, sprowadzająca się
do błędu w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych. Ponadto
omyłka taka, aby była możliwa do poprawienia przez Zamawiającego, musi mieć charakter
oczywisty, n
ie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku. Aby możliwe było jej
poprawienie,
musi istnieć możliwość prześledzenia przebiegu działania matematycznego i
stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w obu
podnoszonych przez Odwołującego Stadler przypadkach działanie Zamawiającego było
zgodne z dyspozycją ww. przepisu.
Jeśli chodzi o poprawienie omyłek w wierszu nr 2 Formularza cenowego (zestaw części
zamiennych
– zgodnie z pkt 3.2.10 SIWZ), w ocenie Izby, Zamawiający dysponował
wszystkimi niezbędnymi danymi do stwierdzenia omyłki w działaniach arytmetycznych
Konsorcjum Škoda, jak i do jej poprawienia. Wykonawca ten jednoznacznie w ofercie
wskazał cenę jednostkową sześciowagonowego pojazdu, jak i zadeklarował wartość
procentową ceny niezbędnego na okres gwarancji kompletu części zamiennych, o którym
mowa w pkt 3.2.10 SIWZ.
Co istotne, deklarowana procentowa wartość musiała być zgodna
z wymaganiami Zamawi
ającego, tj. nie przekroczyć 2% ceny każdego sześciowagonowego
pojazdu, w
przeciwnym razie oferta byłaby niezgodna z SIWZ. Mając na uwadze, iż
każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w danym postępowaniu w ofercie należy
rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy wyrażającego się wolą uczestnictwa w
postępowaniu, a zatem złożenia oferty zgodnej z SIWZ, wartości procentowe zadeklarowane
przez wykonawców w punkcie 2 i 3 należało uznać za deklaracje wiążące. Zamawiający -
dysponując ceną jednostkową sześciowagonowego pojazdu określoną na kwotę
000,00 zł oraz zadeklarowaną w punkcie 2 oferty Konsorcjum Škoda wartością
procentową ceny kompletu części zamiennych określoną na poziomie 1,90% ceny każdego
sześciowagonowego pojazdu – mógł samoistnie, bez wyjaśnień wykonawcy, zweryfikować
i
poprawić cenę 1 zestawu takich części zamiennych, wymagało to bowiem jedynie
przemnożenia kwoty 28 369 000,00 zł przez ww. wartość procentową 1,90%, co dawało
wynik 539
011,00 zł.
Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego Konsorcjum Škoda, iż omyłka ta
wynikała z zaokrąglenia deklarowanych wartości procentowych do dwóch miejsc po
przecinku. Znajduje to potwierdzenie w treści oferty, bowiem ustalając ile % z kwoty
000,00 zł (tj. ceny za 1 szt. sześciowagonowego pojazdu) stanowi kwota 538 500,00
zł (pierwotnie zadeklarowana dla 1 zestawu części zamiennych), otrzymujemy wynik 1,896,
co
po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku również daje wartość procentową 1,90%.
Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż omyłka rachunkowa może być także wynikiem błędnych
zaokrągleń (przy czym w tym wypadku samo zaokrąglenie nawet nie było matematycznie
błędne). Ponadto należy zauważyć, iż jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający dokonał w analogicznym zakresie poprawienia ofert innych
wykonawców, tj. Alstom, Konsorcjum Siemens, Newag oraz CAF, zachowano tutaj zatem
zasadę równego traktowania wykonawców, a czynności tych żaden z ww. wykonawców nie
zakwestionował.
Natomiast jeśli chodzi o poprawienie omyłki w wierszu 3 formularza cenowego, to nie
budziło wątpliwości Izby, iż wynikała ona z nieprawidłowego przemnożenia zadeklarowanej
ceny jednostkowej sześciowagonowego pojazdu trakcyjnego metra przez liczbę EZT
dostarczanych w ramach zamówienia podstawowego. Wskazywana w formularzu cenowym
wartość netto kompletu niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi
i
oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, zgodnie z pkt 3.2.11 SIWZ miała
stanowić nie więcej niż 1% ceny wszystkich pojazdów zamówienia podstawowego.
Przystępujący Škoda w sposób jednoznaczny zadeklarował w ofercie wartość procentową
ceny ww. kompletu, którą określił na 0,58% ceny wszystkich pojazdów zamówienia
podstawowego.
W
konsekwencji cena kompletu sprzętu, stanowisk, narzędzi i
oprogramowania wymaganego zgodnie z pkt 3.2.11 SIWZ wskazywana w wierszu 3
formularza cenowego stanowić powinna wynik arytmetycznego działania polegającego na
pomnożeniu wskazanej przez Konsorcjum Škoda ceny jednostkowej sześciowagonowego
pojazdu trakcyjnego (28 369
000,00 zł) przez liczbę EZT dostarczaną w ramach zamówienia
podstawowego (37 sztuk) i przez
zadeklarowaną wartość procentową (0,58%), co dawało
wynik 6 087
987,40 zł i na taką kwotę Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Konsorcjum
Škoda. Wszelkie dane do przeprowadzenia ww. działań matematycznych były udostępnione
w ofercie, a kwota podawana w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty
stanowiła wyłącznie wynik tych działań. Z deklaracji Konsorcjum Škoda przedstawionej w
ofercie bezsprzecznie wynikało, że wartość procentowa przedmiotowego kompletu odnosi
się wyłącznie do zamówienia podstawowego, czyli do ceny za dostarczenie 37 sztuk
pojazdu
, co było wymogiem narzuconym przez Zamawiającego w SIWZ. Przystępujący
Škoda w postępowaniu odwoławczym potwierdził, iż zaistniała omyłka była wynikiem
nieprawidłowego przyjęcia do obliczeń liczby EZT dostarczanej w ramach zamówienia
podstawowego i w ramach opcji, podczas gdy należało wziąć pod uwagę wyłącznie liczbę
EZT dostarczaną w ramach zamówienia podstawowego (okoliczność tę potwierdza także
cena jednostkowa za komplet sprzętu z pkt 3.2.11 SIWZ wskazana pierwotnie w formularzu
cenowym). Zaistniała omyłka nie była zatem wynikiem świadomie przyjętego wadliwego
założenia merytorycznego, a tym bardziej świadomej zmiany założeń Zamawiającego.
W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający był uprawniony do
poprawienia omyłki w ofercie ww. podmiotu, która sprowadzała się do nieprawidłowego
pr
zemnożenia cen i wartości procentowych przez wymaganą ilość sztuk EZT. Omyłka ta była
wynikiem błędnej operacji rachunkowej na liczbach i była dostrzegalna samodzielnie dla
Zamawiającego, który bazując na danych przedstawionych w ofercie, tj. cenie jednostkowej
sześciowagonowego pojazdu trakcyjnego oraz zadeklarowanej wartości procentowej ceny
niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi,
serwisu i diagnostyki, zgodnie z pkt 3.2.11 SIWZ, stanowiącej 0,58% ceny wszystkich
pojazdów zamówienia podstawowego, mógł zweryfikować i poprawić wskazaną w wierszu 3
załączonego do oferty formularza cenowego cenę jednostkową za 1 komplet ww.
sp
ecjalistycznego sprzętu.
Jedynie uzupełniająco wskazać należy, iż poprawienie przez Zamawiającego wyżej
omówionych omyłek nie miało przełożenia na klasyfikację ofert wykonawców w rankingu
ofert, jako że zarówno przed poprawieniem omyłek rachunkowych, jak i po ich poprawieniu,
oferta Konsorcjum Škoda pozostawała ofertą zawierającą najniższą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, a zatem w obu przypadkach otrzymałaby maksymalną liczbę
punktów w kryterium nr 1 – cena. Niemniej możliwość poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek rachunkowych nie jest zależna od liczby tych omyłek czy też ich wagi, istotności.
Izba nie uznała ponadto za zasadne twierdzeń Odwołującego 4, jakoby oferta Konsorcjum
Škoda zawierała błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawa Pzp
nie definiuje co przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć, jednak jak wskazuje się
w
orzecznictwie błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych
danych do jej obliczenia, jak
przykładowo zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT,
przyjęcie niewłaściwych danych, nieuwzględnienie w cenie wszystkich wymaganych
el
ementów. Jak wskazano w uchwale KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 25/12
o
błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i
warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem
wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z SIWZ. Jest to zatem błąd
co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej
wykonana
czynność obliczenia ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt
KIO 2475/17
). W przedmiotowym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia.
Poprawione przez Zamawiającego omyłki w ofercie Konsorcjum Škoda miały charakter
czys
to rachunkowy i nie wskazywały na przyjęcie przez ww. wykonawcę niewłaściwych
merytorycznych założeń. Nie stanowi zaś błędu w obliczeniu ceny lub kosztu popełnienie
przez wykonawcę omyłek arytmetycznych w obliczeniach, które mogą być poprawione na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
Izba uznała za chybiony.
Zarzut nr 8 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1301/18
Izba nie
uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a), art. 89 ust. 1 pkt 7b) oraz
art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum
Škoda, pomimo że wykonawca ten nie przedłużył prawidłowo terminu związania
ofertą oraz nie przedłużył ważności wadium na odpowiedni czas związania swoją ofertą
(zarzut nr 8 u
odwołania).
Powyższy zarzut Odwołujący 4 opierał na okoliczności, iż Konsorcjum Škoda w dniu 11
kwietnia 2018 r. przedłożyło Zamawiającemu niedatowane pismo, zgodnie z którego treścią
przedłuża termin związania ofertą do dnia 17 lipca 2018 r., gdy tymczasem dołączony do
pisma aneks nr 3 do gwarancji bankowej potwierdzał, że wadium zostało przedłużone
jedynie do 17 czerwca 2018 r.
Rozpoznając tak sformułowany zarzut, Izba miała na uwadze, iż w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia znajduje się pismo przewodnie Konsorcjum Škoda
z dnia 10 kwietnia 2018 r.,
którego treść Odwołujący Stadler pominął w swoim wywodzie.
W
treści ww. pisma wskazano: „w załączeniu przesyłam oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą do 17 czerwca 2018 r. Załączono do niego kopię gwarancji
bankowej. W dniu dzisiejszym bezpośrednio do Zamawiającego został wysłany przez Bank
Ra
iffeisen Polska oryginał aneksu do gwarancji bankowej z dnia 10 kwietna przedłużający
ważność gwarancji także do 17 czerwca […].” Pismo to zostało podpisane przez tę samą
osobę, która podpisała oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, w którym
wskazano datę 17 lipca 2018 r. tj. przez pełnomocnika, Pana Aleša Kremzera. Jak wyjaśniło
Konsorcjum Škoda w toku postępowania o udzielenie zamówienia pismem z dnia 24 kwietnia
2018 r.,
wskazanie daty lipcowej było wynikiem omyłki będącej efektem błędów w
tłumaczeniu dokumentu z języka czeskiego na polski z uwagi na podobieństwo nazw
miesięcy czerwiec i lipiec w języku czeskim (červen, červenec). Okoliczność ta potwierdzona
została złożonym w postępowaniu odwoławczym oświadczeniem tłumacza przysięgłego
języka czeskiego.
Powyższe okoliczności w ocenie Izby wskazują, iż zamiarem Konsorcjum Škoda było
przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 r., a na ten sam okres
przedłużono ważność gwarancji bankowej stanowiącej wadium, co czyni bezzasadnym
zarzut Odwołującego 4. Konsorcjum Škoda samodzielnie przedłużyło okres związania ofertą
przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, co czyni zadość wymogom
wynikającym z art. 85 ust. 4 Ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazuje, iż przed upływem tego
okresu Konsorcjum Škoda przedłużyło zarówno termin związania ofertą, jak i ważność
wadium na kolejny okres
– do 15 września 2018 r., a zatem nie doszło tutaj do przerwania
terminu związania ofertą. W konsekwencji brak było podstaw do uznania, że Zamawiający
dopuścił się w tym zakresie jakichkolwiek naruszeń. Również we wskazywanym przez
Odwołującego 4 okresie pomiędzy 21 lutego 2018 r. a 11 kwietnia 2018 r. Konsorcjum Škoda
było związane ofertą, a oferta ta była zabezpieczona wadium, na co wskazuje znajdujące się
w dokumentacji postępowania pismo Konsorcjum Škoda z 19 lutego 2018 r. oraz aneks nr 2
do gwarancji wadialnej.
Zamawiający w postępowaniu odwoławczym złożył ww. dokumenty,
jak równie raport z dnia 11 lipca 2018 r. potwierdzający ich otrzymanie, a okoliczność ta nie
była dalej kwestionowana przez Odwołującego Stadler.
Zarzut nr 9 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1301/18
Odwołujący 4 podnosił ponadto zarzuty w zakresie nieprawidłowej oceny własnej oferty
poprzez zaniechanie przyznania mu 2,75 pkt w ramach kryterium oceny ofert nr 3 za
maksymalny okres międzyprzeglądowy między oferowanymi przeglądami P1, pomimo
zaoferowania 3-
miesięcznego (90-dniowego) interwału czasowego pomiędzy przeglądami
P1
(zarzut nr 9 odwołania). Z daleko posuniętej ostrożności wykonawca Stadler podnosił w
tym zakresie także zarzut ewentualny – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie poprawienia jego oferty w zakresie okresów między przeglądami P1 z 3
miesięcy na 90 dni.
W zakresie tego zarzutu Izba w całości podtrzymuje własne stanowisko przedstawione
w niniejszym uzasadnieniu wyroku
odnośnie zarzutu nr 13 odwołania Konsorcjum Siemens,
Newag w sprawie o sygn. akt KIO 1290/18 (w tym
także fragment odnoszący się do
argume
ntacji przedstawianej w tej sprawie przez wykonawcę Stadler) oraz zarzutu nr 3
odwołania Konsorcjum Škoda w sprawie o sygn. akt KIO 1297/18.
W ocenie Izby nie budziła wątpliwości okoliczność, iż przedstawiony przez Odwołującego
Stadler schemat cyklu przeg
lądowo – naprawczego nie był w pełni zgodny z wymaganiami
wynikającymi z opisu Kryterium nr 3 – System utrzymania pojazdu, jako że nie zawierał
określenia okresu międzyprzeglądowego dla poziomu P1 w dniach, lecz jedynie w
miesiącach. Z treści punktu 12 SIWZ jasno wynikało, iż liczba punktów przyznawanych za
okres
między przeglądami „P1” stanowić miała wynik równania: P1 = (P1
b
/P1
max
)x4pkt, gdzie
P1
max
to max. okres międzyprzeglądowy między oferowanymi przeglądami P1 (w dniach), a
P1
b
to max. okres między przeglądami P1 w badanej ofercie (w dniach). W związku z tym już
samo podanie okresu czasowego pomiędzy przeglądami P1 w miesiącach, a nie w dniach
przesądzało o braku możliwości przyznania Odwołującemu 4 punktów w podkryterium P1.
Potwierdzał to brak obiektywnej możliwości przeliczenia wskazanej przez Odwołującego
Stadler liczby miesięcy stanowiących maksymalny okres między przeglądami P1 na
odpowiednią liczbę dni. Zastosowanie rozszerzającej interpretacji art. 114 k.c., czego
domag
ał się Odwołujący 4, nie znajdowało w ocenie Izby uzasadnienia na gruncie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż dokonywanie z jej
uwzględnieniem wykładni oświadczenia woli wykonawcy, który zaniechał zastosowania się
do wymogów wynikających z treści SIWZ, godzić mogłoby w podstawowe zasady prawa
zamówień publicznych wynikające z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w tym zasadę równego
traktowania wykonawców, ale i zasadę przejrzystości. To obowiązkiem wykonawcy, jako
podmiotu profesjonalnego, jest szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia i rzetelne skonstruowanie oferty w sposób zgodny z wymaganiami
SIWZ, tym bardziej, że mówimy tutaj o oświadczeniu, które wpływało bezpośrednio na ocenę
ofert w kryterium nr 3
– system utrzymania pojazdu. Zdaniem składu orzekającego, nie było
możliwe dokonanie wykładni oświadczenia woli Przystępującego Stadler w sposób, który
prowadziłby do jednoznacznego i zarazem obiektywnego ustalenia zamiaru Przystępującego
co do liczby dni definiującej długość okresu czasowego pomiędzy przeglądami poziomu P1.
W
konsekwencji nie było także możliwe poprawienie przez Zamawiającego treści oferty
Odwołującego 4 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, który to przepis nakazuje
usuwać niezgodności oferty, ale w przypadku, kiedy jednoznacznie da się ustalić, w jaki
sposób niezgodność tę usunąć, czyli jak poprawić ofertę. Jednocześnie te niezgodności
muszą być usuwalne w taki sposób, że nie powodują istotnej zmiany treści oferty (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1443/17, wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2017
r., sygn. akt 2425/17).
Przeliczenie przez Zamawiającego liczby miesięcy wskazanej dla P1
przez Stadler na liczbę dni, przy jednoczesnej niemożliwości obiektywnego ustalenia
rzeczywistej woli wykonawc
y, mogłoby prowadzić do wykreowania oświadczenia woli za
wykonawcę, a ponadto mogłoby wpływać na liczbę uzyskanych punktów w kryterium oceny
ofert nr 3, a w konsekwencji na pozycję w rankingu ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 w
zw. z art. 65 § 1 k.c., ewentualnie w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, za bezzasadny.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego 4 tytułem wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"