KIO 2165/18 KIO 2170/18 WYROK dnia 9 listopada 2018 r.

Sygn. akt  KIO 2165/18 

      KIO 2170/18 

WYROK 

z dnia 9 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

           Prz

ewodniczący:   Małgorzata Matecka 

Protokolant:  Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu  22 

października 2018 r. przez wykonawcę (Odwołującego): Abbott Laboratories 

Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 

B.  w  dniu  22 

października  2018  r.  przez  wykonawcę  (Odwołującego):  Roche  Diagnostics 

Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt 

KIO 2170/18), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Wielospecjalistyczny  Szpital  Miejski 

im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy 

przy udziale:  

1)  wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2165/18, 

2)  wykonawcy 

Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2170/18, 

orzeka: 

I. 

Sygn. akt KIO 2165/18: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert, w tym poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych 

omyłek w ofercie Odwołującego w zakresie ilości opakowań odczynników w pozycjach 18 

i  20  formularza  asortymentowo  -  cenowego  poprzez 

doliczenie nieuwzględnionej  przez 

Odwołującego  ilości  opakowań  wynikającej  z  zaleceń  dotyczących  częstotliwości 

przeprowadzania  kalibracji 

zawartych  w  ulotkach/instrukcjach  tych  odczynników 

złożonych  przez  Odwołującego  -  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanej poprawy. 

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

II.  Sygn. akt KIO 2170/18: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert,  w  tym 

ponowne  zbadanie  oferty  Odwołującego  w  zakresie  ilości  opakowań 

odczynników podanych w pozycjach formularza asortymentowo – cenowego wskazanych 

przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  – 

w odniesieniu 

do informacji w zakresie stabilności zawartych w ulotkach/instrukcjach tych 

odczynników  złożonych  przez  Odwołującego  i  w  przypadku  ponownego  stwierdzenia 

nieprawidłowych ilości opakowań dokonanie poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  z  uwzględnieniem  informacji  w  zakresie 

stabilności  zawartych  w  ulotkach/instrukcjach  odczynników  złożonych  przez 

Odwołującego, 

wytycznych 

wynikających 

z 

odpowiedzi 

udzielonych 

przez 

Zamawiającego na pytania nr 12 i 17 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia  oraz 

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawy. 

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

1)  zalicza w pocz

et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:         …..…....……………………… 

Sygn. akt: KIO 2165/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny 

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy („Zamawiający”) prowadził postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  odczynników,  materiałów  zużywalnych 

oraz  kontroli  jakości  wraz  z  dzierżawą  2  szt.  kompatybilnych  analizatorów 

immunochemicznych (analizator podstawowy i back up)” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość 

ww.  zamówienia przekracza kwoty  określone w  przepisach  wydanych na  podstawie art.  11 

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 

1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 

23  czerwca  2018  r

.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  119-

KIO 2165/18 

I.  W  dniu  22  października  2018  r.  Odwołujący  -  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Abbott”  lub 

„Odwołujący Abbott”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności 

podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na: 

czynność polegającą na odrzuceniu oferty Abbott jako zawierającej błędy w obliczeniu 

ceny lub kosztu; 

zaniechanie  poprawienia  w  ofercie  Abbott  omyłek  podlegających  obowiązkowej 

poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

czynność polegającą na unieważnieniu Postępowania. 

Odwołujący Abbott zarzucił: 

czynności Zamawiającego zaskarżonej w pkt 1 powyżej - naruszenie przepisu art. 89 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Abbott 

jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podczas gdy oferta ta błędów 

takich nie zawiera; 

zaniechaniu Zamawiającego zaskarżonemu w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie w ofercie Abbott 

omyłek, które podlegają obowiązkowej poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

czynności Zamawiającego zaskarżonej w pkt 3 powyżej - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 

1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i  unieważnienie  Postępowania 

z 

powodu braku oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta złożona w tym 

postępowaniu przez Abbott nie podlega odrzuceniu; 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  Abbott  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 

unieważnienia odrzucenia oferty Abbott; 

3)  poprawienia 

omyłek w ofercie Abbott w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

z 

uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Abbott w szczególności wskazał, co następuje: 

W  Postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców  -  Abbott  oraz  Roche.  Zamawiający 

odrzucił  oferty  obu  wykonawców  i  unieważnił  Postępowanie.  Uzasadniając  decyzję 

o 

odrzuceniu oferty Abbott Zamawiający wskazał, że oferta ta w pozycjach 18 i 20 formularza 

asortymentowo-

cenowego rzekomo zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w rozumieniu 

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający nie wskazał, na 

czym  miałyby  polegać  rzekome  błędy  w  obliczeniu  ceny  w  pozycjach  18  i  20  formularza 

asortymentowo-

cenowego. Treść wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, 

jakie w dniu 20 sierpnia 2018 r. 

Zamawiający skierował do Abbott, oraz udzielone przez Abbott 

w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia pozwalają jednak przypuszczać, że rzekome błędy 

miały polegać na tym, że w pozycji 18 formularza asortymentowo-cenowego Abbott zaoferował 

16  opakowań  odczynnika  Toxo  IgG,  podczas  gdy  powinien  był  zaoferować  19  opakowań, 

a w pozycji 20 tego formularza zaoferowa

ł 14 opakowań odczynnika CMV IgG, podczas gdy 

powinien  był  zaoferować  16  opakowań.  Zamawiający  nie  ma  jednak  racji.  Tego  rodzaju 

nied

oszacowanie  nie  stanowi  błędu  w obliczeniu  ceny,  a  jedynie  omyłkę  podlegającą 

obowiązkowej  poprawie  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

w 

związku z czym oferta Abbott nie podlega odrzuceniu. 

Niedoszacowanie ilości opakowań nie stanowi błędu w obliczeniu ceny - stanowisko Krajowej 

Izby Odwoławczej. 

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących sukcesywnej dostawy 

zestawów odczynnikowych do badań diagnostycznych, takim jak Postępowanie, błędy w ilości 

zaoferowanych  opakowań  odczynników,  kalibratorów  czy  materiałów  kontrolnych  lub 

zu

żywalnych  zdarzają  się  bardzo  często.  Kwestia  tego,  w  jaki  sposób  kwalifikować  tego 

rodzaju błędy - czy jako podstawę odrzucenia oferty, czy jako omyłkę podlegającą poprawie 

w trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  - 

była  zatem  wielokrotnie  przedmiotem  rozważań 

Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO). Wynikiem tych rozważań było uznanie przez Izbę, 

że  niedoszacowanie  ilości  zaoferowanych  opakowań  danego  produktu  stanowi  omyłkę 

polegającą  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ  podlegającą  poprawie  przez  zamawiającego 

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Taki pogląd Izba przyjęła rozstrzygając sprawę o sygn. akt KIO 2246/17. Stan faktyczny tamtej 

sprawy był analogiczny do stanu faktycznego w Postępowaniu. Sprawa KIO 2246/17 dotyczyła 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez  Szpital 

Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach (Szpital). W postępowaniu tym oferty złożyli 

Abbott  i  Roche.  Oferta  Roche  została  odrzucona  przez  Szpital  z  powodu  niedoszacowania 

ilości opakowań w pięciu pozycjach formularza asortymentowo-cenowego. Niedoszacowanie 

polegało na tym, że Roche zaoferował: 

a)  w pozycji 11 formularza asortymentowo-

cenowego o 11 opakowań za mało, 

b)  w pozycji 12 formularza asortymentowo-

cenowego o 7 opakowań za mało, 

c)  w pozycji 14 formularza asortymentowo-

cenowego o 14 opakowań za mało, 

d)  w pozycji 15 formularza asortymentowo-

cenowego o 12 opakowań za mało, 

e)  w pozycji 18 formularza asortymentowo-

cenowego o 4 opakowania za mało. 

Od  czynności  odrzucenia  oferty  Roche  złożył  odwołanie  do  KIO.  Roche  twierdził,  że  po 

stwierdzeniu niedoszacowania ilości zaoferowanych opakowań Szpital powinien był poprawić 

ilość opakowań i odpowiednio skorygować cenę ofertową. Izba uznała argumentację Roche 

za zasadną i uwzględniła jego odwołanie, nakazując Szpitalowi poprawienie omyłek w ofercie 

Roche w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zmianę ilości zaoferowanych opakowań 

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dodatkowych opakowań. 

Niedoszacowanie ilości opakowań zostało uznane przez Izbę za omyłkę podlegającą poprawie 

przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp także w: 



  wyroku z dnia 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 209/18, 



  wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt. KIO 119/18, 



wyroku z dnia 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1704/16, 



wyroku z dnia 2 października 2013 r., sygn. akt KIO 2203/13, KIO 2206/13. 

Niedoszacowanie w ofercie Abbott podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

i nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. 

W  związku  z  przedstawionym  powyżej  stanowiskiem  Izby,  należy  uznać,  że  Zamawiający 

błędnie  przyjął,  że  oferta  Abbott  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  niezasadnie  odrzucił  tę 

ofertę.  Zamiast  tego,  Zamawiający  powinien  był  poprawić  ofertę  Abbott  w  zakresie  ilości 

opakowań wskazanych w pozycjach 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego. 

Poprawienie  ilości  opakowań  wskazanych  w  pozycjach  18  i  20  formularza  asortymentowo- 

cenowego nie spowoduje istotnej zmiany oferty Abbott. 

W  pozycji  18  formularza  asortymentowo-

cenowego  Zamawiający  powinien  poprawić  ofertę 

Abbott przez zwiększenie liczby opakowań odczynnika Toxo IgG o 3 (z 16 opakowań na 19). 

Cena  jednostkowa  jednego  opakowania  odczynnika  Toxo  IgG 

wynosi  648  zł.  Zmiana 

spowoduje więc wzrost ceny ofertowej o 1.944 zł (3x648 zł). 

W  pozycji  20  formularza  asortymentowo-

cenowego  Zamawiający  powinien  poprawić  ofertę 

Abbott przez zwiększenie liczby opakowań odczynnika CMV IgG o 2 (z 14 opakowań na 16). 

Cena jednostkowa jednego opakowania odczynnika CMV IgG 

wynosi również 648 zł. Zmiana 

spowoduje więc wzrost ceny ofertowej o 1.296 zł (2x648 zł). 

W sumie oferta Abbott zostałaby zmieniona o kwotę 3.240 zł brutto, stanowiącą jedynie 0,33% 

całościowej  ceny  wskazanej  w  ofercie  Abbott  (całościowa  cena  brutto  wskazana  w  ofercie 

Abbott  to  973.354,56  zł).  Ponadto,  oferta  Abbott  zawierała  71  cen  jednostkowych,  omyłka 

dotyczy zaś tylko 2 z nich. 

Jest więc oczywiste, iż poprawienie przez Zamawiającego oferty Abbott w trybie art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp n

ie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. 

Tym samym, Zamawiający, zamiast odrzucać ofertę Abbott jako zawierającą błąd w obliczeniu 

ceny,  powinien  był  poprawić  ją  w  pozycjach  18  i  20  formularza  asortymentowo-cenowego 

z 

uwzględnieniem rachunkowych konsekwencji tej poprawy. 

W  związku  z  tym,  że  oferta  Abbott  nie  podlega  odrzuceniu,  nie  jest  spełniona  przesłanka 

wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a Postępowanie nie podlega unieważnieniu. 

II.  Odpowiedź  na  odwołanie  została  przez  Zamawiającego  udzielona  ustnie  do  protokołu 

rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 24 października 2018 r. wykonawca Roche 

Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

KIO 2170/18 

I.  W  dniu  22  października  2018  r.  Odwołujący  -  Roche  Diagnostics  Polska  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”  lub 

„Odwołujący Roche”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności 

podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. polegające na: 

odrzuceniu oferty Odwołującego, 

zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, 

3)  zaniecha

niu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek, o których mowa w art. 87 

ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, 

unieważnieniu Postępowania, 

zaniechaniu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

w 

Postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1)  art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego 

odrzucenia oferty Odwołującego, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne 

odrzucenie  o

ferty  Odwołującego  i  niewłaściwe  uznanie,  że  oferta  Odwołującego 

zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu,  co  także  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

3)  art.  87  ust.  2  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  poprawienia  i

nnej  omyłki 

w 

ofercie Odwołującego, a w konsekwencji omyłki rachunkowej, 

4)  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadn

e  unieważnienie  Postępowania, 

w 

sytuacji gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, 

dokonania  ponownej  oceny  oferty  Odwołującego,  w  szczególności  poprzez 

poprawienie omyłek w tej ofercie; 

4)  dokona

niu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. 

W pierw

szej kolejności Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wyjaśnił na czym dokładnie 

ma  polegać  błąd  w  obliczeniu  ceny  w  ofercie  Odwołującego,  a  do  czego  był  zobligowany 

w 

myśl art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że 

pozycje  2,3,4,12,13,14,18,19,20,21,22,23  formularza  asortymentowo  - 

cenowego  zawierają 

bliżej niesprecyzowany błąd w obliczeniu ceny oraz do informacji, że Zamawiający wymagał 

aby  ilość  zaoferowanych  opakowań  była  zgodna  z  ich  terminami  stabilności  po  otwarciu 

zgo

dnie  z  zapisami  zawartymi  w  ulotkach  /instrukcjach  tych  odczynników  oraz  aby  ilość 

opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu. Na próżno również 

poszukiwać w przedmiotowym zawiadomieniu jakichkolwiek wyliczeń Zamawiającego (wraz 

z 

argumentacją) wskazujących, że Odwołujący popełnił jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny (lub 

kosztu),  co  czyni  niemożliwym  szczegółowe  ustosunkowanie  się  do  przedmiotowego 

rozstrzygnięcia. 

Zgodnie  z  aktualnymi  poglądami  doktryny  „Zamawiający  nie  może  odstąpić  od  odrzucenia 

oferty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności; nie może też odrzucić oferty z innych 

powodów niż podane w art. 89 ust. 1. Nie może też odrzucić oferty bez podania przyczyny. 

Wprost  przeciwnie,  każde  odrzucenie  oferty  wymaga  podania  powodów  podjęcia  takiej 

czynności  (art.  92  ust.  1  pkt  3)  oraz  wskazania  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  taką  czynność,  co  oznacza  m.in.,  że  zamawiający,  dokonując  czynności 

odrzucenia oferty, musi wskazać - jako podstawę - przynajmniej jedną z przesłanek zawartych 

w art. 89 ust. 1."  

(J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 14, Warszawa 

2017, str. 453 

– 454).

Niestety w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zachował tak podstawowych wymogów 

odrzucenia oferty, co czy

ni jego czynność wadliwą. Zwłaszcza, że wskazane postanowienia 

SIWZ nie referują do obowiązków związanych z obliczeniem ceny. 

Odrzucenie oferty Odwołującego. 

Odwołujący  kwestionuje  czynność  odrzucenia  jego  oferty.  Zdaniem  Zamawiającego  oferta 

Odwołującego  zawiera 

błędy 

w 

obliczeniu 

ceny 

lub 

kosztu 

w 

pozycjach 

2,3,4,12,13,14,18,19,20,21,22,23 formularza asortymentowo - cenowego. 

Odwołujący  zgodnie  z  wyjaśnieniami,  które  składał  w  toku  postępowania  wskazał,  że 

wyliczona liczba opakowań jest prawidłowa i policzona została zgodnie z wymogami SIWZ. 

Odwołujący  kalkulując cenę ofertową kierował  się w  szczególności  następującymi  zapisami 

SIWZ oraz odpowiedziami na pytania z dn. 23.07.2018 r: 

Załącznik nr 2, OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, punkt 11: Ilości opakowań dostosowane 

do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi 

materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie. 

Pytanie  nr  10  W  związku  z  koniecznością  uwzględnienia  w  ofercie  dodatkowych  testów  na 

kalibrację  prosimy  o  potwierdzenie,  że  Wykonawca  powinien  założyć  ilość  dodatkowych 

testów  na  kalibracje  zgodnie  z  sugestiami  producenta  testów  zawartymi  w  instrukcjach 

odczynnikowych? 

Odp.  Wykonawca  powinien  założyć  ilość  dodatkowych  testów  na  kalibrację  zgodnie 

z sugestia

mi producenta testów zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych. 

Pytonie  nr  12  Dot.  pkt 

11  Załącznika  Nr  2  do  SIWZ:  Czy  w  związku  z  koniecznością 

zaoferowania ilości opakowań dostosowanej do ilości wykonywanych oznaczeń Zamawiający 

wymaga,  że  ilość  zaoferowanych  opakowań  odczynników  była  zgodna  z  ich  terminami 

stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcjach tych odczynników? Tylko 

wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie wydawane wyniki. 

Odp.  Zamawiający wymaga,  aby  ilość  zaoferowanych opakowań  odczynników  była  zgodna 

z 

ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach 

tych odczynników. 

Pytanie nr 17 Czy Zamawiający wyrazi zgodę, żeby dla oznaczeń małolicznych występujących 

w  ilości  1520  oznaczeń  i  mniej  zaoferowana  ilość  opakowań  została skalkulowana  zgodnie 

z 

terminami trwałości po otwarciu a więc zgodnie z wytycznymi producenta tych odczynników 

oraz  zakładała  czasowe  ich  przechowywania  w  zewnętrznej  lodówce  z  uwagi  na  rzadsze 

wykonywanie tych oznaczeń ? 

Będzie to w pełni zgodne z wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2: „Ilości opakowań dostosowane 

do ilości wykonywanych oznaczeń, ekonomiczne gospodarowanie odczynnikami i pozostałymi 

materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie". 

Odp. Zamawiający wyraża zgodę na powyższe. 

Odwołujący  przygotowując  ofertę  kierował  się  powyższymi  zapisami  SIWZ  oraz 

odpowiedziami, mając zarazem na uwadze właściwości poszczególnych wyrobów wynikające 

z  ulotek  produktowych.  Wyliczenia  mog

ły  być  łatwo  zweryfikowane  na  podstawie  tych 

dokumentów.  Zważywszy  na  odrzucenie  oferty  Odwołującego  należałoby  przyjąć,  że 

Zamawiającego nie przekonały tłumaczenia zawarte w złożonych wyjaśnieniach. Nie wiadomo 

jednak z jakich powodów, a w szczególności jaka jest skala zarzucanych niedoszacowań. 

Odwołujący po otrzymaniu decyzji Zamawiającego raz jeszcze zweryfikował zgodność swojej 

oferty  z  SIWZ  w  zakresie  wskazanych  w  odrzuceniu  pozycji.  W  rezultacie  przyznaje,  że 

popełnił  omyłkę  w  obliczeniu  liczby  opakowań  dla  pozycji  2,  12,  14,  18-22.  formularza 

asortymentowo  - 

cenowego.  W  związku  z  powyższym  w  wymienionych  pozycjach  należy 

odpowiednio (wg ww. kolejności) doliczyć 1, 1, 14, 1, 1, 1, 4, 5 opakowań, co skutkuje zmianą 

(podwyższeniem ceny) o 19 040 zł netto (20 563, 20 zł brutto). Zamawiający powinien dokonać 

czynności przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Rozbieżności pomiędzy ilością konieczną 

do wykonania planowanych oznaczeń w ww. pozycjach nie można rozpatrywać w kategoriach 

błędu w obliczeniu ceny, lecz niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednakże wynikają z omyłek, 

których  poprawienie  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w treści  oferty.  Dlatego  Zamawiający 

błędnie zastosował  art. 89  ust.  1 pkt  6 Pzp, gdyż  omawiany  stan faktyczny  nie wyczerpuje 

dyspozycj

i tego przepisu. Powołane przez Zamawiającego postanowienia SIWZ nie dotyczą 

sposobu  obliczenia  ceny,  lecz  zawierają  wytyczne  w  zakresie  przygotowania  oferty  i  jej 

zakresu przedmiotowego. W razie ich naruszenia ewentualne zastosowanie może znaleźć art. 

ust.  1 pkt  2  Pzp,  lecz  tylko pod  warunkiem, że nie zachodzą przesłanki  do  poprawienia 

oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z taką sytuacją, w odniesieniu do wymienionych pozycji 

oferty,  mamy  do  czynienia  w 

niniejszej  sprawie  i  Zamawiający  powinien  poprawić  ofertę 

Odwołującego,  a  nie  ją  odrzucać.  Poprawieniu  podlegają  bowiem  omyłki  w  zakresie  ilości 

zaoferowanych  opakowań  odczynników  z  poz.  2,  12,  14,  18-22  poprzez  doliczenie  w  tych 
pozycjach dodatkowych opakowań w ilości: poz. 2 - 1 op., poz. 12 - 1 opak, poz. 14 - 14 opak., 

poz. 18 -20 - po 1 opak., poz. 21 - 4 opak., poz. 22 - 

5 opak. Po takim poprawieniu omyłek 

Zamawiający powinien przeliczyć ceny netto i brutto, co spowoduje, że ulegnie zwiększeniu 

jedynie o 19 040 zł netto (20 563, 20 zł brutto). 

Co się zaś tyczy pozostałych pozycji formularza wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu 

oferty,  czyli  poz.  3,  4,  13,  23  - 

Odwołujący  oświadcza,  że  zostały  skalkulowane  poprawnie 

(zgodnie z SIWZ i odpowiedziami). 

Częstotliwość kalibracji w zaoferowanych analizatorach cobas e601 opisana jest w ulotkach 

metodycznych odczynników Elecsys w części Kalibracja i przedstawia się następująco: 

„Częstotliwość kalibracji: 

Kalibrację  należy  wykonywać  zawsze  dla  nowej  serii  odczynnika  (w  ciągu  24  godz.  od 

umieszczenia go w analizatorze). 

Odstępy  pomiędzy  kalibracjami  można  wydłużyć  w  oparciu  o  przeprowadzoną  przez 

laboratorium akceptację kalibracji. 

Ponowną kalibrację sugeruje się: 



po 1 miesiącu (28 dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika 



po 7 dniach (jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy) 



gdy jest to wymagane: np. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy” 

Producent  wymaga  wykonywania  kalibracji  jedynie  dla  nowej  serii  odczynnika.  Ponowienie 

kalibracji jest już opcjonalne, a Producent jedynie wskazuje jakie uwarunkowania mogą być 

brane  fakultatywnie  pod  uwagę.  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z  Dobrą  Praktyką 

Laboratoryjną  powszechnie  stosowanym  kryterium  w  ponowieniu  kalibracji  są  wyniki 

wewnętrznej kontroli jakości. Takie też sugestie Producenta znajdują się w ulotkach testów: 

„Ponowną kalibrację sugeruje się:  gdy  jest  to  wymagane:  np.  wyniki  kontroli  jakości 

wykraczają poza ustalone zakresy. 

Odstępy  pomiędzy  kalibracjami  można  wydłużyć  w  oparciu  o  przeprowadzoną  przez 

laboratorium akceptację kalibracji." 

Reasumując  Odwołujący  stwierdził,  że  ilości  zaoferowanych  opakowań  dla  ww.  pozycji  są 

zgodne z terminami stabilności po otwarciu. Nie można zatem w stosunku do tej części oferty 

mówić o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny, czy też niezgodności oferty z SIWZ. 

W  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  z  5  marca  2012  r.  o  sygn.  KIO/KD  25/12 

wskazano,  że:  „O  błędzie  w  obliczeniu  ceny  będziemy  mogli  mówić  w  sytuacji,  gdy  cena 

została  skalkulowana  w  sposób,  który  nie  uwzględnia  cech  przedmiotu  zamówienia,  jego 

zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem 

punktem  wyjścia  do  skalkulowania  ceny  jest  inny  stan  faktyczny  niż  wynika  ze  SIWZ.” 

Przedkładając tę definicję na grunt niniejszej sprawy, zaakcentować trzeba, że Zamawiający 

nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. 

Unieważnienie postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  wobec  stwierdzenia  niezasadności  odrzucenia  jego  oferty  należy 

uznać,  że  Postępowanie  nie  zasługiwało  na  unieważnienie,  a  co  za  tym  idzie  podjęcie  tej 

czynności narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

II.  Odpowiedź  na  odwołanie  została  przez  Zamawiającego  udzielona  ustnie  do  protokołu 

rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

II

I. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 października 2018 r. wykonawca Abbott 

Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Po  przeprow

adzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

KIO 2165/18 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego przedstawionych na rozprawie co do niewłaściwej 

treści dokumentu załączonego do odwołania na potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania, 

w związku z widniejącą na nim informacją, iż zlecenie jest przetwarzane, należy wskazać, iż 

przepis art. 187 ust. 6 ustawy Pzp należy odczytywać łącznie z art. 187 ust. 3 tejże ustawy, 

a 

więc znajduje on zastosowanie wyłącznie w sytuacji nieuiszczenia wpisu od odwołania. Taka 

sytuacja  nie  miała  miejsca  w  niniejszej  sprawie,  albowiem  wpis  od  odwołania  został  przez 

Odwołującego Abbott uiszczony w terminie.   

Izba stwierd

ziła, że Odwołujący Abbott jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

W 

ocenie Izby Odwołujący Abbott wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.   

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  Postępowania,  której  kopia 

potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego. 

KIO 2170/18 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący Roche jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

W 

ocenie Izby Odwołujący Roche wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego.   

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  Postępowania,  której  kopia 

potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego. 

KIO 2165/18 oraz KIO 2170/18 

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia,  na  które  prowadzone  jest  Postępowanie,  jest:  dostawa 

odczynników,  materiałów  zużywalnych  oraz  kontroli  jakości  wraz  z  dzierżawą  2  szt. 

kompa

tybilnych  analizatorów  immunochemicznych  (analizator  podstawowy  i  back  up). 

W 

ramach  oferty  składanej  w  Postępowaniu  wykonawcy  obowiązali  byli  do  złożenia 

wypełnionego  formularza  asortymentowo  –  cenowego  według  wzoru  określonego  przez 

Zamawiającego, w którym mieli określić między innymi ilość opakowań poszczególnych testów 

odczynników [kolumna 5]. W formularzu została wskazana przez Zamawiającego maksymalna 

ilość badań na 12 miesięcy [kolumna 3]. 

W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia zostały przez Zamawiającego sformułowane między 

innymi następujące wymagania (załącznik nr 2 do SIWZ lit. b):  

„1. Podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji. 

2. Przy wycenie Wykonawca winien uwzględnić częstotliwość kalibracji, wszystkie niezbędne 

odczynniki  do  wykonywani

a  oznaczeń  oraz  odczynniki  ulegające  zużyciu  na  proces  mycia 

i konserwacji analizatora.  

3.  Oferowaną  ilość  i  ceny  odczynników,  kontroli,  kalibratorów,  płynów  systemowych 

i 

materiałów  zużywalnych  Wykonawca  winien  przestawić  w  formularzu  cenowym  dodając 

poz

ycje z ich wyszczególnieniem. Wymienioną ilość opakowań do wykonania oznaczeń należy 

zaokrąglić do pełnego opakowania w górę. Liczba oznaczeń musi uwzględniać ich trwałość po 

otwarciu na pokładzie analizatora.” 

Do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały między innymi zadana następujące 

pytania” 



Pytanie nr 10: „W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów 

na  kalibrację  prosimy  o  potwierdzenie,  że  Wykonawca  powinien  założyć  ilość 

dodatkowych  testów  na  kalibracje  zgodnie  z  sugestiami  producenta  testów  zawartymi 

w instrukcjach odczynnikowych?

”  

Na  ww.  pytanie  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Wykonawca  powinien 

założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie z sugestiami producenta testów 

zawartymi w ulotkach /instrukcjach odczynnikowych.

” 



Pytanie nr  12: „Dot.  pkt.  11  Załącznika Nr  2  do SIWZ:  Czy  w  związku  z  koniecznością 

zaoferowania  ilości  opakowań  dostosowanej  do  ilości  wykonywanych  oznaczeń 

Zamawiający wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich 

terminami  stabilności  po  otwarciu  zgodnie  z  zapisami  zawartymi  w  instrukcjach  tych 

odczynników? Tylko wtedy producent tych odczynników gwarantuje ich jakość i właściwie 

wydawane wyniki.

”  

Na  ww. 

pytanie Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Zamawiający wymaga, 

aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich terminami stabilności 

po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach tych odczynników.”  



Pytanie  nr  17

:  „Czy  Zamawiający  wyrazi  zgodę,  żeby  dla  oznaczeń  małolicznych 

występujących  w  ilości  1520  oznaczeń  i  mniej  zaoferowana  ilość  opakowań  została 

skalkulowana  zgodnie  z  terminami  trwałości  po  otwarciu  a  więc  zgodnie  z  wytycznymi 

producenta tych odczynników oraz zakładała czasowe ich przechowywania w zewnętrznej 

lodówce  z  uwagi  na  rzadsze  wykonywanie  tych  oznaczeń?  Będzie  to  w pełni  zgodne 

z 

wymogiem  pkt.  11  Załącznika  nr  2:  „Ilości  opakowań  dostosowane  do  ilości 

wykonywanych  oznaczeń,  ekonomiczne  gospodarowanie  odczynnikami  i pozostałymi 

materiałami, pozwalające na ich pełne wykorzystanie”.”  

Na  ww. 

pytanie  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi:  „Zamawiający  wyraża 

zgodę na powyższe.”. 

W  Postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców,  tj.  Odwołujący  Abbott  i  Odwołujący 

Roche.  

W trakc

ie badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego Abbott do wyjaśnień treści oferty 

– pismo Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2018 r. Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący 

Abbott udzielił pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. 

W trakcie badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego Roche do wyjaśnień treści oferty 

– pisma z dnia 9 sierpnia 2018 r., z dnia 24 sierpnia 2018 r. oraz z dnia 13 września 2018 r. 

Odpowiedzi na ww. wezwania zostały przez Odwołującego Roche udzielone pismami z dnia 

13 sierpnia 2018 r., 29 

sierpnia 2018 r. oraz z dnia 19 września 2018 r. 

Pismami  z  dnia  12  października  2018  r.  Zamawiający  powiadomił  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  Abbott  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  Roche  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  oraz  o  unieważnieniu 

Postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

KIO 2165/18 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W  pierwszej  kolejności  wymaga  wskazania,  iż  wprawdzie  Odwołujący  Abbott  nie  podniósł 

zarzutu  dotyczącego  samego  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty,  jakie  zostało 

przedstawione  w  zawiadomieniu  o 

dokonaniu  tej  czynności,  jednakże  niezależnie  od 

powyższego  treść  tego  uzasadnienia  także  ma  znaczenie  w  kontekście  oceny  samej 

czynności  odrzucenia  oferty.  Wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  powinien  uzyskać  od  zamawiającego  informacje  dotyczące  konkretnych 

oko

liczności  faktycznych  stanowiących  przyczynę  odrzucenia  jego  oferty,  tak  aby  mógł 

podnieść  w  odwołaniu  zarzuty  odnoszące  się  do  tych  okoliczności.  W  sytuacji,  gdy 

odwołującemu nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego 

oferty  i  w  konsekwencji  wniesione  od  tej  czynności  odwołanie  zostało  oparte  na  jego 

domysłach, nie jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie 

informacji  przekazanych  przez  z

amawiającego  dopiero  na  rozprawie.  W  takiej  sytuacji 

okoliczności, które nie zostały przestawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie są brane 

pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Wyjątkiem od powyższej zasady może 

być  sytuacja,  w  której  Izba  dojdzie  do  przekonania,  iż  odwołanie  –  pomimo  braków 

w 

uzasadnieniu czynności zamawiającego – podlega uwzględnieniu. W takim przypadku nie 

dochodzi  bowiem  do  naruszenia  praw 

wykonawcy  w  zakresie przysługujących mu  środków 

ochrony prawnej.  

W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

Abbott  było  niewystarczające.  Zamawiający  w  sposób  ogólny  odwołał  się  do  zagadnień 

związanych  z  terminami  stabilności  po  otwarciu,  nie  wskazując  obliczeń  ani  konkretnych 

okoliczno

ści faktycznych będących podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy. Okoliczności 

te zostały przedstawione dopiero na rozprawie. Powyższe nie stanowiło jednak przeszkody do 

uznania, iż odwołanie jest zasadne i w związku z tym podlega uwzględnieniu.  

Po  drugie,  Izba  podziel

iła  stanowisko  Odwołującego  Abbott,  iż  omyłki  w  zakresie  ilości 

opakowań w pozycji nr 18 i 20 formularza asortymentowo-cenowego winny być oceniane na 

gruncie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,  a nie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  Jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oferta  nie  odpowiadająca  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie  niż 

określają  to  postanowienia  SIWZ.  Odmienność  ta  może  przejawiać  się  przede  wszystkim 

w zakresie proponowanego 

przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Należy zatem 

dokonać  oceny  świadczenia  oferowanego  przez  wykonawcę  w  ofercie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Jeżeli  świadczenie  oferowane  przez  wykonawcę  nie  odpowiada  wymogom  Zamawiającego 

oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o ile 

nie jest możliwe poprawienie zaistniałych niezgodności jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie określił konkretnej ilości opakowań, 

jaka  miała  zostać  zaoferowana  przez  wykonawców.  Wykonawcy  obowiązali  byli  tą  ilość 

określić samodzielnie w ramach ofert składanych w Postępowaniu, uwzględniając wymagania 

określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Ilość  opakowań  stanowiła  zatem  element 

świadczenia oferowanego przez  wykonawców  w  ich ofertach  i  w konsekwencji  element  ten 

podlegał  ocenie  na  gruncie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  porównanie  go 

z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Mamy tu zatem do czynienia z 

nieprawidłowościami 

w 

zakresie określenia treści świadczenia wykonawcy, a nie w zakresie elementów ceno- lub 

kosztotwórczych, co skutkowałoby koniecznością dokonania oceny na gruncie art. 89 ust. 1 

pkt 6 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  przywołanego  powyżej  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  należy 

podkreślić, iż jego zastosowanie w konkretnej sprawie nie zależy od decyzji Zamawiającego. 

Poprawienie  omyłek,  o  których  mowa  w  ww.  przepisie,  stanowi  nie  tylko  uprawnienie,  ale 

przede  wszystkim  obowiązek  Zamawiającego. W  zakresie  samego  pojęcia  omyłki,  o  której 

mowa  w  ww.  przepisie  (

inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodująca  istotnych  zmian  w  treści  oferty)  należy 

wskazać, iż pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i w konsekwencji 

możliwość  poprawienia  omyłki  należy  każdorazowo  oceniać  mając  na  uwadze  całokształt 

indywidualnych  okoliczności  danej  sprawy.  Za  dopuszczalne  należy  uznać  poprawienie 

omyłki,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  gdy  okoliczności  sprawy  świadczą 

o 

występowaniu  po  stronie  wykonawcy  zamiaru  złożenia  oferty  zgodnie  z wymaganiami 

zamawiającego. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – w przeciwieństwie 

do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie musi być omyłką „oczywistą”. 

W  ramach  dokonywania  oceny  oferty  w  odniesieniu  do  możliwości  poprawienia  omyłki  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  dopuszcza  się  możliwość  skorzystania  przez 

zam

awiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwania wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.   

Jak  wynika  z  dokumentacji  Postepowania,  Zamawiający  w  trakcie  badania  oceny  oferty 

Odwołującego Abbott stwierdził zbyt małą ilość opakowań odczynników w pozycjach nr 18 i 20 

formularza asortymentowo 

– cenowego (wezwanie z dnia 20 sierpnia 2018 r., k. 291; „Ocena 

oferty firmy Abbott pod względem „Formularz Asortymentowo – Cenowy”, k. 294, Odpowiedź 

na wyjaśnienia firm Abbott oraz Roche” z dnia 10 września 2018 r., k. 339, „Informacja z oceny 

ofert  DZP-270-21-

2018”,  k.  361  –  362  –  dokumentacja  Postępowania,  tom  I).  W  treści 

ostatniego  z  ww.  dokumentów  zostało  wskazane  niedoszacowanie  ilości  opakowań: 

w odniesieniu  do  pozycji  nr  18  formularza  asortymentowo 

–  cenowego: 3 opakowania oraz 

w odniesieniu  do  pozycji  nr  20  formularza  asortymentowo 

–  cenowego:  2  opakowania. 

Uzasadniając powyższe stwierdzono, co następuje: „Firma przeznaczyła za mało testów na 

kalibra

cję. Na jedną kalibrację potrzeba 12 testów. Zgodnie z ulotkami, kalibrację zaleca się 

wykonać  co  30  dni.  Przez  okres  dwóch  lat  (730  dni)  potrzeba  dodatkowo  300  testów  na 

kalibrację. Obliczenia: 730 dni : 30 dni = 24,33 (25 kalibracji|), 25 kalibracji * 12 testów = 300 

testów.” 

Należy  zatem  stwierdzić,  iż  Zamawiający  w  trakcie  przeprowadzania  badania  oceny  oferty 

Odwołującego  Abbott  nie  tylko  stwierdził  występowanie  zbyt  małej  ilości  opakowań 

odczynników w przypadku pozycji nr 18 i 20 formularza asortymentowo – cenowego, ale także 

ustalił ich prawidłową ilość wskazując na sposób jej obliczenia polegający na odwołaniu się do 

informacji  wynikających  wprost  z  zaleceń  dotyczących  częstotliwości  przeprowadzania 

kalibracji  zawartych  w  ulotkach/instrukcjach  tych  odczynników.  Co  więcej,  ustalona  w  ten 

sposób ilość opakowań odczynników, jak i sposób jej obliczenia, jest zbieżny ze stanowiskiem 

przedstawionym w tym zakresie przez Odwołującego Abbott na rozprawie. Ww. niezgodności 

dotyczą elementu świadczenia wykonawcy, jakie miało zostać zaoferowane w ramach oferty, 

i  wobec  tego 

podlegają  ocenie  na  gruncie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  uprzednio  na 

gruncie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Jak  wskazano  powyżej  sposób  poprawienia  tych 

niezgodności został przez Zamawiającego ustalony i w świetle dokumentacji Postepowania, 

w 

tym  treści  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  Abbott,  nie  budzi  żadnych 

wątpliwości.  W  ocenie  Izby  nie  budzi  również  wątpliwości  zamiar  złożenia  oferty  przez 

Odwołującego  Abbott  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Należy  w  tym  miejscu 

wskazać,  iż  zgodnie  z  §  3  ust.  1  Istotnych  Postanowień  Umowy  ostateczna  wysokość 

wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie niezmiennych do końca realizacji umowy cen 

jednostkowych  określonych  w  ofercie  wykonawcy  oraz  ilości  faktycznie  wykonanych 

i 

odebranych  dostaw.  Dokonanie  poprawy  przedmiotowych  omyłek  spowoduje  wręcz 

minimalną zmianę zarówno w odniesieniu do oferowanej ilości opakowań, jak i w odniesieniu 

do ceny oferty Odwołującego Abbott i nie będzie skutkować zmianą pozycji tego wykonawcy 

w rankingu ofert.  

W  odniesieniu  do  stanowiska  Zamawiającego,  iż  obliczając  ilość  opakowań  odczynników 

należało dodatkowo wziąć pod uwagę przeprowadzenie kalibracji w związku ze zmianą serii, 

należy po pierwsze stwierdzić, iż jest to okoliczność nowa, która została przez Zamawiającego 

wskazana dopiero na etapie rozprawy. 

Jak wynika z dokumentacji Postępowania Zamawiający 

stwierdzając  niedoszacowanie  oferty  Odwołującego  Abbott  odwoływał  się  jedynie  do 

częstotliwości  przeprowadzania  kalibracji  wynikającej  z  zaleceń  dotyczących  częstotliwości 

przeprowadzania kalibracji  zawartych  w  ulotkach/instrukcjach tych odczynników.  Po drugie, 

powyższa kwestia stanowiła przedmiot zapytania do treści Specyfikacji Istotnych warunków 

Zamówienia.  W  Załączniku  nr  2b  do  SIWZ  (Opis  przedmiotu  zamówienia)  Zamawiający 

wskazał: „1. Podana ilość testów nie uwzględnia kalibracji. 2. Przy wycenie Wykonawca winien 

uwzględnić  częstotliwość  kalibracji,  wszystkie  niezbędne  odczynniki  do  wykonywania 

oznaczeń  oraz  odczynniki  ulegające  zużyciu  na  proces  mycia  i konserwacji  analizatora.” 

W 

odniesieniu do powyższych postanowień SIWZ zostało zadane pytanie nr 10 o następującej 

treści: „W związku z koniecznością uwzględnienia w ofercie dodatkowych testów na kalibrację 

prosimy  o  potwierdzenie,  że  Wykonawca  powinien  założyć  ilość  dodatkowych  testów  na 

kalibracje 

zgodnie 

z 

sugestiam

i  producenta  testów  zawartymi  w instrukcjach 

odczynnikowych?

”  Na  ww.  pytanie  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi: 

„Wykonawca powinien założyć ilość dodatkowych testów na kalibrację zgodnie z sugestiami 

producenta  testów  zawartymi  w  ulotkach  /instrukcjach  odczynnikowych.”  Chodzi  zatem 

o sugestie  (zalec

enia)  producenta  dotyczące  przeprowadzania  kalibracji  wskazane 

w 

ulotkach/instrukcjach  odczynników.  W  ocenie  Izby  w  taki  sposób  wymaganie  co  do 

uwzględnienia częstotliwości kalibracji w odniesieniu do dodatkowej ilości opakowań zostało 

określone na etapie Postępowania poprzedzającym termin składania ofert i w takim zakresie 

winno  być  brane  pod  uwagę  przy  dokonywaniu  oceny  ofert.  Nie  jest  dopuszczalna  zmiana 

wymagań  SIWZ  po  upływie  terminu  składania  ofert,  jak  i  nie  jest  dopuszczalne  odrzucenie 

oferty  w  związku  z  niezgodnością  z  wymaganiami  zamawiającego,  które  nie  zostały  przez 

niego 

określone. Sugestie/zalecenia producenta w zakresie częstotliwości przeprowadzania 

kalibracji  zostały  zidentyfikowane  przez  Zamawiającego  w  na  etapie  badania  oferty 

Odwołującego  Abbott.  W treści  dokumentu  „Informacja  z  oceny  ofert  DZP-270-21-2018” 

(k. 

362)  zostało  stwierdzone:  „Firma  przeznaczyła  za  mało  testów  na  kalibrację.  Na  jedną 

kalibrację potrzeba 12 testów. Zgodnie z ulotkami, kalibrację zaleca się wykonać co 30 dni.” 

Pow

yższymi  ustaleniami  powinien  kierować  się  Zamawiający  przy  ocenie  oferty  tego 

wykonawcy. 

Niezależnie  od  powyższego  i  na  marginesie  należy  wskazać,  iż  jak  wynika  ze 

stanowiska  Zamawiającego  zaprezentowanego na  rozprawie,  nie  posiada  on  wiedzy  co  do 

ilości  kalibracji  wynikających  ze  zmiany  serii,  gdyż  jest  to  wiedza  w  której  posiadaniu  są 

wyłącznie wykonawcy. Należy w tym miejscu zauważyć, iż odrzucenie oferty w postępowaniu 

o 

zamówienie publiczne może nastąpić wyłącznie na podstawie okoliczności stwierdzonych, 

a 

nie domniemywanych przez zamawiającego. 

Mając na uwadze powyższe podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 

oraz art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podlegały uwzględnieniu. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Uwzględnienie  zarzutu  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi  konsekwencję 

uznania za zasadnych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania. 

KIO 2170/18 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego Roche w odniesieniu do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 

3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego Roche. 

Wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  powinien  uzyskać  od 

z

amawiającego  informacje  dotyczące  konkretnych  okoliczności  faktycznych  stanowiących 

przyczynę odrzucenia jego oferty, tak aby mógł podnieść w odwołaniu zarzuty odnoszące się 

do  tych  okoliczności.  Przekazanie  wykonawcy  odpowiedniego  uzasadnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  warunkuje  korzystanie  przez  wykonawcę  z  jego  uprawnień  w  zakresie 

przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej.  Nie  jest  dopuszczalne  ogólnikowe 

uzasadnienie,  niezawierające  konkretnych  okoliczności  faktycznych.  Wnosząc  odwołanie 

wykonawca  nie  może  opierać  się  na  swoich  domysłach  co  do  przyczyn  podjęcia  przez 

zamawiającego określonej decyzji w stosunku do jego oferty. W sytuacji, gdy odwołującemu 

nie  zostało  przedstawione  konkretne  uzasadnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty 

i w 

konsekwencji wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego domysłach, nie 

jest  możliwe  wydanie  przez  Izbę  wyroku  oddalającego  odwołanie  na  podstawie  informacji 

przekazanych przez z

amawiającego dopiero na rozprawie. Wymaga również podkreślenia, iż 

okoliczności, które nie zostały przestawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie są brane 

pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Wyjątkiem od powyższej zasady może 

być  sytuacja,  w  której  Izba  dojdzie  do  przekonania,  iż  odwołanie  –  pomimo  braków 

w 

uzasadnieniu czynności zamawiającego – podlega uwzględnieniu. W takim przypadku nie 

dochodzi  bowiem  do  naruszenia  praw 

wykonawcy  w  zakresie przysługujących mu  środków 

ochrony prawnej. 

W  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  –  w  zakresie  uzasadnienia  faktycznego  - 

Zamawiający  odwołał  się do  odpowiedzi  na  pytania do  SIWZ dotyczących  wymagania,  aby 

ilość zaoferowanych opakowań była zgodna z ich terminami stabilności po otwarciu zgodnie 

z zapisami  zawartymi  w 

ulotkach/instrukcjach  tych  odczynników  oraz  wymagania,  aby  ilość 

opakowań została skalkulowana zgodnie z terminami trwałości po otwarciu, a więc zgodnie 

z 

wytycznymi  producenta  tych  odczynników  oraz  zakładała  ich  czasowe  przechowywanie 

w 

zewnętrznej lodówce. Ponadto w treści zawiadomienia znalazło się jeszcze bardziej ogólne 

stwierdzenie,  iż  Zamawiający  wymagał  ilości  opakowań  dostosowanych  do  ilości 

wykonywanych  oznaczeń,  ekonomiczne  gospodarowanie  odczynnikami  i  pozostałymi 

materiałami  pozwalające  na  ich  pełne  wykorzystanie.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  na  czym 

dokładnie  polegał  stwierdzony  błąd  w  obliczeniu  ceny  w  odniesieniu  do  poszczególnych 

pozycji formularza asortymentowo 

– cenowego wskazanych w zawiadomieniu. Zamawiający 

nie przedstawił w tym zakresie żadnych obliczeń lub sposobu ich przeprowadzenia. Wymaga 

wskazania, iż pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Roche 

do  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  uwzględnienia  terminów  stabilności  w  obliczeniu  ilości 

opakowań  odczynników  wskazanych  w  pozycjach  nr  2,  14,  21  oraz  22  formularza 

asortymentowo 

– cenowego. Wyjaśnienia w powyższym zakresie zostały przez Odwołującego 

Roche przedstawione w  piśmie z dnia 29 sierpnia 2018 r., w treści którego został wskazany 

sposób  obliczenia  ilości  opakowań  w  odniesieniu  do  terminów  stabilności.  Zamawiający 

w 

treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  wyjaśnień 

Odwołującego Roche, tj. nie wskazał powodów ich nie uwzględnienia. 

W związku z powyższym uzasadnienie zawarte w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy 

uznać za niespełniające wymagań uzasadnienia faktycznego na gruncie art. 92 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia 

art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. 

Jak  wynikało  w  sposób  ogólny  z  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

Roche przyczyną podjęcia przez Zamawiającego takiej decyzji było ustalenie nieprawidłowej 

ilości opakowań odczynników w pozycjach nr 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22 oraz 23 

formularza asortymentowo 

– cenowego w związku z niewłaściwym uwzględnieniem wymogów 

Opisu  przedmiotu  zamówienia  dotyczących  terminów  stabilności  (trwałości).  Powyższe 

zostało  potwierdzone  przez  Zamawiającego  na  rozprawie.  Zamawiający  stwierdził,  iż  badał 

treść  oferty  Odwołującego  Roche  również  w  zakresie  ilości  opakowań  w odniesieniu  do 

wymogu  uwzględnienia  przy  ustalaniu  ilości  opakowań  częstotliwości  kalibracji,  jednakże 

wobec  niezrozumiałych  wyjaśnień  Odwołującego  Roche  ostatecznie  zaprzestał  wyjaśniania 

tej  kwestii.  W  związku  z  tym,  w  pierwszej  kolejności  należało  rozstrzygnąć,  czy 

nieprawidłowości  w  zakresie  ilości  opakowań  odczynników  w  odniesieniu  do  zagadnienia 

(terminów) stabilności należy oceniać na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 czy na gruncie art. 89 ust. 

1  pkt  6  ustawy  Pzp.  W  przypadku  uznania,  iż  oceny  tej  należy  dokonywać  na  gruncie 

pierwszego  z  ww.  przepisów  rozstrzygnięciu  podlega  kwestia  możliwości  poprawienia  tego 

rodzaju niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

W  odniesieniu  do  pierwszego  zagadnienia  w  ocenie  Izby  należy  przyjąć  takie  samo 

stanowisko,  jakie  zostało  zaprezentowane  w  uzasadnieniu  w  odniesieniu  do  sprawy  KIO 

2165/18.  Podstawa  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

występuje  wtedy,  gdy  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ. 

Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu 

zamówienia i sposobu jego realizacji. Należy zatem dokonać oceny świadczenia oferowanego 

przez  wykonawcę  w  ofercie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli świadczenie oferowane przez wykonawcę 

nie  odpowiada  wymogom  Zamawiającego  oferta  tego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  o  ile  nie  jest  możliwe  poprawienie  zaistniałych 

niezgodności jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie 

Zamawiający  nie  określił  konkretnej  ilości  opakowań,  jaka miała  zostać  zaoferowana  przez 

wykonawców.  Wykonawcy  obowiązali  byli  tą  ilość  określić  samodzielnie  w  ramach  ofert 

składanych  w  Postępowaniu,  pod  warunkiem  spełnienia  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego w SIWZ. Ilość oferowanych opakowań stanowiła zatem element świadczenia 

oferowanego przez wykonawców w ich ofertach i w konsekwencji element ten podlegał ocenie 

na  gruncie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  porównanie  go  z  wymaganiami 

postawionymi  w  SIWZ.

  Mamy  tu  zatem  do  czynienia  z  nieprawidłowościami  w  zakresie 

określenia  treści  świadczenia  wykonawcy,  a  nie  w  zakresie  elementów  ceno-  lub 

kosztotwórczych, co skutkowałoby koniecznością dokonania oceny na gruncie art. 89 ust. 1 

pkt 6 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  przywołanego  powyżej  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  należy 

podkreślić, iż jego zastosowanie w konkretnej sprawie nie zależy od decyzji Zamawiającego. 

Poprawienie  omyłek,  o  których  mowa  w  ww.  przepisie,  stanowi  nie  tylko  uprawnienie,  ale 

przede  wszystkim  obowiązek  Zamawiającego. W  zakresie  samego  pojęcia  omyłki,  o  której 

mowa  w  ww.  przepisie  (

inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodująca  istotnych  zmian  w  treści  oferty)  należy 

wskazać, iż pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i w konsekwencji 

możliwość  poprawienia  omyłki  należy  każdorazowo  oceniać  mając  na  uwadze  całokształt 

indywidualnych  okoliczności  danej  sprawy.  Za  dopuszczalne  należy  uznać  poprawienie 

omyłki,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  gdy  okoliczności  sprawy  świadczą 

o 

występowaniu  po  stronie  wykonawcy  zamiaru  złożenia  oferty  zgodnie  z wymaganiami 

zamawiającego. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – w przeciwieństwie 

do omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp nie musi być omyłka „oczywistą”. 

W  ramach  dokonywania  oceny  oferty  w  odniesieniu  do  możliwości  poprawienia  omyłki  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  dopuszcza  się  możliwość  skorzystania  przez 

zamawiającego z instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwania wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. 

Jak wynika w sposób ogólny z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

Roche przyczyną podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego było ustalenie nieprawidłowej 

ilości opakowań odczynników w pozycjach nr 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22 oraz 23 

formularza asortymentowo 

– cenowego w związku z niewłaściwym uwzględnieniem wymogów 

Opisu  przedmiotu  zamówienia  dotyczących  terminów  stabilności  (trwałości).  Powyższe 

zostało  przez  Zamawiającego  potwierdzone  na  rozprawie,  kiedy  to  przedstawił  on 

zdecydowanie bardziej szczegółowe uzasadnienie w ww. zakresie. Zamawiający odwołał się 

do  postanowienia  Opisu  przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  pkt  3  (zdanie  ostatnie) 

załącznika  nr  2  lit.  b)  do  SIWZ,  zgodnie  z  którym:  „Liczba  oznaczeń  musi  uwzględniać  ich 

trwałość po otwarciu na pokładzie analizatora”. Z powyższym koresponduje treść odpowiedzi, 

jakie  zostały  przez  niego  udzielone  do  pytania  nr  12  i  17  do  SIWZ.  Pytanie  nr  12  zostało 

sformułowane w następujący sposób: „Dot. pkt. 11 Załącznika Nr 2 do SIWZ: Czy w związku 

z  koniecznością  zaoferowania  ilości  opakowań  dostosowanej  do  ilości  wykonywanych 

oznaczeń Zamawiający wymaga, że ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna 

z  ich  terminami  stabilności  po  otwarciu  zgodnie  z  zapisami  zawartymi  w  instrukcjach  tych 

odczynników?  Tylko  wtedy  producent  tych  odczynników  gwarantuje  ich  jakość  i  właściwie 

wydawane  wyniki.

”  Na  powyższe  pytanie  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi: 

„Zamawiający wymaga, aby ilość zaoferowanych opakowań odczynników była zgodna z ich 

terminami st

abilności po otwarciu zgodnie z zapisami zawartymi w ulotkach/instrukcjach tych 

odczynników.”  Natomiast  pytanie  nr  17  zostało  sformułowane  w  następujący  sposób:  „Czy 
Zamawiający  wyrazi  zgodę,  żeby  dla  oznaczeń  małolicznych  występujących  w  ilości  1520 

oznaczeń  i  mniej  zaoferowana  ilość  opakowań  została  skalkulowana  zgodnie  z  terminami 

trwałości  po  otwarciu  a  więc  zgodnie  z wytycznymi  producenta  tych  odczynników  oraz 

zakładała  czasowe  ich  przechowywania  w zewnętrznej  lodówce  z  uwagi  na  rzadsze 

wykonywanie tych oznaczeń? Będzie to w pełni zgodne z wymogiem pkt. 11 Załącznika nr 2: 

„Ilości  opakowań  dostosowane  do  ilości  wykonywanych  oznaczeń,  ekonomiczne 

gospodarowanie  odczynnikami  i  pozostałymi  materiałami,  pozwalające  na  ich  pełne 

wykorzystanie”.”  Na  powyższe  pytanie  Zamawiający  udzielił  następującej  odpowiedzi: 

„Zamawiający wyraża zgodę na powyższe.”. Wymaga w tym miejscu wskazania, iż w ulotkach 

producenta  odczynników  zawarte  są  dane  dotyczące  stabilności,  tj.  terminy  trwałości 

w 

przypadku  różnych  sposobów  przechowywania:  w rozróżnieniu  na  przypadek  gdy 

opakowanie  nie  jest  otwarte  oraz  po  jego  otwarciu,  a 

następnie  w  rozróżnieniu  na 

przechowywanie w lodówce oraz na pokładzie analizatora, a w niektórych przypadkach także 

przy uwzględnieniu tzw. mieszanego sposobu przechowywania (analizator/lodówka).  

Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż w analizowanym przypadku mamy 

do  czynienia  z  podobną  sytuacją  jak  w  przypadku  podania  nieprawidłowej  ilości  opakowań 

w 

związku  z  nieuwzględnieniem  danych  dotyczących  częstotliwości  przeprowadzania 

kalibracji, co było przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie KIO  2165/18, tj. nieprawidłowości 

te  co  do  zasady  powinny  zostać  zakwalifikowane  jako  omyłki  podlegające  poprawie  na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wszelkie informacje niezbędne do ustalenia liczby 

opakowań  odczynników  w  odniesieniu  do  terminów  trwałości  zostały  zawarte  w  ulotkach 

producenta odczynników. Sposób dokonywania obliczeń (działanie matematyczne) nie budzi 

wątpliwości.  Z  okoliczności  niniejszej  sprawy  wynika  również,  iż  zamiarem  Odwołującego 

Roche  było  złożenie  oferty  zgodnej  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ, 

a 

wskazanie  nieprawidłowej  ilości  odczynników  wynikało  z  zastosowania  przez  tego 

wykonawcę 

odmiennej 

interpretacji 

wymagań 

Zamawiającego 

doprecyzowanych 

w odpowiedziach  na  pytania  do  SIWZ.

  Co  najwyżej  sporna  mogła  okazać  się  kwestia 

konkretnych  terminów,  jakie  należało  uwzględnić  w  danym  przypadku,  co  jednak  nie  ma 

żadnego znaczenia w odniesieniu do możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp. Stosując ten przepis zamawiający informuje wykonawcę o dokonaniu poprawienia 

omyłek, na co wykonawca może nie wyrazić zgody – w takim przypadku jego oferta podlega 

odrzuceniu. 

Uznanie, iż ww. nieprawidłowości stanowią co do zasady omyłki podlegające poprawieniu na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  znalazło  odzwierciedlenie  w  sentencji 

rozstrzygnięcia  zapadłego  w  niniejszej  sprawie.  Przede  wszystkim  jednak  Izba  nakazała 

Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania oferty Odwołującego Roche 

w ww.  zakresie 

–  tj.  w  zakresie  ilości  opakowań  odczynników  podanych  w  pozycjach 

formularza asortymentowo 

– cenowego wskazanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu 

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  –  w  odniesieniu  do  terminów  stabilności,  co  nastąpiło 

z 

następujących powodów. 

Z  dokumentacji  Postępowania  wynika,  iż  Zamawiający  przeprowadził  badanie  oferty 

Odwołującego  Roche  w  zakresie  ilości  opakowań  odczynników  w  odniesieniu  do  terminów 

stabil

ności  w  przypadku  pozycji:  2,  3,  14,  21,  22  oraz  23.  Na  karcie  293  dokumentacji 

P

ostępowania (tom I) znajduje się ocena oferty Odwołującego Roche w zakresie formularza 

asortymentowo 

– cenowego w odniesieniu do większości pozycji tego formularza, jednakże 

jak  wynika  następnie  z  treści  wezwania  do  wyjaśnień  z  dnia  24  sierpnia  2018  r.  badanie 

Zamawiającego w odniesieniu do terminów trwałości dotyczyło wyłącznie pozycji nr 2, 14, 21 

oraz 22 (k. 306 

– 307 dokumentacji Postępowania tom I). W związku z tym tylko w zakresie 

tych pozycji Odwołujący Roche przedstawił wyjaśnienia i obliczenia w odniesieniu do kwestii 

uw

zględnienia terminów trwałości. Z kolei w dokumencie zatytułowanym „Informacja z oceny 

ofert  DZP-270-21-2018

”  zostały  zawarte  wyliczenia  Zamawiającego  w  odniesieniu  do 

zagadnienia 

stabilności wyłącznie w zakresie pozycji nr: 1, 2, 3 oraz 23 (k. 362 dokumentacji 

Postępowania  tom  I).  Z  dokumentacji  Postępowania  wynika  zatem,  iż  Zamawiający 

przeprowadził badanie oferty Odwołującego Roche w zakresie ilości opakowań odczynników 

w  odniesieniu  do  kwestii 

stabilności  w  przypadku  pozycji:  1,  2,  3,  14,  21,  22  oraz  23, 

a 

wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane do Odwołującego Roche dotyczyło wyłącznie 

pozycji: 

2,  14,  21  oraz  22.  Odrzucenie  oferty  Odwołującego  Roche,  z  powodu 

niedoszacowania  ilości  opakowań  w  odniesieniu  do  konieczności  uwzględnienia  przy 

obl

iczeniach terminów stabilności (trwałości) dotyczyło pozycji: 2, 3, 4, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 

21,  22  oraz  23,  w sytuacj

i,  gdy  z  dokumentacji  Postępowania,  przy  szczególnym 

uwzględnieniu  treści  wezwań  wystosowanych  do  Odwołującego  Roche,  nie  wynika  aby 

badanie oferty tego wykonawcy w 

ww. zakresie miało miejsce w zakresie pozycji: 4, 12, 13, 

18,  19  oraz  20.  Co  więcej,  stosując  sposób  dokonywania  obliczeń  wskazany  przez 

Zamawiającego nie uzyskujemy wyniku potwierdzającego niedoszacowanie ilości opakowań 

odczyn

ników  w  odniesieniu  do  każdej  z pozycji  wyszczególnionych  w  zawiadomieniu 

o odrzuceniu  oferty. W odniesieniu  do  pozycji  formularza  asortymentowo  -  cenowego  nr  18 

należy  poczynić  następujące  obliczenia:  104  tygodnie  /  12  =  8,6,  tj.  po  zaokrągleniu  9 

opakowań  [obliczenia  na  podstawie  danych  zawartych  w  ulotce  producenta  dla  tzw. 

mieszanego  systemu  przechowywania 

–  analizator/lodówka  –  k. 656  dokumentacji 

Postępowania tom II]. W tej  pozycji  Odwołujący  Roche zaoferował  16 opakowań.  Podobne 

obliczenia jak i wnioski należy przedstawić w odniesieniu do pozycji formularza asortymentowo 

– cenowego nr 19 [obliczenia na podstawie danych zawartych w ulotce producenta dla tzw. 

mieszanego  systemu  przechowywania 

–  analizator/lodówka  –  k. 661  dokumentacji 

Postępowania tom II].  

W treści odwołania Odwołujący Roche stwierdził, iż po otrzymaniu decyzji Zamawiającego raz 

jeszcze  zweryfikował  zgodność  swojej  oferty  z  SIWZ  w  zakresie  pozycji  wskazanych 

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty

. W rezultacie przyznał, że popełnił omyłkę w obliczeniu 

liczby  opakowań  dla  pozycji  formularza  asortymentowo  -  cenowego:  2,  12,  14,  18-22. 

W 

związku z powyższym Odwołujący Roche stwierdził, iż w wymienionych pozycjach należy 

odpowiednio (wg ww. kolejności) doliczyć 1, 1, 14, 1, 1, 1, 4, 5 opakowań. W odniesieniu do 
pozostałych pozycji formularza wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, czyli pozycji 

3,  4,  13,  23,  Odwołujący  Roche  oświadczył,  że  zostały  skalkulowane  poprawnie  (zgodnie 

z 

SIWZ i odpowiedziami). Z treści wyjaśnień i obliczeń przedstawionych przez Odwołującego 

Roche wynika, iż określając przedmiot oferowanego świadczenia w zakresie ilości opakowań 

odczynników w odniesieniu do terminów stabilności wykonawca ten w sposób odmienny od 

Zam

awiającego  zinterpretował  treść  wymagań  postawionych  w  tym  zakresie  w  SIWZ 

(tj. 

uznając  dopuszczalność  uwzględniania  terminów  trwałości  dla  przechowywania  „po 

otwarciu  w  temp.  2 

–  8  ºC”),  którą Izba  uznaje za  nieprawidłową,  co  jednak  nie  w  każdym 

przypadku doprowadziło do przyjęcia zbyt małej ilości opakowań odczynników. 

Z postanowień SIWZ, tj. w szczególności postanowienia zawartego w pkt 3 (zdanie ostatnie) 

załącznika  nr  2  lit.  b)  do  SIWZ,  zgodnie  z  którym:  „Liczba  oznaczeń  musi  uwzględniać  ich 

trwałość  po  otwarciu  na  pokładzie  analizatora”  oraz  odpowiedzi  udzielonych  przez 

Zamawiającego do pytań nr 12 i 17 wynika, iż wykonawcy dokonując obliczeń ilości opakowań 

w  odniesieniu  do  konieczności  uwzględnienia  terminów  stabilności  zawartych  w ulotkach 

producenta obowiązali byli uwzględnić terminy trwałości po otwarciu na pokładzie analizatora, 

a  wyjątek  od  tej  zasady  został  dopuszczony  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  17  do  SIWZ, 

tj. w 

odniesieniu do oznaczeń małolicznych (występujących w ilości 1520 oznaczeń i mniej), 

w 

przypadku  których  Zamawiający  zgodził  się,  aby  „zaoferowana  ilość  opakowań  została 

skalkulowana  zgodnie  z  terminami  trwałości  po  otwarciu  a  więc  zgodnie  z wytycznymi 

producenta  tych  odczynników  oraz  zakładała  czasowe  ich  przechowywania  w zewnętrznej 

lodówce z uwagi na rzadsze wykonywanie tych oznaczeń”, tj. uwzględniając terminy określone 

dla tzw. mieszanego systemu przechowywania 

– analizator/lodówka. Wykonawcy obowiązani 

byli  zatem  uwzględnić  przy  obliczaniu  ilości  opakowań  odczynników  podane  w  ulotkach 

producenta  terminy  trwałości  dla  przechowywania  na  pokładzie  analizatora,  a  w  przypadku 

oznaczeń  małolicznych  dopuszczalne  było  uwzględnienie  terminów  trwałości  dla  tzw. 

mieszanego systemu przechowywania 

– analizator/lodówka. Wymaga przy tym wskazania, iż 

na tym etapie P

ostępowania nie jest rolą Izby ocena racjonalności czy zasadności wymagań 

Zamawiającego przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Wymaga  również  zauważenia,  iż  także  przy  zastosowaniu  wykładni  wymagań  SIWZ 

zaprezentowanej  i 

zastosowanej  przez  Odwołującego  Roche,  tj.  dopuszczalności 

uwzględniania terminów trwałości dla przechowywania „po otwarciu w temp. 2 – 8 ºC” wyniki 

obliczeń nie wskazują na występowanie niedoszacowania w odniesieniu do pozycji nr 18 i 19 

formularza  asortymentowo 

–  cenowego,  co  do  których  Odwołujący  Roche  potwierdził 

okoliczność  omyłki  wskazując  na  niedoszacowanie  wynoszące  1  opakowanie  w  przypadku 

każdej z ww. pozycji.     

Podsumowując, zarówno Zamawiający (w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego 

Roche  oraz  w  ramach  stanowisku  przedstawio

nego  na  rozprawie)  jak  i  Odwołujący 

(w 

odwołaniu oraz w ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie) stwierdzili, iż doszło 

do  wskazania  nieprawidłowej  ilości  odczynników  w  odniesieniu  do  terminów  stabilności. 

Jednakże  z  dokumentacji  Postępowania  wynika,  iż  Zamawiający  nie  badał  oferty 

Odwołującego Roche w ww. zakresie (terminy stabilności) w odniesieniu do wszystkich pozycji 

formularza  asortymentowo  cenowego  wskazanych  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty. 

Mając na uwadze przyznanie przez Odwołującego Roche omyłki w zakresie ilości opakowań 

zaoferowanych  w  ofercie, 

okoliczność  nieprzeprowadzenia  przez  Zamawiającego 

kompletnego  badania  oferty  tego  wykonawcy  w 

zakresie  ilości  opakowań  w  odniesieniu  do 

terminów  stabilności,  jak  i okoliczność,  iż  przy  zastosowaniu  zasad  dotyczących  obliczeń 

wynikających  z  SIWZ  (w  tym  w  interpretacji  zaprezentowanej  przez  Odwołującego  Roche) 

w 

odniesieniu do niektórych pozycji Izba nie stwierdziła występowania niedoszacowania - Izba 

w sentencji wyroku nakazała Zamawiającemu w pierwszej kolejności powtórzenie czynności 

badania oferty Odwołującego Roche w przedmiotowym zakresie. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Uwzględnienie  zarzutu  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi  konsekwencję 

uznania za zasadnych: zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

, zarzutu naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania. 

             P

rzewodniczący:    …….……………………