KIO 860/17 POSTANOWIENIE dnia 8 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 860/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Barbara Bettman 

Renata Tubisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  w Warszawie  w 

dniu 8 maja 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 

kwietnia  2017r.  przez 

wykonawcę  TRAKCJA  PRKiI  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb 

Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Katowicach, ul. Myśliwska 5 

przy  udziale 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zawierciu,  ul.  Okólna  10  zgłaszającego 

swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 860/17 po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1. odrzucić odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża 

wykonawcę TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Warszawie, ul. Złota 59 XVIII p i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawcę  Politechnikę 

Ś

więtokrzyską z siedzibą w Kielcach, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Katowicach. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

……………. 

…………….. 

Sygn. akt 860/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę 

wiaduktu drogowego w ciągu drogi krajowej DK 46 nad linią kolejową CMK w km 238+116 w 

miejscowości  Nakło  zostało  wszczęte  zamieszczeniem  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 7 marca 2017r. za numerem 38135-2017.  

W dniu 24 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, 

w  tym  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług 

Technicznych INTERCOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, 

ul. Okólna 10 – dalej przystępujący.  

W  dniu  28  kwietnia  2017r.  wykonawca  TRAKCJA  PRKiI  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie,  ul.  Złota  59  XVIII  p  –  dalej  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało 

podpisane  przez  prezesa  i  wiceprezesa  zarządu  ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do 

łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołanie 

została przekazana zamawiającemu w dniu 28 kwietnia 2017r.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 

831,  996,  1020,  1250,  1265,  1579  –  dalej  ustawy)  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

polegających na: 

a) 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  przystępującego  z  uwagi,  iż  jej  treść  nie  odpowiada 

treści SIWZ; 

b) 

wyborze  w  dniu  24.04.2017  r.  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Zaskarżonym  czynnościom  zamawiającego  odwołujący  zarzucił  naruszenie  poniższych 

przepisów: 

a) 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego,  mimo  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  (Formularz  2.2.  Kosztorys 

ofertowy - Część mostowa poz. Nr 4.1.3 Beton płyt przejściowych B37 (C30/37) w zw. z pkt. 

15.2 Tom I - Instrukcja dla Wykonawców); 

b) 

art. 87 ust. 1 ustawy przez: 

• 

wezwanie  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  (...) 

pomimo tego, że nie było podstaw do takiego wezwania, z uwagi na brak wyceny danej pozycji 

kosztorysowej; 

• 

prowadzenie  przez  zamawiającego  negocjacji  z  przystępującym  dotyczących  treści 

złożonej oferty, w zakresie poz. Nr 4.1.3 Formularza 2.2. Kosztorys ofertowy - Część mostowa 

- Beton płyt przejściowych B37 (C30/37); 

• 

zaakceptowanie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  przystępującego,  które  to 

wyjaśnienia stanowią zmianę treści oferty. 

c) 

art. 7 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego podlegającej 

odrzuceniu. 

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

b) 

odrzucenie oferty przystępującego; 

c) 

przeprowadzenia  ponownej  oceny  i  badania  ofert  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 

Ponadto odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Oferta odwołującego została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu, a więc ustalenie, że 

oferta przystępującego podlega odrzuceniu spowoduje, że oferta odwołującego zostanie ofertą 

najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

W dniu 28 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania 

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 2 maja 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój 

udział  przystępujący  wskazując,  że  jako  wykonawca  wybrany  posiada  interes  w 

rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego,  gdyż  jedynie  utrzymanie  w  mocy  czynności 

zamawiającego  pozwoli  mu  na  uzyskanie  zamówienia.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania. 

Zgłoszenie 

zostało 

podpisane 

przez 

pełnomocnika 

działającego 

na 

podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  28  kwietnia  2017r.  udzielonego  przez  prokurenta  samoistnego 

ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji wykonawcy, zgodnie z załączonym do 

przystąpienia  odpisem  z  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  zamawiającemu  i 

odwołującemu w dniu 2 maja 2017r.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Postępowanie  jest  postępowaniem  poniżej  progów  unijnych,  gdyż  zamawiający  określił 

wartość szacunkową zamówienia na kwotę, co stanowi równowartość  

Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego.  

Postępowanie  zostało  wszczęte  po  29  lipca  2016  r.,  a  zatem  mają  do  niego  zastosowanie 

przepisy ustawy w brzmieniu nadanym

 ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 

2 ustawy.  

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy, gdyż postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem poniżej progów unijnych, co wynika 

z informacji nadesłanej Izbie przez zamawiającego i jest potwierdzone faktem, że publikacja 

ogłoszenia  o  zamówieniu  została  zamieszczona  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  a 

odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  określone  w  art.  180  ust.  2  ustawy.  Odwołujący 

podniósł  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  pomimo  tego,  że  w  jego 

ocenie  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy,  gdyż 

przystępujący wypełnił kosztorys w sposób niezgodny z siwz, nie złożył w terminie określonym 

przez  zamawiającego  wyjaśnień,  a  mimo  to  zamawiający  ocenił  spóźnione  wyjaśnienia  i 

przyjął,  że  kosztorys  jest  prawidłowy,  mimo  tego,  że  wyjaśnieniami  przystępujący  uzupełnił 

treść  kosztorysu,  co  w  ocenie  odwołującego  jest  niedopuszczalne  po  upływie  terminu 

składania ofert i stanowi zakazaną zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert, a 

zamawiający dopuścił się negocjacji treści oferty z przystępującym.  

Biorąc  pod  uwagę  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu,  to  zdecydowanie  nie  mieszczą  się  w 

katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  o zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za 

najkorzystniejszą. Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej 

Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. 

w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 

15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 

r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  1750/16,  postanowieniu  z  4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1810/16,  postanowieniu  z 4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16, 

postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 

18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO  2026/16, 

postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16 

listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu  z 17 listopada  2016 r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2162/16,  postanowieniu  z  7  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2203/16, 

postanowieniu  z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu  z 30 

listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2232/16,  postanowieniu  z  14  grudnia  2016  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  2292/16,  postanowieniu  z  15  grudnia  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2298/16, 

postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2397/16,  postanowieniu  z  2  stycznia  2017  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, 

oraz  postanowieniach  za  rok  2017  wydanych  w  sprawach  o  sygnaturach  KIO  115/17,  KIO 

122/17,  KIO  160/17,  KIO  200/17,  KIO  210/17,  KIO  230/17,  KIO  246/17,  KIO  260/17,  KIO 

342/17,  KIO  343/17,  KIO  344/17,  KIO  347/17,  KIO  424/17,  KIO  434/17,  KIO  436/17,  KIO 

475/17,  KIO  516/17,  KIO  521/17,  KIO  526/17,  KIO  529/17,  KIO  530/17,  KIO  557/17,  KIO 

570/17,  KIO  587/17,  KIO  611/17,  KIO  642/17,  KIO  673/17,  KIO  677/17,  KIO  696/17,  KIO 

709/17,  KIO  722/17,  KIO  724/17,  KIO  725/17,  KIO  751/17  i  KIO  800/17  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017r. r. XII Ga 837/16 (niepublikowany

), wyroku Sądu 

Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r. sygn. akt KIO IV Ca 1051/16 i Izba nie znajduje 

podstaw  do  zmiany  tej  ustalonej  linii.  Izbie  wiadome  jest,  że  jeszcze  dwa  Sądy  Okręgowe 

podzieliły powyższy pogląd. 

Izba ma świadomość, iż Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne tj. wyrok Sądu 

Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  (sygn.  akt:  IX  Ga  502/16),  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), wyrok Sądu 

Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 1018/16), wyrok Sądu 

Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  13  lutego  2017  r.  (sygn.  akt:  XIX  Ga  3/17),  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Przemyślu  z  dnia  16  lutego  2017  r.  (sygn.  akt:  I  Ca  399/16),  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie  z  dnia  9  marca  2017  r.  (sygn.  akt:  II  Ca  145/17),  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Kaliszu  z  dnia  9  marca  2017  r.  (sygn.  akt:  II  Ca  116/17),  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Szczecinie  z  dnia  14 marca 2017  r. (sygn.  akt:  II  Ca  1626/16),  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 60/17), postanowienie 

Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 17 marca 2017 r. (sygn. akt: VII Ga 61/17), wyrok Sądu 

Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 115/17), wyrok Sądu 

Okręgowego  w  Opolu  z  dnia  4  kwietnia  2017  r.  (sygn.  akt:  VI  Ga  56/17),  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: I Ca 51/17), postanowienie Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1517/16)], 2 wyroki 

oddalające skargi Prezesa Urzędu [zaskarżony skargą kasacyjną wyrok Sądu Okręgowego w 

Gdańsku  z  dnia  3  stycznia  2017  r.  (sygn.  akt:  XII  Ga  837/16),  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. (sygn. akt: IV Ca 1051/16)] oraz 2 postanowienia o umorzeniu 

postępowania sądowego [postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2016 

r. (sygn. akt: V Ga 325/16), postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 27 stycznia 

2017 r. (sygn. akt: II Ca 1142/16), jednak na chwilę obecną Izbie znane są uzasadnienia Sądu 

Okręgowego w Szczecinie, Lublinie, Białymstoku i Katowicach.  

W tych uzasadnieniach Sądy odwoływały się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty 

najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które 

obejmują  czynności  i  zaniechania  zamawiającego  związane  z  badaniem  podmiotowym 

wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami związanymi z samą 

oceną ofert.  

W  ocenie  Izby  przeciwko  takiej  szerokiej  wykładni  pojęcia  „wybór  oferty  najkorzystniejszej” 

przemawia przede wszystkim to, że akceptacja tego rozumienia prowadziłaby do różnicowania 

sytuacji  wykonawców  w  zależności  od  dobranego  trybu  postępowania.  Sądy,  których 

uzasadnienia  są  Izbie  znane,  skupiają  się  na  treści  art.  7  ustawy  i  nakazowi  wyboru 

wykonawcy  wyłonionego  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  jednak  przepis  ten  także  nakazuje 

równe  traktowanie  wykonawców,  który  to  nakaz  w  ocenie  Izby  rozciąga  się  także  na 

postępowanie  odwoławcze.  Gdyby  przyjąć  koncepcję  szerokiego  rozumienia  pojęcia  wybór 

oferty  najkorzystniejszej,  to  wykonawcy  niezaproszonemu  do  składania  oferty,  czy  oferty 

ostatecznej, wyłącznie z powodu niezakwalifikowania się na tak zwaną „krótką listę” z powodu 

zbyt  małej  liczby  punktów,  czy  też  z  powodu  tego,  że  na  „krótką  listę”  zakwalifikowali  się 

wykonawcy, którzy powinni być odrzuceni lub wykluczeni, nie przysługiwałoby odwołanie, bo 

nie  może  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  kontestować  przyznanej  mu  ilości 

punktów,  ani  odrzuceń  czy  wykluczeń  innych  wykonawców.  Natomiast  wykonawca  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  mógłby  kwestionować  zaniechania  wykluczenia  i  odrzucenia 

wykonawcy  wybranego.  W  ocenie  Izby  skupienie  się  wyłącznie  na  trybie  przetargu 

nieograniczonego  i  pominięcie  istnienia  innych  trybów  postępowania  powoduje,  że  nie 

dostrzeżono, że ustawodawca krajowy w postępowaniach poniżej progów unijnych nie chroni 

zamawiającego przed wyborem wykonawcy w sposób niezgodny z ustawą, ale zabezpiecza 

jedynie niektóre, uznane przez siebie za najistotniejsze, interesy wykonawców. Zamawiający 

może bowiem w sposób nie podlegający kontroli odwoławczej zakwalifikować na „krótką listę” 

wykonawców „niegodnych” i spośród nich następnie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, 

a  przecież  samo  ustalenie  „krótkiej  listy”  przekłada  się  następnie  na  prawidłowość  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  Z  tego  względu  Izba  na  ten  moment  podziela  w  całości  pogląd 

wyrażony  przez  Sąd  Okręgowy  w  Płocku,  że  „(…)  zamiarem  ustawodawcy  nowelizującego 

przepisy  było  dopuszczenie  możliwości  wnoszenia  odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych 

czynności zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie  wykładni 

rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p 

punkt  6.,  który  przewiduje  możliwość  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie 

czynności  zamawiającego  dokonywane  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Taka  interpretacja  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego, 

zatraciłaby  sens  wyjątkowości  wnoszenia  odwołań  w  odniesieniu  do  tzw.  postępowań 

podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc 

się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. 

(…) Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert 

niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie oferty 

(art.  89  p.z.p.)  oraz  wykluczenie  wykonawcy  (art.  24  p.z.p.)  są  czynnościami  odrębnymi  od 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto  wybór.  Wniosek  taki  wysnuć 

można  również,  rozważając  treść  art.  92  ust.  1 p.z.p.  obecnie  obowiązującego  i  tego  przed 

nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia powyższego 

przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne  rozdzielenie  poszczególnych 

czynności  zamawiającego  prowadzących  do  wyłonienia  oferty  najkorzystniejszej.  Uprzednio 

zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  ofertach  odrzuconych  bądź  wykonawcach  wykluczonych,  obecnie 

czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że 

zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza  wykonawców,  a  dopiero 

później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty 

najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91  ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający 

wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Przepis ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 

ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 

pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było 

wyróżnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności 

zamawiającego  poprzedzających  tenże  wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż 

odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje  jedynie  wtedy,  gdy  wartość  zamówienia  jest  co 

najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się 

od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  lub  zaniechania  czynności. 

Poniżej  progów  unijnych,  a  więc  jak  w  niniejszej  sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione 

wyłącznie na czynności zamawiającego określone w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie 

rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest to kolejny argument przemawiający za tym, 

iż  w  postępowaniach  podprogowych  zaniechanie  odrzucenie  oferty  innego  wykonawcy  nie 

mieści się w ustawowych przesłankach odwoławczych.”  

Jak również Izba w całości uznaje za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku, który 

wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do tworzenia 

prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa  także  w  drodze  interpretacji  przepisów 

prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą zaniechanie 

odrzucenia  oferty  należy  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jako  zwieńczenie 

wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do stworzenia nowych 

podstaw  odwołania,  ca  jest  zbyt  daleko  idącym  zabiegiem  interpretacyjnym.  Sąd  ocenił 

argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne  i  oparte  o  treść  norm  prawnych,  natomiast 

stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach wykłani i jej znaczenia dla 

krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań wykonawców. Sąd podzielił stanowisko 

Izby,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  także 

zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie 

niedokonanie wyboru oferty najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w 

siwz.  Za  przkonującą  argumentację  uznał  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych, 

wyjątkowy  charakter  reguklacji  art.  180  ust.  2  ustawy.  Przyjęcie  stanowiska  skarżącego 

prowadziłoby  do  wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności 

zamawiającego, co powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę 

przesłanek  art.  180  ust.  2  pkt.  4.  Sąd  wziął  pod  uwagę,  ze  art.  180  ust.  2  ustawy  stanowi 

wyłąćznie  o  skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  w  toku 

prac legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia 

tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.  

To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku w ocenie 

Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba podziela je w 

całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia w ocenie Izby nie ukształtowała 

się  większościowa  czy  przeważająca  linia  orzecznicza  Sądów  Okręgowych,  Izba  nie  ma 

podstaw odstąpienia od dotychczasowego jednolitego stanowiska. Izba w szeregu orzeczeń 

wyrażała pogląd, że być może prezentowane zagadnienie prawne dojrzało do rozstrzygnięcia 

przez  autorytet  Sądu  Najwyższego  lub  przyjęcia  przez  władzę  ustawodawczą  postulatu  de 

lege  ferenda.  W  tym  zakresie  należy  stwierdzić,  iż  Izbie  wiadome  jest,  że  Prezes  Urzędu 

Zamówień Publicznych wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 

dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 837/16) oddalającego skargę Prezesa Urzędu na 

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania wniesionego w oparciu o 

przesłankę wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progów unijnych. Na datę 

jednak podejmowania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie zapadło jeszcze rozstrzygnięcie 

Sądu Najwyższego. 

Izba stoi na stanowisku, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy.  

Poniżej przedstawiono zebraną całościową argumentację dotyczącą tego, że w pojęciu „wybór 

oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy nie mieści się zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy wybranego lub innych wykonawców ani zaniechanie odrzucenia oferty wybranej 

lub ofert innych wykonawców. 

„Zgodnie  z  ww.  przepisem,  Izba  z  urzędu  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 

2 ustawy.  

Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Wartość  zamówienia  jest  w  tym  przypadku  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane odwołanie nie dotyczy żadnego z 

typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.  

Kluczowym  zagadnieniem  dla  uzasadnienia  takiego  rozstrzygnięcia  pozostaje  wykładnia 

przepisu art. 180 ust. 2 Pzp  w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 

czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw 

(Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, który stanowi, 

ż

e odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru najkorzystniejszej 

oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze dotyczącym następującej 

kwestii:  czy  w  związku  z  możliwością  kwestionowania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

możliwe  jest  również  kwestionowanie  zaniechania  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  lub 

odrzucenia jego oferty.  

Orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  tym  zakresie  jednolite  i  zgodne  -  rzeczony  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  li  tylko  kwestionowania  samej  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  pozostających  w  postępowaniu  na  podstawie  zastanych 

kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty 

wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy.  

Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż przepis art. 

180  ust.  2  Pzp  jest  przepisem  ustanawiającym  wyjątek  od  ogólnej  zasady,  według  której 

poniżej  tzw.  progów  unijnych  środki  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołań  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji zakresu zaskarżenia 

konstrukcja:  "odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:".  Natomiast  zgodnie  z 

ustaloną  i  powszechnie  przyjmowaną  zasadą  wykładni,  wyjątki  nie  powinny  być 

interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty 

nie  powinno  być  wykładane  rozszerzająco  i  rozciągane  na  czynności,  których  literalnie  nie 

dotyczy.  

Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i sformułowania czynność 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przemawia  przede  wszystkim  wykładnia  językowa  tego 

przepisu.  Zgodnie  z  zastanym,  podstawowym,  słownikowym  znaczeniem,  pojęcie  wybór 

oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego PWN). 

W  tym  przypadku  wybranie  jednej,  najkorzystniejszej  oferty  spośród  wielu.  Natomiast 

przypisywanie,  że  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  składają  się  również  jakieś  czynności 

uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia kręgu 

ofert,  spośród  których  dokonywany  jest  wybór,  nie  znajduje  oparcia  w  samym  językowym 

znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów interpretacyjnych.  

Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania wyboru 

sensu  stricte,  a  więc  uznania  za  najkorzystniejszą  ofertę,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

spośród  ofert,  pomiędzy  którymi  wybór  jest  dokonywany  (najkorzystniejsza  w  świetle 

określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).  

Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że 

zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy  więc 

rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych 

w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie 

Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne.  

Pojęcia,  czy  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  definiuje 

bynajmniej  tytuł  rozdziału  4  ustawy:  "Wybór  najkorzystniejszej  oferty".  W  rozdziale  tym 

pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają 

się  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i  siłą  rzeczy  nie  mogą  go  stanowić.  Są  to  np.  normy 

dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych - art. 83), 

uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy przechowywania 

ofert,  obowiązki  informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia…  etc.  Ponadto  szereg 

czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które mają składać się na 

dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w sprawie zamówienia, 

regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej kwalifikacji wykonawcy 

składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.  

Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, 

ż

e  w  wyniku  kolejnych  nowelizacji  przepisów  o  wiele  większego  znaczenia  nabierają 

pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia 

nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej 

niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie 

z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obarczona  znacznym  ryzykiem  naruszenia 

przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków  ochrony  prawnej  jest 

uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  pkt  6  na  tle  pozostałych  czynności, 

względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach art. 180 ust. 2 

ustawy  oraz  systemowa  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności ustawodawcy.  

Wskazywana  nowelizacja  art.  180  ust.  2  Pzp  rozszerzyła  możliwość  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie 

odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione 

przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  z którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności 

wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego. A 

contrario,  na  podstawie  tych  przepisów  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania 

odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy 

z postępowania.  

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 

6  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim 

wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas 

bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych 

możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), 

a  drugą  z  niewiadomych  powodów  "ukrył"  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór 

najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 2 

-  w  takim  przypadku  wybór  najkorzystniejszej  oferty  byłby  przecież  równie  nieprawidłowy  i 

możliwy  do  zakwestionowania  li  tylko  na  podstawie  pkt  6,  jeżeli  niesłusznie  odrzucona 

zostałaby  oferta  odwołującego  (nie  byłoby  przy  tym  wcale  potrzeby  podnoszenia  tej 

okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia 

na  nowo  ukształtowana  procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny  ustawodawca 

posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób zapewniającymi 

zamierzony  efekt  regulacyjny,  nie  dublując  przy  tym  regulacji  o  takim  samym  znaczeniu 

normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).  

Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 

6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby 

określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w  postępowaniach 

poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  zaskarżenia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten  wybór  i 

rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest dokonywany, to co do zasady 

zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, 

które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na 

ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wykładnia  rozszerzająca  sprowadza  się  w  tym 

przypadku  w  swej  logicznej  konsekwencji  do  stanowiska,  że  wszystkie  czynności 

zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz unieważnienia postępowania, 

zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej  sytuacji  racjonalny  ustawodawca  nie 

określałby  tego  katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie  wskazał,  od  czego  odwołanie  nie 

przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie postępowania. Żadne inne czynności 

czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza  nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie 

zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie  istotne  i  nie  stanowią  przedmiotu  odwołań  w 

postępowaniach nadprogowych - tym samym ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy 

wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na 

podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, 

ż

e  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca  nie  wspomina  o  zaniechaniach  zamawiającego.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę 

nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje 

zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w  dodatku  innych  niż  czynność  wprost 

wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  katalog  przesłanek 

zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja 

ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje 

się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego 

wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej 

kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej 

progów  unijnych  wykonawca  lub  uczestnik  konkursu  może  w  terminie  przewidzianym  do 

wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on 

zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 

ust. 2.  

Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego podejmowane lub 

niepodejmowane  względem  ofert  zasadniczo  różnią  się  od  czynności  związanych  z 

przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w postępowaniu czy 

sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  względem  których  również  przysługuje 

odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu przetargowego jest 

czynnością  niepodzielną  i  "ontycznie"  jednorodną.  Tym  samym  jakikolwiek  brak  czy 

pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie 

określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie bezpośrednią wadą określenia 

warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej 

czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180 

ust.  2  dotyczy  jedynie  czynności,  a  nie  zaniechań  zamawiającego,  nie  przekreśla  więc 

znaczenia  normatywnego  pkt  2  i  5  ust.  2  art.  180  ustawy  i  możliwości  zaskarżania  na 

podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w 

brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali 

wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo 

miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru 

oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i  adresy 

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium 

oceny ofert i łączną punktację;  

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;  

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta.  

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:  

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  łączną 

punktację,  

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  a  w 

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania 

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do 

kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem 

znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców  zanim 

wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Historycznie  zamawiający  dokonywał,  przynajmniej  w 

postępowaniach  jednostopniowych,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceń  i 

wykluczeni  wykonawców  jednocześnie.  Natomiast  obecnie,  tego  typu  czasowa  odległość 

czynności  wykluczenia  i  odrzuceń  ofert  oraz  wyboru  oferty,  dodatkowo  podkreśla  ich 

odrębność.  

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  -  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również  z 

powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), 

należałoby 

podnieść 

kwestię 

możliwości 

jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 

została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed 

ofertą odwołującego - co zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym postępowaniu, 

i której zaniechanie odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle brzmienia art. 180 

ust.  2  pkt  6  wykluczona  jest  możliwość  zaskarżenia  takiego  zaniechania.  Z  drugiej  strony 

trudno  wskazać  ratio  legis  takiego  ukształtowania  systemu  środków  ochrony  prawnej  i 

różnicowania możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację wykonawcy na 

dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę od uznania za 

najkorzystniejszą,  obarczone  są  według  niego  wadami  przesądzającymi  o  konieczności  ich 

odrzucenia.  

Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do konsekwencji 

jeszcze  trudniejszych  do  zaakceptowania  w  trybach,  w  których  następuje  prekwalifikacja 

wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru 

najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z 

jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od 

przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z 

powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  -  nie  nastąpił  bowiem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze 

oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą 

terminów  na  wniesienie  odwołania,  a  po  drugie  -  mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia 

znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie 

można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  iż  prezentowana  wykładania  funkcjonalna  niweczy  argumenty  dotyczące 

rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp - 

celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach 

podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia. 

Trudno  bowiem  przyjąć,  iż  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie  postępowań 

jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów  dotyczących 

terminów  na  wnoszenie  odwołań.  Innymi  słowy,  że  w  podprogowych  przetargach 

jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania 

mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze względu na upływ 

terminu  zaskarżenia  czynności  prekwalifikacji,  wybór  najkorzystniejszej  nie  mógłby  zostać 

zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia zakresu ochrony 

odwoławczej  była  zmiana  sposobu  liczenia  terminów  na  wnoszenie  odwołań  stosowana 

również względem postępowań nadprogowych.  

Właśnie najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka wnoszenia 

i  przyjmowania  odwołań  dotyczących  trybów  dwustopniowych  o  wartości  powyżej  progów 

unijnych.  W  zakresie  tego  typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność  czynności 

zamawiającego.  Regulacja  ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie  zmieniły  się 

właściwie  również  przepisy  dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia  odwołania,  które 

liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle w przypadku trybów 

dwustopniowych,  przewidujących  prekwalifikację  wykonawcy,  odwołanie  dotyczące  np. 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  zaproszenia  go  do  składania  ofert  wnoszone  jest  w 

terminie  liczonym  od  tej  czynności.  Na  następnym  etapie  postępowania,  tj.  przy  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  odwołujący  nie  może  zakwestionować  prawidłowości  wyboru  ze 

względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania. Jest już 

na to za późno.  

W  świetle  powyższego  wykładania  rozszerzająca  art.  180  ust.  1  pkt  6  Pzp  doprowadzi  do 

sytuacji,  w  której  postulowane  rozszerzenie  możliwości  skarżenia  ofert  konkurentów  swój 

pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie się 

również  odejście  od  dotychczasowej  praktyki  skarżenia  podejmowanych  czynności  i 

związanych  z  nimi  zaniechań,  w  czasie  liczonym  od  poinformowania  o  nich,  także  w 

postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten 

sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia 

jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być 

zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem  wszystkich 

okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za prawidłowy 

nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien  podlegać 

wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  iż  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy  zakres 

zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych lub godził 

się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 

Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 

posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania, 

dlatego że wykonawca  uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo 

takich sytuacji nie rozróżnia.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko - jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu 

badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  daje  się 

obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni  poza 

zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto  tylko 

unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.  

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest również 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  -  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony 

prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą 

"zaniechania"  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.  Odmiennych  zamiarów  nie  sposób 

natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia 

projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść 

dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby 

się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc  stwierdzić,  że 

intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów 

unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar 

utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie może  być  pomijana  przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców,  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów.  

Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  nie  przeczy  również  oczywistej  konstatacji,  że  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i 

zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie czynności 

zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych,  muszą 

podlegać  kontroli  w  ramach  istniejącego  systemu  środków  ochrony  prawnej.  System 

zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto istnieją 

rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności  z  systemu 

ś

rodków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  zarzuty  podniesione  w  niniejszym 

odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa 

jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia 

wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.  

Istotnym  dla  rozpoznania  tej  sprawy  jest  również  stanowisko  wyrażone  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  w  jednym  z  postanowień  (sygn.  akt  KIO  1810/16)  a  mianowicie,  że:  "nie  bez 

znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy  odwoławcze 

2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.  zmieniające 

dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności  procedur 

odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie 

do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień  publicznych, 

lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w  aktualnym 

stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w  sprawie 

zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty 

działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych, 

uchwalone  26  lutego  2014  r.  i  odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości  powyżej  progów 

wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 

2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest  uzależniony 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz.  U.  z  2015  r. 

poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które ze względu na 

swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur  udzielania  zamówień 

publicznych.  

W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w postępowaniach 

podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie  jednak  Komisja 

Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwracała 

uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony  prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji 

mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich z postępowania czy też 

odrzucenie  oferty.  Takie  stanowisko  znalazło  wyraz  w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE 

dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które 

nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych z dnia 

1 sierpnia 2006 r.  

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1  Pzp  w 

brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu 

przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone 

w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o 

zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził 

przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone 

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty.  

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.„ 

"Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę  podstawowych 

interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do  postępowań,  których 

wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie, proponuje 

się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień  o  wartości 

mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowane  prawo  do  wnoszenia  efektywnych  środków  ochrony  prawnej  dotyczących 

jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:  

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o  

cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty.  

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na 

przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w  przypadku 

zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających 

do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony 

prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta 

(np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą  mieli 

zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na 

decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają 

prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów  właściwych  dla  dostaw  i  usług),  przy  czym 

skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą 

wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.".  

Następna  nowelizacja  z  dnia  2  grudnia  2009  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art. 180 

ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o  

cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego  

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.  

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady generalnej. 

W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub 

wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą tą jest, że 

odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyty w art. 

180  ust.  2  Pzp  wyraz  wyłącznie.  Ustawodawca  w  wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy 

korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach 

powyżej  progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.".  

Dla  składu  orzekającego  Izby  przekonującym  z  przytoczonych  argumentów  jest  argument 

dotyczący tego, że ustawodawca w art. 182 ustawy przewidział te same momenty rozpoczęcia 

biegu terminu na wniesienie odwołania, jednak w postępowaniach powyżej progów unijnych 

przy  przyjęciu,  że  pojęcie  „wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  z  art.  180  ust.  2  pkt.  6  ustawy 

dotyczy także zaniechań wykluczenia i zaniechań odrzuceń, odwołania będą przysługiwać od 

daty poinformowania o wykluczeniu wykonawcy w postępowaniach wielostopniowych, zaś w 

postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  od  daty  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  Drugim  argumentem,  który  uważam  za  najistotniejszy  jest  to,  że  przy 

szerokim rozumieniu pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” trzeba przyjąć, że w pojęciu tym 

mieści się także zweryfikowanie wszystkich wykonawców i ich ofert, tak aby do oceny oferty 

najkorzystniejszej  mieli  dostęp  tylko  wykonawcy  niewykluczeni  i  tacy,  których  oferty  nie 

podlegają  odrzuceniu,  a  wówczas  zbędne  są  przesłanki  z  pkt.  3  i  4  art.  180  ust.  2  ustawy. 

Jednak  mimo  wszystko  to  jeszcze  nie  jest  główny  argument,  ale  nierówność  traktowania 

wykonawców,  gdyż  wykonawca  wybrany  podlega  szerszej  ocenie,  niż  inny  wykonawca 

sklasyfikowany na dalszej pozycji. Stanowi o tym art. 26 ust. 2 ustawy, z którego wynika, że 

co  do  wykonawcy  wybranego  zamawiający  dysponuje  tak  jego  własnymi  oświadczeniami  z 

art. 25a ust. 1 ustawy jak i dokumentami, do których złożenia wezwał na podstawie art. 26 ust. 

2 ustawy, zaś co do pozostałych wykonawców ich brak podstaw wykluczenia i zdolność do 

wykonania  zamówienia  od  strony  przedmiotowej  zamawiający  ocenia  poprzestając  na 

oświadczeniach  z  art.  25a  ust.  1  ustawy,  a  wykonawcy  wybranemu  ustawodawca  nie 

przewidział w art. 180 ust. 2 ustawy podstaw do kwestionowania konkurencji. Oznacza to w 

ocenie  Izby,  że  na  gruncie  zamówień  podprogowych  przyjęcie  założenia,  że  wolą 

ustawodawcy jest kontrola instancyjna wszystkich czynności składających się na wybór oferty 

najkorzystniejszej,  jest  przejawem  rozumowania  ab  absurdum,  gdyż  poza  postępowaniem 

kontrolnym, wykonawcy nie zostali wyposażeni w mechanizmy nadzoru nad prawidłowością 

przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  ale  mechanizm 

kontroli  odwoławczej  w  postępowaniach  podprogowych  przejawia  się  w  ochronie  wyłącznie 

własnego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  i  to  w  ograniczonym  ustawowo  zakresie. 

Oczywiście Izba nie kwestionuje faktu, że w powszechnym rozumieniu pojęcia „wybór oferty 

najkorzystniejszej” mieści się prawidłowość kwalifikowania i badania prawidłowości złożonej 

oferty,  uważa  jednak,  że  w  postępowaniach  podprogowych  zamawiający  ograniczył  tę 

możliwość wyłącznie do badania prawidłowości badania oferty w kryteriach oceny ofert.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art. 

189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). W 

myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie  prezentowanym  w 

orzecznictwie  tak  Izby  jak  i  Sądów  Okręgowych,  w  przypadku  odrzucenia  odwołania 

odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por.  przykładowo  wyrok 

Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

………………….