KIO 923/18 WYROK dnia 28 maja 2018 r.

WYROK 

z dnia 28 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie 28 maja 2018 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego 7 maja 

2018 r. do Prezesa Krajowej Izb

y Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  i  montaż  kolektorów 

słonecznych oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Ostrów Lubelski w ramach projektu 

„Odnawialne źródła energii w Gminie Ostrów Lubelski" (nr postępowania PUI-271.1.1.2018) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Ostrów Lubelski 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Sanito  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Ostrów  Lubelski  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia  na  dostawy  pn.  Dostawa  i  montaż  kolektorów  słonecznych  oraz 

kotłów na biomasę na terenie Gminy Ostrów Lubelski w ramach projektu „Odnawialne źródła 

energii w Gminie Ostrów Lubelski" (nr postępowania PUI-271.1.1.2018). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 31 stycznia 2018 r. nr 2018/S_021 pod poz. 043520. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

27  kwietnia 

2018  r.  Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  –  Sanito  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „Sanito”}  –  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystni

ejszej oferty złożonej przez SAM sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również: 

„Sam”}. 

7  maja  2018  r. 

Odwołujący  wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranej  przez 

Zamawiającego jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  7  ust.  1  pkt   

–  przez  naruszenie  zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania 

w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców i przejrzystości.  

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sam, pomimo że 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej 

w 

uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} odnośnie zaoferowanego w części I 

przedmiotu oferty. 

3.  Art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 

– przez poinformowanie o dokonaniu wyboru oferty Sam 

jako  najkorzystniejszej  w  części  I  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  powinien 

odrzucić tę ofertę i wybrać ofertę Odwołującego.   

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia. 

Powtórzenia oceny ofert. 

Odrzucenia  oferty  Samu  oraz  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.   

Według relacji Odwołującego:  

W  projekcie  budowlanym  zbiorczym 

–  lokalizacja na  dachu, stanowiącym  integralną 

część  SIWZ,  w  tabeli  1  ustalono  minimalne  parametry  decydujące  o  równoważności 

oferowanych przez wykonawców rozwiązań, w tym że minimalna moc wyjściowa z kolektora 

przy nasłonecznieniu 1000 W/m

i różnicy temperatur T

m

-T

a 

= 30°K (wg normy PN EN 12975-

2:2007 lub równoważnej) ma wynosić 1630 W 

Z certyfikatu Solar Keymark wynika, że w powyżej opisanych warunkach urządzenie 

zaoferowane przez Sam 

osiąga 1626 W. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty,  która  nie  spełnia 

wymagania  określonego  w  SIWZ.  Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  według  utrwalonego 

orzecznictwa treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdy proponuje inny przedmiot, terminy 

wykonania zamówienia, niż określił to zamawiający w SIWZ.  

Odwołujący stwierdził, że powyższa niezgodność nie może być poprawiona w wyniku 

uzupełnienia  czy  wyjaśnień  wykonawcy,  gdyż  doszłoby  do  zmiany  treści  oferty  z 

naruszeniem  art.  87  ust.  2  pzp.  W  sytuacji  gdy  dokumenty  składane  na  potwierdzenie,  że 

oferowane  dostawy  odpowiadają  wymogom  zamawiającego,  wprost  wskazują  na 

niezgodność  oferowanych  parametrów,  niedopuszczalne  jest  przedstawienie  nowych  bądź 

uzupełnionych  dokumentów,  gdyż  w  konsekwencji  prowadziłoby  to  do  zmiany 

zaoferowaneg

o przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  konieczność  respektowania  ustalonych  uprzednio 

wymagań określonych w SIWZ, które Zamawiający ma obowiązek egzekwować od każdego 

z wykonawców.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  (datowanej  na  24  maja  2018  r.)  Zamawiający  wniósł 

o 

oddalenie odwołania, następująco uzasadniając swoje stanowisko.  

Zdaniem  Zamawiającego  zarzut  niezgodności  oferty  Sam  z  SIWZ  jest 

bezprzedmiotowy,  gdyż  w  wyjaśnieniach  i  zmianie  treści  SIWZ  z  27  lutego  2018  r. 

w 

odpowiedzi  na  prośbę  o  dopuszczenie  w  zakresie  równoważności  przyjętych  rozwiązań 

kolektora  słonecznego  o  powierzchni  brutto  nie  mniejszej  niż  2,4  m

,  pod  warunkiem 

zaoferowania  kolektora,  którego  moc  dla  różnicy  temperatury  δT  wynoszącej  odpowiednio 

°K,  10°K,  30°K,  50°K  i  70°K  jest  wyższa  niż  moc  kolektora  według  wymagań 

zamawiającego – zgodził się równocześnie na określenie poszczególnych parametrów mocy 

według zestawienia pytającego tj.: 

- 1833 W (dla 

δT = 0° i G = 1000 W/m

– podczas gdy kolektora Sam osiąga 1918 W, 

- 1746 W (dla 

δT = 10°K i G = 1000 W/m

– podczas gdy kolektor Sam osiąga 1824 W, 

- 1551 W (dla 

δT = 30°K i G = 1000 W/m

– podczas gdy kolektor Sam osiąga 1626 W, 

- 1327 W (dla 

δT = 50°K i G = 1000 W/m

– podczas gdy kolektor Sam osiąga 1417 W, 

- 1072 W (dla 

δT = 70° K i G = 1000 W/m

– podczas gdy kolektor Sam osiąga 1195 W, 

odchodząc  tym  samym  od  określania minimalnej  mocy  kolektora  na  poziomie  min  1630 W 

dla 

δT  30°  K  i  G  =  1000W/m

,  utrzymując  jednak  warunek  minimalnej  mocy  kolektora 

wyższej niż w powyższym zestawieniu w każdym zakresie δT, przy zachowaniu pozostałych 

minimalnych  parametrów  określonych  w  SIWZ  i  w  poszczególnych  odpowiedziach 

na pytania, 

jakie się pojawiły podczas  stępowania przetargowego.  

Zamawiający  podkreślił,  że  zgadzając  się  na  moc  wyższą  w  każdym  z  powyższych 

zakresów, wyraził tym samym zgodę na moc 1551 W lub więcej dla dla δT = 30°K. 

Zamawiający dodał, że powyższa informacja ukazała się na jego stronie internetowej 

27  lutego  2018  r.

,  a  ponadto  z  uwagi  na  zmianę  SIWZ  przedłużył  termin  składania  ofert, 

dając tym samym potencjalnym wykonawcom czas na przygotowanie oferty. 

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia 

do 

postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.  

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  jako  wykonawca  uczestniczący  w  postępowaniu 

o 

przedmiotowe  zamówienie,  który  skarży  zaniechanie  odrzucenia  oferty  uznanej  przez 

Zamawiającego za najkorzystniejszą, wykazał spełnienie powyższych przesłanek. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  o  ile  w  odwołaniu  adekwatnie  przywołano  brzmienie  wymagania 

zawartego w pierwszym wierszu tabeli nr 1 zatytułowanej „Minimalne parametry decydujące 

o  równoważności”  zamieszczonej  w  każdym  z  projektów  budowalnych  zbiorczych  (dla 

różnych  lokalizacji  płyt  solarnych  –  na  dachu,  na  gruncie  itd.),  a  także  w  specyfikacji 

technicznych wykonania i odbioru robót  budowalnych (ST-2 System solarny), o tyle istotne 

znaczenie dla sprawy ma fakt, że następnie Zamawiający, co przypomniał w odpowiedzi na 

odwołanie, udzielił wyjaśnień treści s.i.w.z. dotyczących m.in. tego parametru (w odpowiedzi 

na pytanie 1 z zestawu 2), które de facto zmieniły treść opisu przedmiotu zamówienia w taki 

sposób,  że  akurat  dla  różnicy  temperatur  δT  =  30°K  przy  nasłonecznieniu  1000  W/m

minimalna moc wyjściowa z kolektora musi wynosić co najmniej 1551 W. 

Zupełnie  nieprzekonująca  dla  Izby  była  argumentacja  Odwołującego  na  rozprawie 

sprowadzająca się w  istocie do przejścia nad zmianą treści s.i.w.z. do porządku dziennego 

przez  wyrwanie  z  kontekstu  odpowiedzi  udzielonej  przez  Zamawiającego.  Tymczasem 

oczywiste jest, że została ona udzielona w odpowiedzi na konkretne pytanie, które również 

zostało zacytowane w piśmie zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, stąd 

jej znaczenie jest dokładnie takie, jak to zaprezentowano w odpowiedzi na odwołanie.  

Nie  ma  znaczenia,  w  jaki  sposób  wykonawca  zadający  pytanie  dokonał  obliczeń 

minimalnej  mocy  kolektora  w  poszczególnych  zakresach  różnic  temperatur  jako  wartości 

wynikających  z  wszystkich  parametrów  opisu  zamieszczonego  w  tabeli  nr  1,  gdyż 

Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  aprobującej  na  zgłoszony  wniosek,  uznał  je  za 

pr

awidłowe i obowiązujące. Ponadto to na Odwołującym, jako usiłującym wywieść określone 

sk

utki prawne z twierdzenia, że obliczenia te są błędne, ciążył z mocy art. 190 ust. 1 ciężar 

jego udowodnienia, czego w ogóle się nie podjął.  

W dalszym planie umknęło Odwołującemu, że zgodnie z powszechnie akceptowanym 

w doktrynie i orzecznictwie stanowisk

iem ewentualne niejasności treści specyfikacji nie mogą 

powodować  eliminacji  z  postępowania  wykonawcy,  który  w  dobrej  wierze  zastosował  się 

do 

postanowień  s.i.w.z.,  które  mogły  zostać  również  zinterpretowane  w  inny  sposób. 

W ocenie  Izby  w  tej  sprawie  wykon

awca  Sam  w  dobrej  wierze  skorzystał  ze  zmiany  opisu 

przedmiotu zamówienia.  

Natomiast Odwołujący w złej wierze usiłuje zinterpretować wyjaśnienia udostępnione 

na  równi  wszystkim  wykonawcom  w  taki  sposób,  jakby  de  facto  ich  udzielenie  nie 

wprowadziło  żadnych  zmian  (z  wyjątkiem  dopuszczenia  powierzchni  brutto  mniejszej  o  0,1 

m

Tymczasem Odwołujący, jeżeli uważał  wyjaśnienia udzielone przez  Zamawiającego za 

niejasne,  błędne  z  punktu  widzenia  wskazań  wiedzy  technicznej  lub  naruszające  przepisy 

ustawy  pzp  dot

yczące  opisu  przedmiotu  zamówienia,  mógł  i  powinien  domagać  się  od 

Zamawiającego wyjaśnień lub wnieść odwołanie na treść pisma opublikowanego na stronie 

internetowej, czego jednak zaniechał. 

Jednocześnie niesporną okolicznością było, że kolektor solarny oferowany przez Sam 

cechuje się w tym zakresie moc wyjściową na poziomie 1630 W. 

W  rezultacie  Izba  stwierdziła  –  po  uwzględnieniu  istotnych  dla  sprawy  okoliczności 

faktycznych,  które  zostały  w  odwołaniu  przemilczane  –  że  zarzut  zawarty  w  odwołaniu  jest 

bezp

rzedmiotowy,  gdyż  w  ogóle  nie  zaistniała  w  zarzucanym  zakresie  niezgodność  treści 

oferty Sam z treścią opisu przedmiotu zamówienia.  

W  tych  okolicznościach  bez  znaczenia  jest  okoliczność,  że  w  odwołaniu 

przedstawiono  adekwatną  interpretację  prawną  zakresu  zastosowania    art.  89  ust.  1  pkt  2 

pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

W konsekwencji bezzasadne są również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 

ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy pzp. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………