KIO 1444/18 KIO 1455/18 POSTANOWIENIE dnia 4 września 2018 r.

Sygn. akt:

KIO 1444/18

KIO 1455/18

POSTANOWIENIE

z dnia 4

września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Beata Konik

Marek Koleśnikow

Daniel Konicz

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedz

eniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 6 sierpnia 2018 i 4 września 2018 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 23 lipca 2018

r. przez wykonawcę Assceo Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w

Rzeszowie (sygn. akt KIO 1444/18),

B. w dniu 23 lipca 2018

r. przez wykonawcę NMG Spółkę Akcyjną z siedzibą w

Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1455/18),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Innogy Stoen Operator spółkę z

ograniczo

ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:

A.

wykonawcy NMG Spółki Akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1444/18 po stronie

Odwołującego,

B.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Matic Spółki

Akcyjnej z siedzib

ą w Warszawie i Evercode Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

1444/18 i KIO 1455/18 po stronie Zamawiającego,

C. wykonawcy Assceo Poland

Spółki Akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1455/18 po

stronie Odwołującego,

postanawia:

1. umarz

a postępowanie odwoławcze,

nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:

2.1 Asseco Poland Spółki Akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie kwoty 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od

odwołania (sygn. akt KIO 1444/18) oraz

NMG Spółki Akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:

trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od

odwołania (sygn. akt KIO 1455/18).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt:

KIO 1444/18

KIO 1455/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Innogy Stoen Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie o

udziel

enie zamówienia publicznego na „Stworzenie i wdrożenie zintegrowanego Systemu

informatycznego

– centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy Odczytowej), wraz z systemem

klasy MDMS (Meter Data Management System)” nr referencyjny PZ – 2790. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24

lutego 2018 r., pod nr 2018/S 039-085975.

Sygn. akt KIO 1444/18

Odwołujący Assceo Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, w dniu 23 lipca

2018 r.

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z

przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu:

przeprowadzenie czynności oceny i badania ofert z naruszeniem przepisu art. 7 ust.

1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

, w tym w szczególności

zaniechanie dokonania oceny oferty Odwołującego;

2. naruszenie przepisu art. 7 u

st. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 92 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie dokonania oceny oferty Odwołującego;

3. naruszenie przepisu art. 7 ust.

1 w związku z art. 92 ustawy Pzp poprzez podanie

nieprawdziwej informacji w pkt II pisma „Informacja o wyborze najkorzystniejszej

oferty" poprzez wskazanie, że oferta Odwołującego została odrzucona, podczas gdy

na dzień 13 lipca 2018 roku czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie jest ani

ostateczna, ani prawomocna i Odwołujący wciąż jest uczestnikiem postępowania;

naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2

i ust. 3 ustawy Pzp

w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy,

poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w

zastrzeżonych przez Konsorcjum Evercode dokumentów, pomimo że informacje

zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/lub nie zostały skutecznie

zastrzeżone;

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez

nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum Evercode wyjaśnień, podczas gdy

z

treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Evercode, pomimo, iż oferta

Konsorcjum Evercode zawier

a rażąco niską cenę, a Konsorcjum Evercode nie złożyło

odpowiednich wyjaśnień;

7. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum Evercode, pomimo, iż treść oferty Konsorcjum Evercode jest

sprzeczna z treścią SIWZ;

8. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Konsorcjum Evercode, pomimo iż Konsorcjum Evercode wprowadziło

Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowa

ne przez Zamawiającego;

9. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania Konsorcjum Evercode, pomimo iż Konsorcjum Evercode nie wykazało

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 26 lipca 2018

r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego zgłosił wykonawca NMG Spółki Akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy. Natomiast

w dniu 30 lipca 2018 r.

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Matic

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Evercode Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.

W dniu

4 września 2018 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i

uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzut nr 7 odwołania,

dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Evercode, pomimo, iż treść oferty Konsorcjum Evercode jest sprzeczna z treścią

SIWZ

i odrzucił ofertę ww. Przystępującego wykonawcy oraz unieważnił postępowanie, gdyż

w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wobec dokonanych

przez Zamawiającego, a wskazanych powyżej czynności, odwołujący wycofał odwołanie w

zakresie pozostałych zarzutów, nie uwzględnionych przez Zamawiającego.

W tym miejscu wskazać należy, że na posiedzeniu nie stawił się Przystępujący -

wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Matic Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie i Evercode z Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prawidłowo

zawiadomiony o terminie posiedzenia.

Izba uznała, że skoro ww. Przystępujący został prawidłowo powiadomiony o terminie

posiedzenia, na którym miało zostać rozpatrzone odwołanie, miał możliwość

reprezentowania swoich interesów na posiedzeniu, na które jednak się nie stawił, co należy

poczytać za równoznaczne z brakiem zgłoszenia sprzeciwu.

Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony oraz uczestnika

postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie

wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przy czym § 3 rozporządzenia stanowi, że przepisy

dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w których dopuszcza się udział

stron, świadków lub biegłych. W związku z tym należało uznać, że wyznaczone do

rozpoznania sprawy posiedzenie z udzia

łem stron stanowi fazę postępowania

odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron

oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na

skutek wniesienia odwołania. Następuje ona już po fazie posiedzenia niejawnego bez

udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające,

warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron, o czym mowa w § 13

ust. 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Wobec tego po skierowaniu odwołania na

posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę, co do zasady, będzie ono rozpatrzone na tym

wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie, na którym rozpatrzone zostaną również

ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do

uwzględnienia odwołania.

Skoro uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej do

ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie

wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – ma

miejsce na wyznaczonym terminie posiedzenia lub rozprawy, ewentualny sprzeciw w tym

zakresie również można i należy zgłosić w tym terminie. W warunkach prawidłowego

powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, na tym posiedzeniu

przystępujący może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.

Niestawiennictwo przystępującego należy uznać za rezygnację z uprawnień do

reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia

odwołania.

Wobec stwierdzen

ia, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 7 odwołania i odrzucił

ofertę Przystępującego, w konsekwencji unieważniając postępowanie o udzielenie

zamówienia, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu oraz

wobec wycofania przez Odwołującego pozostałych zarzutów odwołania, Izba – działając na

podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp

– umorzyła postępowanie

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ

uwzględnienie zarzutu nr 7 odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art.

186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust.

1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).

Sygn. akt KIO 1455/18

Odwołujący NMG Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, w dniu 23 lipca 2018 r.

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami prawa

czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy konsorcjum Evercode S.A. w Warszawie i Matic S.A. w

Warszawie na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp.

2. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp

oraz art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

konsorcjum Evercode S.A. w Warszawie i Matic S.A. w Warszawie, na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp

oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp.

3. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wadliwej

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie oferty złożonej przez

konsorcjum Evercode S.A. w Warszawie i Matic S.A. w Warszawie.

4. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp w

związku z pozostałymi

zarzutami przez z

aniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego w zakresie przedmiotowego zamówienia, która jest ofertą

najkorzystniejszą w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród ofert

złożonych i nie podlegającą odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu, z

zastrzeżeniem wydania korzystnego dla Odwołującego wyroku w sprawie o

sygnaturze KIO 904/18 (rozprawa została odroczona z uwagi na konieczność

powołania biegłego) oraz oddalenia odwołania w sprawie o sygnaturze KIO 911/18.

W dniu 30 lipca 2018 przystąpienie do przedmiotowego odstępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie

zamówienia Matic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Evercode Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie, a także po stronie Odwołującego – Asseco Poland Spółka Akcyjna z

siedzibą w Rzeszowie.

W dniu 4 września 2018 r. przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, Odwołujący

złożył pismo z dnia 3 września 2018 r. w którym oświadczył, że cofa odwołanie.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane

ww. odwołaniem.

O ko

sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.

8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący : ………………………………

………………………………

………………………………