KIO 246/17 POSTANOWIENIE dnia 13 lutego 2017 roku

Sygn. akt KIO 246/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 13 lutego 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Justyna Tomkowska 

Członkowie: 

Ryszard Tetzlaff 

Daniel Konicz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  13  lutego  2017  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

6 lutego 2017 roku przez wykonawcę K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  EKO-TECH  K.  S.  z  siedzibą  w  Gniewie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Komendę Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy  M.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

VEGATECH  M.  K.  z  siedzibą  w  Gdyni,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  K.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą EKO-TECH K. S. z siedzibą w Gniewie i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr  (siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 246/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Komenda Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

„wykonywanie  usług  konserwacyjno  -  serwisowych  oraz  usuwania  awarii  i  dokonywanie 

napraw  systemów  cieplnych  zainstalowanych  na  terenie  administrowanym  przez  Komendę 

Portu Wojennego Gdynia”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

dniu  04  stycznia  2017r  pod  numerem  2711-2017.  Wartość  szacunkowa  zamówienia  nie 

przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  dokonanie  nieprawidłowych  czynności  oraz 

naruszenie następujących przepisów: 

89 ust. 1 pkt 3 Pzp art 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art 89 ust 1 pkt 8 Pzp, przy czym każda 

z  tych  przesłanek  samodzielnie  obliguje  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

VEGATECH M. K. . Wykonawca w treści oferty wykazał stawkę roboczogodziny - 10 zł, oraz 

zysk  -  0%,  co  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje  na  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za 

realizację  zamówienia,  a  złożenie  oferty  o  tej  treści  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i 

jest  niezgodne  z  przepisami  prawa  o  minimalnym  wynagrodzeniu  osób  pozostających  w 

stosunku pracy; 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  VEGATECH  M.  K.  pomimo  wystąpienia 

przesłanek wskazanych w art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1 

pkt 8 Pzp; 

art.  91  ust  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  w 

Zadaniach II, III i IV; 

art. 7 Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie. 

Odwołujący wnosił o: 

I. 

Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  decyzji  o  wyborze  oferty  w  zadaniach  II,  III  oraz  IV  Wykonawcy 

VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni,  

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

odrzucenie  w  zadaniach  II,  III  oraz  IV  Wykonawcy  VEGATECH  M.  K.  z  siedzibą  w 

Gdyni, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 8 

Pzp, 

dokonania  wyboru  w  zadaniach  II,  III  oraz  IV  oferty  najkorzystniejszej  tj.  oferty 

Odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w każdym ze wskazanych 

j zadań. 

II. 

Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu 

od odwołania i ewentualnych dalszych kosztów. 

Odwołujący  wskazał,  iż  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  i 

poniesie  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wymienionych  w  przepisów, 

gdyż  oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  złożonych  w 

postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Oferta, której wyboru dokonał Zamawiający w 

zadaniach II - IV winna zostać odrzucona, a oferta Odwołującego po zastosowaniu kryteriów 

określonych  SIWZ  winna  otrzymać  najwyższą  ilość  punktów  i  zostać  wybrana  jako  oferta 

najkorzystniejsza,  a  w  wyniku  zaniechania  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty 

VEGATECH  M.  K.  Odwołujący  poniesie  szkodę  w  postaci  braku  realizacji  zamówienia 

objętego postępowaniem. 

Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  została  Odwołującemu  przekazana  w 

dniu 1 lutego 2017 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 6 lutego 2017r. zostało dokonane z 

zachowaniem  przepisanego  terminu.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  doręczona 

Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania 

na rachunek UZP. 

Zamawiający  oświadczył,  iż  kopię  odwołania  przekazał  pozostałym  wykonawcom  

w  dniu  7  lutego  2017  roku.  Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po 

stronie  zamawiającego  złożył  wykonawca  M.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni. Przystąpienie uznano za skuteczne.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  co 

następuje. 

Jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  postępowanie  dotyczy  zamówienia 

publicznego  na  usługi,  a  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołanie  w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

będącej wynikiem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VEGATECH M. K. z siedzibą w 

Gdyni  jako  niezgodnej  z  innymi  przepisami,  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i 

zawierającej  rażąco  niską  cenę,  co  zdaniem  Odwołującego  nastąpiło  w  sposób 

nieprawidłowy. Izba jednocześnie stwierdziła, że zarzut obejmujący art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

jest  zarzutem  ściśle  powiązanym  z  zarzutem  obejmującym  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

uznanej za najkorzystniejszą – co jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia odwołania, w 

ramach  którego  Odwołujący  wskazał  i  ponowił  żądanie  odrzucenia  oferty  wybranego 

wykonawcy. 

Do  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  przepisy  nowelizacji  ustawy  Praw  zamówień  publicznych 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020),  opublikowanej  w 

dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która 

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.  

Izba  ustaliła  ponadto,  ze  względu  na  termin  wniesienia  odwołania  w  niniejszej 

sprawie,  że  do  postępowania  odwoławczego  mają  zastosowanie  przepisy  zmienionego 

rozporządzenia  w  sprawie  kosztów  na  mocy  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  9 

stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.  

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  argumentację  Izby  dotyczącą  interpretacji 

przesłanki  zaskarżenia  ujętej  w  treści  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  wyrażoną 

jednolicie  w  analogicznych  sprawach  w  następujących  orzeczeniach:  postanowienie  z  5 

września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września 2016 r., sygn. akt KIO 

1674/16,  postanowienie  z  21  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1696/16, postanowienie  z  29 

września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt 

KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO 1816/16, postanowienie 

z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z 18 października 2016 r., 

sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowienie  z  25  października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1930/16, 

postanowienie  z  2  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowienie  z  8  listopada 

2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2059/16, 

postanowienie  z  16  listopada  2016  r., sygn.  akt KIO  2084/16,  postanowienie  z 17 listopada 

2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2162/16, 

postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, postanowienie z 1 grudnia 2016 

r.,  sygn.  akt  KIO  2211/16,  postanowienie  z  30  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2232/16, 

postanowienie  z  14  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2283/16,  postanowienie  z  13  grudnia 

2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2298/16, 

postanowienie  z  22  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2355/16,  postanowienie  z  30  grudnia 

2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2405/16, 

postanowienie  z  5  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2462/16,  postanowienie  z  26  stycznia 

2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 216/17 oraz 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  20  grudnia  2016  r.  sygn.  akt  XII  Ga  837/16 

(dotychczas  niepublikowany)  i  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Płocku  z  dnia  1  lutego  2017  r. 

(niepublikowany). 

Izba  ma  świadomość  kształtującej  się  obecnie  rozbieżności  orzeczniczej  sądów 

okręgowych  w  zakresie  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  o  wartości  poniżej  progów 

UE,  jednakże  w  tym  zakresie  kompetencje  do  wniesienia  skargi  kasacyjnej  do  Sądu 

Najwyższego przysługują wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie 

art.  198g  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  –  jako  strażnikowi  gwarantującemu  jednolitość 

stosowania przepisów ustawy Pzp w związku z treścią 154 pkt 13 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 

2016  roku  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp, 

odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o  wartości 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył  prawo  zaskarżenia  decyzji  Zamawiającego.  Odwołanie  dotyczy  zaniechania 

odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ 

oraz  zaniechania  wykluczenia  wykonawców.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w 

katalogu  pomieszczonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec 

zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  189  ust.  2  ustawa  nie  przyznaje  ochrony  prawnej  w 

postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użycia  w  nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania    „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi 

zdaniem  Izby  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie 

niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia  wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy  Pzp.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę,  zgodnie  z  którą 

w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma 

przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  Odwołującego  i  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe  przesądza,  że  pod  pojęciem 

„czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z postępowania,  wówczas  bowiem 

objęcie  tych  samych  czynności  dyspozycją  pkt  3  i  4  tegoż  artykułu  ustawy  byłyby  zbędne. 

Nie  należy  zatem  domniemywać,  że  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje 

zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich 

ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Warto  także  podkreślić,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie 

o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  podprogowych  służy  wyłącznie  wobec  czynności, 

zaś  ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”.  Skoro  sama  zasada  konstytuująca 

wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  domniemywać,  że  wyłącznie  w przypadku 

przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności 

(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie 

art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego 

zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie 

uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na 

zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego 

wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Tym  samym  konfrontując  treść  art.  180  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  mogą  podlegać  zarówno  zaniechania,  jak  i  czynności  podmiotu 

zamawiającego,  to  w  postępowaniu  poniżej  progów  UE  zaskarżeniu  podlegają  jedynie 

czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

ustawy  Pzp  wynikało,  że  zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większe  znaczenia  nabiorą  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2 

ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie 

wzrośnie.  

Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2 

pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych 

(w  szczególności  przetargu  ograniczonego)  oraz  postępowań,  gdzie  celem  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość 

kwestionowania  również  zaniechań  w  ramach  tych  postępowań  doprowadzi  do  sytuacji,  że 

będzie  dochodziło  do  weryfikacji  już  zakończonych  etapów  postępowania  (np.  badania 

wniosków),  nastąpi  natomiast  i  swego  rodzaju  „przywrócenie”  na  nowo  terminów 

umożliwiających  w  drodze  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  kwestionowanie  już 

prawomocnych czynności.    

Dostrzeżenia  także  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”. 

Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  poniżej 

progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Jak  dostrzegła  Izba  w  postanowieniu  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16, 

które  to  stanowisko  Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  w  całości,  istotnym  argumentem 

przemawiającym  za  słusznością  prezentowanego  poglądu  jest  wyrażone  w  toku  prac 

legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące 

swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo 

Ś

rodowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu  okoliczności,  wobec  których  można 

zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych,  ograniczy 

efektywność  postępowań.  Wskazywano,  że  jeżeli  zaproponowana  zmiana  jest  konieczna, 

przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających  skorzystanie  ze  środków 

ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo 

Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, 

a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak 

jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania” 

zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.  Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast 

wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu 

ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas 

obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się 

odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy  więc stwierdzić, że intencja 

autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar 

utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie może  być  pomijana  przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów.  

Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 

7  -  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku  bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia. 

Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie  ukształtowała  się  treść  art.  180  ustawy 

Pzp. 

Zatem,  zarzuty  dotyczące  tego  typu  jak  opisane  w  rozpoznawanym  odwołaniu 

zdecydowanie  nie  mieszczą  się  w  katalogu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest 

wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia 

wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego 

wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego 

zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 

2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2, 

ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym 

samym  zasadne  stało  się  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze 

zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………