KIO 119/18 WYROK dnia 13 lutego 2018 r.

Sygn. akt KIO 119/18

WYROK

z dnia 13 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 2 lutego i 8 lutego

2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez

odwołującego – ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676

Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wojewódzki Szpital

Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o., ul. Hubalczyków 1, 76-200

Słupsk

przy udziale wykonawcy

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,

01-531 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dokonania z naruszeniem art. 87 ust.2 ustawy –

Prawo zamówień publicznych poprawy omyłek w ofercie wykonawcy Roche Diagnostics

Polska Sp. z o.o. w pozycji 74 Formularza asortymentowo-

ilościowego (załącznik nr 2A dla

części 6) i nakazuje unieważnienie wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego wykonawcy oraz

unieważnienie dokonanych w tej pozycji poprawek i odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89

ust.1 pkt 2 ustawy Pzp;

W pozostałym zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu;

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Wojewódzki Szpital

Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o. i zalicza:

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu oraz

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Słupsku.

………………………………………..

Sygn. akt: KIO 119/18

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza

Korcza

ka z siedzibą w Słupsku, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników wraz z

dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017”. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części 6 – „Dostawa

odczynników, kontroli płynów systemowych i części zużywalnych wraz z dzierżawą 2

analizat

orów do wykonania około 253 701 oznaczeń immunologicznych przez okres 36

miesięcy”. Wspólny Słownik Zamówień (CPV): 33696500. Numer ogłoszenia o zamówieniu:

2017/S 188-

384653. Zdaniem Odwołującego skutkiem wyboru oferty wykonawcy Roche

Diagnostics Polska Sp. z o.o. (wykonawca

Roche) w ramach części 6 przedmiotu zamówienia

jako najkorzystniejszej naruszone zostały przepisy, w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), (ustawa Pzp), a

mianowicie: art. 87 ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 oraz punktu

6 a także art. 91 ust.1 tej ustawy,

albowiem Zamawiający niezasadnie: (1) Dokonał poprawy omyłek w ofercie wykonawcy

Roche oraz zaniecha

ł jej odrzucenia, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), a następnie dokonał wyboru oferty wykonawcy Roche jako

najkorzystniejszej. N

a wypadek uznania, że czynność i zaniechanie wskazane powyżej były

zgodne z przepisami Pzp wskazał dodatkowo na: (2) Zaniechanie poprawienia wszystkich

omyłek w ofercie Roche. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

wskazując na dodatkowe argumenty, które rozszerzają obligatoryjną podstawę dokonania tej

czynności, Odwołujący stwierdził, że kumulatywnie wyczerpana została przesłanka z pkt 6

tego przepisu albowiem oferta wykonawcy Roche

zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na

jej niedoszacowanie.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący ponadto zarzucił

naruszenie art. 5 oraz

art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp z uwagi na

bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. Także

naruszenie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia

1997 r. (Dz. U. N

r 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), który stanowi, że

ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i

tylko ze względów na ważny interes publiczny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: (1) nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności poprawienia oferty Roche w ramach części 6 przedmiotu

zamówienia. A w przypadku gdyby Izba uznała, że Zamawiający poprawił treść oferty Roche

zgodnie z przepisami Pzp

nakazanie Zamawiającemu: (2) poprawienia omyłek również w

pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. oraz 125. formularza oferty Roche; (3)

unieważnienia

czynności wyboru oferty w ramach części 6 przedmiotu zamówienia; (4) odrzucenia oferty

Roche dotyczącej części 6 przedmiotu zamówienia, jako nieodpowiadającej treści SIWZ; (5)

powtórzenia czynności wyboru oferty w ramach części 6 przedmiotu zamówienia z

uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie

dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam

wskazane.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:

1.Prowadząc postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

„Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatorów”, Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2

PZP zmienił treść oferty Roche w zakresie części 6 przedmiotu zamówienia, choć w niniejszej

sprawie nie miała miejsca omyłka, którą Zamawiający mógł poprawić w trybie tego przepisu.

Ponadto, Zamawiający nie odrzucił oferty Roche, mimo, iż treść tej oferty nie odpowiadała

treści SIWZ.

2.N

awet gdyby uznać - z czym nie można się zgodzić - że Zamawiający był uprawniony do

zmiany treści oferty Roche w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, to powinien poprawić wszystkie „omyłki”

w ofercie Roche. W przypadku

poprawienia wszystkich omyłek oferta Roche byłaby droższa

od oferty Abbott. W takim wypadku to oferta Abbott, a nie oferta Roche, powinna zostać

wybrana jako najkorzystniejsza w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia.

3. Oferta Roche jest niezgodna z SI

WZ w wielu pozycjach. Poniżej niezgodności te zostały

podzielone w trzy grupy według rodzaju niezgodności (rodzajowego lub ilościowego) oraz

sposobu zachowania Zamawiającego (poprawienia oferty Roche lub nie):

(i) w pozycjach 36. oraz 74. formularza asortymentowo-

ilościowego Roche zaoferował

produkty, które nie mają właściwości wymaganych przez Zamawiającego wskazanych w

SIWZ, tj. odczynnika i kalibratora służących oznaczaniu przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie

anty-TG;

Zamawiający błędnie stosując art. 87 ust. 2 PZP zmienił tę część oferty Roche,

zamieniając rodzaj produktów niezgodny z SIWZ na rodzaj produktów zgodny z SIWZ.

(ii) w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. Formularza

asortymentowo-

ilościowego Roche zaoferował niewystarczającą w stosunku do wynikającego

z SIWZ zapotrzebowania Zamawiającego w okresie 36 miesięcy ilość opakowań odczynników,

kalibratorów i materiałów kontrolnych; Zamawiający błędnie stosując art. 87 ust. 2 Pzp zmienił

tę część oferty podwyższając liczbę zaoferowanych produktów na ilości zgodne z SIWZ.

(iii) w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza asortymentowo-

ilościowego

Zamawiający nie zmienił w tym zakresie oferty Roche w trybie art. art. 87 ust. 2 PZP. Gdyby

jednaki uznać, że Zamawiający był uprawniony do poprawy oferty Roche w zakresie

produktów wskazanych w pkt. (i) oraz (ii) powyżej, to należy też uznać, że Zamawiający

powinien poprawić ofertę Roche również w zakresie produktów wskazanych w pkt. (iii). W

konsekwencji tej

poprawy cena zaoferowana przez Roche będzie wyższa niż cena

zaoferowana przez Abbott w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia.

I. Roche

nie zaoferował wymaganego odczynnika i kalibratora służących oznaczania przeciwciał

przeciwko tyreoglobulinie anty-TG (pozycje 36. i 74. formularza oferty).

5. W pozycji 36. formularza asortymentowo-

ilościowego - załącznik nr 2A do SIWZ

(Formularz), Zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika do oznaczania przeciwciał

przeciwko tyreoglobulinie anty-

TG. Jednocześnie, wymagał dostarczenia odpowiedniej ilości

kalibratorów tego odczynnika. dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia z dnia 30.09.2017r.

6. W przedstawionej ofercie, Roche w pozycji 36. formularza asortymentowo-

ilościowego

zaoferował odczynnik Elecsys Tg II o nr katalogowym 06445896190, a w pozycji 74. kalibrator

Tg II CalSet o nr katalogowym 06445900190.

dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy

Roche.

Z instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II wynika, że zaoferowany odczynnik służy do

oznaczania stężenia tyreoglobuliny, a nie przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie. dowód (4):

instrukcja używania odczynnika Elecsys Tg II

Oznaczanie stężenia tyreoglobuliny i oznaczanie przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie to

dwa różne oznaczenia. Zaoferowany przez Roche odczynnik nie daje możliwości oznaczania

przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie, jak wymagał tego Zamawiający.

Z instrukcji używania kalibratora Tg II CalSet wynika, że służy on do kalibracji odczynnika

Elecsys TG II, a wiec o

dczynnika do oznaczenia tyreoglobuliny, a nie przeciwciał przeciwko

tyreoglobuliny.

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie odczynnika i kalibratora

służących do oznaczania przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie anty-TG. Oferta Roche

powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty.

11. W

wyroku sygn. akt KIO 1782/16, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia na

zakup i dostawę odczynników wraz z dzierżawą analizatorów KIO uznała, że niezaoferowanie

przez wykonawcę choćby jednego z kalibratorów wymaganych przez zamawiającego powinno

prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający

nie mógł poprawić tej niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ.

W formularzu oferty w pozycji 36. Roche zaoferował odczynnik Elecsys Tg II, a w pozycji

74. kalibrator Tg II CalSet.

Zamawiający ofertę Roche ocenił jako najkorzystniejszą. W związku z tym wezwał Roche

do złożenia dokumentów potwierdzających, że zaoferowane produkty spełniają wymagania

określone w SIWZ.

W wykonaniu wezwania Roche przedłożył karty katalogowe (instrukcje używania)

oferowanych produktów. Nie złożył jednak instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II oraz

kalibratora Tg II CalSet.

W piśmie z dnia 28 listopada 2017 r. Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego, że

zaoferowane przez Roche odczynnik Elecsys Tg II oraz kalibrator Tg II nie spełniają wymagań

Zamawiającego. dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.

W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień

dotyczących treści oferty. dowód (6):wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche stwierdził, że wskazanie w ofercie

produktów nie spełniających wymagań Zamawiającego stanowiło jedynie „nieistotną omyłkę”,

a prawidłowa treść oferty Roche może zostać ustalona na podstawie kart katalogowych

przedłożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia

Roche.

Zamawiający zmienił więc treść oferty Roche, zastępując w pozycjach 36. i 74. formularza

asortymentowo-

ilościowego numery katalogowe odczynnika Elecsys TG II i kalibratora Tg II

CalSet, nieodpowiadających treści SIWZ, numerami katalogowymi innego odczynnika i

kalibratora, które treści SIWZ odpowiadają, a których karty katalogowe Roche przedłożył

Zamawiającemu już po tym upływie terminu na składanie ofert, a nawet po tym jak oferty

zostały otwarte. dowód (8): formularz asortymentowo-ilościowy - Część nr 6 - poprawione

omyłki.

Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche.

Zamawiający może poprawić ofertę wykonawcy wyłącznie w przypadkach wskazanych w

art. 87 ust. 2 PZP, tj. gdy w treści oferty występuje oczywista omyłka pisarska, oczywista

omyłka rachunkowa lub omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SIWZ, której

poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Niezgodność polegająca na tym, że

wykonawca w treści oferty wskazał jeden produkt, a następnie na wezwanie zamawiającego

złożył dokumenty dotyczące innego produktu, z oczywistych względów nie stanowi omyłki

rachunkowej. Nie może być także uznana za oczywistą omyłkę pisarską, ani za omyłkę, o

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

21. Pow

yższe potwierdza stanowisko przedstawione w wyroku sygn. akt KIO 1891/14. Stan

faktyczny w tamtej sprawie był analogiczny do stanu faktycznego sprawy niniejszej.

Odwołujący zaoferował urządzenie Toshiba e-studio 264cs. Jako dokumenty potwierdzające

spełnianie przez oferowany sprzęt wymagań zamawiającego odwołujący przedstawił ulotki

dotyczące urządzenia Toshiba e-studio 287cs. Odwołujący podnosił, że zamawiający powinien

był poprawić tę niezgodność w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, poprzez wpisanie w

formularzu oferty odwołującego urządzenia Toshiba e-studio 287cs.

22. KIO [sygn. akt KIO 1891/14]

uznała, że tego rodzaju niezgodność nie jest omyłką pisarską:

„Odwołujący w treści formularza oferty wskazał model: A-4 T. e-studio264 CS. Nie doszło więc

do

niezamierzonego opuszczenia wymaganej w formularzu oferty treści, niewłaściwej pisowni

czy też wskazania więcej niż jeden modelu. Nie doszło również, w ocenie Izby, do

niewłaściwego użycia wyrazu, rozumianego, jako błąd językowy polegający na popełnieniu

błędu gramatycznego, błędu składniowego, błędu stylistycznego, słowotwórczego czy też

błędu leksykalnego. Z żadną z powyższych sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowym

postępowaniu. Odwołujący wskazał bowiem w formularzu oferty urządzenie znajdujące się w

jego ofercie produktów będących w sprzedaży, użył istniejącego symbolu, co więcej, jak sam

potwierdził podczas rozprawy, urządzenie w-skazane w treści formularza ofertowego o

symbolu A-4 T. e-

studio 264 CS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w

SIWZ.

Podobnie KIO uznała [sygn. akt KIO 1891/14]: Nie jest też omyłką oczywistą: „Nie wynika

bowiem z treści oferty oraz materiałów do niej dołączonych w sposób oczywisty jakie

urządzenie zostało zaoferowane. Treść oferty oraz treść materiałów do niej załączonych

odwołują się do dwóch różnych urządzeń, zaś Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia

za Odwołującego decyzji, co zaoferował w przedmiotowym postępowaniu przetargowym: czy

urządzenie o symbolu: Toshiba e-studio 287 CS czy urządzenie o symbolu A-4 Toshiba e-

studio 264 CS. Oczywistym dla Izby jest, że dokonanie proponowanej przez Odwołującego

zmiany w treści formularza ofertowego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. stanowiłoby

zmianę treści oświadczenia woli złożonego przez Odwołującego, a czynność taka jest

niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Niezgodność ta nie podlega także poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jej poprawa

stanowiłaby bowiem istotną zmianę treści.

25. KIO [sygn. akt KIO 1891/14]

zmianę symbolu produktu podaną w formularzu oferty uznała

za zmianę istotną, wskazując, że: „W ocenie Izby, analiza zakresu ewentualnych zmian w

treści formularz ofertowego żądnych przez Odwołującego prowadził do wniosku, że

poprawienie omyłki powodowałoby faktyczną istotną zmianę w treści złożonej oferty.

Zamawiający bowiem po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego, już po otwarciu ofert,

zaoferowałby zupełnie inne urządzenia niż pierwotnie wskazane w treści swojej oferty. Zmiana

taka nosi znamiona zmiany istotnej i w konsekwencji jest niedopuszczalna w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy P.z.p. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego prowadziłoby bowiem do

wytworzenia odmiennego, nowego oświadczenia woli Odwołującego w przedmiocie

oferowanego urządzenia. Izba podkreśla, że Zamawiający winien wyjaśnić treść oferty w

przypadku wystąpienia w niej niejasności, nieścisłości, wewnętrznych sprzeczności. W

przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący sprecyzował w sposób jednoznaczny treść

oświadczenia woli - zaoferował urządzenia oznaczone symbolem T. e-studio 264 CS. W treści

oferty brak było wewnętrznych sprzeczności, gdyż wskazany został tylko i wyłącznie jeden

model urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Odwołujący załączył

niewłaściwe dokumenty do zaoferowanego urządzenia, ale dokumenty te nie stanowią treści

oferty. (...) W ocenie Izby umożliwienie Odwołującemu dokonania zmiany przedmiotu

świadczenia stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i umożliwiałoby wykonawcy kształtowanie treści oferty w zakresie iei

najistotniejszych elementów już po otwarciu ofert, a to z kolei rodziłoby ryzyko manipulacji

przez wykonawców ofertami złożonymi w postępowaniu, (podkreśl, własne).

26. Roche w formularzu ofertowy

m wskazał odczynnik Elecsys Tg II i kalibrator Tg II CalSet.

Przedłożone przez niego karty katalogowe dotyczyły jednak innych produktów - odczynnika

Anti-TG i kalibratora Anti-

TG CalSet. Z treści oferty nie wynikało, aby zaoferowane przez

Roche produkty ni

e spełniały wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie miał więc żadnych

podstaw, aby uznać, że omyłka Roche dotyczyła wpisania błędnych numerów katalogowych

w formularzu ofertowym, a nie złożenia nieodpowiednich instrukcji używania. Poprawienie

omyłki dotyczącej oznaczenia oferowanych produktów oznaczałoby, że treść oferty Roche

zostałaby ustalona po upływie terminu na składanie ofert, a nawet już po ich otwarciu.

Rozbieżność między oznaczeniem oferowanych produktów w formularzu oferty Roche, a

przedstawio

nymi przez Roche instrukcjami obsługi nie mogła być poprawiona przez

Zamawiającego. Czynność Zamawiającego, polegająca na wpisaniu do formularza oferty

Roche w pozycji 36. odczynnika Anti-TG, a w pozycji 74. kalibratora Anti-TG CalSet powinna

zostać unieważniona.

W konsekwencji unieważnienia, oferta Roche w zakresie tych produktów nie będzie

odpowiadała treści SIWZ. Oferta Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający

powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

II. Roche zaoferowa

ł niewystarczającą ilość opakowań odczynników, kalibratorów i materiałów

kontrolnych w pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza

oferty

Zamawiający wymagał dostarczenia odczynników, kalibratorów, kontroli i materiałów

zużywalnych w ilościach wystarczających do wykonania wskazanej w Formularzu liczby

oznaczeń w okresie 36 miesięcy. Ilość zaoferowanych odczynników, kalibratorów, kontroli i

materiałów zużywalnych miała uwzględniać ich stabilność po otwarciu zgodnie z instrukcjami

producenta.

dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia

30.09. 2017 r. oraz

dowód (9)wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30.10.2017 r.

Roche nie zaoferował wystarczającej liczby odczynników, kalibratorów i kontroli

wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 formularza

oferty Roche.

Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na niedoszacowanie oferty Roche w piśmie z dnia

28 listopada 2017 r. dow

ód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.

W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień

dotyczących ilości zaoferowanych opakowań odczynników, kalibratorów i kontroli. dowód (6):

wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche przyznał, że jego oferta jest

niedoszacowana w zakresie produktów wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85.,

86., 91., 92., 97., 103. i 104., oraz że powinien był zaoferować ilość opakowań wskazaną w

piśmie Abbott z dnia 28 listopada 2017 r. Roche wniósł o poprawienie oferty przez

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia Roche

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie odczynników,

kalibratorów i kontroli wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 51., 82., 83., 85., 86., 91., 92.,

97., 103. i 104. formularza oferty Roche. Z

amawiający nie mógł poprawić tej niezgodności

oferty Roche z treścią SIWZ.

35. Zgodnie z wnioskiem Roche, Zamawiaj

ący zmienił treść jego oferty, zmieniając ilość

oferowanych opakowań w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104.

formularza asortymentowo-

ilościowego odpowiednią ilość opakowań. dowód (8): formularz

asortymentowo-

ilościowy - Część nr 6 - poprawione omyłki

Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche.

Za dopuszczalne poprawienie omyłek należy uznać tylko taką zmianę treści oferty przez

Zamawiającego, która dotyczy niezamierzonej niezgodności oferty z treścią SIWZ:

Dominujący pogląd zakłada, że zauważona niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia nie może być przejawem celowego działania wykonawcy,

polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Wskazywał na to

m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie, podkreślając, że: art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wprowadzony w

celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,

dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic

itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Z założenia zatem umyślne

zastosowanie w ofercie np. materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być

traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp (wyrok z 29 stycznia

2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09). W świetle powyższego omyłka musi wynikać z błędu

wykonawcy, co oznacza, że sformułowanie oferty w sposób niezgodny z SIWZ nie może być

działaniem świadomym i zamierzonym.

38. Niedoszacowanie

ilości zaoferowanych opakowań było celowym działaniem Roche. W

wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. Roche nie wytłumaczył z czego wyniknęło zaniżenie

ilości zaoferowanych opakowań. Wskazał za to, że: „W sytuacji, gdy powołana przez

Zamawiającego odpowiedź do SIWZ miała takie konsekwencje, jak to obecnie wskazuje

Zamawiający, to rzeczywiście niektórych opakowań powinno być więcej.

39. W przywołanej wypowiedzi Roche chodzi na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 35.:

„Czy Zamawiający wymaga, aby ilość odczynników, kalibratorów, kontroli i materiałów'

zużywalnych była skalkulowana uwzględniając stabilność po otwarciu zgodnie z informacjami

producentów' testów zawartymi w' instrukcjach tych odczynników, kalibratorów, kontroli i

materiałów zużywalnych? Każdy producent deklaruje pewną trwałość swoich produktów' po

otwarciu i zakładając wykonywanie oznaczeń na bieżąco ilość opakowań powinna te

stabilności uwzględnia”.

40. Odpowiadając na to pytanie, Zamawiający początkowo wskazał, że w razie

niedoszacowania oferty

będzie po prostu wymagał dostarczenia odpowiedniej ilości

zaoferowanych produktów. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 października

2017 r. -

wyciąg

41. Gdy jednak Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na to, że taka odpowiedź na pytanie nr

spowoduje, że część wykonawców umyślnie zaniży ilość oferowanych produktów w

stosunku do ilości wymaganej, aby obniżyć cenę, Zamawiający zmienił swoją odpowiedź.

Zamawiający wskazał, że „oczekuje, że wykonawcy zaoferują odpowiednią ilość produktów

wystarcz

ającą na wykonywanie określonej w Formularzu liczby oznaczeń w okresie 36

miesięcy”. dowód (11): pismo Abbott z dnia 30 października 2017 r. oraz dowód (9):

wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30 października 2017 r.

42. Powołane wyżej wyjaśnienia Roche wskazują, że jego zamiar był dokładnie taki, jakiego

obawiał się Abbott. Roche umyślnie zaniżył liczbę oferowanych opakowań. Zmiana odpowiedzi

Zamawiającego oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień spowodowały, że Roche musiał

przystać na zwiększenie ilości, a co za tym idzie wzrost ceny oferowanych produktów.

Wskazał, że powołany przez Roche w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wyrok KIO

sygn. akt KIO 2246/17, również potwierdza, że niedoszacowanie ilościowe oferty jest

standardowym, świadomym działaniem Roche w celu obniżenia łącznej ceny oferowanych

towarów. Wyrok ten dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę odczynników

i innych materiałów wraz z dzierżawą analizatorów do wykonywania badań biochemicznych

oraz immunochemicznych. Jednym z

wykonawców, którzy przedstawili oferty w ramach

tamtego postępowania był Roche. Z ustalonego przez KIO stanu faktycznego wynika, że

również w ramach tamtego postępowania Roche zaoferował zaniżoną liczbę opakowań

materiałów kontrolnych. Zaniżanie ilości oferowanych opakowań oferowanych produktów w

niniejszym postępowaniu nie jest więc odosobnionym przypadkiem „omyłki” Roche.

44. Roche świadomie wskazał w ofercie określone ilości opakowań oferowanych produktów.

Zamawiający nie mógł więc zmienić ilości opakowań oferowanych przez Roche produktów.

Czynność Zamawiającego, polegająca na zmianie ilości opakowań podanych w pozycjach 11.,

13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche powinna zostać

unieważniona.

45. W konsekwencji

unieważnienia, oferta Roche w zakresie tych produktów nie będzie

odpowiadała treści SIWZ. Oferta Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający

powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

III. Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań fiolek, rozcieńczalników i kalibratorów w

pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125.

Oferta Roche jest niedoszacowana także w zakresie produktów wskazanych w pozycjach

51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza oferty. Ilość opakowań tych produktów nie została

poprawiona przez Zamawiającego. Również w zakresie tych produktów nie jest możliwe

poprawienie ich ilości przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 PZP (por. pkt. 5-45 powyżej).

Gdyby jednak uznać, że Zamawiający miał prawo poprawić ilość opakowań wskazaną w

pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86.. 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche,

to Zamawiający powinien poprawić ofertę Roche także w zakresie wskazanych poniżej

niezgodności z SIWZ, tj. w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza oferty.

Skutkiem

tej poprawy cena zaoferowana przez Roche wzrośnie i będzie wyższa niż cena

zaoferowana przez Abbott. Oznacza to, że w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia

Zamawiający powinien wybrać ofertę Abbott jako najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1

Pzp.

Roche nie zaoferował wystarczającej ilości opakowań fiolek CalSet Vials, wskazanych w

pozycji 121. formularza oferty Roche.

W piśmie z dnia 28 listopada 2017 r. Abbott zwrócił na ten fakt uwagę Zamawiającego,

dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.

W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień

dotyczących treści oferty. dowód (6): wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5.12.2017 r.

51. W odpo

wiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche stwierdził, że w jego ocenie wskazana

przez niego ilość opakowań fiolek CalSet Vials jest wystarczająca. Gdyby jednak opakowań

CalSet Vials okazało się za mało. Zamawiający będzie mógł użyć zamiast fiolek CalSet Vials

naczynek Sample Cups.

dowód (7): wyjaśnienia Roche

Roche nie ma racji. Po pierwsze, nie zaoferował wystarczającej ilości opakowań fiolek

CalSet Vials. Po drugie, Zamawiający nie może wymiennie stosować fiolek CalSet Vials i

naczynek Sample Cups.

53. R

oche zaoferował 12 opakowań fiolek CalSet Vials po 112 sztuk każde, czyli łącznie 1344

fiolek. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche

Zgodnie z SIWZ Roche miał dostarczyć kalibratory, kontrole, materiały eksploatacyjna,

akcesoria dla podanych w formularzu asortymentowo-

ilość i owym ilości oznaczeń. Fiolki

CalSet Vials używane są do porcjowania i następnie mrożenia kalibratorów i materiałów

kontrolnych w celu przedłużenia ich stabilności. Biorąc pod uwagę ilość fiolek potrzebnych do

rozporcjo

wania samych materiałów kontrolnych Roche powinien był zaoferować co najmniej

11.222 fiolki, co obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr V do niniejszego pisma.

W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 101 opakowania fiolek

CalSet Vials.

Roche powinien był zaoferować 101 opakowań fiolek CalSet Vials. Jego oferta zawiera 12

opakowań, a więc o 89 opakowań za mało.

Wspomniane w wyjaśnieniach Roche naczynka Sample Cups nie służą do porcjowania

materiału kontrolnego w celu jego przechowywania. Naczynka typu Sample Cups nie mają

zamknięcia, służą jedynie do umieszczenia materiału kontrolnego w analizatorze

bezpośrednio po jego rozmrożeniu w ramach procedury kontroli. Nie jest więc możliwe, żeby

zamrozić i przechowywać w zamrażarce rozporcjowany materiał kontrolny w naczynkach bez

zamknięcia, jakimi są naczynka Sample Cups.

Ponadto, jeśli Roche uważa, iż zaoferował odpowiednią ilość naczynek CalSet Vials,

wówczas powinien był zaoferować więcej opakowań materiału kontrolnego. Biorąc pod uwagę,

że w każdym opakowaniu znajdują się 4 dodatkowe fiolki i przy założeniu, że dane opakowanie

zawiera 4 fiolki materiału kontrolnego, bez porcjowania materiału kontrolnego do fiolek CalSet

Vials każdy rekonstytuowany materiał kontrolny znajdujący się w jednej fiolce mógłby być

użyty maksymalnie 3 razy - pierwsza porcja zostałaby użyta od razu po rekonstytucji, druga

porcja zostałaby zamrożona w dodatkowej fiolce dołączonej do opakowania, trzecia porcja

zostałaby zamrożona w oryginalnej fiolce.

59. T

ak więc z jednego opakowania, przykładowo, materiału kontrolnego PreciControl

Universal, z którego procedury kontroli wykonywane są codziennie. Zamawiający mógłby

wykonać 12 procedur kontroli - 3 procedury z jednej fiolki x 4 fiolki w zestawie = 12 procedur

kontroli. W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 92 opakowania kontroli

PreciControl Universal, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 kontroli: 12 kontroli = 9125

60.I

lość opakowań materiałów kontrolnych, jakie musiałby zaoferować Roche w przypadku nie

doliczenia CalSet Vials obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr VI do niniejszego pisma.

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie fiolek CalSet Vials. Oferta

Roche powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Ponadto, zaoferowanie przez Roche odpowiedniej ilości opakowań fiolek CalSet Vials lub

zmiana w zakresie oferty Roche przez Zamawiającego skutkowałyby tym, że cena

zaoferowana przez Roche byłaby wyższa, niż cena zaoferowana przez Abbott. Jedno

opakowanie CalSet Vials kosztuje 410,40 zł. Brakujące 89 opakowania kosztują łącznie

36.525,60 zł. Różnica pomiędzy ofertą Abbott (2.191.000.68 zł), a ofertą Roche po

poprawkach Zmawiającego (2.177.327,19 zł), wynosiła 13 673,49 zł Gdyby do oferty Roche

dodać cenę brakujących CalSet Vials, to oferta Roche byłaby wyższa od oferty Abbott.

Oznacza to, że w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien wybrać

ofertę Abbott jako najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. Roche zaoferował

niewystarczającą ilość opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys w pozycji 51. formularza

oferty.

Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań kalibratora Anti-TPO CS

Elecsys, wskazanego w pozycji 51. formularza oferty Roche.

Roche zaoferował 6 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. dowód (2): formularz

asortymentowo-

ilościowy Roche.

65. Kalibrator Anti-

TPO CS Elecsys służy do kalibrowania odczynnika Anti-TPO. dowód (12):

nstrukcja

używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys

Z instrukcji używania odczynnika Anti-TPO wynika, że należy kalibrować każde nowe

opakowanie tego odczynnika.

dowód (13): instrukcja używania odczynnika Anti-TPO

Ze względu na jego stabilność firma Roche zaoferowała 27 opakowań odczynnika Anti-

TPO.

dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche

Zamawiający będzie więc musiał wykonać 27 kalibracji. Ponieważ umowa będzie zawarta

na 36 miesięcy, czyli 1095 dni, kalibracja będzie wykonywana co 40 dni. Stabilność kalibratora

po otwarciu wynosi 8 tygodni, a w opakowaniu znajdują się dwie butelki kalibratora. Kolejne

opakowanie kalibratora będzie więc musiało być otwarte po 161 dniach (kalibracja w 1 dniu i

w 41 dniu - jedna butelka; kalibracja w 81 dniu i 121 dniu - druga butelka z tego samego

opakowania; po kolejnych 40 dniach kolejna kalibracja, czyli

nowe opakowanie będzie otarte

po 161 dniach).

dowód (12): instrukcja używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys

W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 7 opakowań kalibratora Anti-

TPO CS Elecsys, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 dni 161 dni = 6,80

Roche powinien był zaoferować 7 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. Jego oferta

zawiera 6 opakowań, a więc o 1 opakowanie za mało.

Treść oferty Roche nie odpowiada więc treści SIWZ w zakresie kalibratora Anti-TPO CS

Elecsys. Roche nie zaoferował nie wystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Universal

Diluent, wskazanego w pozycji 122. formularza oferty. 72.

Roche zaoferował 24 opakowania

rozcieńczalnika Universal Diluent. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche

Odpowiadając na pytanie nr 37. Zamawiający wskazał, że z pomocą rozcieńczalników

zamierza wykonywać około 3% oznaczeń. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26

października 2017 r. - wyciąg

Biorąc pod uwagę, do których odczynników może być stosowany rozcieńczalnik Universal

Diluent, oznacza to 3677 oznaczeń. Z jednego opakowania każdego ze wskazanych

rozcieńczalników można wykonać 72 rozcieńczenia. W okresie 36 miesięcy Zamawiający

będzie więc potrzebował 52 opakowania rozcieńczalnika Universal Diluent, zgodnie z

poniższym wyliczeniem: 3677 oznaczeń: 72 oznaczeń = 51,07

Roche powinien był zaoferować 52 opakowania rozcieńczalnika Universal Diluent. Jego

oferta zawiera 24 opakowań, a więc o 28 opakowań za mało.

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Universal

Diluent. Oferta Roche powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań rozcieńczalnika Diluent

MultiAssay, wskazanego w pozycji 119. formularza oferty Roche.

Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. dowód (2): formularz

asortymentowo-

ilościowy Roche

Z instrukcji używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay wynika, że jego stabilność wynosi

1 miesiąc. dowód (14): instrukcja używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay

W opakowaniu Diluent MultiAssay znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno

opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 2 miesiące. Ponieważ umowa ma

zostać zawarta na okres 36 miesięcy, Roche powinien zaoferować 18 opakowań

rozcieńczalnika Diluent MultiAssay, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 36 miesięcy/2 miesiące

Roche powinien był zaoferować 18 opakowania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. Jego

oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 12 opakowań za mało.

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Diluent

MultiAssay.

Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog.

Diluent oraz Diluent Universal 2 w pozycjach 124. i 125. formularza oferty.

Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog.

Diluent Elecsys, wskazanego w pozycji 124. formularza oferty Roche.

Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. dowód (2): formularz

asortymentowo-

ilościowy Roche

Z instrukcji używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent wynika, że jego stabilność wynosi

4 tygodnie.

dowód (15):instrukcja używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent

W opakowaniu Estr./Prog. Diluent znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno

opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 8 tygodni. Ponieważ umowa ma

zostać zawarta na okres 36 miesięcy, czyli 156,42 tygodnie, Roche powinien zaoferować 20

opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 156,42

tygodnia/ 8 tygodni =19,55

Roche powinien był zaoferować 20 opakowania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. Jego

oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 14 opakowań za mało.

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika

Estr./Prog. Diluent. Ofert

a Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający powinien

powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Roche nie zaoferował odpowiedniej ilości opakowań także w zakresie rozcieńczalnika

Diluent Universal 2 wskazanego w pozycji 125. formularza oferty -

zamiast 7 opakowań tego

rozcieńczalnika, Roche zaoferował 6 opakowań.

Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 6

przedmiotu zamówienia. W zakresie tej części oferty złożyły jedynie dwa podmioty: Abbott i

Roche. Oferta Abbott została oceniona przez Zamawiającego na 99,38 pkt, natomiast oferta

Roche - na 100,00 pkt. Z

powyższego wynika, dokonane przez Zamawiającego naruszenie

ustawy skutkujące nieodrzuceniem oferty Roche, które miało istotny wpływ na wynik

p

ostępowania. W przypadku części 6 zamówienia odrzucenie oferty Roche skutkowałoby

wybraniem drugiej oferty -

złożonej przez Abbott. Nie ma zatem wątpliwości, że Abbott

poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Roche

Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając wniosek zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.

Janusza Korczaka

w Słupsku sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku [Zamawiający] o odrzucenie

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.1 tej ustawy

Izba uznała, że wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie.

W uzasadnieniu faktycznym tego wniosku Zamawiający podniósł, że w odwołaniu

nazwa firmy z

amawiającego nie została oznaczona prawidłowo. Mianowicie wskazano na

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka, podczas gdy tak oznaczony

podmiot został wykreślony z rejestru z dniem 01.07.2015 r., a prowadzącym postępowanie jest

spółka: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku sp. z o.o.

Wskazał na zmiany wprowadzone w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Izba, nie uwzględniając wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na

wskazywanej przez niego podstawie prawnej [art. 189 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy

Pzp]

stwierdziła, że z okoliczności tej sprawy wynika bezspornie, że odwołanie zostało

wniesione w zakresie części 6 w postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego o

numerze: 86/PN/2017 i w zakresie tej części została złożona przez Odwołującego oferta

skierowana do prowadzącej postępowanie spółki. Także czynności podejmowane przez tego

Odwołującego, w tym przekazanie kopii wniesionego odwołania dotyczą przedmiotowego

postępowania prowadzonego przez tego Zamawiającego - Wojewódzki Szpital

Specjalistyczny im. Janusza Korczaka sp. z o.o.

Pomimo posługiwania się nazwą jednostki

przed jej przekształceniem, która to nazwa została omyłkowo użyta, Zamawiający nie

kwestionował dokonywanych czynności wnoszącego odwołanie wykonawcy ubiegającego się

o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników

wraz z dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017” w zakresie jego części 6, która dotyczy „Dostawy

odczynników, kontroli płynów systemowych i części zużywalnych wraz z dzierżawą 2

analizatorów do wykonania około 253 701 oznaczeń immunologicznych przez okres 36

miesięcy”.

Rozpoznając odwołanie, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 87 ust.2 ustawy

Pzp skierowany do wprowadzonych zmian w zakresie pozycji 74 Formularza asortymentowo-

ilościowego (załącznik nr 2A do specyfikacji).

Zamawia

jący w piśmie z dnia 13.12.2017 r. poinformował wykonawcę Roche

Diagnositic Polska sp. z o.o. [wykonawca Roche],

że dokonał w ofercie wykonawcy we

wskazanym F

ormularzu w zakresie części 6 poprawienia omyłek w następujący sposób: (1)

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po

prawił w ofercie wykonawcy w pozycji 36 i i

poz. 74 oczywistą omyłkę pisarską. (2) Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił

w ofercie oczywistą omyłkę rachunkową polegającą na błędnym obliczeniu ceny w pozycji poz.

od 113 do 121. (3)

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprawił w poz. 11, 13, 28.1,

36, 82, 83, 85, 86, 91, 92, 97, 103, 104, inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.

Dokonane poprawki zostały naniesione na wskazany Formularz i załączone do tego

zawiadomienia.

Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 87 ust.2 ustawy Pzp, a także art.

89 ust.1 pkt 2 i punktu 6 tej ustawy oraz jej art. 91 ust.1 ustawy,

podnosząc, że Zamawiający

niezasadnie

dokonał poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy Roche oraz dokonując wyboru

tej oferty jako najkorzystniejszej niezasadnie

zaniechał jej odrzucenia, albowiem ta oferta nie

odpowiada treści specyfikacji i nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza.

Izba ustaliła, że w pozycji 36 Formularza oczywista omyłka pisarska poległa na

nieprawidłowym oznaczeniu w kolumnie: „nr katalogowy odczynnika” - numeru katalogowego

dla „Asortymentu”: „przeciwciała przeciwko tyreoglobulinie anty TG” którego oznaczenie było

ustalone w tabeli

przez Zamawiającego bez ingerencji wykonawcy. Z kolei w pozycji 74 nazwę

asortymentu oznaczał wykonawca. W tym przypadku Zamawiający stwierdzając także

oczywist

e omyłki pisarskie dokonał poprawek w trzech miejscach: w kolumnie „Asortyment”

zastąpił wskazany w ofercie kalibrator „anty-TG” kalibratorem „Anti-Tg CalSet” dla którego w

kolumnie „Wielkość opakowania” w miejsce „1x1,0 ml” wpisał „1x1,5 ml” oraz w miejsce

numeru katalogowego dla „anty-TG” wpisał numer dla ustalonego kalibratora „Anti-Tg CalSet”.

Podjęcie decyzji o dokonaniu wskazanych poprawek poprzedziła informacja od

Odwołującego o zauważonych niezgodnościach zawarta w piśmie z dnia 28 listopada 2018 r.

oraz wezwanie wykonawcy Roche w piśmie z dnia 5.12.2017 r. przez Zamawiającego do

złożenia wyjaśnień, które – jak wskazuje treść pierwszego z wymienionych pism – oparte

zostało na wskazywanych przez Odwołującego nieprawidłowościach. Powyższe pośrednio

po

twierdza treść wezwania, w którym podano, że „Zamawiający powziął informację o

niezgodności Państwa oferty z zapisami SIWZ (…). Wykonawca udzielając wyjaśnień w piśmie

z dnia 8 grudnia 2017 r. przyznał, że w zakresie tych pozycji nastąpiła omyłka.

Co do pozycji 36 Formularza,

Izba zgodziła się, że nieprawidłowy numer katalogowy

dla prawidłowo wskazanego w tabeli asortymentu mógł być zakwalifikowany jako omyłka

pisarska podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Karta

katalogowa,

wymagana i złożona na wezwanie zgodnie z mechanizmem tzw. procedury

odwróconej, potwierdziła bowiem, że w treści formularza asortymentowo-ilościowego został

omyłkowo podany niewłaściwy numer katalogowy, nieadekwatny – zgodnie z opisem

Zamawiającego - do przedmiotu oferty w tej pozycji.

Natomiast takie poprawienie, co do pozycji 74 Formularza, zakwalifikowane jako

oczywista omyłka pisarska na podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, nie było możliwe.

Przede wszystkim skutkiem tej zmiany doszło do zmiany przedmiotowej asortymentu i

wielkości jego opakowania konfekcjonowanego w opakowaniach 1x1,5 ml. Kwestia numeru

katalogowego była wynikiem oferowanego w Formularzu asortymentu. Tym samym nie można

mówić w tym przypadku o omyłce pisarskiej, a o zaoferowaniu dla tej pozycji innego

nieodpowiadającego wymaganiom tego postępowania asortymentu. To z kolei, z uwagi na

powyższe ustalenia, świadczy, że oferta wykonawcy Roche nie mogła zostać poprawiona w

tej pozycji na wskazanej podstawie, albowiem takie poprawienie

prowadziło do zmiany

oferowanego asortymentu, a to z kolei wskazuje, że zmiany w zakresie tej pozycji prowadziły

do istotnych

zmian w treści oferty tego wykonawcy, co z kolei na gruncie art. 87 ust.2 pkt 3

ustawy Pzp nie było możliwe.

Izba zwraca uwagę, że na podstawie art. 87 ust.2 ustawy Pzp możliwe są do

poprawienia tylko: (1)

oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z

uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, oraz (3) inne omyłki

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwie – tak jak podnosi się w

orzecznictwie KIO -

treść oświadczenia woli składanego w ofercie należy rozpatrywać przez

pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w uzyskaniu zamówienia na podstawie

zgodnej z wymaganiami specyfikacji

oferty. Jednakże w przypadku wystąpienia niezgodności

w treści oferty z wymaganiami specyfikacji kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści

oświadczenia, co do oferowanego przedmiotu zamówienia lub jego elementu w sposób nie

naruszający zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu.

Zazwyczaj p

opełnienie takich nieprawidłowości nie jest skutkiem zamierzonego działania

wykonawcy, jednakże ich sposób poprawienia musi być oczywisty - nie budzący obiektywnie

wątpliwości. W odniesieniu do pozycji 74 (podobnie do pozycji 36) Izba nie kwestionuje, że

wprowadzenie nie

prawidłowych danych do formularza mogło być skutkiem niezamierzonego

błędu, jednakże ten błąd – jako wynik niestaranności wykonawcy w opracowywaniu oferty -

nie mógł zostać wyeliminowany w drodze uzupełnienia treści oferty. Wprowadzone zmiany nie

mogły być bowiem kwalifikowane jako oczywiste, według ustaleń Zamawiającego, omyłki

pisarskie

. Izba zgodziła się także z Odwołującym, że charakter tej zmiany nie pozwala na jej

poprawienie jako innej

omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem takie

poprawienie (ustalenie

wymaganego asortymentu) powoduje istotną zmianę w treści oferty.

Taka

niezgodność nie może być kwalifikowana jako omyłka a jako niestaranność w działaniu

wykonawcy Roche

, która powoduje, że oferta w zakresie tej pozycji nie jest zgodna z

wymaganiami specyfikacji i nie podlega poprawieniu.

W odniesieniu do drugiej grupy kwestionowanych w odwołaniu poprawek dotyczących

pozycji 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 Formularza Izba stwierdza, że

wykonawca Ro

che zgodził się na ich poprawienie. Te omyłki mogły zdaniem Izby być

kwalifikowane jako inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wprowadzenie

ich nie wpływało bowiem na cenę ofertową.

Odnośnie trzeciej grupy zarzutów – niewystarczającej ilości opakowań fiolek,

rozcieńczalników i kalibratorów w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125 - Izba zgodziła

się z Przystępującym Roche, że Odwołujący Abbott stwierdzając niezgodność oferty Roche z

treścią SIWZ zarzuty oparł na przyjętym przez niego wzorcu idealnych wielkości zakładając

najmniej korzystny dla wykonawcy scenariusz. Zamawiający w warunkach tego postępowania

takiego wymagania nie postawił. Także odpowiadając na pytania nie sugerował takich

oczekiwań, albowiem z tych odpowiedzi raczej wynikało, że jego oczekiwania dotyczą

rzeczywistych a nie teoretycznych potrzeb. W odpowiedzi na pytanie nr 35 z dnia 26. 10. 2017

podał: „Zamawiający oczekuje od Wykonawcy w przypadku udowodnienia niedoszacowania

oferty o dostarczenie w cenie oferty odc

zynników i materiałów zużywalnych”, a w odpowiedzi

z 30.10.2017: [„Zamawiający oczekuje aby ilość odczynników, kalibratorów, kontroli i

materiałów zużywalnych była skalkulowana uwzględniając stabilność odczynników po

otwarciu zgodnie z instrukcjami prod

ucenta”.] wymaganie co do stabilności odniósł do

odczynników. Ponadto w odpowiedzi z dnia 26. 10. 2017 na pytanie 38 z wniosku: „o

doprecyzowanie częstotliwości kontroli wewnątrzlaboratoryjnej dla podanych parametrów.

Informacja ta jest niezbędna do prawidłowego wyliczenia ilości opakowań materiałów

kontrolnych” podał, że: „wymaga zaoferowania kontroli codziennej naprzemiennie po jednym

poziomie dla wszystkich parametrów oprócz: LH, FSH, Estradiol, Progesteron, HE-4,

Testosteron, Insulina, Kortyzol, PTH, DHEA-S, C-Peptyd, a-TPO, a-TG, a-CCP, IgE, wpisane

parametry Zamawiający wykonuje dwa razy w tygodniu naprzemiennie kontrolując jednym

poziomem”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 36 także: „o określenie ilości oznaczeń (5%,

10%,...) dla jakich Zamawiający wykonuje rozcieńczenia. Informacja ta jest niezbędna w celu

oszacowania ilości opakowań rozcieńczalników do tego niezbędnych.” Zamawiający podał, że

wykonuje około 3 % oznaczeń z rozcieńczenia. Z też względu Izba zgodziła się z

Przystępującym Roche, że w przypadku fiolek CalSet Vials specyfikacja nie określała

sposobu oszacowania liczby fiolek. Ponadto

odpowiedź nr 35 z dnia 30.10.2017 r. nie dotyczy

kalkulacji materiałów zużywalnych, zwłaszcza tych, które ze względu na swoją specyfikę nie

mają okresu stabilności po otwarciu. Także w specyfikacji Zamawiający nie wskazał czy i w

jaki sposób będzie porcjował kalibratory i kontrole, czy potrzebuje większą (jaką?) liczbę

naczynek oraz czy i w jakim celu będzie naczynka wykorzystywał. W związku z powyższym

wykonawca Roche

mógł zaoferować standardową liczbę opakowań CalSet Vials, kierując się

własnym doświadczeniem, w tym statystykami zużycia tego rodzaju asortymentu. Co do

kalibratora anty-TPO wykonawca Roche

miał także podstawy – jak podał w nawiązaniu do

odpowiedzi na pytanie 38 -

w obliczeniach wydajności opakowania uwzględniać m.in. ilości

stabilności odczynnika i ilości dni przerwy w wykonywaniu oznaczenia. Odnośnie

rozcieńczalników typu Diluent, Izba także nawiązując do odpowiedzi na pytanie 37, zgodziła

się z Przystępującym Roche, że Zamawiający wyjaśnił zasadę kalkulacji asortymentu dla

oznaczeń wykonywanych na bieżąco (których jest zdecydowana większość) do których

Diluenty nie mają zastosowania. Zgodnie z opisem zawartym w każdej z ulotek dotyczących

rozcieńczalników rozcieńczenie próbek jest niezbędne w przypadku gdy stężenie oznaczanej

substancji w próbce przekracza zakres pomiarowy w danym teście. W związku z powyższym

Diluenty są wykorzystywane sporadycznie i tym samym założenie Odwołującego, że

rozcieńczalniki muszą być zaoferowane w ilości zakładającej codzienne (bieżące) użycie,

zdaniem Izby nie

można było uznać za słuszne.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

…….………………………