KIO 2603/18 WYROK dnia 3 stycznia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2603/18 

WYROK 

z dnia 3 stycznia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Elektro - 

Spark  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Lublinie  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, 

Oddział Rzeszów  

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Elektro  -  Spark  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Elektro  -  Spark  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Lublinie  na  rzecz  zamawiającego  PGE 

Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, Oddział Rzeszów kwotę 3 600 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

po

stępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2603/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  PGE  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Lublinie,  w  imieniu  i  na 

rzecz  której  działa  Oddział  Rzeszów,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

sektorowego pn. 

„Dostawa opraw oświetlenia drogowego dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A. 

Oddział  Rzeszów”  (nr  postepowania  229/RZ/PS/A2018).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  8  września  2018  r.  pod 

numerem  2018/S  173-393585. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Pzp.  

W  dniu  19 grudnia  2018  r.  wykonawca  Elektro  - 

Spark  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy LUG Light Factory Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „LUG”) pomimo, że oferta 

LUG  jest  sprzeczna  z  treścią  SIWZ  i  podlega  odrzuceniu  oraz  zaproszenia  LUG  do  aukcji 

elektronicznej, 

a  z  ostrożności  –  w  przypadku, gdyby  pomimo wniesienia  odwołania aukcja 

elektroniczna  zaplanowana  na  dzień  20  grudnia  2018  r.  została  jednak  przeprowadzona  – 

także  na  czynność  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej  z  udziałem  wykonawcy  LUG, 

którego oferta podlega odrzuceniu.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 

ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG, pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna 

z  ustawą,  bowiem  jej  treść  została  zmieniona  po  terminie  składania  ofert,  zaś  oferta 

złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG, 

pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu; 

3.  art.  91a  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91b  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaproszenie  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  wykonawcy  LUG,  pomimo,  iż  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt.  1  i  2 

ustawy  Pzp  oraz  z  ostrożności  -  gdyby 

pomimo  wniesienia  odwołania  w  dniu  19  grudnia  2018  r.,  aukcja  elektroniczna 

zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została jednak przeprowadzona, także poprzez 

przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG, którego oferta podlega 

odrzuceniu; 

4.  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

wezwanie  Zamawiającego  do  przedstawienia  na  rozprawie  wszelkich  próbek 

przekazanych  przez  LUG  w  ramach  postępowania,  w  celu  przeprowadzenia  dowodu 

z 

oględzin; 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  unieważnienia  wyników  aukcji  w  przypadku,  gdyby  pomimo  wniesienia 

odwołania aukcja zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została przeprowadzona; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej,  gdyby  aukcja 

zaplanowana  na  dzień  20  grudnia  2018  r.  nie  została 

przeprowadzona; 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownej  oceny  ofert  wykonawców,  a  w  konsekwencji 

odrzu

cenie oferty LUG i zaproszenia do aukcji elektronicznej wyłącznie tych wykonawców, 

których oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym Odwołującego.  

Odwołujący  wskazał,  iż  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego 

przedmiotem postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma realną szansę 

na  uzyskanie  zamówienia.  Jednocześnie  zaniechanie  Zamawiającego  polegające  na  braku 

odrzucenia oferty LUG naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody, w sytuacji gdy 

oferta  LUG  nie  zostanie 

przez  Zamawiającego  odrzucona,  wykonawca  ten  w  toku  aukcji 

elektronicznej złoży ofertę z najniższą ceną, a oferta Odwołującego będzie druga w kolejności 

i w związku z tym Odwołujący nie uzyska zamówienia, chociaż powinien, gdyby oferta LUG 

została  odrzucona,  a wykonawca  ten  nie  zostałby  dopuszczony  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej. Odwołujący podniósł, iż rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie, 

spowoduje 

prawidłowe przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z art. 

7  ust.  3  ustawy  Pzp  w 

trybie  konkurencyjnym  i  zapewnienie  traktowania  równego  oraz 

zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszystkim wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie, 

w tym Odwołującego. 

Odwołujący  nakreślając  stan  faktyczny  wskazał,  iż  Zamawiający  w postanowieniu 

z

awartym w Załączniku nr 1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n) wymaga, aby dostarczone oprawy 

drogowe LED miały beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego oraz w ppkt. 

3o)  - 

możliwość  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza.  Następnie  w odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców: czy Zamawiający odstąpi od wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ 

OPZ pkt 1 ppkt. 3n) i o) oraz 

czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie śrub motylkowych 

jako  rozwiązania  równoważnego  dla  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  osprzętu 

elektry

cznego  oraz  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza,  Zamawiający  w  sposób  jasny 

i 

precyzyjny  odpowiedział  odpowiednio,  że  Zamawiający  utrzymuje  zapisy  zawarte 

w 

Załączniku  nr  1  do  SIWZ  OPZ  pkt  1  ppkt.  3n  i  o)  oraz,  że  Zamawiający  nie  dopuszcza 

zastosowania śrub motylkowych. 

Odwołujący  podniósł,  iż  pomimo  określonych  powyżej  wymagań  w  SIWZ  wykonawca 

LUG 

złożył ofertę, w której zaoferował oprawy oświetlenia drogowego LED, które nie posiadają 

możliwości  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza  przez  zastosowanie  klasycznych  śrub, 

których  odkręcenie  wymaga  zastosowania  narzędzi  i  które  zostały  wyposażone  w  śruby 

motylkowe. 

Powyższe  cechy  zaoferowanych  przez  LUG  opraw  potwierdzają  załączone  do 

oferty  wzory  opraw. 

Odwołujący wskazał, iż w  związku z powyższym Zamawiający pismem 

z dnia  09  listopada 

2018  r.  wezwał  LUG  do  „sprecyzowania  sposobu  beznarzędziowej 

wymiany zasilacza oraz beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego. Użyte 

śruby  motylkowe  nie  zostały  dopuszczone  przez  Zamawiającego  jako  rozwiązania 

równoważne  (Informacja  nr  3  do  SIWZ  z  dnia  26.09.2018  r.).” W  odpowiedzi  na  powyższe 

wezwanie wykonawca LUG wyjaśnił, że oprawa posiada możliwość beznarzędziowej wymiany 

zasilacza za pomocą opcjonalnie stosowanych śrub radełkowanych M4, a także oświadczył, 

że  w  celu  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  osprzętu  elektrycznego  nie  zastosowano 

śruby  motylkowej.  Na  potwierdzenie  powyższego  LUG  powołał  się  na  wybiórcze  zdjęcia 

z 

Internetu oraz nieobowiązującą już normę dotyczącą śruby skrzydełkowej. 

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie uznał przedstawione wyjaśnienia 

dotyczące  zastosowania  śrub motylkowych oraz  radełkowanych pomimo,  że wyjaśnienia  te 

nie znajdują potwierdzenia w przedstawionych Zamawiającemu próbkach opraw oświetlenia 

drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza i sposób dostępu do komory 

osprzętu elektrycznego. W konwekcji powyższego Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy 

LUG oraz zaprosił tegoż wykonawcę do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący 

wskazał,  iż  w  odwołaniu  dowodzi,  iż  po  pierwsze  Zamawiający  bezpodstawnie  wezwał 

wykonawcę  LUG  do  złożenia  nowej  próbki  opraw  oświetlenia  drogowego,  w  wyniku 

powyższego  wykonawca  LUG  w  sposób  nieuprawniony  zmienił  ofertę  po  upływie  terminu 

składania ofert, po drugie wykonawca LUG w oferowanych oprawach oświetlenia drogowego 

używa śrub motylkowych, co nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązanie 

równoważne,  a  po  trzecie  wykonawca  LUG  złożył  ofertę  niezgodną  z  wymogami  SIWZ 

dotyczącymi beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego oraz możliwości 

wymiany zasilacza. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt  1) i 2) w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp, Odwołujący wskazał, iż  zgodnie z pkt. 12.5.3.1. SIWZ Zamawiający żądał, aby w celu 

potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego 

w  SIWZ,  w

ykonawca złożył  wraz  z  ofertą: próbki, opisy, fotografie, plany, projekty, modele, 

zaświadczenia  niezależnego  podmiotu  uprawnionego  do  kontroli  jakości,  certyfikaty  etc. 

Wykonawca LUG załączył wraz z ofertą próbki opraw oświetlenia drogowego. Z oględzin ww. 

próbek,  zdaniem  Odwołującego,  wynika,  że  nie  jest  możliwa  beznarzędziowa  wymiana 

zasilacza.  Przedstawiona  próbka  posiada  klasyczne  śruby,  których  odkręcenie  wymaga 

zastosowania narzędzi. Jako dowód Odwołujący wskazał na pismo wykonawcy KWANT D.K. 

Spółka  Jawna  wraz  z  załączonymi  zdjęciami  przedłożonych  przez  LUG  próbek  opraw 

oświetlenia  drogowego  (oryginał  w  aktach  postępowania).  Odwołujący  stwierdził,  iż 

wykonawca  LUG  zaoferował  oprawy,  które  nie  zapewniają  beznarzędziowej  wymiany 

zasilacza 

– oferta ww. wykonawcy jako niezgodna z wymogami wskazanymi w Załączniku nr 

1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n) powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający zaniechał powyższego i pismem z dnia 21 listopada 2018 r. zażądał nowej 

próbki opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza. Tym 

samym,  zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  przesądził,  że  przedstawiona  przez 

w

ykonawcę próbka oprawy oświetlenia drogowego nie umożliwia beznarzędziowej wymiany 

zasilacza. Zamawiający stwierdził, iż przedstawione próbki wymagają dla wymiany zasilacza 

użycia  narzędzi. W  odpowiedzi  na  powyższe  pismo  wykonawca  LUG  załączył  nowe  próbki 

opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza. 

Powyższe działanie, zdaniem Odwołującego, oznacza w świetle orzeczenia TSUE z dnia 

11 maja 2017 r., zapadłego w sprawie sygn. akt C-131/16 niezgodne z przepisami ustawy Pzp 

złożenie  nowej  oferty  przez  wykonawcę  LUG.  W  powyżej  wskazanym  wyroku  Trybunał 

zakwestionował  możliwość  złożenia  nowel  próbki  na  potwierdzenie  wymagań  określonych 

przez 

Zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  pierwotnie  złożona  próbka  wskazuje,  że  oferta 

wykonawcy  nie  spełnia  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego.  Powyższy  wyrok, 

zdaniem Odwołującego, zasługuje na uwagę przede wszystkim z tego powodu, że zapadł na 

gruncie  stanu  faktycznego  bardzo  podobnego  do  tego,  jaki  z

aistniał  w  niniejszej  sprawie. 

Zamawiający w toku postępowania, na kanwie którego zapadł wyrok, wymagał od wykonawcy 

przedłożenia  wraz  z  ofertą  dwóch  rodzajów  materiałów,  mianowicie:  zapisanej  na  trwałym 

nośniku zeskanowanej odbitki dokumentu przygotowanego przez zamawiającego (poddanej 

edycji  w  sposób  szczegółowo  opisany  w  SIWZ)  oraz  próbki  mikrofilmu  zawierającego 

naświetlony wynik pracy przedstawionej do oceny w kryterium jakości (we wskazanych przez 

zamawiającego formatach). W ramach tego postępowania  wykonawcy  wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  po  upływie  terminu  składania  ofert,  działając  bez  wezwania 

zamawiającego samodzielnie uzupełnili próbkę, wskazując, ze pierwotnie złożony egzemplarz 

próbki został dołączony do oferty omyłkowo. Konsorcjanci wskazywali na niezamierzony błąd 

polegający na załączeniu do oferty innej, gorszej jakości próbki, o czym konsorcjanci powzięli 

wiedzę po analizie dokumentów ofertowych udostępnionych przez zamawiającego. Mimo to 

zamawiający uznał takie samodzielne uzupełnieni próbki i przeprowadził badanie tejże próbki. 

Zamawiający  jednak,  z  ostrożności,  przeprowadził  też  badanie  pierwszej  próbki  mikrofilmu, 

która w ocenie konsorcjantów została przedłożona omyłkowo. W wyniku przeprowadzonych 

badań obydwu próbek, zamawiający odrzucił ofertę konsorcjantów stwierdzając, że jest ona 

niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Na  gruncie  tego  stanu  faktycznego  KIO  powzięła  wątpliwości 

dotyczące  przede  wszystkim  tego,  czy  zamawiający  może  wezwać  wykonawcę  do 

uzupełnienia  wymaganej  w  treści  SIWZ  próbki  w  sytuacji,  gdy  takie  uzupełnieni  może 

doprowadzić  do  zmiany  treści  oferty  tegoż  wykonawcy.  Przede  wszystkich  chodziło 

o 

ustalenie, czy zasada równego traktowania wykonawców stanowi przeszkodę do wezwania 

wykonawcy  do  uzupełnienia  wymaganych  w  treści  SIWZ  próbek,  w  sytuacji,  gdy  tenże 

wykonawca nie przedłożył, w terminie składania ofert, tych próbek, bądź też gdy przedłożone 

próbki dotknięte były błędami.  

Wobec  tak  zaistniałych  wątpliwości  KIO  zawiesiła  postępowanie  odwoławcze, 

a 

następnie wystąpiła do TSUE z pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 10 [dyrektywy 2004/17] 

można  interpretować  w  ten  sposób,  że  zamawiający  może  być  zobowiązany  do  wezwania 

wykonawców, którzy w określonym terminie (tj. terminie wyznaczonym na złożenie ofert) nie 

złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez zamawiającego (które to pojęcie obejmuje także próbki przedmiotu zamówienia) albo 

którzy  złożyli  wymagane  przez  zamawiającego  oświadczenia  lub  dokumenty  zawierające 

błędy do złożenia brakujących lub korygujących błędy oświadczeń lub dokumentów (próbek) 

w  wyznaczonym  dodatkowym  terminie  bez  ustanowienia  zakazu,  zgodnie  z  którym 

uzupełnione  oświadczenia  lub  dokumenty  (próbki)  nie  mogą  zmieniać  treści  oferty?" 

W 

odpowiedzi  na  powyższe  TSUE  wskazał,  że  celem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  jest  wspieranie  rozwoju  zdrowej  i  skutecznej  konkurencji  między 

przedsiębiorstwami  ubiegającymi  się  o  zamówienie  publiczne.  Zastosowania  tejże  zasady 

w 

praktyce, polega w szczególności na zapewnieniu wszystkim wykonawcom równych szans 

w zakresie formułowania treści ofert, a co za tym idzie na zapewnieniu, aby oferty wszystkich 

wykonawców  podlegały  tym  samym  warunkom.  Dlatego  też  zasada  równego  traktowania 

stanowi  przeszkodę  dla  ewentualnego  negocjowania  treści  oferty  pomiędzy  zamawiającym 

a 

wykonawcą,  w  związku  z  czym  co  do  zasady,  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej 

złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani z inicjatywy wykonawcy. TSUE sformułował także 

kilka warunków, których przestrzeganie ma zapewnić, że nie dojdzie do zmiany treści oferty, 

w tym m.in. że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego 

w istocie z przedstawieniem przez wykonawcę nowej oferty. W konsekwencji takiej wykładni 

TSUE  wskazał,  że  KIO  powinna  ustalić  czy  w  okolicznościach  sprawy  dokonana  przez 

konsorcjantów zamiana próbki nadal mieściła się w granicach sprostowania oczywistej pomyłki 

w ich ofercie. 

Przekładając  powyższe  na  stan  przedmiotowej  sprawy  Odwołujący  wywiódł,  że 

w 

momencie, w którym Zamawiający stwierdził, po dokonaniu oględzin przedłożonych próbek, 

że  oprawa  zaoferowana  przez  LUG  wymaga  narzędzia,  celem  wymiany  zasilacza  -  co 

bezsprzecznie wynika z załączonych zdjęć, winien od razu odrzucić ofertę i nie mógł wezwać 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty, skoro nie spełniała ona wymogów SIWZ. Następnie 

na  skutek  odpowiedzi  LUG  Zamawiający,  po  porównaniu  nowych  próbek  z  pierwotnie 

złożonymi, winien uznać, iż doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. LUG pierwotnie 

bowiem zaoferował oprawę, która celem wymiany zasilacza wymagała użycia narzędzia, zaś 

nowe  próbki  posiadają  śruby  radełkowane,  które  nie  wymagają  użycia  narzędzia,  chociaż 

nadal  w  ocenie  Odwołującego  są  niezgodne  z  wymogami  Zamawiającego.  Zdaniem 

Odwołującego  Zamawiający  nie  dopuszczając  stosowania  śrub  motylkowych  wskazał,  że 

żadne  mocowanie,  zasilacza  lub  pokrywy  oprawy,  za  pomocą  śrub  nie  jest  dopuszczalne. 

Rozwiązania  beznarzędziowe  stosowane  w  budowie  opraw  oświetleniowych  polegają  na 

wykorzystaniu m. in. klamer lub k

lipsów zapewniających powtarzalny i zgodny ze specyfikacją 

produktu  docisk  elementów.  Wykorzystanie  śrub,  m.  in.  motylkowych  lub  radełkowanych, 

których siła docisku ręcznego nie pozwala na bezpieczne mocowanie elementów oprawy nie 

jest  akceptowalne  ze  wzgl

ędów  bezpieczeństwa.  Wibracje  na  które  narażone  są 

w 

szczególności oprawy uliczne i potencjalne błędy wynikających z nieuważnej eksploatacji 

mogą spowodować powstanie sytuacji niebezpiecznych lub uszkodzenie oprawy. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż 

j

ak wskazał sam Zamawiający w piśmie z dnia 9 listopada 2018 roku, użyte w oferowanych 

oprawach  w  celu  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  osprzętu  elektrycznego,  śruby 

motylkowe  nie  zostały  dopuszczone  przez  Zamawiającego  jako  rozwiązania  równoważne. 

W 

szczególności, w ocenie Odwołującego, nie można zgodzić się z wyjaśnieniami LUG, że 

zaproponowane  rozwiązanie  w  celu  zapewnienie  beznarzędziowego  dostępu  do  komory 

osprzętu  elektrycznego  nie  jest  śrubą  motylkową.  Słownik  języka  polskiego  PWN  definiuje 

nakrętkę motylkową, skrzydełkową jako nakrętkę mającą jedno lub dwa ramiona, które służą 

do  przykręcania  jej  ręką  bez  użycia  kluczy.  Tym  samym  przez  śrubę  motylkowa  należy 

rozumieć śrubę mającą jedno lub dwa ramiona, które służą do przykręcania jej ręka bez użycia 

kluczy. 

Powyższa  definicja  jest  powszechnie  stosowana  w  nomenklaturze.  Tak  samo 

w 

powszechnej nomenklaturze pojęcie śruby motylkowej jak i śruby skrzydełkowej używane 

są zamiennie. Oba pojęcia traktowane są jako synonimy, co wskazuje również LUG w swoim 

wyjaśnieniu. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że powołana w wyjaśnieniach przez LUG 

norma PN-64/M- 

82436 DIN dla śruby skrzydełkowej została wycofana. Także zastępująca ją 

norma PN- M-

82436 została wycofana i to już w roku 2015. 

Z  uwagi  na 

powyższe,  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  wykonawcą  LUG,  że  obecnie 

obowiązuje norma, która w sposób ścisły określałaby kształt oraz formę śrub motylkowych. 

Obecnie  powszechnie  uznaje  się,  że  śruba  mająca  jedno  lub  dwa  ramiona,  które  służą  do 

przykręcania jej ręką bez użycia kluczy, jest śrubą typu motylkowego i zgodnie z precyzyjnym 

stanowiskiem  Zamawiającego  jest  niedopuszczalna.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że 

wykonawca LUG w sposób wybiórczy przedstawił przykładowe śruby motylkowe, które celowo 

wizerunkowo odbiegają od tych wskazanych w ofercie. Jednakże należy wskazać, że zarówno 

przykładowe  zdjęcia  śrub  motylkowych  wskazane  w  wyjaśnieniach,  jak  i  te  używane 

w 

oferowanych przez LUG oprawach mają identyczną cechę, jaką są dwa ramiona, które służą 

do przykręcania jej ręką bez użycia kluczy. Nie jest zatem istotne to, w jaki sposób daną śrubę 

nazwiemy, a to, jakie ona posiada funkcje. W dobie rozwiniętego wzornictwa przemysłowego 

śruby motylkowe mogą przybierać różne formy i mimo nieznormalizowanych kształtów dalej 

uznawane powszechnie będą za śruby motylkowe ze względu na spełnianą funkcję. Następnie 

Odwołujący  przedstawił  zdjęcie  innych  rodzajów  śrub  motylkowych,  jakie  pojawiają  się 

w 

Internecie,  po  wpisaniu  w  popularną  wyszukiwarkę  www.google.com  frazy  „śruba 

motylkowa".   

Ponadto w instrukcji do zaoferowanych przez wykonawcę LUG opraw pokazane 

są na schemacie śruby motylkowe, które łudząco przypominają i umownie symbolizują śruby 

motylkowe przedstawione na ww. zdjęciu.  

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że wykonawca LUG 

zaoferował  oprawy,  których  komory  osprzętu  elektrycznego  otwierane  są  za  pomocą  śrub 

motylkowych.  Ponadto wskazał,  że  wykonawca LUG  nie udowodnił  czy  zaoferowane przez 

niego ro

związanie polegające na posłużeniu się śrubą motylkową z plastikowym elementem 

posiada  te  same  parametry  techniczne,  co  rozwiązanie  standardowe  oparte  na  śrubach 

dokręcanych  za  pomocą  narzędzi  o  określonej  sile,  w  szczególności,  czy  zaoferowane 

rozwiązanie zapewnia, że: szczelność oprawy wynosi IP66 (LUG nie podał siły z jaką należy 

dociskać pokrywę i uszczelkę w celu zapewnienia szczelności opraw); zaoferowana śruba nie 

pęknie  podczas  testu  IK,  który  wymaga  wykonania  testu  udarowego  w  najsłabszym 

potencjal

nie miejscu, a plastikowa śruba jest takim miejscem; zewnętrzny element plastikowy 

znajdujący się w zaoferowanej śrubie przechodzić tzw. test „glow wire test" na plastik min 650 

stopni  C; plastik  znajdujący  się w  zaoferowanej śrubie jest  odporny  na  promieniowanie UV 

w 

całym  okresie  trwałości  produktu.  Powyższe  parametry  powinny  zostać  potwierdzone 

testami  przeprowadzanymi  przez  niezależne  laboratorium  wydające  licencję  ENEC,  która 

również  była  wymagana  przez  Zamawiającego.  Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że 

złożona  wraz  z  ofertą  licencja  ENEC  jest  niekompletna,  gdyż  nie  zawiera  szczegółowych 

załączników opisujących jednoznacznie badany produkt (w tym badaną wersję produktu) oraz 

wyniki przeprowadzonych testów. Z tych względów Zamawiający w niniejszym postępowaniu 

wymagał, by wykonawca nie oferował opraw, które posiadają śrub motylkowych. 

Odwołujący  podkreślił,  że  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc 

zamawiającego  do  odrzucenia  ofert  tych  wykonawców,  którzy  zaoferowali  przedmiot 

zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów 

istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma 

dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ (tak Izba m.in. w wyroku 

z  dnia  16  lutego  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  206/18).  Opisana  powyżej  niezgodność  pomiędzy 

treścią oferty wykonawcy LUG a treścią SIWZ ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań 

merytorycznych,  wprost  wynikających  z  jednoznacznych  w  swej  treści,  wiążących 

wykonawców wymogów SIWZ.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wykonawcy  LUG,  Odwołujący  wskazał,  iż 

zarzut  ten  stanowi  konsekwencję  wskazanych  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia 

naruszeń przepisów ustawy Pzp polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy 

LUG, która jest niezgodna z wymogami SIWZ oraz ustawą Pzp. 

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 

i 

2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, 

należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. Niewątpliwie sytuacja, 

w  której  zamawiający  na  równi  traktuje  oferty,  które  winny  zostać  odrzucone,  jak  i  oferty 

sporządzone  w  sposób  prawidłowy,  stanowi  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  określoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy.  W  szczególności  fakt,  że  Zamawiający 

w 

Informacji nr 3 do SIWZ z dnia 26 września 2018 r. jednoznacznie wskazał, że nie będzie 

dopuszczał użycia śrub motylkowy tj. śrub które mają jedno lub dwa ramiona, które służą do 

przykręcania  jej  ręką  bez  użycia  kluczy  których  siła  docisku  ręcznego  nie  pozwala  na 

bezpieczne  mocowanie  elementów  oprawy,  a  następnie  uznanie  przez  Zamawiającego,  że 

oprawy  z  zastosowanymi  śrubami  motylkowymi  i  radełkowanymi  stanowi  jaskrawy  przejaw 

nierównego  traktowania  wykonawców.  W  tym  miejscu  Odwołujący  podniósł,  iż  w  ramach 

swojej  profesjonalnej  działalności  prowadzi  hurtownię elektryczną  mając do  dyspozycji  cała 

ofertę  rynkową  opraw  oświetleniowych  i  gdyby  traktował  wymaganie  beznarzędziowości 

w 

sposób  wybiórczy,  czyli  tak  jak  potraktował  je  wykonawca  LUG,  to  mógł  skorzystać 

z 

dowolnych znacznie tańszych opraw i „dostosować" ja we własnym zakresie do wymagań. 

Mimo  to  oferta  Odwołującego  została  przygotowana  zgodnie  z  wymogami  SIWZ,  w  tym 

zgodnie z Informacją nr 3 do SIWZ z dnia 26 września 2018 roku, z zastosowaniem produktu 

droższego, ale zapewniającego beznarzędziowość, która wymagana jest w Załączniku nr 1 do 

SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n) i o). 

Za

mawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 2 stycznia 2019 r. 

złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz 

zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów 

zastępstwa w postępowaniu. 

Zamawiający wskazał na wstępie, iż zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut 

musi  być  postawiony  wyraźnie,  to  znaczy  wskazywać  konkretną  czynność  Zamawiającego 

mającą  zdaniem  Odwołującego  naruszać  przepis  prawa  i  określić  sposób  jego  naruszenia, 

gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie 

jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. 

Następnie, odnosząc się do okoliczności faktycznych, zwrócił uwagę, iż wykonawca LUG 

w kartach katalo

gowych (załącznik nr 4 str. 15 i 18 oferty) wskazał na beznarzędziowy dostęp 

do komory osprzętu. W świetle powyższego, Zamawiający powziął wątpliwość, czy użyte przez 

wykonawcę  LUG  sformułowanie  dotyczy  wyłącznie  beznarzędziowego  dostępu  do  komory 

osprzętu  elektrycznego  (pkt  1  ppkt  3n  OPZ),  czy  również  oznacza  beznarzędziowy  dostęp 

(a 

zatem  wymianę)  zasilacza  znajdującego  się  w  komorze  osprzętu  (pkt  1  ppkt  3o  OPZ). 

Zamawiający  pismem  z  dnia  9  listopada  2018  r.  wezwał  LUG  do  sprecyzowania  sposobu 

beznarzędziowej  wymiany  zasilacza.  Pismem  z  dnia  13  listopada 2018  r.  wykonawca  LUG 

wyjaśnił  wątpliwości  Zamawiającego  w  tym  zakresie.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  dokumenty 

przedmiotowe  w  postaci  próbek  dostarczonych  przez  wykonawcę  LUG  nie  wskazywały  na 

możliwość  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza,  Zamawiający  pismem  z  dnia  21  listopada 

2018 r. wezwał wykonawcę LUG do przedłożenia stosownych próbek mając na uwadze, że 

brak w pierwotnej próbce śrub radełkowych stanowi omyłkę – przypadkowy błąd. Zamawiający 

wskazał  także,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wszyscy  wykonawcy  wzywani  byli  do 

wyjaśnień w zakresie złożonych przez nich ofert, zaś Odwołujący również do złożenia próbek 

oświetlenia drogowego wobec ich nie załączenia do oferty.  

Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom 

Odwołującego w analizowanej sprawie nie doszło do zmiany treści oferty, zaś Zamawiający 

był nie tylko uprawniony, co zobowiązany do wezwania wykonawcy LUG do złożenia próbki 

oprawy wskazującej na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Jak już Zamawiający 

wskazał  wcześniej,  wykonawca  LUG  w  kartach  katalogowych  wskazał  na  beznarzędziowy 

dostęp do komory osprzętu, w świetle czego Zamawiający powziął wątpliwość, czy użyte przez 

w

ykonawcę  LUG  sformułowanie  dotyczy  wyłącznie  beznarzędziowego  dostępu  do  komory 

osprzętu  elektrycznego,  czy  również  oznacza  beznarzędziowy  dostęp  (a  zatem  wymianę) 

zasilacza znajdującego się w komorze osprzętu. Po wyjaśnieniach LUG, Zamawiający wezwał 

wykonawcę  do  przedłożenia  odpowiedniej  próbki  oprawy  mając  na  uwadze,  że  załączona 

pierwotnie  próbka  omyłkowo  nie  zawierała  śrub  radełkowych.  Zdaniem  Zamawiającego 

oczekiwanie  w  takiej  sytuacji  odrzucenia  oferty  LUG  bez  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

i w 

konsekwencji do uzupełnienia próbek byłoby sprzeczne z ustawą Pzp. Przed odrzuceniem 

oferty  na  podstawie art. 89  ust.  1 pkt  2  ustawy  Pzp,  w  każdym  przypadku  powzięcia przez 

Zamawiającego  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  ich 

wyjaśnienia. Stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi 

mieć pewność,  że ofertowany  przedmiot  zamówienia nie odpowiada wymogom  określonym 

w SIWZ

.  Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  wykonawcy  winien  ją  wszechstronnie 

zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności czy rozbieżności wynikające z jej treści (w tym 

zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 17 maja 218 r., sygn. akt KIO 815/18, 

a także wyroki KIO z 5 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/09, z dnia 27 maja 2011 r., 

sygn. akt KIO 1013/11, z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13).  

Zdaniem  Zamawiającego  na  podstawie  tak  ukształtowanego  stanu  faktycznego,  nie 

można  w  sposób  jednoznaczny  stwierdzić,  że zaoferowane przez  LUG  oprawy  (w  zakresie 

beznarzędziowej wymiany zasilacza) są sprzeczne z SIWZ. Zamawiający był zobowiązany do 

przeprowadzenia 

odpowiedniego postępowania wyjaśniającego, co uczynił. W odpowiedzi na 

wezwanie Zamawiającego, wykonawca LUG przedstawił pismo z dnia 13 listopada 2018 r., 

w 

którym wskazał na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Wyjaśnienia treści oferty 

stanowią  oświadczenie  wykonawcy,  którym  jest  on  związany  na  równi  ze  złożoną  ofertą. 

Zamawiający może odrzucić w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tylko wówczas, 

gdyby  udzielone  wyjaśnienia  w  jakikolwiek  sposób  świadczyły  o  niezgodności  samej  oferty 

z 

treścią  SIWZ.  Wyjaśnienia  wykonawcy  mogą  co  najwyżej  potwierdzać  ewentualną 

sprzeczność oferty  SIWZ, nie mogą zaś samodzielnie stanowić podstawy do odrzucenia oferty 

(tak m.in. wyrok KIO z 22 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09). Z uwagi 

na  powyższe,  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  LUG  w  dniu  21  listopada  2018  r.  do 

przedłożenia próbek opraw wskazujących na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. 

Zamawiający podkreślił, iż stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający 

może  żądać  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez  oferowane 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego 

wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Przykładowy katalog tzw. „dokumentów 

przedmiotowych”, jakich może żądać zamawiający  od  wykonawcy,  został określony  w  §  13 

ust. 1 R

ozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W celu potwierdzenia, 

że oferowane dostawy opraw oświetlenia drogowego odpowiadają wymaganiom określonym 

przez Zamawiającego w treści SIWZ, Zamawiający może żądać więc np. przedłożenia próbek 

oferowanych  towarów.  Wymóg  przedłożenia  przez  wykonawców  stosownych  próbek  opraw 

oświetlenia  drogowego  został  również  postawiony  w  niniejszym  postępowaniu  (por.  pkt 

12.5.3.1 SIWZ)

. Zamawiający w SIWZ kategorycznie przesądził zatem, że próbka nie stanowi 

treści  oferty,  a  jedynie  potwierdzenie,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia 

wymagania. 

W  odniesieniu  do  wymaganych  przez  Zamawiającego  próbek,  możliwość  ich 

uzupełnienia stosownie do art. 26 ust 3  ustawy Pzp zależy od charakteru próbki. W ocenie 

Zamawiającego  w  sytuacji,  w  której  próbka  stanowić  będzie,  zgodnie  z  intencją 

zamawiającego  wyrażoną  w  SIWZ,  treść  oferty  -  zaś  to  może  mieć  miejsce  co  do  zasady 

jedynie w przypadku, g

dy ocena próbki bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach 

innych niż cena kryteriów oceny ofert - uzupełnienie próbki należy uznać za niedopuszczalne. 

Powyższe  ewentualne  wezwanie  o  uzupełnienia  próbki,  w  takim  przypadku  służyłoby 

usunięciu  stwierdzonej  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  i  dawałoby  wykonawcy 

możliwość wpływu na ocenę jakości oferowanego świadczenia po terminie składania ofert i po 

zapoznaniu się z zawartością ofert konkurencyjnych (w tym zakresie Zamawiający powołał się 

na wyroki KIO z 20 marca 2015 r., KIO 426/15 z 7 lipca 2015 r., KIO 1309/15, z 1 

września 

2015 r., KIO 1937/15). Tymczasem w sytuacji 

z jaką mamy do czynienia w okolicznościach 

sprawy, 

próbka  przez  Zamawiającego  traktowana  była  jako  dokument  potwierdzający,  że 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  spełniają  wymagania  określone  przez 

zamawiającego (por. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W takim zaś przypadku podstawową rolą 

złożonej  próbki  jest  umożliwienie  Zamawiającemu  skonfrontowania  postawionych 

przedmiotowi  zamówienia  wymagań  z  opisanymi  w  SIWZ  właściwościami,  a  zatem  próbka 

stanowić będzie dokument przedmiotowy, o którym mowa w § 13 Rozporządzenia w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  i  wówczas  podlegać  będzie  uzupełnieniu  zgodnie  z  procedurą 

określoną w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. W ocenie Zamawiającego, jeżeli  jedynym kryterium 

oceny ofert (jak to ma miejsce w postępowaniu) jest cena, zaś przedłożona próbka nie ma 

jakiegokolwiek  znaczenia  z  punktu  widzenia  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w kryteriu

m jakościowym (z uwagi na brak takiego kryterium), to Zamawiający był uprawniony, 

a nawet zobow

iązany do wezwania wykonawcy LUG do przedłożenia próbki (jako dokumentu 

przedmiotowego  w  rozumieniu  art.  25  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp)  stosownie  do  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp

, mając w szczególności na uwadze wyjaśnienia LUG zawarte w piśmie z dnia 13 

listopada 2018 r. 

Następnie  Zamawiający  podniósł,  iż  przytoczone  w  odwołaniu  orzeczenie  TSUE 

C- 1

31/16,  zostało  nieprawidłowo  zinterpretowane  przez  Odwołującego.  Wbrew  intencjom 

Odwołującego,  potwierdza  ono  jedynie  naprowadzone  powyżej  argumenty  Zamawiającego, 

przemawiające  za  możliwością  uzupełnienia  próbki  wykonawcy  LUG.  Zasadę  równego 

traktowania wykonawców  zapisaną w art 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten 

sposób,  że  stoi  ona  na  przeszkodzie  temu,  aby  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  instytucja  zamawiająca  wezwała  oferent  do  dostarczenia  wymaganych 

oświadczeń lub dokumentów, których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten 

nie wyklucza natomia

st wezwania oferenta do wyjaśnienia oferty lub prostowania oczywistej 

omyłki  w  tej  ofercie,  pod  warunkiem  jednak  że  wezwanie  takie  zostanie  skierowane  do 

wszystkich  oferentów  znajdujących  się  w  tej  samej  sytuacji,  a  wszyscy  oferenci  będą 

traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać 

z przedstawieniem nowej oferty. 

Nawet zatem w przypadku przyjęcia, że próbka stanowi treść 

oferty  

(pomimo, że Zamawiający nie traktował tak złożonej próbki i nie taka była jego intencja), 

istniała  możliwość  jej  uzupełnienia,  albowiem  po  uzyskanych  przez  Zamawiającego 

wyj

aśnieniach  LUG  w  piśmie  z  dnia  13  listopada  2018  r.  brak  w  pierwotnej  próbce  śrub 

radełkowych  umożliwiających  beznarzędziową  wymianę  zasilacza  należy  traktować  jako 

o

czywistą omyłkę - przypadkowy niezamierzony błąd podlegający poprawieniu i uzupełnieniu 

ora niezmieniający istotnie treści oferty. W tym miejscu Zamawiający ponownie podkreślił, że 

Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył żadnych próbek pomimo wymogów Zamawiającego 

tym  zakresie  i  również  w  stosunku  do  Odwołującego  Zamawiający  zastosował  procedurę 

przewidzi na w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

oraz wezwał Elektro-Spark do złożenia próbek opraw. 

Idąc  tropem  rozumowania  Odwołującego,  również  jego  oferta  podlegałaby  odrzuceniu 

stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a zatem 

Odwołujący nie ma interesu prawnego 

we wniesieniu odwołania. 

Zamawiający  podniósł  ponadto,  iż  wbrew  twierdzeniom  zawartym  w  uzasadnieniu 

zarzutu 

nr 1 odwołania, Zamawiający nie dopuszczając do stosowania śrub motylkowych nie 

wskazywał,  że  żadne  mocowanie  pokrywy  oprawy  lub  zasilacza  za  pomocą  śrub  nie  jest 

dopuszczalne, albowie

m Zamawiający wykluczył w tym względzie wyłącznie śrubę motylkową. 

Jeżeli odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, winien zawrzeć w pytaniach 

do Zamawiającego lub względnie w odwołaniu na treść SIWZ 

Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Zamawiający podkreślił, iż w informacji nr 3 

z dnia  26 

września  2018  r.  wskazał,  że  nie  dopuszcza  stosowania  śrub  motylkowych,  jako 

rozwiązań równoważnych dla beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego 

oraz  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza.  Zamawiający  po  przeanalizowaniu  dokumentacji 

złożonej  w  sprawie  oraz  wyjaśnień  uznał,  że  wykonawca  LUG  nie  zastosował  śrub 

motylkowych. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  obowiązującym  stanie  prawnym  brak  jest  tak 

przepisów, jak i obowiązujących norm technicznych definiujących jednoznacznie pojęcie śruby 

motylkowej  (skrzyde

łkowej).  Wykonawca  LUG  w  sowich  wyjaśnieniach  powołał  się  w  tym 

zakresie  na  normę  dotyczącą  śrub  skrzydełkowych,  która  została  wycofana.  W  ocenie 

Zamawiającego jednak wycofanie danej normy nie należy wiązać z zakazem jej stosowania, 

zwłaszcza w sytuacji, w której nie została wprowadzona do stosowania nowa norma. Skoro 

zatem brak jest w obowiązującym stanie normy określającej śrubę skrzydełkową (motylkową), 

powoływanie  się  na  normę  uprzednio  obowiązującą  do  definicji  danej  śruby  wydaje  się 

rozwiązaniem  odpowiednim  i  zdecydowanie  bardziej  prawidłowym  niż  słownik  języka 

polskiego PWN lub popularna wyszukiwarka internetowa, na którą powołuje się Odwołujący. 

Norma  jest  dokumentem  normatywnym  stanowiącym  uznaną  regułę  techniczną 

odzw

ierciedlającą  aktualny  stan  wiedzy  technicznej  i  nawet  wycofana  może  stanowić  tzw. 

dobrą  praktykę,  na  którą  powoływanie  się  w  obrocie  jest  dopuszczalne  i  wskazane, 

w 

szczególności w sytuacji braku wprowadzenia nowej normy w tym zakresie. Z taką sytuacją 

mamy do czynienia w p

rzypadku śrub motylkowych, gdzie w obrocie nadal wykorzystywana 

jest wycofana norma. 

Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż załączona do próbki LUG śruba 

specjalna nie posiada jednego lub dwóch ramion, które służą do jej przykręcania bez użycia 

klucza,  stąd  -  idąc  tropem  rozumowania  Odwołującego  -  nawet  posiłkując  się  słownikiem 

języka polskiego, śruba specjalna zastosowana przez wykonawcę LUG w oprawie nie może 

zostać  uznana  za  śrubę  motylkową.  Zamawiający  ponadto  zwrócił  uwagę,  że  schemat 

z instrukcji,  na  kt

órą  powołuje  się  Odwołujący  na  str.  9  odwołania,  nie  został  dostarczony 

Zamaw

iającemu  wraz  z  ofertą  wykonawcy  LUG.  W  świetle  powyższego,  Zamawiający  nie 

odno

si  się  w  sposób  szczególny  do  ww.  zarzutu,  mając  na  uwadze,  że  w ocenie 

Zamawiającego  takie  rozwiązanie  nie  zostanie  zastosowane  w  oprawach  oferowanych 

Zamawiającemu przez wykonawcę LUG.  

Zamawiający  wskazał  także,  iż  Odwołujący  sugeruje,  że  standardowe  rozwiązanie 

wyko

nawcy  LUG  oparte  jest  na  śrubach  dokręcanych  z  pomocą  narzędzi,  co  w  ocenie 

Zamawiającego nie wydaje się interpretacją uprawnioną, zaś sam Odwołujący w tym zakresie 

popada  w 

sprzeczność  twierdząc  (nota  bene  na  jednej  stronie  odwołania  w  bezpośrednim 

sąsiedztwie), iż oferowane przez wykonawcę LUG oprawy zgodnie ze schematem (nota bene 

schematem  nie 

z  oferty)  są  wyposażone  w  śruby  motylkowe,  natomiast  poniżej,  że 

standardowe rozwiązania LUG oparte są na śrubach dokręcanych za pomocą narzędzi. Co 

więcej, w kartach katalogowych oprawy wykonawcy LUG potwierdzona jest szczelność opraw 

IP66,  do  cz

ego  Zamawiający  nie  miał  zastrzeżeń.  W  odniesieniu  do  testu  IK  Zamawiający 

w OPZ  (pkt  1  ppkt  3  h) 

wymagał  odpowiedniego  poziomu  wytrzymałości  w  odniesieniu  do 

szyby  hartowanej  zabezpieczającej  panel  Led.  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  nie 

sformułował  szczegółowych  wymagań.  Jedynie  na  marginesie  Zamawiający  wskazał,  iż 

wykonawca  w  tym  zakresie  udziela  Zamawiającemu  stosownej  gwarancji  na  dostarczane 

produkty z odpowiednim okresem jej obowiązywania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  odwołania,  Zamawiający  wskazał  na  brak  zasadności 

zarzutów  podanych  przez  Odwołującego  oraz  brak  możliwości  naruszenia  przez 

Zamawiającego naprowadzonych przepisów Pzp. Zamawiający powołał się w tym względzie 

na  argumentacj

ę  zaprezentowaną  w  odpowiedzi  na  zarzut  nr  1  i  2.  Wobec  powyższego 

Zamawiający  nie  mógł  odrzucić  oferty  LUG,  a  co  za  tym  idzie  -  nie  mógł  nie  zaprosić 

wykonawcy LUG do aukcji elektronicznej. 

Ponadto Zamawiający wskazał na marginesie, że 

nie jest skuteczny jako przedwczesny zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b 

ust.  1  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  z  udziałem  wykonawcy  LUG, 

którego  oferta  podlega  odrzuceniu.  W  przypadku  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego 

aukcji  elektronicznej  z  udziałem  wykonawcy  LUG,  Odwołujący  chcąc  kwestionować  ww. 

czynność Zamawiającego winien wystosować odrębne odwołanie. 

W odpowiedzi na zarzut nr 4 odwołania, Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymogami 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

postępowanie  zostało  przygotowane  i  prowadzone  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający również podkreślił, że tak 

jak  w  przy

padku  wykonawcy  LUG,  również  Odwołujący  został  wezwany  do  przedłożenia 

próbek  opraw  dostarczanych  w  toku  postępowania.  Idąc  tropem  myślenia  Odwołującego 

zaprezentowanym  w  odwołaniu,  również  oferta  Odwołującego  podlegałaby  odrzuceniu, 

albowiem  brak  dostarczen

ia  próbek  wraz  z  ofertą  oznaczałby  zatem  brak  udowodnienia 

spełniania  wymogów  SIWZ,  co  skutkowałoby  odrzuceniem  oferty  Odwołującego  jako 

niezgodnej z SIWZ, a 

tym samym Odwołujący nie posiadałby interesu prawnego we wniesieniu 

odwołania. Na marginesie Zamawiający wskazał, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady nie 

może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania i winien odnosić się do konkretnego 

przepisu  ustawy  Pzp

,  dotyczącego  konkretnej  czynności  lub  zaniechania  czynności  przez 

Z

amawiającego,  do  której  był  na  podstawie  tego  przepisu  ustawy  zobowiązany.  Brak 

powiązania  przez  Odwołującego  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  z  konkretnymi 

przepisami Pzp pow

oduje, że zarzut nie może zostać uwzględniony. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego 

w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Na posiedzeniu w dniu 2 stycznia 2019 

r. Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszonego 

przez  wykonawc

ę  LUG  Light  Factory  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Zielonej Górze  (dalej jako „LUG’”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego, z uwagi na brak spełnienia wymogów formalnych, o których mowa w art. 185 

ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał wykonawcy LUG kopię odwołania 

w dniu 20 grudnia 2018 r., zaś pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia (nadane w dniu 24 

grudnia  2018  r.) 

wpłynęło  do  Prezesa  KIO  w  dniu  31  grudnia  2018  r.,  a  zatem  po  upływie 

ustawowego 3-dniowego terminu na jego wniesienie.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  w

ykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując 

stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której 

przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo 

elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.  

Określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem 

zawitym

,  tak  jak  termin  na  wniesienie  odwołania,  a  zgłoszenie  przystąpienia  powinno  być 

doręczone Prezesowi KIO w terminie trzech dni od otrzymania kopii odwołania. Powszechnie 

aprobowanym zarówno w orzecznictwie Izby, jak i sądów powszechnych, jest pogląd, iż dla 

dochowania  terminu 

na  zgłoszenie  przystąpienia  nie  wystarczy  nadanie  zgłoszenia 

przystąpienia w formie pisemnej w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, lecz jego 

doręczenie Prezesowi KIO, co wynika wprost z treści zdania drugiego ww. przepisu (por. m.in. 

wyrok  KIO  z  dnia 

20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1659/16, postanowienie KIO z dnia 5 

stycznia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2728/14,  postanowienie  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach 

z dnia  13  kwietnia  2011  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  169/11,  postanowi

enie  Sądu  Okręgowego 

w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt II Ca 220/11). 

Potwierdzenie, iż 

taki  właśnie  sposób  rozumienia  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  był  intencją  ustawodawcy, 

znajdujemy w treści art. 198b ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, gdzie w przypadku terminu na 

wniesienie  skargi  na  orzeczenie  Izby, 

ustawodawca  wprost  postanowił,  że  złożenie  skargi 

w 

placówce  pocztowej  operatora  wyznaczonego  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  23  listopada 

2012  r.  - 

Prawo  pocztowe  będzie  równoznaczne  z  jej  wniesieniem.  Analogicznego 

uregulowania  brak  jest  w  przypadku  terminu  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego.  

W  konsekwencji  Izba 

odmówiła  dopuszczenia  wykonawcy  LUG  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.  

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Należy 

zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie 

zakwestionowana zostałaby czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LUG, która 

zawierała  najniższą  cenę  stanowiącą  jedyne  kryterium  oceny  ofert  oraz  czynność 

dopuszczenia  tego  wykonawcy  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Powyższe  zaniechanie 

Zamawiającego  (jeśli  naruszałoby  ustawę  Pzp)  niewątpliwie  mogło  mieć  wpływ  na  szanse 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  także  narazić  go  na  szkodę  związaną 

z 

nieuzyskaniem  zamówienia  w  przypadku,  gdyby  aukcja  została  wygrana  przez  podmiot, 

którego  oferta  podlegać  powinna  odrzuceniu.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  iż 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  179  ust.  1 

u

stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody 

z dokumentacji 

postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność 

z oryginałem, w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków 

z

amówienia,  pism  Zamawiającego  zawierających  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  treści 

SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty wykonawcy LUG, korespondencji prowadzonej przez 

Zamawiającego z wykonawcą LUG, w tym pism z dnia 9 listopada 2018 r., 13 listopada 2018 

r., 21 listopada 2018 r., informacji z dnia 14 grudnia 2018 r. o dopuszczeniu do 

udziału w aukcji 

elektronicznej,  pismo  z  dnia  19  grudnia  2018  r. 

o  odwołaniu  aukcji  elektronicznej.  Izba 

uwzględniła również stanowiska Stron przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie 

oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 stycznia 2019 roku. Izba na 

rozprawie,  na  wniosek  Odwołującego,  dopuściła  i przeprowadziła  dowód  z  dokumentu 

z

łożonego  przez  Odwołującego  w  postaci  opinii  prof.  dr  hab.  inż.  Marcina  Rychtera 

z 

Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Ciechanowie, a także dopuściła i przeprowadziła 

w  obecności  Stron  dowód  z  oględzin  próbek  opraw  oświetlenia  złożonych  w postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia przez wykonawcę LUG. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  przedstawiony  przez  Strony  stan  faktyczny  sprawy  jest  zgodny 

z 

dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest dostawa opraw oświetlenia drogowego dla potrzeb PGE 

Dystrybucja  S.A.  Oddział  Rzeszów.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi 

załącznik nr 1 do SIWZ (pkt 3.1 i 3.2 SIWZ).   

Zgodnie z punktem 10.7 SIWZ w celu 

wykazania spełnienia przez oferowane dostawy 

wymagań określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający 

wymaga, aby dostawy spełniały określone normy jakościowe: karty katalogowe zawierające 

dane  techniczne  oferowanych  opraw  oświetleniowych  w  języku  polskim,  potwierdzające 

wymagane  parametry  techniczne  (pkt  10.7.1); 

wzór  deklaracji  zgodności  dla  wszystkich 

zaoferowanych wyrobów,  zgodnie z  definicją zawartą w  Ustawie z  dnia 30  sierpnia  2002 r. 

o 

systemie oceny zgodności (tj. Dz. U. z 2004 nr 204 poz. 2087, z późniejszymi zmianami), 

spełniające  wymagania  określone  w  PN-EN  ISO/iEC  17050-1  (pkt  10.7.2);  certyfikaty 

zgodności  lub  dokumenty  potwierdzające  wykonanie  badań  typu  potwierdzające,  że 

oferowane  wyroby  są  zgodne  z  normami  określonymi  przez  zamawiającego  wydane  przez 

jednostkę  certyfikującą  posiadającą  akredytację  Polskiego  Centrum  Akredytacji  w  zakresie 

danej  normy  lub  przez  jednostkę  certyfikującą  posiadającą  akredytację  w  zakresie  danej 

normy udzieloną przez jednostkę akredytującą, członka porozumienia EA MLA. Zamawiający 

nie wymaga zamiesz

czenia w ramach oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz 

tylko dokumentu końcowego będącego ocena wyrobu, np. Certyfikat, Ocena Techniczna itp. 

(pkt  10.7.3);  o

świadczenie  użytkownika  oferowanych  urządzeń  ze  wskazaniem  okresu 

użytkowania i poziomu awaryjności określonego w % - w odniesieniu do wymogu określonego 

w pkt 3 Załącznika nr 1 (pkt 10.7.4).  

W punkcie 12.5.3.1 SIWZ 

Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane 

dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 10.7 SIWZ, wykonawca 

złoży  wraz  z  ofertą  próbki,  opisy,  fotografie,  plany,  projekty,  modele,  zaświadczenia 

niezależnego  podmiotu  uprawnionego  do  kontroli  jakości,  certyfikaty,  etc.  (Rozporządzenie 

MR  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia - § 13).  

Zgodnie  z  punktem  20.1  SIWZ  jedynym  kryterium  oceny  ofert  było  kryterium  „Cena 

brutto”  –  waga  100%  to  jest  100  pkt.  Zamawiający  przewidział  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej.  Zgodnie  z  art.  91a  ust.  1 

ustawy P

zp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 

przeprowadzi  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  złożono  co  najmniej  2  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu (pkt 21.1 SIWZ).   

W  załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”)  w  punkcie  1.3 

wskazano wymagania dla opraw drogowych LED stanowiących przedmiot dostawy. W ramach 

wymagań wskazano m.in. na beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego (lit. 

n) 

oraz na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza (lit. o).  

W 

informacji nr 3 z dnia 26 września 2018 r., odpowiadając na pytanie nr 1 o treści „Czy 

Zamawiający  zgodzi  się  na  odstąpienie  od  wymagań  zawartych  w  punktach  n)  i  o)? 

Wymagania  dotyczące  beznarzędziowej  konserwacji  opraw  LED  nie  mają  praktycznego 

zastosowan

ia w przypadku opraw ulicznych, ponieważ napraw tego typu opraw nie wykonuje 

się  w  warunkach  terenowych.  Wymagania  te  w  znaczący  sposób  ograniczają  uczciwą 

konkurencję oraz w nieuzasadniony sposób podnoszą koszt zamówienia. W wielu podobnych 

przypadkach do

starczane przez producentów rozwiązania mają za zadanie jedynie obejście 

wymagania, np. poprzez zastosowanie śrub motylkowych, które nie gwarantują właściwego 

docisku elementów i nie są odporne na wibracje, na które narażone są oprawy uliczne przez 

co podn

oszą ryzyko wystąpienia awarii.”, Zamawiający wyjaśnił, iż utrzymuje zapisy zawarte 

w Załączniku nr 1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt 3n) i o). W tym samym piśmie, na pytanie nr 2 

o 

treści  „Czy  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  śrub  motylkowych  jako  rozwiązania 

równoważnego  dla  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  osprzętu  elektrycznego  oraz 

beznarzędziowej wymiany zasilacza?” Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza zastosowania 

śrub motylkowych.   

W  dniu  23  października  2018  r.  miało  miejsce  otwarcie  ofert  w  postępowaniu.  Oferty 

złożyło trzech wykonawców: KWANT D.K. Sp. j. z siedzibą w Dąbrowie Tarnowskiej z ceną 

brutto 4 206 

600,00 zł, LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze z ceną brutto 

261,08 zł oraz Odwołujący z ceną brutto 3 792 803,40 zł.  

Wykonawca LUG w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje w ramach przedmiotu 

zamówienia  dwa  rodzaje  opraw:  oprawy  URBINO  LED  81W  9500lm  oraz  oprawy  URBINO 

LED  106W  10500lm.  Do  oferty  wykonawca  LUG  załączył  m.in.  karty  katalogowe  dla  obu 

rodzajów opraw, gdzie w informacjach dodatkowych wskazano na beznarzędziowy dostęp do 

komory osprzętu (śruba specjalna – otwieranie beznarzędziowe). Ponadto złożył próbki opraw, 

które  nie  umożliwiały  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza  (zastosowane  śruby  wymagały 

użycia  narzędzi).  Śruby  zastosowane  do  otwarcia  komory  osprzętu  umożliwiały 

beznarzędziowy dostęp (odkręcanie ręczne, bez użycia narzędzi).  

Pismem  z  dnia  9  listopada  2018  r.,  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  LUG  do 

wyjaśnienia  oferty  złożonej  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  m.in. 

prosząc  w  punkcie  2  wezwania  o  „sprecyzowanie  sposobu  beznarzędziowej  wymiany 

zasilacza  oraz  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  osprzętu  elektrycznego.  Użyte  śruby 

motylkowe  nie  zostały  dopuszczone  przez  Zamawiającego  jako  rozwiązanie  równoważne.” 

W 

odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 13 listopada 2018 r., wykonawca LUG wyjaśnił, iż 

oprawa  posiada  możliwość  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza  zgodnie  z  przedstawionym 

w 

piśmie schematem. W schemacie wskazano na możliwość zastosowania śrub radełkowych 

M4.  W  odniesieniu  do  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  osprzętu  elektrycznego, 

wykonawca  LUB  wyjaśnił,  iż  zastosowane  rozwiązanie,  które  zostało  zaproponowane 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  zapewnia  beznarzędziowy  dostęp  do  komory  osprzętu 

elektrycznego  i  nie  jest  śrubą  motylkową.  Wskazał,  iż  wizerunek  śrub  motylkowych  jest 

zwyczajowo  oraz  powszechnie  ustandaryzowany  (wykonawca  przedstawił  stosowne 

ilustracje). Ponadto wskazał na normę PN-64/M-82436 DIN 316, która jednoznacznie określa 

kształt  oraz  formę  śrub  motylkowych  (prawidłowa  nazwa  to  śruby  skrzydełkowe,  natomiast 

w 

powszechnej  nomenklaturze  funkcjonuje  pojęcie  śruby  motylkowej,  lecz  ba  pojęcia 

oznaczają dokładnie o samo). Zgodnie z powyższym zastosowany beznarzędziowy dostęp do 

komory osprzętu elektrycznego w oprawach URBINO LED jednoznacznie nie można uznać za 

otwierany  za  pomocą  śrub  motylkowych  (wykonawca  LUG  przedstawił  ilustracje 

zastosowanych śrub). Pismem z dnia 21 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę 

LUG 

do uzupełnienia oferty, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o próbki opraw oświetlenia 

drogowego,  umożliwiające  beznarzędziową  wymianę  zasilacza.  Wykonawca  LUG  złożył 

próbki, które w zakresie beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu zawierały tożsame 

rozwiązanie  jak  próbki  pierwotnie  złożone,  zaś  w  zakresie  dostępu  do  zasilacza  zawierały 

śruby,  jakie  wskazano w  schemacie  przedstawionym  w  piśmie z  dnia 13  listopada 2018 r., 

nazwane przez wykonawcę LUG radełkowanymi.  

Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. Z

amawiający zaprosił wszystkich trzech wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  W dniu  19  grudnia  2018  r.,  po 

otrzymaniu  kopii  odwołania,  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  odwołaniu 

zaplanowanej na 20 grudnia 2018 r. aukcji elektronicznej. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

P

ierwszy z podniesionych zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 

ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Odwołujący upatrywał 

naruszenia powyższych przepisów w  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LUG, który 

wraz z ofertą złożył próbki opraw, które nie umożliwiały beznarzędziowej wymiany zasilacza, 

a zatem jego oferta (zdaniem Odwołującego) była niezgodna z SIWZ. Ponadto Odwołujący 

wskazywał, iż wobec złożenia przez wykonawcę LUG na wezwanie Zamawiającego próbek 

innych  opraw,  które  umożliwiają  beznarzędziową  wymianę  zasilacza,  doszło  do 

niedopuszczalnej zmiany treści oferty.  

W ocenie Izby powyższe stanowisko nie znajdowało potwierdzenia na gruncie materiału 

dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym.  

Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż w złożonych przez wykonawcę LUG wraz z ofertą 

próbkach  opraw  śruby  zastosowane  do  mocowania  zasilacza  nie  umożliwiały  jego 

beznarzędziowej wymiany (do ich odkręcenia niezbędne było zastosowanie narzędzia).  

W  konsekwencji,  r

ozpoznając  omawiany  zarzut,  przede  wszystkim  należało  dokonać 

oceny,  jaki  charakter  i znaczenie,  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ, 

Zamawiający  nadał 

próbkom opraw składanym przez wykonawców w postepowaniu - tj. czy próbki te stanowiły 

treść oferty (oświadczenie woli wykonawcy), czy też stanowiły tzw. dokument przedmiotowy, 

o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mający potwierdzać, że oferowane dostawy 

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Różnica pomiędzy dokumentami składającymi się 

na 

treść oferty, konkretyzującymi świadczenie wykonawcy, a dokumentami przedmiotowymi, 

które mają na celu jedynie potwierdzić zgodność zaoferowanego świadczenia z wymaganiami 

Z

amawiającego,  ma  istotne  (a  dla  przedmiotowej  sprawy  kluczowe)  znaczenie,  ponieważ 

dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  mogą  być  uzupełniane, 

w 

przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty. 

 Zgodnie  z  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań 

określonych  przez  zamawiającego  -  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.  

Jak  wynika  z 

§ 13  ust.  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w sprawie  rodzajów 

dokum

entów,  jakich może żądać zamawiający  od wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „Rozporządzenie 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów”)  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane, 

do

stawy  lub  usługi  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego, 

zamawiający może żądać w szczególności: 

próbek,  opisów,  fotografii,  planów,  projektów,  rysunków,  modeli,  wzorów,  programów 

komputerowych oraz  innych podobnych materiałów,  których autentyczność  musi  zostać 

poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; 

certyfikatu  wydanego  przez  jednostkę  oceniającą  zgodność  lub  sprawozdania  z  badań 

przeprowadzonych  przez  tę  jednostkę,  jako  środka  dowodowego  potwierdzającego 

zgodność  z  wymaganiami  lub  cechami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia; 

zaświadczenia 

niezależnego 

podmiotu 

uprawnionego 

do 

kontroli 

jakości 

potwierdzającego,  że  dostarczane  produkty  odpowiadają  określonym  normom  lub 

specyfikacjom technicznym; 

zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez 

wykonawcę  określonych  norm  zapewnienia  jakości,  jeżeli  zamawiający  odwołuje  się  do 

systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich; 

zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez 

wykonawcę  wymogów  określonych  systemów  lub  norm  zarządzania  środowiskowego, 

jeżeli  zamawiający  wskazuje  środki  zarządzania  środowiskowego,  które  wykonawca 

będzie  stosował  podczas  wykonywania  zamówienia  publicznego,  odwołując  się  do 

unijnego  systemu  zarządzania  środowiskiem  i  audytu  (EMAS)  lub  do  innych  norm 

zarządzania  środowiskowego  opartych  na  odpowiednich  normach  europejskich  lub 

międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki. 

Zgodnie  z  26  ust.  3  ustawy  Pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa w 

art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których 

mowa  w art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokum

entów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, 

chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.  

Powyższe  regulacje  w  sposób  jednoznaczny  przesądzają,  iż  możliwe  jest  wzywanie 

wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia 

lub  do  udzielenia  wyjaśnień  w zakresie  obejmującym  dokumenty  składane  w  celu 

potwierd

zenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

zamawiającego,  wskazane  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jeżeli  są  one  niekompletne, 

zawierają błędy lub budzą wątpliwości. W sytuacji zatem, gdy na gruncie postanowień SIWZ, 

określonym  dokumentom  można  nadać  wyłącznie  charakter  dokumentów  przedmiotowych, 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  znajduje  zastosowanie.  Jak  wskazano  w  wyroku  KIO  z  dnia  18 

czerwca  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1158/14  „wobec  przyjętej  przez  ustawodawcę  techniki 

legislacyjnej, oczywiste jest, 

że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - odsyłając do kategorii dokumentów, 

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów, które 

wyszczególnione zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25 ust. 2 

us

tawy Pzp […] Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych próbka została zaliczona 

do  kategorii  dokumentów,  z  wszystkimi  tego  -  obiektywnie  możliwymi  do  zastosowania  - 

konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie wyobrazić, aby dla próbki znalazła zastosowanie 

możliwość złożenia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, o tyle 

uzupełnienie  niezłożonej  w  ogóle  próbki  lub  próbki  dotkniętej  brakami,  jest  jak  najbardziej 

wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby arbitralnie wyłączać próbki spod regulacji art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp.”  

Jak podnosi 

się w orzecznictwie, próbka może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu 

oferty  z  SIWZ  (art.  89  ust.  2  ustawy  Pzp

),  sprawdzeniu  jego  szczegółowych  parametrów, 

zwartościowaniu  cechy  tego  przedmiotu  według  przyjętych  kryteriów  pozacenowych, 

a wreszcie  - 

zbadaniu,  czy  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  odpowiadają 

wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego.  W  tym  ostatnim  przypadku  mamy  do 

czynienia  z  dokumentem  potwierdzającym,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, w postaci próbki, który to 

dokument podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast w sytuacji, 

gdy próbka traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega ona uzupełnieniu, zaś próba 

dopełnienia  oferty  o  niezałączoną  do  niej  próbkę,  bądź  zamiany  próbki  nie  spełniającej 

wymagań  postawionych  w  SIWZ,  skutkuje  uznaniem,  że  mamy  do  czynienia  z  ofertą 

niezgodną z SIWZ bądź następczą - po terminie składania ofert zmianą oferty, co skutkuje 

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 

17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15, wyrok KIO z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 

1496/13, wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2511/13). W 

sytuacji, gdy próbka 

została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie 

punktowej w wyznaczonym kryterium oceny 

ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy 

oferty, zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu. Podobnie jest, gdy za pomocą 

próbki wyrażana jest treść dotycząca oferowanego przedmiotu  (por. m.in. wyrok KIO z dnia 

17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15, wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt 

KIO 544/14, KIO 555/14, wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14).  

W konsekwencji, odnosząc się do przewidzianej dla próbki roli w postępowaniu należy 

każdorazowo  ustalić,  jakimi  intencjami  kierował  się  zamawiający,  wprowadzając  wymóg 

załączenia jej do oferty. Przyjmuje się, że w tej mierze rozstrzygające są postanowienia SIWZ 

opracowanej na 

użytek konkretnego postępowania (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 listopada 

2013 r., sygn. akt KIO 2511/13, 

wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15).  

W ocenie Izby, 

w treści postanowień SIWZ, Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny 

wyartykułował,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  próbki  opraw  miały  charakter  tzw. 

dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i § 13 ust. 1 

Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Po pierwsze, Zamawiający w treści punktu 

12.5.3.1 SIWZ wskazał, iż składane próbki, zaświadczenia, certyfikaty mają zostać złożone 

w celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego w punkcie 10.7 SIWZ - cel złożenia próbek opraw oświetlenia został zatem 

wprost  określony,  a  było  nim  potwierdzenie,  że  oferowane  dostawy  spełniając  wymagania 

Zamawiającego.  Po  drugie,  Zamawiający  w  treści  tego  postanowienia  odwołał  się 

bezpośrednio    do  §  13  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  który  to  przepis 

zawiera  przykładowy  katalog  dokumentów  przedmiotowych,  jakich  można  żądać  od 

wykonawcy 

w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

Zamawiającego, a w swojej treści (w ust. 1 pkt 1) wymienia m.in. próbki. Po trzecie, w punkcie 

10.7  SIW

Z,  do  którego  odsyła  pkt  12.5.3.1  SIWZ,  gdzie  wskazano  wymagania,  których 

spełnienie  miały  potwierdzać  m.in.  złożone  próbki  opraw,  Zamawiający  posłużył  się 

sformułowaniem  „w  celu  wykazania  spełnienia  przez  oferowane  dostawy  wymagań 

określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający  wymaga 

[…]” -  Zamawiający również w tym miejscu określił zatem cel złożenia dokumentów, odwołując 

się bezpośrednio do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i brzmienia tego przepisu.  

Z  powyższego  wynika,  iż  próbka  została  przez  Zamawiającego  sklasyfikowana  jako 

dokument mający potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez 

Z

amawiającego, czyli jako dokument przedmiotowy w ujęciu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i § 13 ust. 

1 pkt 1 R

ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Skoro zatem Zamawiający wymagał 

złożenia  próbek  w  takim  charakterze,  to  ze  wszelkimi  konsekwencjami  wynikającymi 

z 

przepisów  ustawy  Pzp,  a  zatem  m.in.  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zakresie  procedury 

uzupełniania tych dokumentów, jak i wyjaśniania ich treści (tak m.in. wyrok KIO z dnia 6 maja 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  608/16,  wyrok  KIO  z  dnia  20  marca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  426/15). 

W takiej sytuacji 

Zamawiający nie może przyjąć, że próbki stanowią merytoryczną treść oferty 

i nie podlegają uzupełnieniu lub wyjaśnieniu, byłoby to bowiem nieuprawnione w świetle tak 

ukształtowanych  (i  nie  kwestionowanych)  postanowień  SIWZ,  wiążących  wykonawców 

w 

dacie składania ofert, a Zamawiającego na etapie ich oceny. Zdaniem składu orzekającego, 

o

dwołanie się przez Zamawiającego w treści SIWZ przy wymogu dotyczącym złożenia próbki 

do  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jak  i  do  §  13  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, przesądza jaki charakter Zamawiający chciał nadać w postępowaniu próbkom 

opraw składanych przez wykonawców. SIWZ nie zawiera jakichkolwiek innych postanowień, 

które wskazywać mogłyby na fakt, że intencja Zamawiającego była odmienna.   

W świetle powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający 

stwierdzając  brak  możliwości  beznarzędziowej  wymiany  zasilacza  w  próbkach  opraw 

złożonych przez wykonawcę LUG wraz z ofertą, powinien był ofertę tę odrzucić, skoro próbka 

służyła wyłącznie potwierdzeniu spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, nie 

stanowiła merytorycznej treści oferty, nie podlegała ocenie w jednym z kryteriów oceny ofert.  

Izba nie zgodziła się również z Odwołującym, jakoby na skutek złożenia nowych próbek 

na wezwanie Zamawiającego, doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Bezspornym 

jest, iż uzupełnianie lub wyjaśnianie tzw. dokumentów przedmiotowych nie może prowadzić 

do  zmiany  treści  oferty  i  Izba  w  tym  zakresie  w  pełni  podziela  stanowisko  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  szeroko  komentowane  w  treści  odwołania  (wyrok  TSUE 

z dnia  11  maja  2017 r. w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama).  Natomiast  w  rozpoznawanej 

przez  Izbę  sprawie,  w  ocenie  składu  orzekającego,  nie  doszło  do  zmiany  treści  oferty, 

ponieważ nie nastąpiła zmiana oferowanego przedmiotu zamówienia, którego model (nazwa, 

moc, 

ilość lumenów) wskazano w treści oferty ani zmiana zaoferowanych przez wykonawcę 

parametrów tych urządzeń. Wykonawca LUG jedynie na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił 

sposób beznarzędziowej wymiany zasilacza, przy czym Zamawiający nie wymagał podania 

tego rodzaju szczegółowych danych wraz z ofertą. Złożone następnie, na wezwanie z art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  próbki  jedynie  potwierdzały  informacje  przedstawione  w ofercie 

i 

wyjaśnieniach  wykonawcy,  nie  tworzyły  nowej  treści  oświadczenia  woli.  Nie  można  tracić 

z 

oczu także okoliczności, iż zgodnie z pkt 12.5.3.1 SIWZ próbki, zaświadczenia, certyfikaty 

były  składane  w celu potwierdzenia,  że oferowane dostawy  spełniają wymagania określone 

przez Zamawiającego w punkcie 10.7 SIWZ – w tym przepisie zawarto katalog wymagań i to 

w tym zakresie (w celu weryfikacji spełnienia tych wymagań) próbki podlegać winny badaniu 

przez  Zamawiającego.  W  tychże  wymaganiach  nie  ma  zaś  mowy  o beznarzędziowym 

dostępie do komory osprzętu i beznarzędziowej wymianie zasilacza.  

Ponadto  słusznie  zwrócił  uwagę  podczas  rozprawy  Zamawiający,  iż  twierdzenia 

Odwołującego  są  niekonsekwentne,  jeśli  weźmie  się  pod  uwagę  okoliczność,  że  sam 

Odwołujący  był  wzywany  do  uzupełnienia  próbek  opraw,  których  do  oferty  w ogóle  nie 

załączył. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, uznając że próbka stanowiła treść oferty, 

również oferta Odwołującego musiałaby zostać odrzucona, gdyż zarówno brak złożenia próbki 

wraz z ofertą, jak i złożenie próbki wadliwej,  przesądzałoby o niezgodności oferty z treścią 

SIWZ.   

Za  zbyt  daleko  idący  Izba  uznała  z  kolei  wniosek  Odwołującego  przedstawiony 

w 

uzasadnieniu zarzutu nr 1, że Zamawiający „nie dopuszczając śrub motylkowych wskazał, 

że żadne mocowanie, zasilacza lub pokrywy oprawy, za pomocą śrub nie jest dopuszczalne.” 

W 

treści odpowiedzi na pytanie nr 2 przedstawionej w informacji nr 3 z dnia 26 września 2018 

r.,  Zamawiający  wskazał  jedynie,  iż  nie  dopuszcza  zastosowania  śrub  motylkowych.  Nie 

wskazał,  że  nie  dopuszcza  zastosowania  jakichkolwiek  śrub,  a  wymaga  zastosowania 

rozwiązań  typu  klamry,  klipsy  zapewniające  (zdaniem  Odwołującego)  odpowiedni  docisk. 

Mając  jakiekolwiek  wątpliwości  w  tym  zakresie  Odwołujący  był  uprawniony  do  zadania 

Zamawiającemu  ewentualnych  dalszych  pytań  czy  też  przede  wszystkim  do  wniesienia 

odwołania na treść postanowień SIWZ, czego nie uczynił. Nie sposób zatem uznać za zasadną 

obecnie prezentowanej argumentacji, że wykorzystanie śrub radełkowanych (takich jak użyte 

przez  wykonawcę  LUG  do  mocowania  zasilacza)  nie  jest  akceptowane  ze  względów 

bezpieczeństwa. Przy czym zauważyć trzeba, że Odwołujący wywodził, że wykorzystanie śrub 

radełkowanych nie pozwala na bezpieczne mocowanie elementów oprawy, podczas gdy tego 

rodzaju śruby wykonawca LUG zastosował do mocowania zasilacza.  

W  tym  stanie  rzeczy,  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  oraz  pkt  2  ustawy  Pzp 

w 

związku  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  oparty  na  podstawach  faktycznych  przedstawionych 

w 

odwołaniu, nie znajdował uzasadnienia.  

Nie potwierdził  się także  zarzut  naruszenia art. 89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp oparty  na 

twierdzeniu, że rozwiązania zastosowane przez wykonawcę LUG w zaoferowanych oprawach 

to 

śruby motylkowe, niedopuszczone przez Zamawiającego.  

W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł powyższego twierdzenia, podczas gdy to na nim 

zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  spoczywał  ciężar  dowodu.  To  Odwołujący  z  faktu 

zastosowania  śrub  motylkowych  wywodził  skutek  prawny  w  postaci  niezgodności  oferty 

wykonawcy  LUG  z  treścią  SIWZ,  jego  obowiązkiem  było  zatem  okoliczność tę  wykazać  za 

pomocą  stosownych  dowodów.  Tymczasem  przeprowadzone  przez  Izbę  postępowanie 

dowodowe prowadzi do wniosków przeciwnych.  

Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż Zamawiający nie zdefiniował w treści SIWZ 

c

o należy rozumieć przez beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu i przez beznarzędziową 

wymianę zasilacza. W odpowiedzi na pytania wykonawców wskazał jedynie, że nie dopuszcza 

zastosowania  śrub  motylkowych,  nie  sprecyzował  jednak  co  należy  rozumieć  pod  tym 

pojęciem,  nie  odwołał  się  do  żadnego  aktu  normatywnego  czy  norm  technicznych.  Sam 

Odwołujący wskazywał w treści odwołania, że norma obowiązująca dla śrub skrzydełkowych 

(motylkowych)  wskazana  przez  wykonawcę  LUG  w  wyjaśnieniach  z  13  listopada  2018  r. 

zost

ała  wycofana,  podobnie  jak  norma,  która  ją  zastąpiła  i  odwoływał  się  do  definicji 

wynikającej  ze  słownika  języka  polskiego.  Orzecznictwo  kładzie  duży  nacisk  na  znaczenie 

precyzyjnego  i 

jednoznacznego  sformułowania  postanowień  SIWZ  oraz  związany  z  tym 

obowi

ązek zachowania zasady równego traktowania wykonawców, która wymaga, by oferty 

wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, ale i zasady przejrzystości, która  

ma  na  celu  wyeliminowanie  ryzyka  faworyzowania  i  arbitralnego  traktowania  ze  strony 

zam

awiającego i obliguje go do tego, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie 

udzielenia  zamówienia  były  określone  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  jednoznaczny 

w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  warunków  zamówienia,  tak  by,  po  pierwsze, 

umo

żliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom 

zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, 

by  umożliwić  instytucji  zamawiającej  rzeczywistą  weryfikację,  czy  oferty  złożone  przez 

oferentów  odpowiadają  kryteriom  wyznaczonym  dla  danego  zamówienia  (por.  m.in.  wyrok 

TSUE  z  dnia  13  lipca  2017  r.  w  sprawie  C-

35/17  Saferoad).  W  konsekwencji  niejasności 

w 

treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy i nie mogą one powodować eliminacji 

z 

postępowania wykonawcy, który w określony sposób zastosował się do postanowień SIWZ 

mogących podlegać różnej interpretacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 maja 2018 r., sygn. akt 

KIO 923/18, wyrok KIO z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18).  

Wobec powyższego, w sytuacji gdy na gruncie postanowień SIWZ powstały wątpliwości 

co do sposobu rozumienia pojęcia śrub motylkowych (skrzydełkowych), których to wątpliwości 

nie da się wyjaśnić odwołując się przykładowo do definicji legalnej czy obowiązujących norm 

technicznych, to nie sposób rozstrzygać ich na niekorzyść wykonawcy LUG. Izba zwraca także 

uwagę  na  pewną  niekonsekwencję  Odwołującego,  który  w  odwołaniu  wywodził,  że  normy 

określające kształt, formę śrub motylkowych zostały wycofane, co powoduje, że odnoszenie 

się do nich przez wykonawcę LUG w złożonych wyjaśnieniach jest nieuprawnione, po czym 

sam 

na rozprawie składa opinię ekspercką, której treść odsyła bezpośrednio do tych właśnie 

norm (PN-64/M-82436), a w ustnej 

wypowiedzi powołuje się na pkt 6 tej normy.  

Odnosząc się do treści złożonej przez Odwołującego opinii eksperckiej, należy wskazać, 

iż miała ona charakter opinii prywatnej, opracowanej na zlecenie Odwołującego, w związku 

z 

tym  należy  ją  traktować  jedynie  jako  wzmocnienie  twierdzeń  strony,  która  dla  ich 

uwiarygodnienia  odwołuje  się  do  autorytetu  specjalisty  i  wiadomości  specjalnych.  Jest  to 

pogląd  powszechny  w orzecznictwie  sądów  w  sprawach  cywilnych,  który  skład  orzekający 

w 

przedmiotowej sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., sygn. 

akt I CSK 125/08). 

W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14 

należy  wskazać,  iż  „[…]  opinią  prywatną  (inaczej pozaprocesową,  pozasądową, 

rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, 

niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest 

sporządzenie  nie  na  zlecenie  organu  procesowego, lecz  innych  uczestników  procesu, 

najczęściej  stron  postępowania.  Jak  sama  nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest  opinią 

w rozumieniu art. 190 ust. 3 i 4 u

stawy Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań 

prawnych  odnoszonych  do  opinii  biegłych.  Dokument  ten powstaje  poza  postępowaniem, 

czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla  przedstawienia w toku postępowania. (...) 

W konsekwencji  nigdy  ekspertyza 

prywatna  nie  może  być  podstawą  wniosków  organu 

orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN 

wyrażono  słuszne  stanowisko,  że, gdyby  ekspertyzę  prywatną  przyjęto  za  podstawę 

orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą 

skargi kasacyjnej  (np.  wyrok  z  dnia 

11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)." Składane 

zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady traktowane 

jako ich (stron) stanowiska - 

stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją 

podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.”  

W  tym  stanie  rzeczy,  w  ocenie  Izby,  dowód  ten  nie  miał  istotnego  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia, tym bardziej, że treść opinii eksperckiej nie przesądza o tym, że zastosowane 

przez wykonawcę LUG rozwiązanie dla zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory 

osprzętu elektrycznego, to śruby motylkowe. Opinia zawiera jedynie wywody teoretyczne oraz 

na  samym  końcu  jednozdaniowe,  lakoniczne  stwierdzenie,  iż  „do  zamknięcia  pokrywy 

przedstawionej 

na 

rysunku 

i 

została 

wykorzystana 

śruba 

z 

łbem 

motylkowym/skrzydełkowym.”  Opiniujący  nie  omawia,  dlaczego  w  jego  ocenie  śruby 

zastosowane w oprawach LUG kwalifikować należy jako śruby motylkowe, a żadna z ilustracji 

przedstawionych w 

treści tej opinii nie odpowiada śrubom zastosowanym przez wykonawcę 

LUG. 

Również  ilustracje  śrub  przedstawione  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania  jako 

przykłady śrub motylkowych znalezione w Internecie, nie są w ocenie Izby podobne do śruby 

zastosowanej  przez  wykonawcę  LUG.  Z  kolei  twierdzenia  Odwołującego,  iż  w  instrukcji  do 

zaoferowanych przez wykonawcę LUG opraw pokazane są na schemacie śruby motylkowe, 

które  łudząco  przypominają  i  umownie  symbolizują  śruby  motylkowe  przedstawione  na 

wklejonym  w 

odwołaniu  zrzucie  ekranu,  nie  zostały  w  żaden  sposób  wykazane 

w 

postępowaniu odwoławczym  -  brak  jest jakichkolwiek  dowodów,  że ilustracja  ta  pochodzi 

z 

instrukcji opraw zaoferowanych przez wykonawcę LUG w postępowaniu. Okoliczność ta była 

kwestionowana  przez  Zamawiającego,  a  Odwołujący  nie  złożył  w  tym  zakresie  żadnych 

dowodów,  jak  również  nie  przedstawił  ustnej  argumentacji.  Izba  miała  także  na  uwadze,  iż 

z 

kart  katalogowych  załączonych  do  oferty  LUG  nie  wynika,  iż  zastosowane  w  celu 

zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu śruby to śruby motylkowe, jest 

tam mowa o śrubach specjalnych.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  zdaniem  składu  orzekającego,  zgromadzony  w  sprawie 

materiał  dowodowy  nie  dawał  podstaw  do  stwierdzenia,  że  wykonawca  LUG  zastosował 

w 

celu  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego 

śruby  motylkowe.  Teoretycznie  nawet  gdyby  uznać,  że  pomiędzy  śrubami  zastosowanymi 

przez 

wykonawcę  LUG,  a  śrubami  motylkowymi  istnieje  pewne  podobieństwo  w  zakresie 

mechanizmu  działania,  to  jest  to  zdecydowanie  zbyt  mało,  aby  przesądzić  o  niezgodności 

oferty tego wykonawcy z 

treścią SIWZ. 

Jeśli zaś chodzi o kwestię beznarzędziowego dostępu do zasilacza Odwołujący również 

nie  sprostał  spoczywającemu  na  nim  ciężarowi  dowodowemu  w  zakresie  wykazania,  że 

zastosowane  śruby  radełkowane  są  śrubami  motylkowymi  (tylko  taka  okoliczność 

przesądzałaby bowiem o niezgodności oferty wykonawcy LUG z treścią SIWZ). W odwołaniu 

w zasadzie nie przedstawiono 

wywodów w tym zakresie, poza stwierdzeniem pojawiającym 

się przy uzasadnieniu faktycznym zarzutu nr 1, iż „nowe próbki posiadają śruby radełkowane, 

które  nie  wymagają  użycia narzędzia,  chociaż  nadal  w  ocenie Odwołującego  są  niezgodne 

z wymaganiami  Zamawia

jącego.”  Z  kolei  dowody  złożone  przez  Odwołującego 

w 

postępowaniu w zasadzie przeczą jego stanowisku co do uznania śrub radełkowanych za 

śruby  motylkowe.  Po  pierwsze  przedstawiane  w  odwołaniu  i  opinii  eksperckiej  ilustracje 

w 

ogóle  nie  odpowiadają  wizerunkowi  śrub  radełkowanych.  Po  drugie  w  treści  opinii 

eksperckiej wskazano, że według aktów normalizacyjnych (norma PN-ISO 1891:1999) śruby 

mogą  występować  w odmianach  z  łbami  o  różnym  kształcie  geometrycznym,  np. 

sześciokątnym,  walcowym  z gniazdem  sześciokątnym,  kwadratowym,  grzybkowym 

z 

noskiem, radełkowym, a także w  postaci ucha czy z łbem skrzydełkowym, zwanym także 

motylkowym.   

W  złożonej  przez  Odwołującego  opinii  w  sposób  wyraźny  odróżniono  zatem 

śrubę  z  łbem  radełkowym  (radełkowanym)  od  śruby  z  łbem  motylkowym  (skrzydłowym). 

W 

opinii brak jest jakiegokolwiek odniesienia, że śruby radełkowe to rodzaj śrub motylkowych, 

interpretacja  Odwołującego  zdaje  się  być  zatem  interpretacją  konstruowaną  na  potrzeby 

postępowania, nie znajdującą logicznego poparcia. 

Nie

zrozumiałe,  w  ocenie  Izby,  są  także  przedstawione  w  odwołaniu  wywody,  że 

wykonawca  LUG  nie  udowodnił  czy  zaoferowane  przez  niego  rozwiązanie  polegające  na 

posłużeniu  się  śrubą  motylkową  z  plastikowym  elementem  posiada  te  same  parametry 

techniczne, co rozwi

ązanie standardowe oparte na śrubach dokręcanych za pomocą narzędzi 

o  określonej  sile  (szczelność  oprawy,  test  IK,  test  „glow  wire  test,”  odporność  na 

promieniowanie  UV).  To  Odwołujący  wywodząc  z  ww.  twierdzeń  niezgodność  oferty 

wykonawcy LUG z SIWZ powini

en był wykazać, że zastosowane w zaoferowanych oprawach 

rozwiązanie  w  celu  zapewnienia  beznarzędziowego  dostępu  do  komory  osprzętu,  czy 

beznarzędziowej  wymiany  zasilacza,  wpływać  może  na  dochowanie  wymaganych  przez 

Zamawiającego parametrów produktu, a w szczególności wskazać konkretne postanowienia 

SIWZ 

określające wymagania, z którymi mogłaby zachodzić niezgodność oraz przedstawić w 

tym zakresie stosowne 

dowody. Brak przedstawienia argumentacji przez Odwołującego czyni 

w praktyce niemożliwym rozpoznanie tej kwestii przez Izbę, skoro nie wykazano nawet czy 

Zamawiający faktycznie wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą potwierdzili (i w jaki sposób) 

zachowanie parametrów technicznych, na które powoływał się Odwołujący. To obowiązkiem 

wykonawcy  -  jako  podmiotu  profesjonalnego  - 

jest  precyzyjne  określenie,  z którymi 

postanowieniami  SIWZ  dana  oferta  jest  niezgodna.  Nie  jest  rolą  Izby  wywodzenie 

z argumentacji  przedstawionej  w 

odwołaniu,  zgodność  z  którymi  postanowieniami  SIWZ 

Odwołujący zamierzał objąć zakresem zaskarżenia i dlaczego rozwiązanie zastosowane przez 

wykonawcę LUG może wpływać na spełnienie wymagań wynikających z tych postanowień. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  nie 

zasługiwał na uwzględnienie. 

W  konsekwencji 

nie  znalazły  potwierdzenia  także  pozostałe  zarzuty  podniesione 

w 

odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp.  Skoro  oferta  wykonawcy  LUG  nie  podlegała  odrzuceniu  z  przyczyn 

wskazywanych  w  odwo

łaniu,  co  rozstrzygnięte  zostało  powyżej,  brak  było  jakichkolwiek 

nieprawidłowości w zaproszeniu przez Zamawiającego tego wykonawcy do udziału w aukcji 

elektronicznej,  jak  również  brak  było  podstaw  do  uznania,  że  w  postępowaniu  doszło  do 

naruszenia  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Odwołujący 

opierał  powyższe  zarzuty  na  tożsamych  okolicznościach  faktycznych,  co  zarzuty  nr  1  i  2 

odwołania,  wobec  czego  Izba  w  pełni  podtrzymuje  argumentację  przedstawioną 

we 

wcześniejszej części uzasadnienia, uznając za niecelowe jej powielanie. Podnoszona zaś  

przez Odwołującego z ostrożności okoliczność związana z przeprowadzeniem aukcji pomimo 

wniesienia  odwołania  była  bezprzedmiotowa,  jako  że  Zamawiający  odwołał  aukcję 

zaplanowaną na dzień 20 grudni 2018 r.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 

ust.  3  pkt  1) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 

zł  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Przewodniczący:      ……………………………….………