KIO 119/18 WYROK dnia 13 lutego 2018 r.

Sygn. akt KIO 119/18 

WYROK 

 z dnia 13 lutego 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawach  w  dniu    2  lutego i  8  lutego 

2018 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  stycznia  2018  r.  przez 

odwołującego  –  ABBOTT  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu  21b,  02-676 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o., ul. Hubalczyków 1, 76-200 

Słupsk 

przy udziale wykonawcy 

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 

01-531  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie  w  zakresie  zarzutu dokonania  z  naruszeniem  art. 87  ust.2  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  poprawy  omyłek  w  ofercie  wykonawcy  Roche  Diagnostics 

Polska Sp.  z o.o.  w pozycji 74 Formularza asortymentowo-

ilościowego (załącznik nr 2A dla 

części 6) i nakazuje unieważnienie wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego wykonawcy oraz 

unieważnienie dokonanych w tej pozycji poprawek i odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 

ust.1 pkt 2 ustawy Pzp; 

W pozostałym zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  -  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o.  i zalicza: 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu oraz 

kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Słupsku. 

……………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 119/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  [Odwołujący]  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Janusza 

Korcza

ka  z  siedzibą  w  Słupsku,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  odczynników  wraz  z 

dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017”. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części 6 – „Dostawa 

odczynników,  kontroli  płynów  systemowych  i  części  zużywalnych  wraz  z  dzierżawą  2 

analizat

orów  do  wykonania  około  253  701  oznaczeń  immunologicznych  przez  okres  36 

miesięcy”. Wspólny Słownik Zamówień (CPV): 33696500. Numer ogłoszenia o zamówieniu: 

2017/S  188-

384653.  Zdaniem  Odwołującego  skutkiem  wyboru  oferty  wykonawcy  Roche 

Diagnostics Polska Sp. z o.o. (wykonawca 

Roche) w ramach części 6 przedmiotu zamówienia 

jako najkorzystniejszej naruszone zostały przepisy, w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.1579  ze  zm.),  (ustawa  Pzp),  a 

mianowicie: art. 87 ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 oraz   punktu 

6 a także art. 91 ust.1 tej ustawy, 

albowiem  Zamawiający  niezasadnie:  (1)  Dokonał  poprawy  omyłek  w  ofercie  wykonawcy 

Roche  oraz  zaniecha

ł  jej  odrzucenia,  jako  nieodpowiadającej  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ), a następnie dokonał  wyboru oferty wykonawcy Roche jako 

najkorzystniejszej.  N

a wypadek uznania, że czynność i zaniechanie wskazane powyżej były 

zgodne  z  przepisami  Pzp  wskazał  dodatkowo  na:  (2)  Zaniechanie  poprawienia  wszystkich 

omyłek  w  ofercie  Roche.  Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

wskazując na dodatkowe argumenty, które rozszerzają obligatoryjną podstawę dokonania tej 

czynności,  Odwołujący  stwierdził,  że  kumulatywnie  wyczerpana  została  przesłanka  z  pkt  6  

tego przepisu albowiem oferta wykonawcy Roche 

zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na 

jej niedoszacowanie. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący ponadto zarzucił 

naruszenie art. 5 oraz 

art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp z uwagi na 

bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.  Także 

naruszenie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 

1997  r.  (Dz.  U.  N

r  78,  poz.  483  ze  zm.  Dz.  U.  2001.  Nr  28,  poz.  319),  który  stanowi,  że 

ograniczenia  wolności  działalności  gospodarczej  są  dopuszczalne  tylko  w  drodze  ustawy  i 

tylko ze względów na ważny interes publiczny.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz:  (1)  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  poprawienia  oferty  Roche  w  ramach  części  6  przedmiotu 

zamówienia. A w przypadku gdyby Izba uznała, że Zamawiający poprawił treść oferty Roche 

zgodnie  z  przepisami  Pzp 

nakazanie  Zamawiającemu:  (2)    poprawienia  omyłek  również  w 

pozycjach  51.,  119.,  121.,  122.,  124.  oraz  125.  formularza  oferty  Roche;  (3) 

unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  w  ramach  części  6  przedmiotu  zamówienia;  (4)  odrzucenia  oferty 

Roche dotyczącej części 6 przedmiotu zamówienia, jako nieodpowiadającej treści SIWZ; (5) 

powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  w  ramach  części  6  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez  Abbott.  Odwołujący  wniósł  także  o  przeprowadzenie 

dowodów  wyszczególnionych  w  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania  na  okoliczności  tam 

wskazane. 

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:  

1.Prowadząc  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

„Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatorów”, Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 

PZP zmienił treść oferty Roche w zakresie części 6 przedmiotu zamówienia, choć w niniejszej 

sprawie nie miała miejsca omyłka, którą Zamawiający mógł poprawić w trybie tego przepisu. 

Ponadto,  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  Roche,  mimo,  iż  treść  tej  oferty  nie  odpowiadała 

treści SIWZ. 

2.N

awet gdyby uznać - z czym nie można się zgodzić - że Zamawiający był uprawniony do 

zmiany treści oferty Roche w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, to powinien poprawić wszystkie „omyłki” 

w ofercie Roche. W przypadku 

poprawienia wszystkich omyłek oferta Roche byłaby droższa 

od  oferty  Abbott.  W  takim  wypadku  to  oferta  Abbott,  a  nie  oferta  Roche,  powinna  zostać 

wybrana jako najkorzystniejsza w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia. 

3. Oferta Roche jest niezgodna z SI

WZ w wielu pozycjach. Poniżej niezgodności te zostały 

podzielone  w  trzy  grupy  według  rodzaju  niezgodności  (rodzajowego  lub  ilościowego)  oraz 

sposobu zachowania Zamawiającego (poprawienia oferty Roche lub nie): 

(i)  w  pozycjach  36.  oraz  74.  formularza  asortymentowo-

ilościowego  Roche  zaoferował 

produkty,  które  nie  mają  właściwości  wymaganych  przez  Zamawiającego  wskazanych  w 

SIWZ, tj. odczynnika i kalibratora służących oznaczaniu przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie 

anty-TG; 

Zamawiający  błędnie  stosując  art.  87  ust.  2  PZP  zmienił  tę  część  oferty  Roche, 

zamieniając rodzaj produktów niezgodny z SIWZ na rodzaj produktów zgodny z SIWZ. 

(ii)  w  pozycjach  11.,  13.,  28.1.,  82.,  83.,  85.,  86.,  91.,  92.,  97.,  103.  i  104.  Formularza 

asortymentowo-

ilościowego Roche zaoferował niewystarczającą w stosunku do wynikającego 

z SIWZ zapotrzebowania Zamawiającego w okresie 36 miesięcy ilość opakowań odczynników, 

kalibratorów i materiałów kontrolnych; Zamawiający błędnie stosując art. 87 ust. 2 Pzp zmienił 

tę część oferty podwyższając liczbę zaoferowanych produktów na ilości zgodne z SIWZ. 

(iii) w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza asortymentowo-

ilościowego  

Zamawiający nie zmienił w tym zakresie oferty Roche w trybie art. art. 87 ust. 2 PZP. Gdyby 

jednaki  uznać,  że  Zamawiający  był  uprawniony  do  poprawy  oferty  Roche  w  zakresie 

produktów  wskazanych  w  pkt.  (i)  oraz  (ii)  powyżej,  to  należy  też  uznać,  że  Zamawiający 

powinien  poprawić  ofertę  Roche  również  w  zakresie  produktów  wskazanych  w  pkt.  (iii).  W 

konsekwencji  tej 

poprawy  cena  zaoferowana  przez  Roche  będzie  wyższa  niż  cena 

zaoferowana przez Abbott w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia. 

I.  Roche 

nie zaoferował wymaganego odczynnika i kalibratora służących oznaczania przeciwciał 

przeciwko tyreoglobulinie anty-TG (pozycje 36. i 74. formularza oferty). 

5.  W  pozycji  36.  formularza  asortymentowo-

ilościowego  -  załącznik  nr  2A  do  SIWZ 

(Formularz),  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  odczynnika  do  oznaczania  przeciwciał 

przeciwko tyreoglobulinie anty-

TG. Jednocześnie, wymagał dostarczenia odpowiedniej ilości 

kalibratorów tego odczynnika. dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia z dnia 30.09.2017r.  

 6. W  przedstawionej  ofercie,  Roche  w  pozycji  36.  formularza  asortymentowo- 

ilościowego 

zaoferował odczynnik Elecsys Tg II o nr katalogowym 06445896190, a w pozycji 74. kalibrator 

Tg II CalSet o nr katalogowym 06445900190. 

dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy 

Roche. 

Z instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II wynika, że zaoferowany odczynnik służy do 

oznaczania  stężenia  tyreoglobuliny,  a  nie  przeciwciał  przeciwko  tyreoglobulinie.  dowód  (4): 

instrukcja używania odczynnika Elecsys Tg II 

Oznaczanie stężenia tyreoglobuliny i oznaczanie przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie to 

dwa różne oznaczenia. Zaoferowany przez Roche odczynnik nie daje możliwości oznaczania 

przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie, jak wymagał tego Zamawiający. 

Z instrukcji używania kalibratora Tg II CalSet wynika, że służy on do kalibracji odczynnika 

Elecsys TG II, a wiec o

dczynnika do oznaczenia tyreoglobuliny, a nie przeciwciał przeciwko 

tyreoglobuliny.  

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie odczynnika i kalibratora 

służących  do  oznaczania  przeciwciał  przeciwko  tyreoglobulinie  anty-TG.  Oferta  Roche 

powinna  więc  zostać  odrzucona,  a  Zamawiający  powinien  powtórzyć  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

11. W 

wyroku sygn. akt KIO 1782/16, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia na 

zakup i dostawę odczynników wraz z dzierżawą analizatorów KIO uznała, że niezaoferowanie 

przez wykonawcę choćby jednego z kalibratorów wymaganych przez zamawiającego powinno 

prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający 

nie mógł poprawić tej niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ.  

W formularzu oferty w pozycji 36. Roche zaoferował odczynnik Elecsys Tg II, a w pozycji 

74. kalibrator Tg II CalSet.  

Zamawiający ofertę Roche ocenił jako najkorzystniejszą. W związku z tym wezwał Roche 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że  zaoferowane  produkty  spełniają  wymagania 

określone w SIWZ. 

W  wykonaniu  wezwania  Roche  przedłożył  karty  katalogowe  (instrukcje  używania) 

oferowanych produktów. Nie złożył jednak instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II oraz 

kalibratora Tg II CalSet.  

W  piśmie  z  dnia  28  listopada  2017  r.  Abbott  zwrócił  uwagę  Zamawiającego,  że 

zaoferowane przez Roche odczynnik Elecsys Tg II oraz kalibrator Tg II nie spełniają wymagań 

Zamawiającego. dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r. 

W  konsekwencji  w  dniu  5  grudnia  2017  r.  Zamawiający  zażądał  od  Roche  wyjaśnień 

dotyczących treści oferty. dowód (6):wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Roche  stwierdził,  że  wskazanie  w  ofercie 

produktów nie spełniających wymagań Zamawiającego stanowiło jedynie „nieistotną omyłkę”, 

a  prawidłowa  treść  oferty  Roche  może  zostać  ustalona  na  podstawie  kart  katalogowych 

przedłożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia 

Roche. 

Zamawiający zmienił więc treść oferty Roche, zastępując w pozycjach 36. i 74. formularza 

asortymentowo-

ilościowego numery katalogowe odczynnika Elecsys TG II i kalibratora Tg II 

CalSet,  nieodpowiadających  treści  SIWZ,  numerami  katalogowymi  innego  odczynnika  i 

kalibratora,  które  treści  SIWZ  odpowiadają,  a  których  karty  katalogowe  Roche  przedłożył 

Zamawiającemu  już  po  tym  upływie  terminu  na  składanie  ofert,  a  nawet  po  tym  jak  oferty 

zostały  otwarte.  dowód  (8):  formularz  asortymentowo-ilościowy  -  Część  nr  6  -  poprawione 

omyłki. 

Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche. 

Zamawiający może poprawić ofertę wykonawcy wyłącznie w przypadkach wskazanych w 

art.  87  ust.  2  PZP,  tj.  gdy  w  treści  oferty  występuje  oczywista  omyłka  pisarska,  oczywista 

omyłka  rachunkowa  lub  omyłka  polegająca  na  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ,  której 

poprawa  nie  spowoduje  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Niezgodność  polegająca  na  tym,  że 

wykonawca w treści oferty wskazał jeden produkt, a następnie na wezwanie zamawiającego 

złożył  dokumenty  dotyczące  innego  produktu,  z  oczywistych  względów  nie  stanowi  omyłki 

rachunkowej.  Nie  może być  także  uznana  za  oczywistą  omyłkę  pisarską,  ani  za  omyłkę,  o 

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

21. Pow

yższe potwierdza stanowisko przedstawione w wyroku sygn. akt KIO 1891/14. Stan 

faktyczny  w  tamtej  sprawie  był  analogiczny  do  stanu  faktycznego  sprawy  niniejszej. 

Odwołujący zaoferował urządzenie Toshiba e-studio 264cs. Jako dokumenty potwierdzające 

spełnianie  przez  oferowany  sprzęt  wymagań  zamawiającego  odwołujący  przedstawił  ulotki 

dotyczące urządzenia Toshiba e-studio 287cs. Odwołujący podnosił, że zamawiający powinien 

był  poprawić  tę  niezgodność  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  2  lub  3  Pzp,  poprzez  wpisanie  w 

formularzu oferty odwołującego urządzenia Toshiba e-studio 287cs. 

22. KIO [sygn. akt KIO 1891/14] 

uznała, że tego rodzaju niezgodność nie jest omyłką pisarską: 

„Odwołujący w treści formularza oferty wskazał model: A-4 T. e-studio264 CS. Nie doszło więc 

do 

niezamierzonego opuszczenia wymaganej w formularzu oferty treści, niewłaściwej pisowni 

czy  też  wskazania  więcej  niż  jeden  modelu.  Nie  doszło  również,  w  ocenie  Izby,  do 

niewłaściwego  użycia  wyrazu,  rozumianego,  jako  błąd  językowy  polegający  na  popełnieniu 

błędu  gramatycznego,  błędu  składniowego,  błędu  stylistycznego,  słowotwórczego  czy  też 

błędu leksykalnego. Z żadną z powyższych sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowym 

postępowaniu. Odwołujący wskazał bowiem w formularzu oferty urządzenie znajdujące się w 

jego ofercie produktów będących w sprzedaży, użył istniejącego symbolu, co więcej, jak sam 

potwierdził  podczas  rozprawy,  urządzenie  w-skazane  w  treści  formularza  ofertowego  o 

symbolu A-4 T. e-

studio 264 CS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w 

SIWZ. 

Podobnie KIO uznała [sygn. akt KIO 1891/14]: Nie jest też omyłką oczywistą: „Nie wynika 

bowiem  z  treści  oferty  oraz  materiałów  do  niej  dołączonych  w  sposób  oczywisty  jakie 

urządzenie  zostało  zaoferowane.  Treść  oferty  oraz  treść  materiałów  do  niej  załączonych 

odwołują się do dwóch różnych urządzeń, zaś Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia 

za Odwołującego decyzji, co zaoferował w przedmiotowym postępowaniu przetargowym: czy 

urządzenie o symbolu: Toshiba e-studio 287 CS czy urządzenie o symbolu A-4 Toshiba e-

studio 264 CS. Oczywistym dla Izby jest, że dokonanie proponowanej przez Odwołującego 

zmiany w treści formularza ofertowego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. stanowiłoby 

zmianę  treści  oświadczenia  woli  złożonego  przez  Odwołującego,  a  czynność  taka  jest 

niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.  

Niezgodność ta nie podlega także poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jej poprawa 

stanowiłaby bowiem istotną zmianę treści. 

25. KIO [sygn. akt KIO 1891/14] 

zmianę symbolu produktu podaną w formularzu oferty uznała 

za  zmianę  istotną,  wskazując,  że:  „W  ocenie  Izby,  analiza  zakresu  ewentualnych  zmian  w 

treści  formularz  ofertowego  żądnych  przez  Odwołującego  prowadził  do  wniosku,  że 

poprawienie  omyłki  powodowałoby  faktyczną  istotną  zmianę  w  treści  złożonej  oferty. 

Zamawiający  bowiem  po  otrzymaniu  wyjaśnień  od  Odwołującego,  już  po  otwarciu  ofert, 

zaoferowałby zupełnie inne urządzenia niż pierwotnie wskazane w treści swojej oferty. Zmiana 

taka nosi znamiona zmiany istotnej i w konsekwencji jest niedopuszczalna w trybie art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy P.z.p. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego prowadziłoby bowiem do 

wytworzenia  odmiennego,  nowego  oświadczenia  woli  Odwołującego  w  przedmiocie 

oferowanego  urządzenia.  Izba  podkreśla,  że  Zamawiający  winien  wyjaśnić  treść  oferty  w 

przypadku  wystąpienia  w  niej  niejasności,  nieścisłości,  wewnętrznych  sprzeczności.  W 

przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  sprecyzował  w  sposób  jednoznaczny  treść 

oświadczenia woli - zaoferował urządzenia oznaczone symbolem T. e-studio 264 CS. W treści 

oferty  brak  było  wewnętrznych  sprzeczności,  gdyż  wskazany  został  tylko  i  wyłącznie  jeden 

model  urządzenia  spełniającego  wymagania  Zamawiającego.  Odwołujący  załączył 

niewłaściwe dokumenty do zaoferowanego urządzenia, ale dokumenty te nie stanowią treści 

oferty.  (...)  W  ocenie  Izby  umożliwienie  Odwołującemu  dokonania  zmiany  przedmiotu 

świadczenia stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w 

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i umożliwiałoby wykonawcy kształtowanie treści oferty w zakresie iei 

najistotniejszych  elementów  już  po  otwarciu  ofert,  a  to  z  kolei  rodziłoby  ryzyko  manipulacji 

przez wykonawców ofertami złożonymi w postępowaniu, (podkreśl, własne). 

26. Roche w formularzu ofertowy

m wskazał odczynnik Elecsys Tg II i kalibrator Tg II CalSet. 

Przedłożone przez niego karty katalogowe dotyczyły jednak innych produktów  - odczynnika 

Anti-TG  i  kalibratora  Anti-

TG  CalSet.  Z  treści  oferty  nie  wynikało,  aby  zaoferowane  przez 

Roche produkty ni

e spełniały wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie miał więc żadnych 

podstaw, aby uznać, że omyłka Roche dotyczyła wpisania błędnych numerów katalogowych 

w  formularzu  ofertowym,  a  nie  złożenia  nieodpowiednich  instrukcji  używania.  Poprawienie 

omyłki  dotyczącej  oznaczenia  oferowanych  produktów  oznaczałoby,  że  treść  oferty  Roche 

zostałaby ustalona po upływie terminu na składanie ofert, a nawet już po ich otwarciu. 

Rozbieżność między oznaczeniem oferowanych produktów w formularzu oferty Roche, a 

przedstawio

nymi  przez  Roche  instrukcjami  obsługi  nie  mogła  być  poprawiona  przez 

Zamawiającego.  Czynność  Zamawiającego,  polegająca  na  wpisaniu  do  formularza  oferty 

Roche w pozycji 36. odczynnika Anti-TG, a w pozycji 74. kalibratora Anti-TG CalSet powinna 

zostać unieważniona. 

W  konsekwencji  unieważnienia,  oferta  Roche  w  zakresie  tych  produktów  nie  będzie 

odpowiadała  treści  SIWZ.  Oferta  Roche  powinna  więc  zostać  odrzucona,  a  Zamawiający 

powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 

II.  Roche  zaoferowa

ł niewystarczającą ilość opakowań odczynników, kalibratorów i materiałów 

kontrolnych w pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza 

oferty   

Zamawiający  wymagał  dostarczenia  odczynników,  kalibratorów,  kontroli  i  materiałów 

zużywalnych  w  ilościach  wystarczających  do  wykonania  wskazanej  w  Formularzu  liczby 

oznaczeń  w  okresie  36 miesięcy.  Ilość  zaoferowanych odczynników, kalibratorów, kontroli i 

materiałów zużywalnych miała uwzględniać ich stabilność po otwarciu zgodnie z instrukcjami 

producenta. 

dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 

30.09. 2017 r. oraz  

dowód (9)wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30.10.2017 r. 

Roche  nie  zaoferował  wystarczającej  liczby  odczynników,  kalibratorów  i  kontroli 

wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 formularza 

oferty Roche. 

Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na niedoszacowanie oferty Roche w piśmie z dnia 

28 listopada 2017 r. dow

ód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r. 

W  konsekwencji  w  dniu  5  grudnia  2017  r.  Zamawiający  zażądał  od  Roche  wyjaśnień 

dotyczących ilości zaoferowanych opakowań odczynników, kalibratorów i kontroli. dowód (6): 

wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Roche  przyznał,  że  jego  oferta  jest 

niedoszacowana w zakresie produktów wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 

86., 91., 92., 97., 103. i 104., oraz że powinien był zaoferować ilość opakowań wskazaną w 

piśmie  Abbott  z  dnia  28  listopada  2017  r.  Roche  wniósł  o  poprawienie  oferty  przez 

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia Roche 

Treść  oferty  Roche  nie  odpowiadała  więc  treści  SIWZ  w  zakresie  odczynników, 

kalibratorów i kontroli wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 51., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 

97.,  103.  i  104.  formularza  oferty  Roche.  Z

amawiający  nie  mógł  poprawić  tej  niezgodności 

oferty Roche z treścią SIWZ. 

35.  Zgodnie  z  wnioskiem  Roche,  Zamawiaj

ący  zmienił  treść  jego  oferty,  zmieniając  ilość 

oferowanych opakowań w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. 

formularza  asortymentowo-

ilościowego  odpowiednią  ilość  opakowań.  dowód  (8):  formularz 

asortymentowo-

ilościowy - Część nr 6 - poprawione omyłki 

Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche. 

Za dopuszczalne poprawienie omyłek należy uznać tylko taką zmianę treści oferty przez 

Zamawiającego, która dotyczy niezamierzonej niezgodności oferty z treścią SIWZ: 

Dominujący  pogląd  zakłada,  że  zauważona  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia  nie  może  być  przejawem  celowego  działania  wykonawcy, 

polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Wskazywał na to 

m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie, podkreślając, że: art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wprowadzony w 

celu  uniknięcia  licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek, 

dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic 

itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Z założenia zatem umyślne 

zastosowanie  w  ofercie  np.  materiału  całkowicie  odmiennego  od  projektu  nie  może  być 

traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp (wyrok z 29 stycznia 

2010  r.,  sygn.  akt:  XII  GA  429/09).  W  świetle  powyższego  omyłka  musi  wynikać  z  błędu 

wykonawcy, co oznacza, że sformułowanie oferty w sposób niezgodny z SIWZ nie może być 

działaniem świadomym i zamierzonym.  

38.  Niedoszacowanie 

ilości  zaoferowanych  opakowań  było  celowym  działaniem  Roche.  W 

wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. Roche nie wytłumaczył z czego wyniknęło zaniżenie 

ilości  zaoferowanych  opakowań.  Wskazał  za  to,  że:  „W  sytuacji,  gdy  powołana  przez 

Zamawiającego  odpowiedź  do  SIWZ  miała  takie  konsekwencje,  jak  to  obecnie  wskazuje 

Zamawiający, to rzeczywiście niektórych opakowań powinno być więcej. 

39. W przywołanej wypowiedzi Roche chodzi na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 35.: 

„Czy  Zamawiający  wymaga,  aby  ilość  odczynników,  kalibratorów,  kontroli  i  materiałów' 

zużywalnych była skalkulowana uwzględniając stabilność po otwarciu zgodnie z informacjami 

producentów'  testów  zawartymi  w'  instrukcjach  tych  odczynników,  kalibratorów,  kontroli  i 

materiałów zużywalnych? Każdy producent deklaruje pewną trwałość swoich produktów' po 

otwarciu  i  zakładając  wykonywanie  oznaczeń  na  bieżąco  ilość  opakowań  powinna  te 

stabilności uwzględnia”. 

40.  Odpowiadając  na  to  pytanie,  Zamawiający  początkowo  wskazał,  że  w  razie 

niedoszacowania  oferty 

będzie  po  prostu  wymagał  dostarczenia  odpowiedniej  ilości 

zaoferowanych produktów. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 października 

2017 r. - 

wyciąg 

41. Gdy jednak Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na to, że taka odpowiedź na pytanie nr 

spowoduje,  że  część  wykonawców  umyślnie  zaniży  ilość  oferowanych  produktów  w 

stosunku  do  ilości  wymaganej,  aby  obniżyć  cenę,  Zamawiający  zmienił  swoją  odpowiedź. 

Zamawiający  wskazał,  że  „oczekuje,  że wykonawcy  zaoferują  odpowiednią ilość produktów 

wystarcz

ającą  na  wykonywanie  określonej  w  Formularzu  liczby  oznaczeń  w  okresie  36 

miesięcy”.  dowód  (11):  pismo  Abbott  z  dnia  30  października  2017  r.  oraz  dowód  (9):  

wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30 października 2017 r. 

42. Powołane wyżej wyjaśnienia Roche wskazują, że jego zamiar był dokładnie taki, jakiego 

obawiał się Abbott. Roche umyślnie zaniżył liczbę oferowanych opakowań. Zmiana odpowiedzi 

Zamawiającego  oraz  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  spowodowały,  że  Roche  musiał 

przystać na zwiększenie ilości, a co za tym idzie wzrost ceny oferowanych produktów. 

Wskazał, że powołany przez Roche w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wyrok KIO 

sygn.  akt  KIO  2246/17,  również  potwierdza,  że  niedoszacowanie  ilościowe  oferty  jest 

standardowym,  świadomym  działaniem  Roche  w  celu  obniżenia  łącznej  ceny  oferowanych 

towarów. Wyrok ten dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę odczynników 

i innych materiałów wraz z dzierżawą analizatorów do wykonywania badań biochemicznych 

oraz  immunochemicznych.  Jednym  z 

wykonawców,  którzy  przedstawili  oferty  w  ramach 

tamtego  postępowania  był  Roche.  Z  ustalonego  przez  KIO  stanu  faktycznego  wynika,  że 

również  w  ramach  tamtego  postępowania  Roche  zaoferował  zaniżoną  liczbę  opakowań 

materiałów  kontrolnych.  Zaniżanie  ilości  oferowanych  opakowań  oferowanych  produktów  w 

niniejszym postępowaniu nie jest więc odosobnionym przypadkiem „omyłki” Roche. 

44. Roche świadomie wskazał w ofercie określone ilości opakowań oferowanych produktów. 

Zamawiający  nie mógł więc zmienić  ilości  opakowań  oferowanych przez  Roche produktów. 

Czynność Zamawiającego, polegająca na zmianie ilości opakowań podanych w pozycjach 11., 

13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche powinna zostać 

unieważniona. 

45.  W  konsekwencji 

unieważnienia,  oferta  Roche  w  zakresie  tych  produktów  nie  będzie 

odpowiadała  treści  SIWZ.  Oferta  Roche  powinna  więc  zostać  odrzucona,  a  Zamawiający 

powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 

III. Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań fiolek, rozcieńczalników i kalibratorów w 

pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. 

Oferta Roche jest niedoszacowana także w zakresie produktów wskazanych w pozycjach 

51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza oferty. Ilość opakowań tych produktów nie została 

poprawiona  przez  Zamawiającego.  Również  w  zakresie  tych  produktów  nie  jest  możliwe 

poprawienie ich ilości przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 PZP (por. pkt. 5-45 powyżej). 

Gdyby jednak uznać, że Zamawiający miał prawo poprawić ilość opakowań wskazaną w 

pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86.. 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche, 

to  Zamawiający  powinien  poprawić  ofertę  Roche  także  w  zakresie  wskazanych  poniżej 

niezgodności  z  SIWZ,  tj.  w  pozycjach  51.,  119.,  121.,  122.,  124.  i  125.  formularza  oferty. 

Skutkiem 

tej  poprawy  cena  zaoferowana  przez  Roche  wzrośnie  i  będzie  wyższa  niż  cena 

zaoferowana  przez  Abbott.  Oznacza  to,  że  w  zakresie  części  nr  6  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający powinien wybrać ofertę Abbott jako najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1 

Pzp.  

Roche nie zaoferował wystarczającej ilości opakowań fiolek CalSet Vials, wskazanych w 

pozycji 121. formularza oferty Roche. 

W piśmie z dnia 28 listopada 2017 r. Abbott zwrócił na ten fakt uwagę Zamawiającego, 

dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r. 

W  konsekwencji  w  dniu  5  grudnia  2017  r.  Zamawiający  zażądał  od  Roche  wyjaśnień 

dotyczących treści oferty. dowód (6): wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5.12.2017 r. 

51. W odpo

wiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche stwierdził, że w jego ocenie wskazana 

przez niego ilość opakowań fiolek CalSet Vials jest wystarczająca. Gdyby jednak opakowań 

CalSet Vials okazało się za mało. Zamawiający będzie mógł użyć zamiast fiolek CalSet Vials 

naczynek Sample Cups. 

dowód (7): wyjaśnienia Roche 

Roche  nie  ma  racji.  Po  pierwsze,  nie  zaoferował  wystarczającej  ilości  opakowań  fiolek 

CalSet  Vials.  Po  drugie,  Zamawiający  nie  może  wymiennie  stosować  fiolek  CalSet  Vials  i 

naczynek Sample Cups. 

53. R

oche zaoferował 12 opakowań fiolek CalSet Vials po 112 sztuk każde, czyli łącznie 1344 

fiolek. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche 

Zgodnie  z  SIWZ  Roche  miał  dostarczyć  kalibratory,  kontrole,  materiały  eksploatacyjna, 

akcesoria  dla  podanych  w  formularzu  asortymentowo-

ilość  i  owym  ilości  oznaczeń.  Fiolki 

CalSet  Vials  używane  są  do  porcjowania  i  następnie  mrożenia  kalibratorów  i  materiałów 

kontrolnych w celu przedłużenia ich stabilności. Biorąc pod uwagę ilość fiolek potrzebnych do 

rozporcjo

wania samych materiałów kontrolnych Roche powinien był zaoferować co najmniej 

11.222 fiolki, co obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr V do niniejszego pisma. 

W  okresie  36  miesięcy  Zamawiający  będzie  więc  potrzebował  101  opakowania  fiolek 

CalSet Vials.  

Roche powinien był zaoferować 101 opakowań fiolek CalSet Vials. Jego oferta zawiera 12 

opakowań, a więc o 89 opakowań za mało. 

Wspomniane w wyjaśnieniach Roche naczynka Sample Cups nie służą do porcjowania 

materiału kontrolnego  w  celu jego  przechowywania.  Naczynka typu  Sample Cups  nie mają 

zamknięcia,  służą  jedynie  do  umieszczenia  materiału  kontrolnego  w  analizatorze 

bezpośrednio po jego rozmrożeniu w ramach procedury kontroli. Nie jest więc możliwe, żeby 

zamrozić i przechowywać w zamrażarce rozporcjowany materiał kontrolny w naczynkach bez 

zamknięcia, jakimi są naczynka Sample Cups. 

Ponadto,  jeśli  Roche  uważa,  iż  zaoferował  odpowiednią  ilość  naczynek  CalSet  Vials, 

wówczas powinien był zaoferować więcej opakowań materiału kontrolnego. Biorąc pod uwagę, 

że w każdym opakowaniu znajdują się 4 dodatkowe fiolki i przy założeniu, że dane opakowanie 

zawiera 4 fiolki materiału kontrolnego, bez porcjowania materiału kontrolnego do fiolek CalSet 

Vials  każdy  rekonstytuowany  materiał  kontrolny  znajdujący  się  w  jednej  fiolce  mógłby  być 

użyty maksymalnie 3 razy - pierwsza porcja zostałaby użyta od razu po rekonstytucji, druga 

porcja  zostałaby  zamrożona  w  dodatkowej  fiolce  dołączonej  do  opakowania,  trzecia  porcja 

zostałaby zamrożona w oryginalnej fiolce. 

59.  T

ak  więc  z  jednego  opakowania,  przykładowo,  materiału  kontrolnego  PreciControl 

Universal,  z  którego  procedury  kontroli  wykonywane  są  codziennie.  Zamawiający  mógłby 

wykonać 12 procedur kontroli - 3 procedury z jednej fiolki x 4 fiolki w zestawie = 12 procedur 

kontroli. W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 92 opakowania kontroli 

PreciControl Universal, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 kontroli: 12 kontroli = 9125 

60.I

lość opakowań materiałów kontrolnych, jakie musiałby zaoferować Roche w przypadku nie 

doliczenia CalSet Vials obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr VI do niniejszego pisma. 

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie fiolek CalSet Vials. Oferta 

Roche  powinna  zostać  odrzucona,  a  Zamawiający  powinien  powtórzyć  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Ponadto, zaoferowanie przez Roche odpowiedniej ilości opakowań fiolek CalSet Vials lub 

zmiana  w  zakresie  oferty  Roche  przez  Zamawiającego  skutkowałyby  tym,  że  cena 

zaoferowana  przez  Roche  byłaby  wyższa,  niż  cena  zaoferowana  przez  Abbott.  Jedno 

opakowanie  CalSet  Vials  kosztuje  410,40  zł.  Brakujące  89  opakowania  kosztują  łącznie 

36.525,60  zł.  Różnica  pomiędzy  ofertą  Abbott  (2.191.000.68  zł),  a  ofertą  Roche  po 

poprawkach Zmawiającego (2.177.327,19 zł), wynosiła 13 673,49 zł Gdyby do oferty Roche 

dodać  cenę  brakujących  CalSet  Vials,  to  oferta  Roche  byłaby  wyższa  od  oferty  Abbott. 

Oznacza to, że w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien wybrać 

ofertę  Abbott  jako  najkorzystniejszą,  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp.  Roche  zaoferował 

niewystarczającą ilość opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys w pozycji 51. formularza 

oferty.  

Roche  nie  zaoferował  także  wystarczającej  ilości  opakowań  kalibratora  Anti-TPO  CS 

Elecsys, wskazanego w pozycji 51. formularza oferty Roche. 

Roche zaoferował 6 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. dowód (2): formularz  

asortymentowo-

ilościowy Roche. 

65. Kalibrator Anti-

TPO CS Elecsys służy do kalibrowania odczynnika Anti-TPO. dowód (12): 

nstrukcja 

używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys 

Z  instrukcji  używania  odczynnika  Anti-TPO  wynika,  że  należy  kalibrować  każde  nowe 

opakowanie tego odczynnika. 

dowód (13): instrukcja używania odczynnika Anti-TPO 

Ze względu na jego stabilność firma Roche zaoferowała 27 opakowań odczynnika Anti-

TPO. 

dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche 

Zamawiający będzie więc musiał wykonać 27 kalibracji. Ponieważ umowa będzie zawarta 

na 36 miesięcy, czyli 1095 dni, kalibracja będzie wykonywana co 40 dni. Stabilność kalibratora 

po otwarciu wynosi 8 tygodni, a w opakowaniu znajdują się dwie butelki kalibratora. Kolejne 

opakowanie kalibratora będzie więc musiało być otwarte po 161 dniach (kalibracja w 1 dniu i 

w  41  dniu  -  jedna  butelka;  kalibracja  w  81  dniu  i  121  dniu  -  druga  butelka  z  tego  samego 

opakowania; po kolejnych 40 dniach kolejna kalibracja, czyli 

nowe opakowanie będzie otarte 

po 161 dniach). 

dowód (12):  instrukcja używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys 

W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 7 opakowań kalibratora Anti-

TPO CS Elecsys, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 dni  161 dni = 6,80  

Roche powinien był zaoferować 7 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. Jego oferta 

zawiera 6 opakowań, a więc o 1 opakowanie za mało. 

Treść oferty Roche nie odpowiada więc treści SIWZ w zakresie kalibratora Anti-TPO CS 

Elecsys. Roche nie zaoferował nie wystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Universal 

Diluent, wskazanego w pozycji 122. formularza oferty. 72. 

Roche zaoferował 24 opakowania 

rozcieńczalnika Universal Diluent. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche 

Odpowiadając  na  pytanie  nr  37.  Zamawiający  wskazał,  że  z  pomocą  rozcieńczalników 

zamierza wykonywać około 3% oznaczeń. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 

października 2017 r. - wyciąg 

Biorąc pod uwagę, do których odczynników może być stosowany rozcieńczalnik Universal 

Diluent,  oznacza  to  3677  oznaczeń.  Z  jednego  opakowania  każdego  ze  wskazanych 

rozcieńczalników  można  wykonać  72  rozcieńczenia.  W  okresie  36  miesięcy  Zamawiający 

będzie  więc  potrzebował  52  opakowania  rozcieńczalnika  Universal  Diluent,  zgodnie  z 

poniższym wyliczeniem: 3677 oznaczeń: 72 oznaczeń  = 51,07 

Roche powinien był zaoferować 52 opakowania rozcieńczalnika Universal Diluent. Jego 

oferta zawiera 24 opakowań, a więc o 28 opakowań za mało. 

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Universal 

Diluent.  Oferta  Roche  powinna  zostać  odrzucona,  a  Zamawiający  powinien  powtórzyć 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Roche  nie  zaoferował  także  wystarczającej  ilości  opakowań  rozcieńczalnika  Diluent 

MultiAssay, wskazanego w pozycji 119. formularza oferty Roche. 

Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. dowód (2): formularz 

asortymentowo-

ilościowy Roche 

Z instrukcji używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay wynika, że jego stabilność wynosi 

1 miesiąc. dowód (14): instrukcja używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay 

W opakowaniu Diluent MultiAssay znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno 

opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 2 miesiące. Ponieważ umowa ma 

zostać  zawarta  na  okres  36  miesięcy,  Roche  powinien  zaoferować  18  opakowań 

rozcieńczalnika Diluent MultiAssay, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 36 miesięcy/2 miesiące 

Roche powinien był zaoferować 18 opakowania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. Jego 

oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 12 opakowań za mało. 

Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Diluent 

MultiAssay.  

Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. 

Diluent oraz Diluent Universal 2 w pozycjach 124. i 125. formularza oferty. 

Roche  nie  zaoferował  także  wystarczającej  ilości  opakowań  rozcieńczalnika  Estr./Prog. 

Diluent Elecsys, wskazanego w pozycji 124. formularza oferty Roche. 

Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. dowód (2): formularz 

asortymentowo-

ilościowy Roche 

Z instrukcji używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent wynika, że jego stabilność wynosi 

4 tygodnie. 

dowód (15):instrukcja używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent 

W opakowaniu Estr./Prog. Diluent znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno 

opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 8 tygodni. Ponieważ umowa ma 

zostać zawarta na okres 36 miesięcy, czyli 156,42 tygodnie, Roche powinien zaoferować 20 

opakowań  rozcieńczalnika  Estr./Prog.  Diluent,  zgodnie  z  poniższym  wyliczeniem:  156,42 

tygodnia/ 8 tygodni =19,55 

Roche powinien był zaoferować 20 opakowania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. Jego 

oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 14 opakowań za mało. 

Treść  oferty  Roche  nie  odpowiadała  więc  treści  SIWZ  w  zakresie  rozcieńczalnika 

Estr./Prog. Diluent. Ofert

a Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający powinien 

powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Roche  nie  zaoferował  odpowiedniej  ilości  opakowań  także  w  zakresie  rozcieńczalnika 

Diluent Universal 2 wskazanego w pozycji 125. formularza oferty - 

zamiast 7 opakowań tego 

rozcieńczalnika, Roche zaoferował 6 opakowań. 

Odwołujący stwierdził, że  ma interes  w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 6 

przedmiotu zamówienia. W zakresie tej części oferty złożyły jedynie dwa podmioty: Abbott i 

Roche. Oferta Abbott została oceniona przez Zamawiającego na 99,38 pkt, natomiast oferta 

Roche - na 100,00 pkt. Z 

powyższego wynika, dokonane przez Zamawiającego naruszenie 

ustawy  skutkujące  nieodrzuceniem  oferty  Roche,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik 

p

ostępowania.  W  przypadku  części  6  zamówienia  odrzucenie  oferty  Roche  skutkowałoby 

wybraniem  drugiej  oferty  - 

złożonej  przez  Abbott.  Nie  ma  zatem  wątpliwości,  że  Abbott 

poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. 

Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Roche 

Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając wniosek zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. 

Janusza  Korczaka 

w  Słupsku  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Słupsku  [Zamawiający]  o  odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.1 tej ustawy 

Izba uznała, że wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  tego  wniosku  Zamawiający  podniósł,  że  w  odwołaniu 

nazwa  firmy  z

amawiającego  nie  została  oznaczona  prawidłowo.  Mianowicie  wskazano  na  

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Janusza  Korczaka,  podczas  gdy  tak  oznaczony 

podmiot został wykreślony z rejestru z dniem 01.07.2015 r., a prowadzącym postępowanie jest 

spółka:  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  Janusza  Korczaka  w  Słupsku  sp.  z  o.o. 

Wskazał na zmiany wprowadzone w Krajowym Rejestrze Sądowym. 

Izba,  nie  uwzględniając  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  na 

wskazywanej przez niego podstawie prawnej [art. 189 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy 

Pzp] 

stwierdziła,  że  z  okoliczności  tej  sprawy  wynika  bezspornie,  że  odwołanie  zostało 

wniesione w zakresie części 6 w postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego o 

numerze:  86/PN/2017  i  w  zakresie  tej  części  została  złożona  przez  Odwołującego  oferta 

skierowana do prowadzącej postępowanie spółki. Także czynności podejmowane przez tego 

Odwołującego,  w  tym  przekazanie  kopii  wniesionego  odwołania  dotyczą  przedmiotowego 

postępowania  prowadzonego  przez  tego  Zamawiającego  -  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny  im.  Janusza  Korczaka  sp.  z  o.o. 

Pomimo posługiwania się nazwą jednostki 

przed  jej  przekształceniem,  która  to  nazwa  została  omyłkowo  użyta,  Zamawiający  nie 

kwestionował dokonywanych czynności wnoszącego odwołanie wykonawcy ubiegającego się 

o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego przedmiotem jest  „Dostawa odczynników 

wraz z dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017” w zakresie jego części 6, która dotyczy „Dostawy 

odczynników,  kontroli  płynów  systemowych  i  części  zużywalnych  wraz  z  dzierżawą  2 

analizatorów  do  wykonania  około  253  701  oznaczeń  immunologicznych  przez  okres  36 

miesięcy”.   

Rozpoznając odwołanie, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 87 ust.2 ustawy 

Pzp skierowany do wprowadzonych zmian w zakresie pozycji 74 Formularza asortymentowo-

ilościowego (załącznik nr 2A do specyfikacji). 

Zamawia

jący  w  piśmie  z  dnia  13.12.2017  r.  poinformował  wykonawcę  Roche 

Diagnositic  Polska  sp.  z  o.o.  [wykonawca  Roche], 

że  dokonał  w  ofercie  wykonawcy  we 

wskazanym F

ormularzu w zakresie części 6 poprawienia omyłek w następujący sposób: (1) 

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po

prawił w ofercie  wykonawcy w pozycji 36 i i 

poz. 74 oczywistą omyłkę pisarską. (2) Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił 

w ofercie oczywistą omyłkę rachunkową polegającą na błędnym obliczeniu ceny w pozycji poz. 

od 113 do 121. (3) 

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp  poprawił w poz. 11, 13, 28.1, 

36, 82, 83, 85, 86, 91, 92, 97, 103, 104, inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze 

specyfikacją  istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. 

Dokonane  poprawki  zostały  naniesione  na  wskazany  Formularz  i  załączone  do  tego 

zawiadomienia.  

Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 87 ust.2 ustawy Pzp, a także art. 

89 ust.1 pkt 2 i punktu 6 tej ustawy oraz jej art. 91 ust.1 ustawy, 

podnosząc, że Zamawiający 

niezasadnie 

dokonał poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy Roche oraz dokonując wyboru 

tej oferty jako najkorzystniejszej niezasadnie 

zaniechał jej odrzucenia, albowiem ta oferta nie 

odpowiada treści specyfikacji i nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza.  

Izba  ustaliła,  że  w  pozycji  36  Formularza  oczywista  omyłka  pisarska  poległa  na 

nieprawidłowym oznaczeniu w kolumnie: „nr katalogowy odczynnika” - numeru katalogowego 

dla „Asortymentu”: „przeciwciała przeciwko tyreoglobulinie anty TG” którego oznaczenie było 

ustalone w tabeli 

przez Zamawiającego bez ingerencji wykonawcy. Z kolei w pozycji 74 nazwę 

asortymentu  oznaczał  wykonawca.  W  tym  przypadku  Zamawiający  stwierdzając  także 

oczywist

e omyłki pisarskie dokonał poprawek w trzech miejscach: w kolumnie „Asortyment” 

zastąpił wskazany w ofercie kalibrator „anty-TG” kalibratorem „Anti-Tg CalSet” dla którego w 

kolumnie  „Wielkość  opakowania”  w  miejsce  „1x1,0  ml”  wpisał  „1x1,5  ml”  oraz  w  miejsce 

numeru katalogowego dla „anty-TG” wpisał numer dla ustalonego kalibratora „Anti-Tg CalSet”. 

Podjęcie  decyzji  o  dokonaniu  wskazanych  poprawek  poprzedziła  informacja  od 

Odwołującego o zauważonych niezgodnościach zawarta w piśmie z dnia 28 listopada 2018 r. 

oraz  wezwanie  wykonawcy  Roche  w  piśmie  z  dnia  5.12.2017  r.  przez  Zamawiającego  do 

złożenia  wyjaśnień,  które  –  jak  wskazuje  treść  pierwszego  z  wymienionych  pism  –  oparte 

zostało  na  wskazywanych  przez  Odwołującego  nieprawidłowościach.  Powyższe  pośrednio 

po

twierdza  treść  wezwania,  w  którym  podano,  że  „Zamawiający  powziął  informację  o 

niezgodności Państwa oferty z zapisami SIWZ (…). Wykonawca udzielając wyjaśnień w piśmie 

z dnia 8 grudnia 2017 r. przyznał, że w zakresie tych pozycji nastąpiła omyłka.  

Co do pozycji 36 Formularza, 

Izba zgodziła się, że nieprawidłowy numer katalogowy 

dla  prawidłowo  wskazanego  w  tabeli  asortymentu  mógł  być  zakwalifikowany  jako  omyłka 

pisarska  podlegająca  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Karta 

katalogowa, 

wymagana  i  złożona  na  wezwanie  zgodnie  z  mechanizmem  tzw.  procedury 

odwróconej,  potwierdziła  bowiem,  że w  treści formularza asortymentowo-ilościowego został 

omyłkowo  podany  niewłaściwy  numer  katalogowy,  nieadekwatny  –  zgodnie  z  opisem 

Zamawiającego - do przedmiotu oferty w tej pozycji. 

Natomiast  takie  poprawienie,  co  do  pozycji  74  Formularza,    zakwalifikowane  jako 

oczywista  omyłka  pisarska  na  podstawie  art.  87  ust.2  pkt  1  ustawy  Pzp,  nie  było  możliwe.  

Przede  wszystkim  skutkiem  tej  zmiany  doszło  do  zmiany  przedmiotowej  asortymentu  i 

wielkości jego opakowania konfekcjonowanego w opakowaniach 1x1,5 ml.  Kwestia numeru 

katalogowego była wynikiem oferowanego w Formularzu asortymentu. Tym samym nie można 

mówić  w  tym  przypadku  o  omyłce  pisarskiej,  a  o  zaoferowaniu  dla  tej  pozycji  innego 

nieodpowiadającego  wymaganiom  tego  postępowania  asortymentu.  To  z  kolei,  z  uwagi  na 

powyższe ustalenia, świadczy, że oferta wykonawcy Roche nie mogła zostać poprawiona w 

tej  pozycji  na  wskazanej  podstawie,  albowiem  takie  poprawienie 

prowadziło  do  zmiany 

oferowanego asortymentu, a to z kolei wskazuje, że zmiany w zakresie tej pozycji prowadziły 

do  istotnych 

zmian w treści oferty tego  wykonawcy, co  z kolei na gruncie art. 87 ust.2 pkt 3 

ustawy Pzp nie było możliwe. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  na  podstawie  art.  87  ust.2  ustawy  Pzp  możliwe  są  do 

poprawienia  tylko:  (1) 

oczywiste  omyłki  pisarskie,  (2)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z 

uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek,  oraz  (3)  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Niewątpliwie  –  tak  jak  podnosi  się  w 

orzecznictwie KIO - 

treść oświadczenia woli składanego w ofercie należy rozpatrywać przez 

pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  w  uzyskaniu  zamówienia  na  podstawie 

zgodnej z wymaganiami specyfikacji 

oferty. Jednakże w przypadku wystąpienia niezgodności 

w treści oferty z wymaganiami specyfikacji kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści 

oświadczenia, co do oferowanego przedmiotu zamówienia lub jego elementu w sposób nie 

naruszający  zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu. 

Zazwyczaj  p

opełnienie  takich  nieprawidłowości  nie  jest  skutkiem  zamierzonego  działania 

wykonawcy, jednakże ich sposób poprawienia musi być oczywisty - nie budzący obiektywnie 

wątpliwości. W odniesieniu do pozycji 74 (podobnie do pozycji 36) Izba nie kwestionuje, że 

wprowadzenie nie

prawidłowych danych do formularza mogło być skutkiem niezamierzonego 

błędu, jednakże ten błąd – jako wynik niestaranności  wykonawcy w opracowywaniu oferty - 

nie mógł zostać wyeliminowany w drodze uzupełnienia treści oferty. Wprowadzone zmiany nie 

mogły  być  bowiem  kwalifikowane  jako  oczywiste,  według  ustaleń  Zamawiającego,  omyłki 

pisarskie

. Izba zgodziła się także z Odwołującym, że charakter tej zmiany nie pozwala na jej 

poprawienie jako innej 

omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem takie 

poprawienie  (ustalenie 

wymaganego asortymentu) powoduje istotną zmianę w treści oferty. 

Taka 

niezgodność nie może być kwalifikowana jako omyłka a jako niestaranność w działaniu 

wykonawcy  Roche

,  która  powoduje,  że  oferta  w  zakresie  tej  pozycji  nie  jest  zgodna  z 

wymaganiami specyfikacji i nie podlega poprawieniu.  

W odniesieniu do drugiej grupy kwestionowanych w odwołaniu poprawek dotyczących 

pozycji 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 Formularza Izba stwierdza, że 

wykonawca  Ro

che  zgodził  się  na  ich  poprawienie.  Te  omyłki  mogły  zdaniem  Izby  być 

kwalifikowane jako inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wprowadzenie 

ich nie wpływało bowiem na cenę ofertową. 

Odnośnie  trzeciej  grupy  zarzutów  –  niewystarczającej  ilości  opakowań  fiolek, 

rozcieńczalników i kalibratorów w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125 -  Izba zgodziła 

się z Przystępującym Roche, że Odwołujący Abbott stwierdzając niezgodność oferty Roche z 

treścią SIWZ zarzuty oparł na przyjętym przez niego wzorcu idealnych wielkości zakładając 

najmniej korzystny dla wykonawcy scenariusz.  Zamawiający w warunkach tego postępowania 

takiego  wymagania  nie  postawił.  Także  odpowiadając  na  pytania  nie  sugerował  takich 

oczekiwań,  albowiem  z  tych  odpowiedzi  raczej  wynikało,  że  jego  oczekiwania  dotyczą 

rzeczywistych a nie teoretycznych potrzeb. W odpowiedzi na pytanie nr 35 z dnia 26. 10. 2017 

podał: „Zamawiający oczekuje od Wykonawcy w przypadku udowodnienia niedoszacowania 

oferty o dostarczenie w cenie oferty odc

zynników i materiałów zużywalnych”, a w odpowiedzi 

z  30.10.2017:  [„Zamawiający  oczekuje  aby  ilość  odczynników,  kalibratorów,  kontroli  i 

materiałów  zużywalnych  była  skalkulowana  uwzględniając  stabilność  odczynników  po   

otwarciu  zgodnie  z  instrukcjami  prod

ucenta”.]  wymaganie  co  do  stabilności  odniósł  do 

odczynników.  Ponadto  w  odpowiedzi  z  dnia  26.  10.  2017  na  pytanie  38  z  wniosku:  „o 

doprecyzowanie  częstotliwości  kontroli  wewnątrzlaboratoryjnej  dla  podanych  parametrów. 

Informacja  ta  jest  niezbędna  do    prawidłowego  wyliczenia  ilości  opakowań  materiałów 

kontrolnych” podał, że: „wymaga zaoferowania kontroli codziennej naprzemiennie po jednym 

poziomie  dla  wszystkich  parametrów  oprócz:  LH,  FSH,  Estradiol,  Progesteron,  HE-4, 

Testosteron, Insulina, Kortyzol, PTH, DHEA-S, C-Peptyd, a-TPO, a-TG, a-CCP, IgE, wpisane 

parametry Zamawiający   wykonuje dwa razy w tygodniu naprzemiennie kontrolując jednym 

poziomem”.  Z  kolei  w  odpowiedzi  na  pytanie  36  także:  „o  określenie  ilości  oznaczeń  (5%, 

10%,...) dla jakich Zamawiający wykonuje rozcieńczenia. Informacja ta jest niezbędna w celu 

oszacowania ilości opakowań rozcieńczalników do tego niezbędnych.” Zamawiający podał, że 

wykonuje  około  3  %  oznaczeń  z  rozcieńczenia.  Z  też  względu  Izba  zgodziła  się  z 

Przystępującym  Roche,  że  w  przypadku  fiolek  CalSet  Vials    specyfikacja    nie  określała 

sposobu oszacowania liczby fiolek. Ponadto 

odpowiedź nr 35 z dnia 30.10.2017 r. nie dotyczy 

kalkulacji materiałów zużywalnych, zwłaszcza tych, które ze względu na swoją specyfikę nie 

mają okresu stabilności po otwarciu.  Także w specyfikacji Zamawiający nie wskazał czy i w 

jaki  sposób  będzie  porcjował  kalibratory  i  kontrole,  czy  potrzebuje  większą  (jaką?)  liczbę 

naczynek oraz czy i w jakim celu będzie naczynka wykorzystywał. W związku z powyższym 

wykonawca Roche 

mógł zaoferować standardową liczbę opakowań CalSet Vials, kierując się 

własnym  doświadczeniem,  w  tym  statystykami  zużycia  tego  rodzaju  asortymentu.    Co  do 

kalibratora  anty-TPO  wykonawca  Roche 

miał  także  podstawy  –  jak  podał  w  nawiązaniu do 

odpowiedzi  na  pytanie  38  - 

w obliczeniach wydajności opakowania uwzględniać m.in. ilości 

stabilności  odczynnika  i  ilości  dni  przerwy  w  wykonywaniu  oznaczenia.  Odnośnie 

rozcieńczalników typu Diluent, Izba także nawiązując do odpowiedzi na pytanie 37, zgodziła 

się  z  Przystępującym  Roche,  że    Zamawiający  wyjaśnił  zasadę  kalkulacji  asortymentu  dla 

oznaczeń  wykonywanych  na  bieżąco  (których  jest  zdecydowana  większość)  do  których 

Diluenty  nie mają zastosowania. Zgodnie z opisem zawartym w każdej z ulotek dotyczących 

rozcieńczalników rozcieńczenie próbek jest niezbędne w przypadku gdy stężenie oznaczanej 

substancji w próbce przekracza zakres pomiarowy w danym teście. W związku z powyższym 

Diluenty  są  wykorzystywane  sporadycznie  i  tym  samym  założenie  Odwołującego,  że 

rozcieńczalniki  muszą  być  zaoferowane  w  ilości  zakładającej  codzienne  (bieżące)  użycie, 

zdaniem Izby nie 

można było uznać za słuszne. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10  ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

…….………………………