Sygn. akt: KIO 558/18
Sygn. akt: KIO 574/18
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Członkowie:
Luiza Łamejko
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 kwietnia i 20 kwietnia 2018 r.
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 marca 2018
r. przez wykonawcę - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 558/18);
B. w dniu 26 marca 2018 r.
przez wykonawcę - Hyundai Rotem Company
Gyeongsangnam-do,
Changwon-si,
Euichang-gu,
Changwondaero
(Daewon-
dong), Korea Południowa (KIO 574/17);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Tramwaje Warszawie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
A. przy udziale wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-
si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-
dong), Korea Południowa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/18 po
stro
nie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy
Skoda Transportstion a.s., z siedzibą w Pilźnie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/18 i o sygn. akt: KIO
574/18 po
stronie zamawiającego,
C. przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach
(pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą
Bolechowo-Osiedle,
SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Środzie Wielkopolskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 574/18 po stronie zamawiającego,
D. przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z
siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 574/18 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie wykonawcy - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z
siedzibą w Bydgoszczy o sygn. akt: KIO 558/18;
2. U
względnia odwołanie wykonawcy - Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei
Południowej o sygn. akt: KIO 574/18 i nakazuje zamawiającemu (1) unieważnić czynność
unieważnienia postępowania oraz czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz
nakazuje zamawiającemu (2) ponowną ocenę oferty wykonawcy Hyundai Rotem
Company
z siedzibą w Korei Południowej z zastosowaniem procedury określonej art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy
– Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty tego
odwołania nie podlegają uwzględnieniu;
3. Kosztami post
ępowania obciąża:
3.1. w sprawie o sygn. akt: KIO 558/18:
wykonawcę - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy kwotą 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) i zalicza:
a)
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
b)
zasądza od wykonawcy na rzecz zamawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. w sprawie o sygn. akt: KIO 574/18: z
amawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zasądza na rzecz wykonawcy
- Hyundai Rotem Company
z siedzibą w Korei Południowej kwotą 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie: ……………………………..
…………………………….
Sygn. akt: KIO 558/18
Sygn. akt: KIO 574/18
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie u
stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), (ustawa Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie Łodzi, którego przedmiotem jest „Zakup tramwajów jednokierunkowych i
dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych”.
Nr
referencyjny:
znak DNZ/58/2016. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 r., nr ogłoszenia: 2017/S 027-048251.
Sygn. akt: KIO 558/18
Odwołujący - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna [wykonawca PESA]
stwierdził, że wnosi odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań
Zamawiającego prowadzących do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zaniechania udzielenia zamówienia Odwołującemu, który złożył w
Postępowaniu ofertę najkorzystniejszą. Stwierdził ponadto, że (…) posiada interes we
wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia. Oferta Odwołującego,
wskutek przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, okazała
się bowiem być jedyną prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu ofertą złożoną w
Postępowaniu. Gdyby zatem Zamawiający nie dopuścił się naruszenia powołanych w
odwołaniu przepisów i nie unieważnił Postępowania, zamówienie w niniejszej sprawie
udzielone zostałoby PESA. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w
odwołaniu przepisów, Odwołujący ponosi zatem szkodę wskutek nieuzyskania zamówienia”.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący w pkt 4 odwołania zarzucił naruszenie (…):
4.1. art. 92 ust. 1 pkt 7) PZP oraz art. 93 ust. 3 pkt 2) PZP w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 9 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego przedstawienia uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia o
unieważnieniu Postępowania w zakresie przesłanki braku możliwości zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty PESA, pomimo ustawowo
nałożonego na Zamawiającego obowiązku w tym zakresie, a w konsekwencji naruszenie
zasady jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia oraz
uniemożliwienie Odwołującemu zapoznanie się z okolicznościami faktycznymi stanowiącymi
podstawę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu Postępowania w zakresie
braku możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia; pośrednio świadczy
to również o braku podjęcia przez Zamawiającego działań, mających na celu zwiększenie
ww. kwoty, warunkujących dopuszczalność unieważnienia Postępowania;
4.2. art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez nieuzasadnione
unieważnienie przez Zamawiającego Postępowania z powołaniem na fakt, że cena oferty
PES
A przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowani
zamówienia i jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty PESA,
podczas gdy w rzeczywistości nie zostały spełnione przesłanki unieważnienia Postępowania
okre
ślone w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, w szczególności z okoliczności
przedmiotowej sprawy wynika, że Zamawiający posiada możliwość sfinansowania
zamówienia po cenie oferowanej w Postępowaniu przez PESA oraz mógł i powinien
zwiększyć kwotę podaną jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty
PESA;
4.3. art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1
PZP oraz zaniechan
ie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej złożonej w
Postępowaniu, mimo iż oferta PESA była jedyną prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu,
ofertą złożoną w Postępowaniu, a wobec braku zaistnienia przesłanek unieważnienia
Postępowania oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, zaś zamówienie
winno zostać udzielone Odwołującemu”.
W związku z podniesionymi zarzutami, wniósł w pkt 5 odwołania o:
5.1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (a) unieważnienia
czynności unieważnienia Postępowania; (b) zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego; (c) wezwania Odwołującego do
złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 PZP; (d) dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5.2. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wniósł także o:
a} dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
nin
iejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
b)
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia informacji, wraz z potwierdzającą je
dokumentacją, o wysokości dofinansowań uzyskanych przez Zamawiającego w związku z
zamówieniem objętym Postępowaniem, jak również o wysokości dofinansowań, o których
udzielenie Zamawiający ewentualnie ubiega się bądź zamierza się ubiegać w celu
sfinansowania zamówienia objętego Postępowaniem.
W punkcie 6 odwołania w jego uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
6.1. W ramach wszczętego przez Zamawiającego Postępowania zostało złożonych 5 ofert:
a)
oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stadler
Polska sp. z o.o., Solaris Bus & Coach S.A. oraz Solaris Tram sp. z o.o. (dalej jako
Konsorcjum Stadler);
b) oferta wykonawcy Hyundai Rotem Company (dalej jako Hyundai);
c) oferta wykonawcy Skoda Transportation a.s. (dalej jako Skoda);
d)
oferta Odwołującego;
e) oferta wykonawcy Alstom Konstal S.A. (dalej jako Alstom).
6.2. Zamawiający w trakcie otwarcia ofert podał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 2.323.057.581 zł brutto,
w tym:
a)
na sfinansowanie zamówienia podstawowego Zamawiający zamierza przeznaczyć
1.356.013.500 zł brutto oraz
b)
na sfinansowanie zamówienia w części objętej prawem opcji Zamawiający zamierza
przeznaczyć 967.044.081 zł brutto.
Dowód: protokół z otwarcia ofert z dnia 19 maja 2017 r. (w aktach Postępowania)
6.3. W toku badani
a i oceny ofert, Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w ofertach
wykonawców, w tym m.in. w ofercie PESA. Na skutek dokonanych czynności poprawienia
omyłek w zakresie oferty PESA, cena oferty PESA wyniosła łącznie 2.725.774.896,35 zł
brutto, w tym:
a) cena
za zamówienie podstawowe (z wyłączeniem napraw powypadkowych) wyniosła
1.582.237.337,37 zł brutto,
b)
cena za część zamówienia objętą prawem opcji (z wyłączeniem napraw powypadkowych)
wyniosła 1.091.056.230,78 zł brutto,
c)
cena za naprawy powypadkowe (łącznie za zamówienie podstawowe oraz część
zamówienia objętą prawem opcji) wyniosła 52.481.328,20 zł brutto.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 lipca 2017 r., nr DNZ.261- 58.2785.2017. wraz z
załącznikiem (poprawionym Formularzem Oferty) (w aktach Postępowania).
W dniu 11 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o:
a) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skoda;
b)
odrzuceniu ofert wykonawców Konsorcjum Stadler i Alstom;
c)
unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP. Dowód: pismo
Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r., nr DNZ.261-58.3032.2017 (w aktach
Postępowania).
6.5. Na powyższe rozstrzygnięcie odwołanie wnieśli wykonawcy Konsorcjum Stadler (sygn.
akt: KIO 1745/17) oraz Hyundai (sygn. akt: KIO 1746/17). Na skutek przeprowadzonego
postępowania odwoławczego, w dniu 27 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała
wyrok uwzględniający obydwa odwołania i nakazujący Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania dokonanej na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4) PZP;
b)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Skoda;
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
d) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oferty Skoda.
6.6. W dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w Postępowaniu o czynnościach Zamawiającego. Zgodnie z
doręczonym pismem Zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r. (nr DWZ.261.58.864.2018),
Zamawiający:
a)
unieważnił czynność unieważnienia Postępowania, dokonaną na podstawie pisma
Zama
wiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r. (nr DNZ.261-58.3031.2017.0J);
b)
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
c) Skoda;
d)
powtórzył czynność badania i oceny ofert i:
i.
odrzucił ofertę wykonawcy Skoda na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP;
ii. unie
ważnił czynność poprawy omyłek w Formularzu Cenowym Szkoleń wykonawcy
Hyundai oraz czynność uwzględnienia konsekwencji tej poprawy dokonane w
Formularzu Oferty wykonawcy Hyundai;
iii.
odrzucił ofertę wykonawcy Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP;
iv. pod
trzymał w mocy czynności odrzucenia ofert wykonawców Konsorcjum Stadler
oraz Alstom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP;
e)
unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r., nr DWZ.261.58.865.2018 (w aktach
Postępowania)
6.7. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4) PZP Zamawiający podał, że: „Wskutek dokonania ponownej czynności badania i
oceny ofert pozostała w postępowaniu wyłącznie oferta Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna (ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz). Cena tej oferty (wynosząca
po poprawieniu omyłek 2 725 774 896,35 zł brutto) przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. kwotę 2 323 057 581 zł brutto) i
jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny tej oferty. W obecnej
sytuacji bezprzedmiotowym byłoby dokonanie czynności wezwania do złożenia dokumentów
tego Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wobec
ziszczenia się przestanki unieważnienia
postępowania już na tym etapie. ” Dowód: pismo Zamawiającego z dnia16 marca 2018 r.,
nr DWZ.261.58.865.2018 (w aktach Postępowania)
6.8. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia
Post
ępowania, oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 1 PZP, a następnie wyboru oferty Odwołującego, jest niezgodna z
przepisami PZP.
W punkcie 7: „Uzasadnienie zarzutów” wskazał następujące okoliczności:
uzasadnienie zarzutu z pkt. 4.1 odwołania - zaniechanie uzasadnienia faktycznego
rozstrzygnięcia o unieważnieniu Postępowania].
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 pkt 7) PZP oraz art. 93 ust. 3 pkt 2) PZP, zamawiający,
informując wykonawców o unieważnieniu postępowania, zobowiązany jest przedstawić
uzasadnienie faktyczne i prawne tego rozstrzygnięcia. Tym samym, wobec podania w
niniejszej sprawie przez Zamawiającego, iż podstawę prawną unieważnienia Postępowania
stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, Zamawiający - przedstawiając uzasadnienie faktyczne tej
decyzji -
zobowiązany był odnieść się do każdej z przesłanek unieważnienia Postępowania
przewidzianych w art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, których jedynie łączne zaistnienie uprawnia
Zamawiającego do unieważnienia postępowania, tj.:
a.
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
b.
jednocześnie brak jest możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający - informując o unieważnieniu Postępowania -
wskazał na zaistnienie pierwszej z ww. przesłanek (która stanowi fakt bezsporny). Natomiast
w zakresie drugiej z przesłanek, Zamawiający podał jedynie, że „nie może zwiększyć tej
kwoty [którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia] do ceny tej oferty [oferty
PESA]”. W istocie zatem Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego co do
drugiej z przesłanek unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, a de facto jedynie przytoczył
brzmienie tego fragmentu przepisu, co jednak nie może być uznane za działanie prawidłowe
i zgodne z wymogami postawionymi w 92 ust. 1 pkt 7) PZP oraz art. 93 ust. 3 pkt 2) PZP, jak
również z zasadami jawności, przejrzystości i pisemności wyrażonymi w art. 7 ust. 1 PZP,
art. 8 ust. 1 PZP i art. 9 ust. 1 PZP. Podkreślił, że postępowanie o udzielnie zamówienia jest
jawne, co obliguje Zamawiającego do przedstawienia konkretnych okoliczności faktycznych,
jakie stały się podstawą podjęcia przez Zamawiającego określonych decyzji - w tym
przypadku decyzji o unieważnieniu postępowania. Te konkretne okoliczności faktyczne
powinny być przy tym wyartykułowane w formie pisemnej, zgodnie z obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą pisemności. Na Zamawiającym spoczywa
obowiązek prowadzenia postępowania w taki sposób, aby wykonawcy - działający w
zaufaniu do racjonalności postępowania Zamawiającego - mieli pełną wiedzę zarówno co do
podstaw prawnych, jak i faktycznych decyzji przez niego podejmowanych, oraz mieli
zapewnioną możliwość weryfikacji legalności działań Zamawiającego. Opisany wyżej brak
uniemożliwia natomiast Odwołującemu poznanie rzeczywistych motywów podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o unieważnieniu Postępowania, w tym okoliczności faktycznych
świadczących, że: a) Zamawiający poczynił stosowne działania zmierzające do ustalenia,
czy możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny
zaoferowanej przez PESA, zarówno w zakresie kwoty całkowitej, jak i kwot przewidzianych
dla Zamawiającego odrębnie na cześć podstawowa zamówienia, jak i cześć zamówienia
objęta prawem opcji; b) wskutek przeprowadzenia ww. działań stwierdzono, że nie ma
obiektywnie możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w którymkolwiek z
powyższych zakresów. Przyjęcie, jakoby Zamawiający nie miał obowiązku podawania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego braku możliwości zwiększenia środków
finansowych na realizację zamówienia, prowadziłoby w istocie do wniosku, że wykonawcom
w tym zakresie nie przysługują środki ochrony prawnej z uwagi na brak informacji
faktycznych, które mogłyby być kwestionowane i skarżone przez wykonawcę, a takiego
stanowiska nie można uznać za prawidłowe (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1878/17).
Odwołujący nadto podnosi, że brak pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o
unieważnieniu Postępowania co do braku możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie
zamówienia, pośrednio świadczy o tym, że Zamawiający nie podlał działań mających na celu
zwiększenie ww. kwoty, warunkujących możliwość unieważnienia Postępowania, co tym
bardziej potwierdzałoby, że decyzja o unieważnieniu Postępowania była nieuprawniona.
7.2. [uzasadn
ienie zarzutu z pkt. 4.2 odwołania – nieuzasadnione unieważnienie
Postępowania].
Poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający
przyjmuje na siebie zobowiązanie do zawarcia umowy na warunkach wskazanych w
Specyfikacji Istot
nych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), uzupełnionych o warunki
wynikające z oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym, Zamawiający może
unieważnić postępowanie (a tym samym wycofać się z opisanego zobowiązania), jedynie w
enumeratywnie określonych w przepisach PZP okolicznościach, w tym w sytuacji określonej
w art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP. Zgodnie natomiast z tym przepisem, jak wskazano powyżej,
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że niewystarczające do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt
4) PZP jest wyłącznie zaistnienie sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa ww. kwotę. Zamawiający jest bowiem uprawniony do
unieważnienia postępowania dopiero wówczas, gdy podjął wszelkie czynności zmierzające
do zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, jednak ostatecznie pozyskanie kwoty
odpowiadającej cenie oferty najkorzystniejszej nie jest możliwe. Przywołany przepis
dopuszcza zatem unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający faktycznie
nie jest w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. Obowiązek wykazania
takiej przeszkody spoczywa na Zamawiającym, a Zamawiający nie jest uprawniony do
zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP i unieważnienia przetargu, jeśli nie podjął
żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO
911/16). Określenie w ustawie, że Zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienie nie odnosi się do jego woli („chcę”/„nie chcę”), lecz do faktycznych
możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, przy czym ocena możliwości musi być
dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać
udzielone, a ich zakr
es determinowany jest nałożonymi na Zamawiającego obowiązkami.
Tym samym, działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji
unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Unieważnienie postępowania jest
prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną, lecz mającą uzasadnienie w
obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1878/17). W
zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast (co opisano szerzej
również w uzasadnieniu zarzutu z pkt. 4.1 odwołania), że nie ma on żadnej możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zarówno jeśli chodzi o
zwiększenie całkowitej kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia, bądź kwot
przewidzianych przez Zamawiającego odrębnie na cześć podstawowa zamówienia, jak i
cześć zamówienia objęta prawem opcji. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający w
istocie nie poczynił w przedmiotowym zakresie ustaleń, a w konsekwencji odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie ww. zarzutu. Odwołujący podniósł także, że w tej
sprawie istniała możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej pierwotnie przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia po cenie zaoferowanej w Postępowaniu przez
PESA, i nie spełniły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania określone wart. 93
ust. 1 pkt 4) PZP, co Odwołujący wykaże w niniejszej sprawie stosownymi środkami
dowodowymi. Przede wszystkim bowiem wskaz
ać należy, że w niniejszej sprawie
Zamawiający przewidział podział przedmiotu zamówienia na: (a) część podstawową -
gwarantowaną, dotyczącą dostawy 123 pojazdów (tramwajów) oraz (b) część objętą prawem
opcji -
dotyczącą dostawy 90 tramwajów, której prawo żądania realizacji (w całości bądź
tylko w części) stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zgodnie natomiast z informacją
przekazaną wykonawcom podczas otwarcia ofert, Zamawiający przewidział, że na
sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 2.323.057.581 zł brutto, w tym na: (a) część
podstawową - 1.356.013.500 zł brutto, (b) część objętą prawem opcji - 967.044.081 zł
brutto. Niezależnie od tego, zgodnie z pkt. 3.4 Rozdziału I SIWZ (Instrukcji dla
Wykonawców), oraz pkt. II.2.7 ogłoszenia o zamówienia, Zamawiający przewidywał nadto
udzielenie zamówień uzupełniających do kwoty 100.000.000 zł netto (123.000.000 zł brutto).
Celem adekwatnego porównania cen zaoferowanych przez PESA do kwot przewidzianych
przez Zamawiającego na sfinansowanie całości zamówienia oraz jego poszczególnych
zakresów, Odwołujący przedstawia poniżej zestawienie cen zaoferowanych w ofercie PESA
oraz kwot, jakie Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, jak również kwot przewidzianych przez Zamawiającego przy podawaniu
szacunkowej wartości zamówienia, w tym kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na
zamówienia uzupełniające.
Cena łączna oferty PESA
Kwota podana przez
Zamawiającego jako
przeznaczona na
sfinansowanie
zamówienia
Całkowita wartość
szacunkowa
zamówienia (z
uwzględnieniem
kwoty na
zamówienia
uzupełniające)
Różnica
{cena PESA minus
kwota podana przez
Zamawiającego na
sfinansowanie
zamówienia)
Różnica
(cena PESA minus
całkowita wartość
szacunkowa)
2.725.774.896,35 zł
2.323.057.581 zł
2.446.057.581 zł
402.717.315,35 zł
279.717.315,35 zł
Cena oferty PESA za część
podstawową zamówienia
Kwota podana przez
Zamawiającego jako
przeznaczona na
sfinansowanie części
podstawowej zamówienia
Różnica
(cena PESA minus
kwota podana przez
Zamawiającego)
Kwota podana przez
Zamawiającego jako
przeznaczona na
sfinansowanie części
podstawowej
zamówienia + kwota
przewidziana na
zamówienia
uzupełniające
i
Różnica
[cena PESA minus
(kwota podana przez
Zamawiającego plus
kwota przewidziana
na zamówienia
uzupełniające)]
1.582.237.337,37 zł (bez
napraw powypadkowych)
1.634.718.665,57 zł (przy
uwzględnieniu pełnej ceny
za naprawy powypadkowe)
1.356.013.500 zł
między
226.223.837,37 zł a
278.705.165,57 zł
między
103.223.837,37 zł a
155.705.165,57 zł
Cena oferty PESA za część
zamówienia objętą prawem
opcji
Kwota podana przez
Zamawiającego jako
przeznaczona na
sfinansowanie części
zamówienia objętej
prawem opcji
Różnica
(cena PESA minus
kwota podana przez
Zamawiającego)
Kwota podana przez
Zamawiającego jako
przeznaczona na
sfinansowanie części
zamówienia objętej
prawem opcji +
kwota przewidziana
na zamówienia
uzupełniające
Różnica
[cena PESA minus
(kwota podana przez
Zamawiającego plus
kwota przewidziana
na zamówienia
uzupełniające)]
1.091.056.230,78 zt (bez
napraw powypadkowych)
1.143.537.558,98 zt (przy
uwzględnieniu petnej ceny
za naprawy powypadkowe)
967.044.081 zt
między
124.012.149,78 zł a
176.493.477,98 zł
1.090.044.081 zł
między
1.012.149,78 zt a
53.493.477,98 zł
Cena oferty PESA za część
podstawową zamówienia
Kwota podana przez Zamawiającego jako
przeznaczona na
realizację zamówienia
(podstawa + opcja)
Różnica
(cena PESA minus
kwota podana przez
Zamawiającego)
Kwota podana przez Zamawiającego jako
przeznaczona na
realizację
zamówienia
(podstawa + opcja)
+ kwota
przewidziana na
zamówienia
uzupełniające
Różnica
[cena PESA minus
(kwota podana przez
Zamawiającego +
kwota przewidziana
na zamówienia
uzupełniające)]
1.582.237.337,37 zł (bez
napraw powypadkowych)
1.634.718.665,57 zł
2.323.057.581 zt
między
-740.820.243,63 zł a
- 688.338.915,43 zł
2.446.057.581 zł
między
-863.820.243,63 zł a
- 811.338.915,43 zł
(przy uwzględnieniu pełnej
ceny za naprawy
powypadkowe)
(nadwyżka
Zamawiającego)
(nadwyżka
Zamawiającego)
Z powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego wynika, że już choćby: (a) częściowe
przesunięcie przez Zamawiającego środków finansowych przewidzianych na zrealizowanie
zamówienia objętego prawem opcji, bądź (b) częściowe przesunięcie środków
przewidzianych na część zamówienia objętą prawem opcji oraz na zamówienia
uzupełniające - umożliwiłoby sfinansowanie całego podstawowego zakresu zamówienia po
cenie zaoferowanej przez PESA.
Niezależnie od tego Odwołujący wskazuje, że w przypadku, gdyby Zamawiający podjął
decyzję o skorzystaniu z prawa opcji bądź zamówień uzupełniających w pełnym zakresie,
posiada możliwość uzyskania dodatkowego finansowania zamówienia w tym właśnie
zakresie. 0 takiej gotowości i zamiarze pozyskania przez Zamawiającego dodatkowych
środków na finansowanie zamówienia świadczy zresztą bezpośrednio treść wstępu do
SIWZ, w którego pkt. 2, Zamawiający podał, w ramach jakich projektów dofinansowany
będzie przedmiot zamówienia:
a.
„Budowa wybranych odcinków tras tramwajowych w Warszawie wraz z zakupem taboru” -
w części dot. zakupu 10 tramwajów; (wartość całego projektu: 235.524.384,58 zł,
dofinansowanie: 114.039.660 zł - zgodnie z informacjami dostępnymi powszechnie na
stronie internetowej Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dalej CUPT);
b.
„Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą
towarzyszącą” - w części dot. zakupu 50 tramwajów (wartość całego projektu:
1.189.989.975,53 zł; dofinansowanie: 554.638.744,87 zł - zgodnie z informacjami
dostępnymi powszechnie na stronie internetowej CUPT);
c.
„Budowa tramwaju na Gocław w Warszawie wraz z zakupem taboru” * w części dot.
zakupu 18 tramwajów (wartość całego projektu: 396.181.893 zł, dofinansowanie:
61.990.000 zł * zgodnie z informacjami dostępnymi powszechnie na stronie internetowej
CUPT);
W powyższym zakresie Zamawiający wskazał jednocześnie, że przyjmuje dodatkowo projekt
pn. „Zakup taboru tramwajowego dla obsługi tras tramwajowych w Warszawie - 20
tramwajów dwukierunkowych i 20 tramwajów jednokierunkowych” jako projekt rezerwowy
(niewpisany do „Wykazu projektów zidentyfikowanych przez właściwą instytucję w ramach
trybu pozakonkursowego”) w zakresie dofinansowania przedmiotu zamówienia. Tym samym
wbrew stwierdzeniu zawartemu w piśmie Zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r. odnośnie
unieważnienia Postępowania - w przedmiotowej sprawie w istocie nie zaistniała przesłanka
unieważnienia Postępowania w postaci braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty złożonej przez PESA, i taką możliwość
Zamawiający posiada.
7.3. [uzasadnien
ie zarzutu z pkt. 4.3 odwołania - zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia dokumentów oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego]
Naruszenie przepisów wskazanych w pkt. 4.3 niniejszego odwołania stanowiło konsekwencję
nieuprawnionego unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego, a tym samym
uzasadnienie faktyczne i prawne przedmiotowego zarzutu pozostaje w bezpośrednim
związku z uzasadnieniem zarzutów opisanych we wcześniejszej treści niniejszego
odwołania. Podkreślił, że gdyby Zamawiający w sposób nieuprawniony nie unieważnił
Postępowania i zwiększył - zgodnie z posiadanymi uprawnieniami i możliwością - kwotę na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty PESA, wówczas zobowiązany byłby do wezwania
PESA do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu, zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 PZP. W dalszej zaś kolejności Zamawiający
zobowiązany byłby do wyboru oferty PESA jako oferty najkorzystniejszej, jako że oferta
PESA była w Postępowaniu jedyną ofertą, która nie podlegała odrzuceniu, a w konsekwencji
to Odwołującemu winno zostać przyznane zamówienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności na następujące okoliczności:
Treść zawiadomienia z dnia 16 marca 2018 r. (pismo DWZ.261,58,864.2018) jest
zgodna z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i zawiera zarówno informację w
przedmiocie unieważnienia postępowania, jak również wskazuje uzasadnienie tak prawne
jak i faktyczne czynności. Zamawiający poinformował uczestników postępowania, że wobec
dokonania równolegle czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company w
postępowaniu pozostała wyłącznie oferta Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka
Akcyjna. Zamawiający podał do wiadomości uczestników postępowania informacje, z których
wynika, że zestawienie ceny oferty Odwołującego wynoszącej 2 725 774 896,35 zł brutto (po
poprawieniu omyłek przez Zamawiającego) z kwotą, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotą 2 323 057 581 zł brutto, przy
jednoczesnym braku możliwości zwiększenia kwoty, jaką może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego, powoduje, że decyzja w sprawie
unieważnienia postępowania, wobec zaistnienia przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 4
ustawy Pzp, stała się konieczna. Zamawiający podkreśla, że decyzja zakomunikowana
uczestnikom postępowania była podjęta w sposób poprawny, tak w aspekcie formalnym jak i
materialnym. Zamawiający przedstawił relacje pomiędzy ceną ostateczną oferty po
popraw
ieniu omyłek i odniósł tę wartość do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, jednocześnie zaś wskazał na brak możliwości pozyskania
brakujących środków tylko w przypadku, gdyby nie wskazał na brak możliwości zwiększenia
kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, decyzja o unieważnieniu
postępowania byłaby pozbawiona podstaw. Oświadczenie Zamawiającego, że nie może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dodatkowych środków (brakującej do oferty
Odwołującego kwoty ponad 400 mln zł), stanowi w ocenie Zamawiającego wystarczające
uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego decyzji. Powołując się na orzecznictwo i
poglądy doktryny wskazał także, że stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy P
zp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru
dowodowego. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to kwota, o której mowa w
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp podawana przez zamawiającego bezpośrednio przed publicznym
otwarciem ofert. Jak podkreśla się w orzecznictwie, podawana na tym etapie postępowania
kwota, to kwota gwarantująca przejrzystość postępowania, chroniąca interesy wykonawców i
istotna gwarancja legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia
postępowania. Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia, jednocześnie zobowiązuje się przyjąć ofertę
najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego
wysokości środków. Tymczasem jak wynika z treści odwołania, Wykonawca warunkuje
możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego od konieczności
udowodnienia przez niego, w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu, faktycznego braku
możliwości pozyskania dodatkowych środków. Zamawiający zaznacza w tym miejscu, że
zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zobowiązany na podstawie ustawy. W ocenie Zamawiającego ustawa Pzp
nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przedkładania dowodów prób pozyskania
dodatkowych środków jako warunku skutecznej decyzji o unieważnieniu postępowania, tak
samo jak nie obliguje Zamawiającego do znalezienia dodatkowych źródeł finansowania
zamówienia. Podkreślił, że pierwotna decyzja o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania podjęta w dniu 11 sierpnia 2017 r. miała tę samą podstawę prawną i
analogiczne uzasadnienie faktyczne, żaden z uczestników postępowania, w tym Odwołujący,
nie kwes
tionował tej decyzji zarówno co do jej uzasadnienia prawnego jak i faktycznego.
Zamawiający, stwierdził ponadto, że przyjęcie stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że
byłby ograniczony w wydatkowaniu środków i kreowaniu strategii prowadzonej przez niego
d
ziałalności, choć to zamawiający jest dysponentem tych środków i odpowiada za ich
wydatkowanie. Jednocześnie podkreślił, że to nie do wykonawców należy ocena, czy
zamawiający posiada dodatkowe środki finansowe na zrealizowanie zamówienia, którego
koszt prz
ekracza kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym
samym to Zamawiający, a nie wykonawcy oceniać, czy może tę kwotę zwiększyć, a jeśli tak,
to w jakim zakresie
— i takiej oceny w przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał.
Zdaniem Za
mawiającego, Odwołujący wbrew twierdzeniom w treści uzasadnienia odwołania,
nie wykazał w żaden sposób, że zaistniała możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia do ceny zaoferowanej przez
Odwołującego. Faktycznie, przedmiotowe zamówienie obejmuje zamówienie podstawowe i
opcję, a ponadto Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające. Powyższe nie
oznacza jednak, że Zamawiający ma już w chwili obecnej zagwarantowane środki zarówno
na zamówienie podstawowe, opcję jak i zamówienia uzupełniające i może — jak twierdzi
Odwołujący — przesunąć środki finansowe przewidziane na zrealizowanie zamówienia
objętego prawem opcji bądź środki finansowe przewidziane na zrealizowanie zamówień
uzupełniających na sfinansowanie zamówienia podstawowego. Zamawiający, którego
jedynym właścicielem jest Miasto Stołeczne Warszawa, uzyskał niezbędną zgodę
korporacyjną na zaciągnięcie zobowiązania związanego z udzieleniem zamówienia
publicznego, którego dotyczy odwołanie - Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z dnia 25 stycznia 2017 r. Z tego
dokumentu wynika, że dostawa tramwajów w ramach opcji będzie mogła być zrealizowana
pod warunkiem posiadania przez Zamawiającego środków finansowych oraz akceptacji
zakupu przez m. st. Warszawa, w ramach zawartej w dniu 6 sierpnia 2008 r. Umowy
Wykonawczej o świadczenie usług przewozowych w lokalnym transporcie zbiorowym
tramwajowym w latach 2008-
2027 (dalej „Umowa Wykonawcza"). Powyższe potwierdzają
również postanowienia SIWZ — w rozdziale III SIWZ (Istotnych postanowieniach umowy) w
1 ust. 5 Zamawiający zastrzegł, że warunkiem uruchomienia prawa opcji w części lub w
pełnym zakresie będzie oświadczenie woli Zamawiającego wykonania zamówienia w ramach
praw
a opcji (...) oraz, że złożenie oświadczenia przez Zamawiającego uzależnione będzie od
zabezpieczenia przez niego środków finansowych na ten cel i uzyskania zgody m.st.
Warszawy, jako organizatora publicznego transportu zbiorowego na terenie m.st. Warszawy.
Powyższe oznacza, że Odwołujący przyjął nieprawidłowo, że Zamawiający ma
zabezpieczone obecnie środki finansowe na zrealizowanie zamówienia objętego prawem
opcji i wystarczy ich przesunięcie na zrealizowanie zamówienia podstawowego. To samo
dotyczy zamówień uzupełniających (zgodnie z postanowieniami SIWZ ewentualne
zamówienia uzupełniające mają polegać na dostawie elementów specjalistycznego
wyposażenia obsługowego, pakietu naprawczego, przeprowadzeniu szkoleń oraz
wykonywaniu napraw powypadkowych) nie je
st możliwe przesunięcie tych środków, gdyż na
chwilę obecną Zamawiający tych środków nie posiada. Ponownie zwrócił uwagę, że
zastrzegł w SIWZ, że gwarantowany zakres zamówienia stanowi podstawowy zakres
zamówienia. Przedstawił zestawienie kwot za poszczególne elementy zamówienia
wynikających z oferty Odwołującego (z podziałem na zamówienie podstawowe i opcję) z
kwotami za analogiczny zakres, które zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie
poszczególnych elementów zamówienia.
NA PODSTAWIE
OFERTY PESA
(BRUTTO ZŁ)
KWOTA, KTÓRA ZAMAWIAJĄCY
ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ NA
SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA
(BRUTTO ZŁ)
KWOTA BRAKUJĄCA
(BRUTTO ZŁ)
Zamówienie
podstawowe
Opcja
ŁĄCZNIE
Zamawiający wyjaśnił, że podpisał dotychczas trzy umowy o dofinansowanie, w ramach
których będzie dofinansowany zakup części tramwajów z zamówienia podstawowego i na
dzień unieważnienia postępowania (16 marca 2018 r.) nie było (i nie ma do chwili obecnej)
możliwości
zwiększenia
uzyskanych
wielkości
dofinansowania
dla
projektów
Zamawiającego, gdyż projekty te nie funkcjonują odrębnie — projekty te są elementem
całości dofinansowania, które uzyskało Miasto st. Warszawa na wszystkie swoje projekty w
zakresíe transportu publicznego, zarówno samodzielnie (budowa II linii metra), jak i poprzez
miejskie spółki transportowe. Podstawowe informacje dotyczące zawartych umów o
dofinansowanie zawiera poniższa tabela.
Nazwa projektu/
numer umowy o dofinansowania/liczba tramwajów przewidzianych do dofinansowania
Koszty
kwalifikowane
całego projektu
w mln PLN
Zgodne z zawartą
umową o
dofinansowanie
Dofinansowanie
dla całego projektu w mln PLN zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie
Koszty
kwalifikowane zakupu taboru w mln PLN, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie
Dofinansowanie
do zakupu taboru w mln PLN, zgodne z zawartą umową o dofinansowanie
Budowa trasy tramwajowej
do Wilanowa wraz z zakupem
taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą
umowa o dofinansowanie nr
TW/DNE/X/1059/2017 z dnia
3.10.2017 r.
50 tramwajów
Budowa wybranych
odcinków tras tramwajowych
w
Warszawie wraz z zakupem
taboru umowa o
dofinansowanie nr
TW/DNE/X/1389/2016 z dnia 6.12.2016 r. 10 tramwajów
Budowa tramwaju na Gocław
w Warszawie wraz z
zakupem taboru umowa o
dofinansowanie nr
N/DNE/X/1058/2017 z dnia 3.10.2017 r, 18 tramwajów
Zakup co najmniej 123 tramwajów objętych w niniejszym postępowaniu zamówieniem
podstawowym, nie wyczerpuje programu inwestycyjnego Zamawiającego ani na lata objęte
obecną perspektywą budżetu UE, ani na lata od 2022 roku (koniec obecnej perspektywy
budżetu UE) do 2027 roku (ostatni rok obecnej umowy z Miastem). Co więcej, bez
wskazanych inwestycji infrastrukturalnych (nowe trasy tramwajowe) oraz budowy nowej
zajezdni pod planowane zwiększenie ilostanu tramwajów wynikające z obsługi nowych tras,
zakup 78 tramwajów nie miałby uzasadnienia i nie miałby szans na pozyskanie
dofinansowanie unijnego nawet w obecnie przyznanej wysokości, bo w tej perspektywie
projekty stricte taborowe nie są dofinansowywane funduszy UE. Niezależnie od powyższego,
zwrócił uwagę, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał analizy
własnych możliwości finansowych, tj. możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza
przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia,
czemu
dał
wyraz
w
piśmie
DWZ.261.58.864.2018, w którym poinformował uczestników postępowania, że Zamawiający
nie ma
możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny wynikającej z oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania przystąpił: (1) wykonawca Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei
Południowej (Przystępujący HYUNDAI) oraz (2) wykonawca Skoda Transportstion a.sz
siedzibą w Pilźnie, (wykonawca SKODA), którzy także w pierwszej kolejności wnieśli o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 574/18
Odwołujący - Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei Południowej [wykonawca
HYUNDAI] stwierdził, że wnosi odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i
zaniechań Zamawiającego a mianowicie:
wadliwego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;
unieważnienia czynności poprawy omyłek w Formularzu Cenowym Szkoleń
Odwołującego (dalej: „FCS”), opisanej w piśmie Zamawiającego z dnia 14 lipca 2017 r.,
znak: DNZ.261-
58.2726.2017.0J (dalej: „Pismo z dnia 14 lipca 2017 r.”) i uwzględnienia
konsekwencji tej poprawy dokonanej w FCS;
zaniechania dokonania poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP w zakresie zapisów
kolumny 8 oraz poz. 27 FCS;
odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że oferta ta podlegała poprawie na zasadzie
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP, a nie tylko na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP jak wskazano
w piśmie Zamawiającego z
dnia 16 marca 2018 r., znak: DWZ.261.58.864.2018
(dalej: „Pismo z dnia 16 marca 2018 roku”);
wadliwego unieważnienia Postępowania;
zaniechania przyznania najwyżej oceny ofercie złożonej przez Odwołującego i
zaniechania dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący w pkt II odwołania zarzucił naruszenie (…)::
1. art. 7 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 3 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z uwagi na dokonanie
czynności z pkt III.2) i III.3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku „w wyniku wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawach KIO 1745/17 i
1746/17 oraz w związku z tym wyrokiem”, podczas gdy w sentencji tego orzeczenia nie
na
kazano dokonania tych czynności, a ponadto fakty wskazane w jego uzasadnieniu,
które miałby świadczyć o rzekomej bezprawności poprawy FCS są błędne, co w
konsekwencji doprowadziło do bezrefleksyjnego i bezprawnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP z uwagi na
zaniechanie przedstawienia dostatecznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w kontekście uprzedniego
stanowiska Zamawiającego wyrażonego w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku, z którego
wynikała możliwość dokonania poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP, co w konsekwencji pro
wadzi do wniosku, iż Zamawiający nie miał
obiektywnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego;
art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 459, ze zm., dalej: „KC”) - poprzez nieuprawnioną i błędną
wykładnię FCS, wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 czerwca 2017 roku (dalej:
„Wyjaśnienia Odwołującego”) oraz Formularza Cenowego Szkoleń, stanowiącego
Załącznik Nr 5 do SIWZ (dalej: „FCS SIWZ”) , a w konsekwencji pominięcie: zamiaru
Odwołującego złożenia oferty zgodnej z SIWZ na całość przedmiotu zamówienia, podania
w ofercie Odwołującego ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem szkoleń dodatkowych, przyczyn niewypełnienia przez Odwołującego poz.
27 w FCS, co doprowad
ziło do błędnych ustaleń faktycznych oraz błędnej oceny prawnej
oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy w wyniku prawidłowego zastosowania
tych przepisów oferta ta winna zostać poprawiona na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP
zgodnie z opisem zawart
ym w Wyjaśnieniach Odwołującego (vide: pkt III, s. 116 i 117), a
co za tym idzie wobec braku podstaw do jej odrzucenia winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w Postępowaniu;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, art. 7 ust. 3 PZP - poprzez bezzasadne
uznanie, że niewypełnienie poz. 27 w FCS nie podlega poprawie, a w konsekwencji
dokonanie przez Zamawiającego czynności opisanych w pkt III.2) i w pkt III. 3) Pisma z
dnia 16 marca 2018 roku, podczas gdy powyższy brak w ofercie Odwołującego w świetle
jej treści, Wyjaśnień Odwołującego oraz treści FCS SIWZ winien zostać potraktowany
jako inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i podlegać poprawie;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP - poprzez zaniechanie poprawy
oferty Odwołującego w zakresie poz. 27 w FCS, pomimo że wkalkulowanie przez
Odwołującego ceny szkoleń dodatkowych w poz. 1-26 FCS i niewskazanie jej w odrębnej
poz. 27 wobec podanej formuły wyceny szkoleń dodatkowych w FCS stanowi inną omyłkę
w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i nie powoduje istotnej zmiany treści oferty
Odwołującego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia tej oferty;
6. art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP -
poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta jako
podlegająca poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP odpowiadała warunkom SIWZ,
brak było podstaw do jej odrzucenia i stanowiła ofertę najkorzystniejszą;
7. art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP - poprzez bez
zasadne unieważnienie Postępowania, pomimo iż
Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która mieściła się w
kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w
kwocie 2.323.057.581 złotych brutto.
W
punkcie III odwołania wykonawca wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania;
(2) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; (3) nakazanie
unieważnienia czynności unieważnienia poprawy omyłek w FCS opisanej w Piśmie z dnia 14
lipca 2017 roku i konsekwencji tej poprawy, a następnie nakazanie ponownego badania i
oceny ofert w Postępowaniu oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
pr
zez Odwołującego; ewentualnie nakazanie poprawienia omyłek w FCS zgodnie z opisem
zawartym w Wyjaśnieniach Odwołującego (vide: pkt III, s. 116 i 117) w ramach ponownego
badania i oceny ofert w Postępowaniu, a następnie nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego.
W punkcie IV odwołania wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1. SIWZ, a w szczególności pkt 14 i 16 Rozdziału I, na okoliczność:
wymogu zgodności ceny za „Szkolenia" z sumą cen wskazanych w FCS,
braku wymogu wskazania szkoleń dodatkowych jako odrębnej pozycji w Formularzu
Cenowym ;
- braku informacji o wyliczeniu ceny za szkolenia dodatkowe w opisie sposobu obliczenia
ceny oferty,
- braku zakwalifikowania ceny za szkolenia dodatkowe jako
kryterium oceny ofert, któremu
nadano określoną wagę;
2. FCS SIWZ, na okoliczność:
obiektywnej niemożności podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny
brutto (kolumna 12) w poz. 27 na podstawie działania polegającego na przemnożeniu
danych z kolumny 7 przez dane z kolumny 8 w poz. 27,
wstawienia kresek przez Zamawiającego w kolumnie 7 poz. 27;
3. FCS,
obiektywnej niemożności podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny
brutto (kolumna 12) w poz. 27 na podstawie dzi
ałania polegającego na przemnożeniu
danych z kolumny 7 przez dane z kolumny 8 w poz. 27,
wstawienia kresek przez Zamawiającego w kolumnie 7 poz. 27;
4. Oferty Odwołującego, a w szczególności Formularza Cenowego, na okoliczność:
objęcia ofertą Odwołującego całego przedmiotu zamówienia określonego w Postępowaniu,
w tym szkoleń dodatkowych,
obliczenia ceny oferty w sposób opisany w SIWZ,
tożsamości pomiędzy wartością podaną w poz. „Szkolenia” Formularza Cenowego a
wartością wskazaną w poz. „Razem" w FCS,
- wkalkulowania ceny za szkolenia dodatkowe w poz. 1-
26 FCS i braku niezgodności takiego
zabiegu ze sposobem obliczania ceny oferty;
5. odwołania wykonawców występujących wspólnie: Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Siedlcach, Solaris Bus & Coach S.
A. z siedzibą w Owińskach i Solaris Tram Sp. z o.o. z
siedzibą w Owińskach (dalej: „Konsorcjum"), które zostało rozpoznane przez KIO pod sygn.
akt: KIO 1745/17 (dalej: „Odwołanie Konsorcjum”), na okoliczność:
braku zarzutu dotyczącego poprawy oferty Odwołującego, o której mowa w Piśmie z dnia
14 lipca 2017 toku oraz braku żądania odrzucenia oferty Odwołującego w związku z takim
zarzutem;
6. pisma Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2017 roku, TW.DNZ.261-58.2240.2017 roku, na
okoliczność:
- przekonania Zamawia
jącego o możliwości poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP;
7. Wyjaśnienia Odwołującego, na okoliczność:
objęcia ofertą Odwołującego całego przedmiotu zamówienia określonego w Postępowaniu,
w tym szkoleń dodatkowych,
- obliczeni
a ceny oferty w sposób opisany w SIWZ,
tożsamości pomiędzy wartością podaną w poz. „Szkolenia” Formularza Cenowego a
wartością wskazaną w poz. „Razem” w FCS,
- wkalkulowania ceny za szkolenia dodatkowe w poz. 1-
26 FCS i braku niezgodności takiego
zabiegu ze sposobem obliczania ceny oferty,
obiektywnej niemożności podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny
brutto (kolumna 12) w poz. 27 na podstawie działania polegającego na przemnożeniu
danych z kolumny 7 przez dane z kolumny 8 w poz. 27,
wstawienia kresek przez Zamawiającego w kolumnie 7 poz. 27;
8. Pisma z dnia 14 lipca 2017 roku, na okoliczność:
przekonania Zamawiającego o możliwości poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP,
braku nowych okoliczności zaistniałych po wydaniu Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2018
roku, pod sygn. akt: KIO 1745/17 oraz KIO 1746/17 (dalej: „Wyrok"), z których wynikałaby
niemożność poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP;
9. pisma z dnia 4 września 2017 roku, DW-261-58.3263.2017.OJ.MG.PB, na okoliczność:
przyznania przez Zamawiającego, iż FCS SIWZ mógł wprowadzać w błąd i był niejasny,
przekonania Zamawiającego o możliwości poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP;
10. Pisma z dni
a 16 marca 2018 roku, na okoliczność:
braku podstaw do uznania przez Zamawiającego, że czynności z pkt III.2) i 3) Pisma z dnia
16 marca 2018 roku znajdowały oparcie w Wyroku,
braku poczynienia własnych ustaleń faktycznych i prawnych w zakresie możliwości
poprawy FCS,
przyjęcia przez Zamawiającego błędnych ustaleń faktycznych i prawnych w zakresie
możliwości poprawy FCS zawartych w uzasadnieniu Wyroku,
odrzucenia oferty Odwołującego z pominięciem istotnych okoliczności takich jak: (i) brak
nakazu od
rzucenia oferty Odwołującego w sentencji Wyroku, (ii) błędne ustalenia faktyczne
dotyczące poprawy FCS zawarte w uzasadnieniu Wyroku, (iii) obiektywna niemożność
podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny brutto (kolumna 12) w poz.
27 n
a podstawie działania polegającego na przemnożeniu danych z kolumny 7 przez dane z
kolumny 8 w poz. 27, (iv) objęcie ofertą Odwołującego całego przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania wskazał na następujące okoliczności:
I. W ramach wszczętego przez Zamawiającego Postępowania zostało złożonych 5 ofert:
1) oferta Skoda -
została wybrana jako najkorzystniejsza, zdobyła łącznie 85,712 punktów,
2) oferta Odwołującego - zajęła 2 miejsce w rankingu ofert, zdobyła łącznie 85,154 punktów,
3) oferta Konsorcjum -
została odrzucona,
4) oferta Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy - zdobyła łącznie
75,892 punkty,
5) oferta Alstom Konstal S.A, z siedzibą w Chorzowie - została odrzucona.
O wyborze oferty złożonej przez Skoda jako najkorzystniejszej oraz o wynikach
Postępowania Zamawiający zawiadomił na swojej stronie internetowej oraz za
pośrednictwem poczty elektronicznej. Wobec powyższego Konsorcjum oraz Odwołujący
złożyli odwołania do KIO, które zostały rozstrzygnięte Wyrokiem. Pismem z dnia 16 marca
2018 roku Zamawiający przedstawił: „(...) informacje dotyczące czynności (...) podjętych w
wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawach
KIO 1745/17 i 1746/17 oraz w związku z tym wyrokiem”. Wśród tych czynności znalazło się
m.in.:
1. unieważnienie czynności poprawy omyłek popełnionych przez Odwołującego w FCS i
uwzględnienia konsekwencji tej poprawy, opisanych w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku, 2.
odrzucenie oferty Odwołującego, 3. unieważnienie Postępowania. Odwołujący podał, że
wobec tego, iż w uzasadnieniu Wyroku znalazł się nakaz odrzucenia oferty Odwołującego,
który z przyczyn szczegółowo omówionych w dalszej części niniejszego odwołania, był
niezgodny z przepisami prawa obowiązującymi KIO, Odwołujący w dniu 16 marca 2018 roku
złożył skargę na Wyrok.
II. Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i z ostrożności wskazał że
odwołanie nie podlega odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 PZP. Niniejsze
odwołanie nie odnosi się bowiem do tych samych okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie zakończonej Wyrokiem, w której było wnoszone
odwołanie Odwołującego (KIO 1746/17). W odwołaniu Konsorcjum rozpoznanym pod sygn.
akt: KIO 1745/17 nie postawiono z
arzutu dotyczącego poprawy FCS ani też nie
sformułowano stosownego żądania związanego z takowym zarzutem, co znalazło także
wyraz w uzasadnieniu Wyroku, na stronie 83. Wobec powyższych okoliczności możliwe jest
skuteczne wniesienie środka odwoławczego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP. Zgodnie
z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów PZP. Wskazał na wyroki KIO: sygn. akt: KIO 336/17 oraz sygn.
akt: KIO 1389/11 podkreślając, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez odwołującego zamówienia”.
Odwołujący w niniejszym odwołaniu kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na
unieważnieniu czynności poprawy omyłek w FCS opisaną w Piśmie z dnia 14 lipca 2017
roku i konsekwencji tej popra
wy, zaniechanie przez Zamawiającego właściwej poprawy
oferty Odwołującego w toku ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz
odrzucenie oferty Odwołującego. Nadto, w konsekwencji wskazanych czynności i zaniechać
Zamawiającego, w ocenie Odwołującego Postępowanie nie powinno podlegać
unieważnieniu, bowiem oferta Odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu wskazuje cenę
nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego
zamówienia publicznego. Gdyby więc nie doszło do niesłusznego unieważnienia
Postępowania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w
konsekwencji Odwołujący miałby możliwość realizacji zamówienia. Zasadność zarzutów
podniesionych w niniejszym odwołaniu wskazuje na to, iż Odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. Odwołujący wnosząc niniejsze odwołanie
nadal jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w Postępowaniu. Nadto, w wyniku
sprzecznych z prawem czynności i zaniechać Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę w
postaci straty znaczących środków finansowych zainwestowanych w przygotowanie oferty.
Szkoda Odwołującego wyraża się także w utraconych korzyściach. Gdyby bowiem
Zamawiający postępował zgodnie z przepisami PZP określonymi w niniejszym odwołaniu, to
oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i dzięki temu Odwołujący
mógłby uzyskać przychody z uzyskanego zamówienia. Wobec powyższego nie ulega
wątpliwości, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
Postępowanie oraz w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w
niniejszym odwołaniu, poniósł szkodę majątkową.
III. W uzasadnieniu zarzutów wskazał:
1. Uzasadnienie zarzutu nr 1
Istota przedmiotowego zarzutu sprowadza się do: (1) braku podstaw do uznania przez
Zamawiającego, że czynności z pkt III.2) i 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku znajdowały
oparcie w Wyroku oraz (2) bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego błędnych
ustaleń faktycznych i prawnych w zakresie możliwości poprawy FCS zawartych w
uzasadnieniu Wyroku. Wskazał na art. 7 ust. 3 Pzp oraz orzecznictwo KIO: uchwałę KIO z
dnia 14 maja 2014 roku, sygn. akt: KIO/KD 45/14, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2155/16
podkreślając, że: „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem
wybór oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo (art. 7 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych), podobnie prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu, a
postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić - niezgodne więc z tym założeniem
byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze do błędnego (niezgodnego z
prawem) wyniku postępowania przetargowego, a tym bardziej jego bezpośrednie
powodowanie”.
W przekonaniu Odwołującego czynności Zamawiającego opisane w pkt III. 2) i 3) Pisma z
dnia 16 marca 2018 roku były dokonane wbrew przepisom prawa i z pewnością nie
zmierzały do skutecznego udzielenia zamówienia co doprowadziło do tego, że Zamawiający
zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego. Przechodząc do meritum, na wstępie
zauważył, że Konsorcjum w swoim odwołaniu rozpatrywanym pod sygn. akt: KIO 1745/17
nie podniosło, iż czynnością niezgodną z przepisami prawa było dokonanie poprawy oferty
Odwołującego opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku. Taka konstatacja wynika wprost
z rozważań KIO odzwierciedlonych w uzasadnieniu Wyroku (s. 83 uzasadnienia Wyroku).
Z kolei w sentencji Wyroku nie znalazł się ani nakaz unieważnienia czynności poprawy
omyłek opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku i konsekwencji tej poprawy, ani też
nakaz odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał na pogląd wyrażony w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 roku, sygn. akt: III CZP 111/15, z którego wynika, że
wszelkie rozstrzygnięcia KIO winny znaleźć się w sentencji wyroku Izby, zaś praktyka Izby
polegająca na zawieraniu takich zakazów w uzasadnieniu wyroków Izby jest po prostu
błędna. Już więc z tego względu Zamawiający nie mógł uznać, że wykonuje Wyrok, bowiem
ani nakaz unieważnienia czynności poprawy opisany w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku ani
też czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie zostały ujęte w sentencji. Wobec
powyższego Zamawiający nie był więc uprawniony do twierdzenia, że wykonując Wyrok
postępuje w sposób zgodny z przepisami prawa, bowiem ewentualna sprzeczność z prawem
wskazanych czynności nie została przesądzona przez KIO. Działania Zamawiającego
opisane w pkt III.2) i III.3. Pisma z dnia 16 marca 2018 roku nie zostały więc poparte
jakąkolwiek własną analizą faktyczną i prawną, co finalnie doprowadziło do
nieuza
sadnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika bowiem z dalszych
rozważań niniejszego odwołania, oferta Odwołującego jako ulegająca poprawie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, nie podlegała odrzuceniu. Stwierdził ponadto, że
Zamawiający wykonywał Wyrok w ten sposób, iż uwzględnił uzasadnienie Wyroku, bowiem
tam właśnie opisane jest, w jaki sposób dokonać ponownej oceny i badania ofert (co należy
uznać za błędne postępowanie w świetle przytoczonej uchwały Sądu Najwyższego), to
postępowanie Zamawiającego i tak prowadzi do naruszenia przepisów określonych w
zarzucie z pkt II ppkt 1 petitum niniejszego odwołania.
Po pierwsze, w związku z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 PZP Zamawiający nie mógł wykonywać
„czynności (...) zgodnie z treścią wyroku Izby”, bowiem w postępowaniu zakończonym
wydaniem Wyroku nie nastąpiło zdarzenie w postaci „uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
którą [to czynność Zamawiający - przypis Odwołującego] wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu”. Ponownie wskazał, że w uzasadnieniu Wyroku wprost wskazano, że
ani zarzut dotyczący czynności poprawy oferty Odwołującego, ani żądanie jej odrzucenia w
związku z rzekomą niemożnością tej poprawy, nie zostały zawarte w odwołaniu Konsorcjum.
Ponadto wskazał, że zarzuty dotyczące oferty Odwołującego, które znalazły się w Odwołaniu
Konsorcjum zostały oddalone przez KIO. Zwrócił uwagę, że Izba oddaliła także zarzut z pkt
II.D Odwołania Konsorcjum, uzasadniając to m. in. w następujący sposób: „Mając na
względzie złożony przez Odwołującego wniosek o uznanie argumentacji przedstawionej w
uzasadnieniu tego zarzutu jako podstawy do przyjęcia zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia ofert Hyundai i Skoda na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Izba stwierdziła, że nie było podstawy do przyjęcia, że zarzut taki został przez Odwołującego
w odwołaniu podniesiony”.
Po drugie, ustalenia faktyczne dokonane w Wyroku, nawet po jego uprawomocnieniu się, nie
były (i nie są) wiążące dla Zamawiającego. Wywody Izby zawarte w uzasadnieniu Wyroku
nie są ani oświadczeniami ani zaświadczeniami urzędowymi Izby, lecz jedynie
wnioskowaniem o faktach, które w przedmiotowej sprawie jako błędnie ustalone przez Izbę,
nie mogą stanowić nawet wzorca zachowania, które Zamawiający powinien uwzględnić.
Zauważył, że nie są prawdziwe stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu Wyroku jakoby:
Odwołujący złożył oświadczenie negatywne w ofercie - Odwołujący nie oferuje szkoleń
dodatkowych; cena za szkolenia dodatkowe nie była w ogóle wyceniona w ofercie
Odwołującego; Odwołujący wstawił „kreski” w FCS w poszczególnych kolumnach poz. 27;
Zamawiający w piśmie z dnia 4 września 2017 roku wskazał, że szkolenia dodatkowe nie
były wycenione w ofercie Odwołującego.
Tymczasem nie ulega wątpliwości, że:
Odwołujący zaoferował szkolenia dodatkowe w ofercie (vide: oferta Odwołującego, w
szczególności pkt 17);
cena szkoleń dodatkowych została wyceniona w ofercie (vide: oferta Odwołującego, FCS,
Wyjaśnienia Odwołującego)
Zamawiający w piśmie z dnia 4 września 2017 roku wskazał, że szkolenia dodatkowe
zostały wycenione w ofercie Odwołującego.
Oczywiste jest więc, iż Zamawiający nie mógł i nie powinien potraktować ustaleń faktycznych
opisanych w uzasadnieniu Wyroku jako adekwatnego i zgodnego z prawem uzasadnienia
dla czynności unieważnienia czynności opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku, a w
konsekwencji także dla czynności odrzucenia oferty, bowiem fakty poddane ocenie prawnej
przez KIO w Wyroku nie przystają do rzeczywistego stanu faktycznego. Podkreślił, że
należyta staranność Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte były na
wszechstronnym rozważeniu okoliczności związanych z prowadzoną procedurą.
Zamawiający - decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niespełnianie
przez nią wymagań określonych w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) - musiał mieć, co do tej
okoliczności pewność. Odwołujący podniósł, że jakkolwiek Zamawiający mógł w każdym
czasie (również w toku postępowania rozpoznania odwołań zarejestrowanych pod sygn. akt:
KIO 1745/17 i 1746/17) dokonać weryfikacji swoich wcześniejszych czynności i zaniechań, to
dopiero na skutek Wyroku odrzucił ofertę Odwołującego, choć w uzasadnieniu Wyroku
przedstawiono oczywiście błędny stan faktyczny, co prowadzi do wniosku, iż nie była to jego
przemyślana decyzja, lecz bezrefleksyjne „wykonanie” Wyroku, które nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa.
Powielenie przez Zamawiającego błędu Izby w ustaleniach faktycznych, spowodowało także
nieuzasadnione
stwierdzenie, iż oferta Odwołującego nie podlega poprawie na zasadzie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP. Taką motywację dokonania czynności z pkt iII,2) i III. 3) Pisma z dnia 16
marca 2018 roku należy uznać za niezgodną z przepisami wskazanymi w pkt II ppkt 1
peti
tum niniejszego odwołania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż czynności opisane w
Piśmie z dnia 16 marca 2018 roku dokonane wobec Odwołującego naruszają także art. 7
ust. 1 PZP.
Po pierwsze, sytuacja, w której Zamawiający na równi traktuje ofertę Skoda, która winna
zostać odrzucona zgodnie z nakazem wyrażonym w sentencji Wyroku oraz ofertę
Odwołującego sporządzoną w sposób prawidłowy (vide: uzasadnienie zarzutów z pkt II ppkt
3,4,5 petitum niniejszego odwołania), wobec której taki nakaz nie został sformułowany w
sentencji Wyroku,
stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej
w art. 7 ust. 1 PZP (vide: wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 roku, sygn. akt: KIO 2408/17).
Po drugie, o ile w przypadku Skoda Zamawiający nie mógł postąpić wbrew nakazowi
Wyroku, to w przypadku Odwołującego Zamawiający był zobligowany do poczynienia
wszechstronnych ustaleń faktycznych i prawnych dotyczących FCS. Tymczasem
Zamawiający zaniechał takiej czynności, przyjął błędne ustalenia faktyczne i prawne Izby. W
kon
kluzji stwierdził, że opisane naruszenie zasady równości sprawiło, że Zamawiający
bezzasadnie przyjął za Izbą, iż oferta Odwołującego nie podlega poprawie na zasadzie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP i z tego względu unieważnił czynność poprawy omyłek w FCS i
kons
ekwencje tej poprawy, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego.
2. Uzasadnienie zarzutu nr 2
Odwołujący stoi na stanowisku, iż bezrefleksyjne „wykonanie” Wyroku doprowadziło do
sytuacji, w której Pismo z dnia 16 marca 2018 roku pozbawione jest dostatecznego oraz
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Jak wynika z Pisma z dnia 16 marca 2018 roku Zamawiający uchylił się od
zrewidowania swych wcześniejszych ustaleń poczynionych w Piśmie z dnia 14 lipca 2017
roku, o czym świadczy brak jakiegokolwiek konstruktywnego uzasadnienia czynności
opisanych w pkt III.2) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku. W świetle powyższych rozważań
oczywiste jest bowiem, że uzasadnienie prawne i faktyczne czynności podjętych wobec
O
dwołującego nie mogło ograniczać się jedynie do powołania się na ustalenia KIO, tak jak
np. było to możliwe w przypadku czynności odnoszących się do Skoda. Wobec wydania
Wyroku sytuacje tych dwóch wykonawców były bowiem zupełnie inne. Podkreślił, że dla
Od
wołującego nie jest jasne, z jakich względów czynność poprawy FCS opisana w Piśmie z
dnia 14 lipca 2017 roku została unieważniona przez Zamawiającego, skoro jeszcze w toku
postępowania przed KIO Zamawiający twierdził, że oferta Odwołującego winna zostać
po
prawiona na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Niezrozumiałe jest dla Odwołującego to, że
Zamawiający powołuje się na ustalenia faktyczne KIO, skoro jeszcze niedawno prezentował
zupełnie inne fakty. Bez wątpienia taka rozbieżność powinna znaleźć się w uzasadnieniu
Pisma z dnia 16 marca 2018 roku. Obowiązek informacyjny podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego stanowi przejaw praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 PZP
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1
PZP zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Niedopuszczalne jest, aby wykonawca kwestionując zasadność podjętych wobec niego
czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych przyczyn, które legły u podjęcia
zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść otrzymanego uzasadnienia. Z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Reasumując
stwierdził, że Zamawiający uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1
PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne
czynności odrzucenia oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niejasne,
nie przystaje do treści tej oferty oraz rzeczywistej sytuacji prawnej zaistniałej po wydaniu
Wyroku.
3. Uzasadnienie zarzutu nr 3
Po ponownym badaniu i ocenie ofert w Postępowaniu w związku z Wyrokiem Zamawiający
odrzucił ofertę Hyundai, powołując się w pierwszej kolejności na wyrażone w Wyroku
stwierdzenia:
„Hyundai wprowadził do treści formularza, już po terminie składania ofert nowe,
nieistniejące na dzień złożenia informacje odnośnie ceny za szkolenia dodatkowe”;
„z oferty wykonawcy Hyundai nie wynika jedna, konkretna cena jednostkowa
roboczogodzin lub osoboroboczogodzin za godzinę szkolenia, którą Zamawiający mógłby
posłużyć się przy korekcie.”
W drugiej kolejności, w ślad za ww. stwierdzeniami wskazał w Piśmie z dnia 16 marca 2018
roku, że w ofercie Odwołującego nie została wyceniona wymagana przez Zamawiającego
pozycja 27 FCS, tj. nie podano wymaganej ceny za szkolenia dodatkowe i cena ta nie
wynikała z żadnego innego elementu oferty, wobec czego uznał, że skoro oferta nie zawiera
wyceny wymaganego i odrębnie rozliczanego elementu zamówienia, to brak jest podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Wyżej przytoczone stwierdzenia zawarte w Wyroku, sparafrazowane przez Zamawiającego
w Piśmie z dnia 16 marca 2018 roku, są błędne przede wszystkim z tego względu, że z
oferty Odwołującego w sposób oczywisty wynika, że szkolenia dodatkowe zostały
uwzględnione w ofercie. W ofercie Odwołujący oświadczył bowiem, że: oferuje „wykonania
zamówienia określonego w SiWZ, tj. (..) przeprowadzenie szkoleń”, a także oświadczył, że:
„w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do realizacji całego zakresu
zamówienia (…). Co więcej, z oferty wynika, iż cena za szkolenia została podana i jest
zgodna z ceną wynikającą z FCS. Odwołujący nie tylko więc objął swoją ofertą szkolenia
dodatkowe, oferując tym samym cały przedmiot zamówienia, ale także dokonał wyceny
zgodnie ze sposobem obliczania ceny oferty wskazanym w pkt 14 Rozdziału I SIWZ. Wydaje
się, że dokonując czynności opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku Zamawiający
aprobował powyższe fakty, bowiem to właśnie one pozwalały twierdzić, że art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP ma zastosowanie do oferty Odwołującego. Niestety na skutek Wyroku Zamawiający
niejako „zapomniał” o swych wcześniejszych ustaleniach faktycznych. Z Pisma z dnia 16
marca 2018 toku wynika bowiem zupełnie inne rozumienie treści oferty Odwołującego oraz
FCS SIWZ. Stwierdził, że „nowa” wykładnia FCS oraz „nowe” ustalenia faktyczne, które legły
u podstaw czynności opisanych w pkt III.2) i 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku, nie
uwzględniają następujących istotnych okoliczności, wynikających z dokumentacji
zgromadzonej w Postępowaniu tj.:
a)
okoliczności poprzedzających złożenie oferty (FCSl w Postępowaniu:
zapisów z pkt 14 Rozdziału I SIWZ dotyczących sposobu obliczania ceny oferty, a w
szczególności ppkt 14.2.1., z którego wynika, że całkowita cena w pozycji „Szkolenia”
musi być zgodna z wartością wyliczoną w FCS SIWZ, zaś FCS SIWZ jest jedynie
„narzędziem” służącym do zobrazowania sposobu kalkulacji przez Odwołującego ceny za
„Szkolenia”;
obiektywnej niemożliwości wypełnienia przez Odwołującego pozycji 27 w FCS zgodnie z
formułą wyceny szkoleń dodatkowych wskazaną w kolumnie 9 w tej pozycji, bowiem
niemożliwe było przemnożenie ceny jednostkowej netto szkolenia 1 grupy z liczbą grup
[poz. 7 x 8 ] (w kolumnie 7 w FCS SIWZ opracowanym przez Zamawiającego znajdowała
się bowiem kreska);
b) okoliczności towarzyszących Odwołującemu podczas składania oświadczenia
(oświadczeń! woli w ofercie:
wskazania ceny za „Szkolenia" w ofercie (Formularzu Cenowym), która odpowiadała
cenie całkowitej z FCS zgodnie z ppkt 14.2.1.Rozdziału I SIWZ;
wyraźnego oświadczenia Odwołującego o objęciu ofertą całego przedmiotu zamówienia
oraz o dokonaniu wyceny tego przedmiotu zgodnie z pkt 14 Rozdziału I SIWZ;
braku oświadczenia Odwołującego o nieobjęciu ofertą szkoleń dodatkowych (w
szczególności należy zauważyć, że w kolumnach 8 i 12 w poz. 27 FCS Odwołujący nie
wpisał cyfry „0”, znaków graficznych w postaci: „kresek”, czy też słów: „nie dotyczy” lub
„brak”, a także w żadnej części oferty nie stwierdził, że cena za „Szkolenia” w Formularzu
Cenowym nie obejmuje szkoleń dodatkowych);
zamiaru Odwołującego zaoferowania wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym
szkoleń dodatkowych, który został potwierdzony w Wyjaśnieniach Odwołującego (s. 116 i
s. 117): „(...) w załączonym dokumencie do oferty oferent przewidział cenę dła szkoleń
dodatkowych w wysokości 20 000 zł - została ona wkalkulowana w Całkowitą cenę brutto
(w PLN) (...) W tym przypadku cena jednostkowa szkolenia dodatkowego wynosi 50 zf\
wyceny przez Odwołującego szkoleń dodatkowych w FCS w wyniku wkalkulowania jej w
ceny jednostkowe dla pozycji od 1 do 26 FCS, której dokonanie potwierdził, informując że:
„Przy całkowitej kalkulacji szkolenia dodatkowe zostały uwzględnione w cenach
jednostkowych dla L.p. od 1 do 26 (średnio ok 2%)”;
niezamierzonych i niezawinionych przez Odwołującego przyczyn niewypełnienia poz. 27
w FCS, które zasygnalizował w Wyjaśnieniach Odwołującego wskazując, że: omyłkowo
wartość szkoleń dodatkowych nie została wyłączona jako odrębna pozycja do L.p.27.
Przy kalkulacjach Wykonawca zakładał bowiem, że szkolenia dodatkowe zostaną
rozłożone na poszczególne grupy podmiotowo-tematyczne (L.p. 1-26)”;
braku wpływu niewypełnienia poz. 27 w FCS na zakres świadczeń wskazanych w ofercie
złożonej przez Odwołującego, całkowitą cenę szkoleń i cenę zawartą w tej ofercie;
c
) okoliczności świadczących o tym, że Zamawiający rozumiał treść FCS w tożsamy sposób
z Odwołującym, a w związku z tym nie było podstaw do zmiany interpretacji FCS DO
wydaniu Wyroku:
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 PZP, co stanowi
o tym, iż Zamawiający z pewnością nie był przekonany o braku podstaw do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, zaś jego niepewność nie sprowadzała się do niemożności
uzupełnienia poz. 27 FCS, a jedynie do tego, czy oferta obejmuje szkolenia dodatkowe;
w piśmie z dnia 4 września 2017 roku, DW-261 -58.3263.2017.0J.MG.PB (s.13)
Zamawiający wskazał, że niewypełnienie poz. 27 w FCS dotyczy Jednego z wielu,
drobnego elementu zamówienia, wycenionego w innych ofertach w przedziale od
kilkudziesięciu do stu kilkudziesięciu tysięcy złotych", przedstawiając szczegółową
kalkulację w tym zakresie:
a) w ofercie konsorcjum Stadler&Solaris (Odwołującego) na 64.000 zł netto, co stanowi ok.
0,0036% ceny oferty netto (po poprawkach),
b) w ofercie Skoda (po poprawkach Zamawiającego, o czym niżej) na 125 568 zł netto, co
stanowi ok. 0,0056% ceny oferty netto (po poprawkach),
c) w ofercie Pojazdów Szynowych Pesa Bydgoszcz S.A na 100.000 zł netto, co stanowi
niecałe ok. 0,0045% ceny oferty netto (po poprawkach),
d) w ofercie Alstom Konstal S.A. na 165 45
6 zł netto, co stanowi niecałe ok.0,0059% ceny
oferty netto (po poprawkach). ”
a ponadto wyraźnie stwierdził, że: „wartość niewycenionego elementu nie stanowi nawet
promila wartości całego zamówienia. W tej sytuacji możliwe byłoby nawet uznanie, że cena
sz
koleń dodatkowych jest zawarta w cenach jednostkowych szkoleń wymienionych w
pozycjach 1-
26 Formularza Cenowego Szkoleń (FCS). ”
d) okoliczności zaistniałej po zakończeniu Postępowania, mającej swoje źródło w
czynnościach Zamawiającego dokonanych przed złożeniem FCS przez Odwołującego oraz
jej istotnego wpływu na ocenę prawną niewypełnienia DOZ. 27 FCS:
wyraźne przyznanie przez Zamawiającego ex post - po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu - w przywołanym wyżej piśmie z dnia 4 września 2017
roku (s. 14), iż FCS SIWZ „(...) w ostatniej pozycji mógł budzić wątpliwości przy jego
wypełnianiu przez Wykonawców.
Wszystkie wyżej przedstawione okoliczności winny zostać uwzględnione w całości w toku
ponownej oceny i badania ofert w Postępowaniu w myśl art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 65 § 1
KC, wykładanych w zgodzie z istotą i zasadami postępowania przetargowego. Tymczasem
ustalenia faktyczne, na które powołano się w Piśmie z dnia 16 marca 2018 roku dowodzą
tego, że tak się nie stało. Zamawiający podczas ponownego badania, czy Odwołujący
zaoferował szkolenia dodatkowe oparł się jedynie na fakcie niewypełnienia poz. 27 w FCS,
pomijając przy tym nie tylko wyraźne brzmienie oferty (a w szczególności Formularza
Cenowego), całej treści FCS SIWZ oraz pkt 14 Rozdziału I SIWZ, (tj. kontekst czysto
językowy FCS), ale przede wszystkim cały kontekst sytuacyjny opisany w lit. a) - d) powyżej.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powinien wziąć pod uwagę szczególne okoliczności
związane z FCS, w świetle których ocena zaniechania wypełnienia poz. 27 w FCS nie może
kończyć się jedynie na prostym stwierdzeniu, że Odwołujący nie wskazał w tej pozycji
wymaganych danych przez Zamawiającego czy też, że te dane nie wynikają bezpośrednio z
FCS. W związku z choćby wadliwą budową FCS w zakresie poz. 27 (opisaną powyżej)
Zamawiający postępując zgodnie ze „świętą” zasadą, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców, nie mógł przeprowadzić oceny tego zaniechania Odwołującego bez wezwania
w trybie art. 87 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Skoro dopuszczalne, a w
okolicznościach niniejszej sprawy należy uznać, że nawet konieczne, było wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w związku z omawianym zaniechaniem, to
dysponowanie przez Zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do poprawienia tej
omyłki bez ingerencji Odwołującego należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych
w wyniku Wyjaśnień Odwołującego. Przeciwne rozumowanie, a więc nieuwzględnienie
informacji wskazanych w Wyjaśnieniach Odwołującego przy dokonywaniu oceny prawnej
wagi zaniechania Odwołującego zaprzecza ratio legis instytucji wyjaśnień, o których mowa w
art. 87 ust. 1 PZP. Celem złożenia Wyjaśnień Odwołującego było odtworzenie prawidłowej
treści oświadczenia (oświadczeń) woli Odwołującego, która została zniekształcona w sposób
przypadkowy na etapie uzewnętrzniania jej w FCS. W związku z tym Zamawiający winien
potraktować Wyjaśnienia Odwołującego jako integralną część oferty Odwołującego. Treść
tych wyjaśnień była wiążąca dla Zamawiającego na równi z ofertą Odwołującego podczas
oceny czy doszło do wyceny szkoleń dodatkowych zgodnie z wymaganiami SIWZ, dlaczego
nie wypełniono pozycji 27 w FCS oraz czy Zamawiający dysponował danymi wynikającymi z
oferty Odwołującego umożliwiającymi poprawę niewypełnionej pozycji w FCS. Wobec
powyższego należy uznać, że aby nie obciążać Odwołującego negatywnymi
konsekwencjami błędnej budowy FCS Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić ocenę
zgod
ności FCS z wymaganiami SIWZ przy uwzględnieniu możliwości wyceny przez
Odwołującego szkoleń dodatkowych w inny sposób niż wynikający z błędnej formuły
znajdującej się w kolumnie 9 FCS czy też w innych miejscach niż w poz. 27 FCS. Przeciwny
sposób rozumowania Zamawiającego w niniejszej sprawie doprowadził do nieuprawnionej
zmiany wykładni FCS i obciążenia Odwołującego negatywnymi skutkami błędnej oceny FCS,
a w dalszej kolejności niemożności zrealizowania celu Postępowania. Należy zauważyć
bowiem, że celem Postępowania nie było dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej
formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, spełniającej
kryteria cenowe i pozacenowe wskazane w SIWZ, a taką była oferta złożona przez
Odwołującego. Co istotne, omawiany kontekst sytuacyjny (vide: pkt a) - d) powyżej) został
pierwotnie właściwie odczytany i uwzględniony przez Zamawiającego w toku badania i oceny
ofert w Postępowaniu przed wydaniem Wyroku, czego wyrazem było uznanie, że oferta
Odwołującego podlega poprawie na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Natomiast po wydaniu
Wyroku ów kontekst sytuacyjny bez uzasadnionej przyczyny został całkowicie pominięty
przez Zamawiającego, co skutkowało dokonaniem błędnej interpretacji FCS na niekorzyść
Odwołującego i obciążeniem Odwołującego negatywnymi skutkami wadliwej budowy poz. 27
w odniesieniu do kolumny 9 FCS. Nota bene godzi się w tym miejscu podnieść, że
Zamawiający nie był uprawniony do zmiany wykładni postanowień SIWZ w toku
Postępowania, a wydaje się, iż taka właśnie sytuacja miała miejsce w przedmiotowej
sprawie. Jak bowiem wytłumaczyć fakt, iż FCS został potraktowany przez Zamawiającego na
równi z opisem sposobu obliczania ceny w ofercie (pkt 14 Rozdziału I SIWZ), przy
jednoczesnym pominięciu wadliwego skonstruowania FCS SIWZ? Brak stabilności
Zamawiającego podczas wykładni SIWZ uzasadnia więc zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 38 ust. 4 b PZP.
Uzasadnienie zarzutów nr 4 i nr 5
Z powodu drobnej i niezamierzonej omyłki technicznej polegającej na błędnym
zaprezentowaniu przez Odwołującego ceny za szkolenia dodatkowe w innych miejscach
tego formularza niż oczekiwał tego Zamawiający Odwołującego spotkała najsurowsza
sankcja przewidziana w PZP -
odrzucenie oferty. Sankcja ta jest o tyle niesłuszna, że
Odwołujący zawarł w swojej ofercie obejmującej cały przedmiot zamówienia informacje
odnośnie ceny za szkolenia dodatkowe w terminie składania ofert w Postępowaniu i
uwzględnił je w całkowitej cenie za wszystkie szkolenia wymagane w SIWZ. Podkreślił, tak
ja
k słusznie twierdził Zamawiający w toku rozprawy prze KIO w sprawach o sygn. akt: KIO
1745/17 i KIO 1746/17, że uchybienie Odwołującego dotyczyło wyłącznie jednej pozycji FCS,
której wartość „nie stanowiła nawet promila wartości całego zamówienia”. Faktycznie więc
odmówiono poprawy oferty Odwołującego tylko dlatego, że Zamawiający za nieprawidłowy
uznał sposób zaprezentowania kalkulacji ceny za szkolenia dodatkowe. która jest składową
ceny za „Szkolenia” ujęte w Formularzu Cenowym, a nie odrębną kategorią będącą
kryterium oceny ofert. Istotne jest również to, że do zaprezentowania ceny za szkolenia
dodatkowe w sposób przyjęty przez Odwołującego doszło na skutek błędnej budowy FCS
obiektywnie uniemożliwiającej Odwołującemu wycenę szkoleń dodatkowych przy
zast
osowaniu formuły (wzoru) podanego przez Zamawiającego oraz nieścisłości w SIWZ.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezrozumiała o tyle, że Zamawiający miał
świadomość wprowadzającej w błąd formuły w FCS, a ponadto dlatego, że bez racjonalnego
uz
asadnienia kompletnie zmienił uprzednio zajęte w Postępowaniu stanowisko wobec
niewypełnienia przez Odwołującego pozycji 27 w FCS i możliwości dokonania poprawy
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Powyższe okoliczności świadczące o niezgodności z
pra
wem dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia poprawy omyłek w FCS oraz
odrzucenia oferty Odwołującego zostały omówione poniżej.
a)
Odwołujący złożył ofertę na całość przedmiotu zamówienia i wycenił wszystkie
wymagane elementy -
z uwzględnieniem szkoleń dodatkowych.
W pkt 17) na stronie 7 oferty Odwołujący oświadczył: „w przypadku wybory naszej oferty
zobowiązujemy się do realizacji całego zakresu zamówienia a zatem również szkoleń
dodatkowych. W złożonych na wezwanie Zamawiającego Wyjaśnieniach Odwołującego
wskazano wyraźnie i jednoznacznie, że Odwołujący w FCS: „(...) przewidział cenę dla
szkoleń dodatkowych w wysokości 20 000 zł - została ona wkalkulowana w Całkowitą cenę
brutto (w PLN) (...). W tym przypadku cena jednostkowa szkolenia dodatkowego wynosi 50
zł.” Z powyższego wynika, że w chwili składania oferty w Postępowaniu Odwołujący:
miał zamiar złożenia oferty na całość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem:
zawarł w ofercie wymagane przez Zamawiającego informacje odnośnie ceny za szkolenia
dod
atkowe, wyceniając je łącznie na kwotę 20.000 złotych, która to kwota podzielona
przez łączną sumę godzin za te szkolenia wskazaną w FCS - 400 godzin, prowadzi do
uzyskania informacji o wysokości ceny jednostkowej - 50 zł.
uwzględnił cenę za szkolenia dodatkowe w całkowitej cenie brutto podanej w ostatnim
wierszu FCS pod nazwą: „Razem”.
b)
Odwołujący precyzyjnie przedstawił (odtworzył) w Wyjaśnieniach Odwołującego
sposób wyceny szkoleń dodatkowych, dostarczając Zamawiającemu wszystkich
wymaganych danych do poprawy FCS.
W dalszej części Wyjaśnień Odwołującego opisano sposób prezentacji w ofercie wyceny
szkoleń dodatkowych: „Przy całkowitej kalkulacji szkolenia dodatkowe zostały uwzględnione
w cenach jednostkowych dla L.p. od 1 do 26 (średnio ok 2%). ” Powyższe oznacza, że
wycena szkoleń dodatkowych została przez Odwołującego dokonana w wyniku
proporcjonalnego podziału kwoty 20.000 złotych (łączna cena za szkolenia dodatkowe) na
poszczególne grupy podmiotowo-tematyczne określone w poz. 1-26 FCS (kolumna 2:
„nazwa szkolenia” i kolumna 3: „grupa docelowa”), średnio po ok. 2%. Reasumując, przyjęta
przez Odwołującego metodologia kalkulacji ceny za szkolenia dodatkowe została oparta na
dwóch zasadniczych podstawach: całkowitej cenie brutto za wszystkie szkolenia, oraz
całkowitej cenie za szkolenia dodatkowe, podzielonej proporcjonalnie w ramach pozycji od 1
do 26 FCS. Powyższe dwie podstawy determinowały dalsze szczegóły wyliczeń elementów
cenotwórczych w ramach FCS i umożliwiały Zamawiającemu dokonanie jego poprawy w
z
akresie poz. 27 poprzez odpowiednie przeniesienie w to miejsce informacji o cenie szkoleń
dodatkowych, znajdujących się w poz. 1-26 w chwili złożenia przez Odwołującego oferty w
Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego z art. 87 ust. 2 PZP wyraźnie wynika, że poprawa
omyłek w ofercie należy do gestii Zamawiającego, a nie wykonawców. Wykonawcy - przy
pomocy wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego - mogą dostarczyć niezbędnych
informacji (wskazówek) do dokonania takiej poprawy, zgodnie z ich rzeczywistą wolą,
znajdującą oparcie w złożonych ofertach. W świetle powyższego winny być również
wykładane Wyjaśnienia Odwołującego, z których wynikają dwa główne (wyżej wskazane)
determinanty sposobu poprawy przez Zamawiającego poz. 27 w FCS.
c)
Odwołujący znajdował się w błędnym, lecz uzasadnionym (wadliwą budową FCS i
nieścisłościami w SIWZ) przekonaniu co do zgodności z SIWZ sposobu prezentacji
ceny za szkolenia dodatkowe w FCS.
W piśmie z dnia 4 września 2017 roku, DW-261-58.3263.2017.OJ.MG.PB złożonym w
sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawach pod sygn. akt: KIO
1745/17 i KIO 1746/17, a więc po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu, Zamawiający wskazał, iż FCS SIWZ „(...) w ostatniej pozycji (tj. poz. 27 -
wtrącenie pełnomocnika Odwołującego) mógł budzić wątpliwości przy jego wypełnianiu przez
Wykonawców. Za wprowadzający w błąd należy uznać:
sposób ujęcia i opisu kolumn dla wypełnienia poz. 27 w FCS w porównaniu z pozostałymi
pozycjami FCS (poz. 1-
26), gdyż obiektywnie niemożliwe było wypełnienie w poz. 27
kolumny 9 zgodnie z formułą (wzorem) zawartym w opisie do kolumny 9 (Całkowita cena
jednostkowa netto (w PLN) szkolenia 1 grupy X liczba grup [poz. 7x8], przy jednoczesnym
braku w poz. 27 w kolumnie 7 (Liczba grup) danych potrzebnych do przeprowadzenia
takiej kalkulacji matematycznej, na skutek zastosowanego przez Zamawiającego
przekreślenia w poz. 27 w kolumnie 7 przy użyciu znaku: „
”.
Zamawiający nie przewidywał więc tam żadnej liczby, przez którą dany wykonawca mógłby
przemn
ożyć ustaloną stawkę. Powyższe oznacza, że gdyby nawet Odwołujący wpisał w poz.
27 w kolumn
ie 8 cenę jednostkową netto, to nie byłby w stanie przeliczyć jej przez liczbę
grup nieprzewidzianą w kolumnie 7 (wobec jej braku) i w efekcie nie mógłby uzyskać wyniku
w postaci Całkowitej ceny jednostkowej szkolenia 1 grupy X liczba grup [7 x 8], stanowiącej
jednocześnie całkowitą cenę brutto (w PLN) wpisywaną w poz. 27 w kolumnie 12 (wartość
bez podatku VAT);
zamieszczone w poz. 27 w kolumnie 3 odesłanie w zakresie wyceny szkoleń
dodatkowych do: pracownicy każdej z ww. grup, co mogło sugerować - przy
uwz
ględnieniu ww. zapisów FCS i treści SIWZ - konieczność rozłożenia szkoleń
dodatkowych na poszczególne grupy podmiotowo-tematyczne określone w poz. 1-26 FCS
(kolumna 2: „nazwa szkolenia” i kolumna 3: „grupa docelowa”), które powinno się odbyć
poprzez uwzględnienie cen za szkolenia dodatkowe właśnie w cenach jednostkowych
odnoszących się do każdej z tych grup - łącznie stanowiących ilość 40 grup docelowych.
Mogło być tak tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał w poz. 27 w kolumnie 7 ilości
grup, a jednocześnie w kolumnie 9 wskazywał, że cena całkowita szkoleń dodatkowych
winna być policzona poprzez przemnożenie wartości z poz. 7 i wartości z poz. 8, co
wobec znaku: „—” w kolumnie 7 było obiektywnie niemożliwe (skoro znak „—” mógł
oznaczać „0” (zero), to nie było możliwości poprzez dokonanie mnożenia przez „0”
otrzymanie jakiejkolwiek wartości ceny całkowitej);
odpowiedź Zamawiającego na Pytanie nr 400 zawartą w piśmie stanowiącym Wyjaśnienia
i zmiany SIWZ nr 7 z dnia 5 kwietnia 2017 roku, znak: TW.DNZ261- 58.1401.2017
Zamawiający wprost bowiem wskazał tam na istnienie grup w odniesieniu do poz. 27, co
mogłoby oznaczać jednak przyjęcie liczby 40 w poz. 27 w kolumnie 7. Zamawiający
dodatkowo wskazał w tychże wyjaśnieniach, że liczba osób w takiej grupie będzie nie
większa niż 20, podczas gdy w kolumnie 6 (Łączna liczba osób) w poz. 27 FCS dokonał
także przekreślenia tej pozycji przy użyciu znaku: „—”. Taka odpowiedź Zamawiającego
mogłaby sugerować konieczność doliczenia ceny za szkolenia dodatkowe do poz. 1-26.
Po
wyższe doprowadziło Odwołującego do uwzględnienia ceny za szkolenia dodatkowe
proporcjonalnie w ramach wszystkich grup podmiotowo-tematycznych (poz. 1-26 FCS),
wydawało się ono Odwołującemu najbardziej słuszne i prawidłowe. W chwili składania FCS
w Postępowaniu Odwołujący nie miał świadomości co do tego, że taki sposób wyceny
szkoleń dodatkowych może być niezgodny z SIWZ. Okazało się jednak, że powstała
niezgodność sposobu wyceny szkoleń dodatkowych z oczekiwaniami Zamawiającego
(niejasnymi i niesprecyzowan
ymi). Niezgodność ta nakazywała (i wciąż nakazuje)
Zamawiającemu
stosowanie
zasady
nieobciążania
wykonawców
negatywnymi
konsekwencjami niejednoznaczności i błędów w SIWZ i tym samym dokonanie poprawy FCS
w odpowiednim zakresie.
d)
Poprawienie niewypełnionej poz. 27 w FCS nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.
dokonanie poprawy nie zmieniałoby pierwotnego sensu i znaczenia treści oferty
Odwołującego co do zakresu oferowanych świadczeń (zakres świadczenia odnośnie
szkoleń dodatkowych pozostałby taki sam i odnosiłby się do przewidzianej łącznej ilości
400 godzin zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego);
dokonanie poprawy nie prowadziłoby do wprowadzenia do oferty Odwołującego nowych,
nieistniejących w chwili złożenia oferty w Postępowaniu informacji odnośnie ceny za
szkolenia dodatkowe -
informacje te zostały ujęte w ofercie Odwołującego w poz. 1-26, a
w związku ze złożonymi Wyjaśnieniami Odwołującego, wiążącymi dla Zamawiającego na
równych zasadach z ofertą, Zamawiający dysponował wszystkimi niezbędnymi danymi do
poprawienia poz. 27 w FCS bez ingerencji Odwołującego;
dokonanie poprawy dotyczyłoby znikomego zakresu całego zamówienia, tak w ujęciu
ilościowym, jak i w ujęciu jakościowym, na co zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia
4 września 2017 roku, DW-261-58.3263.2017.OJ.MG.PB, s.13, wskazując że: „wartość
niewycenionego elementu nie stanowiła nawet promila wartości całego zamówienia”,
odnosiła się do „drobnego elementu zamówienia, wycenionego w innych ofertach (w
ofertach złożonych przez innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu -
komentarz Odwołującego) w przedziale od kilkudziesięciu do stu kilkudziesięciu tysięcy
złotych”;
dokonanie poprawy dotyczyłoby znikomego zakresu całości treści oferty złożonej przez
Odwołującego
znikomość zakresu poprawy treści oferty Odwołującego czyni bezprzedmiotowym
rozstrzyganie o tym, czy stanowiłaby ona dodanie informacji, ich doprecyzowanie czy
uzupełnienie.
W świetle wyżej przedstawionych szczególnych okoliczności, jakie były związane z
dostrzeżonym brakiem w ofercie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do jego
poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Sformułowanie „inne omyłki” w rozumieniu
tego przepisu nie może być interpretowane zawężająco, w oderwaniu od intencji
ustawodawcy, którą było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie PZP. Główną
ideą wprowadzenia tego przepisu do PZP było umożliwienie zamawiającym poprawiania
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych, a w
konsekwencji wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a nie jedynie dokonanie wyboru oferty
najbardziej poprawnej formalnie. Bez znaczenia dla zastosowania omawianego przepisu jest
również to, czy omyłka miała charakter oczywisty, czyjej poprawienie może nastąpić w
wyniku prostego działania matematycznego, jak również to czy w łatwy sposób można dojść
do sposobu poprawy omyłki. To nie łatwość w poprawieniu omyłki, lecz jej istotność jest
przesłanką wskazaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP rozstrzygającą o możliwości poprawy przez
Zamawiającego. Reasumując stwierdził, że wobec niewykazania jednoznacznej
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ wraz z jednoznacznym wykazaniem braku
możliwości dokonania jej poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, Zamawiający nie był
uprawniony do unieważnienia poprawy omyłek w FCS, a w dalszej kolejności do odrzucenia
oferty Odwołującego.
Uzasadnienie zarzutów nr 6 z odwołania
Konsekwencją uchybień wskazanych w zarzutach, o których mowa pkt 11.1-5 petitum
niniejszego odwołania było zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż została ona przygotowana i złożona zgodnie z
warunkami określonymi w SIWZ, stanowiła ofertę najkorzystniejszą, zawierała cenę
mieszczącą się w budżecie Zamawiającego oraz brak było podstaw do jej odrzucenia.
Powyższe przesądza o naruszeniu art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
6. Uzasadnienie zarzutu nr 7
Wobec zasadności zarzutów przedstawionych w pkt II.1-6 petitum niniejszego odwołania,
oferta Odwołującego zgodna z SIWZ i niepodlegająca odrzuceniu, powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, a skoro mieściła się ona w budżecie
Zamawiającego, to unieważnienie Postępowania należy uznać za niezasadne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności:
Dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego, kierował się stanowiskiem,
jakie zaprezentowała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lutego 2018 r. w odniesieniu do
oceny legalności czynności poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty Odwołującego
omyłki. Jednocześnie podkreślił, że czynność odrzucenia tej oferty nie stanowi wykonania
nakazu sformułowanego w orzeczeniu Izby, ale suwerenną czynność Zamawiającego, do
której był uprawniony w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert - faktycznie
decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego miała swoje podstawy w
stanowisku Izby wyrażonym w uzasadnieniu orzeczenia, jednak nie oznacza to, że stanowi
wykonanie orzeczenia KIO. Uwzględniając fakt, iż stanowisko KIO jest w tym zakresie
jednoznaczne i wskazuje wprost na naruszenie ustawy Pzp przez Zamawiającego, poprzez
czynność poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w FCS w ofercie Odwołującego
czego skutkiem stało się zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, co przy uwzględnieniu przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert musiało
mieć wpływ na wynik postępowania (po odrzuceniu oferty wykonawcy Skoda). Jak wprost
wynika z uzasadnienia orzeczenia Izby (s. 81): „W obu przypadkach mamy do czynienia z
wymaganymi przez Zamawiającego wartościami, które wykonawcy mieli za zadanie dodać w
złożonej ofercie i w obu przypadkach nie wykonali ciążących na nich obowiązków, co w
obliczu argumentacji prawnej przedstawionej w rozpoznaniu pierwszego zarzutu skutkować
winno odrzuceniem obu ofert na tych samych podstawach prawnych z uzasadnieniem
faktycznym braku podania wymaganych danych w ofercie -
jednakże Zamawiający tak nie
postąpił i w inny sposób ocenił oferty. W tym kontekście można stwierdzić, że działanie
Zamawiającego było niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych, jak również
innymi wskazywanymi przez Odwołującego przepisami tej ustaw. Jednakże brak
prawidłowości w postępowaniu Zamawiającego w stosunku do oferty Hyundai nie może
stanowić podstawy sanowania decyzji Zamawiającego w odniesieniu do innego wykonawcy
(tutaj Odwołującego), nie może stanowić również takiego uzasadnienia, bowiem w
przec
iwnym wypadku doszłoby do sytuacji, w której czynność Zamawiającego niezgodna z
zasadami stanowiłaby uzasadnienie naruszenia tychże zasad w przypadku innego
wykonawcy, Dlatego też, choć Zamawiający postąpił różnie w stosunku do Odwołującego i
do Hyundai,
w tym pierwszym wypadku nie poprawiając oferty wykonawcy (nie wzywając do
podania nowych danych), a w drugim dokonując takiej poprawy przez samodzielne przyjęcie
nowej treści oferty (Zamawiający nie zaakceptował zmiany proponowanej przez wykonawcę,
lecz do
konał samodzielnej korekty, wartości szkoleń), nie można przyjąć zasadności
postawionego przez Odwołującego zarzutu. Uwzględnienie rozpoznawanego zarzutu
doprowadziłoby do zatwierdzenia przez Izbę działania Zamawiającego niezgodnego z
prawem, czego Izba n
ie może uczynić”.
Mając powyższe na względzie, dokonując ponownej czynności badania i oceny ofert winien
był stanowisko Izby wyrażone powyżej wziąć pod uwagę. Uwzględniając wartość przedmiotu
zamówienia, jak również źródło pochodzenia środków, co skutkuje m.in. zastosowaniem w
sprawie procedury obligatoryjnej kontroli uprzedniej Prezesa UZP, jak również mając na
względzie ewentualne możliwe konsekwencje stwierdzonych przez inne instytucje
kontrolujące legalność postępowania, naruszeń Pzp, Zamawiający nie mógł takiego
stanowiska Izby pominąć. Kategoryczne stanowisko, jakie wyraziła Izba w uzasadnieniu
orzeczenia w zakresie oceny legalności czynności poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, obligowało go do uwzględnienia tego sądu w
t
rakcie ponownej czynności oceny ofert. Podkreślił, że wskutek dokonanej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jego uprawnienia w zakresie środków ochrony prawnej nie
doznały uszczerbku. Odwołujący zakwestionował w przepisanym terminie w drodze
odwołania wniesionego do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nową czynność
Zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty. Zamawiający miał w tym miejscu także na
uwadze fakt, iż weryfikacja legalności czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego
z dnia 14 lipc
a 2017 r. mogła być dokonana przed rozstrzygnięciem postępowania jedynie w
wyniku czynności Zamawiającego. Pozostali uczestnicy postępowania w tym zakresie
odwołania na ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu
wnosić nie mogliby, bowiem termin na kwestionowanie jej dla nich upłynął w sposób
definitywny. W ten sposób Zamawiający zagwarantował prawo do zweryfikowania i
ostatecznego przesądzenia legalności czynności w zakresie poprawienia omyłki w ofercie
Odwołującego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wobec faktu, że samo orzeczenie Izby
wobec związania składu orzekającego zakresem zarzutów odwołań (Izba uznała - s. 83
orzeczenia, że odwołanie Stadler Solaris takiego zarzutu nie zawierało) nie formułuje nakazu
odrzucenia oferty Odwołującego, jedyną formalną możliwością weryfikacji legalności
czynności Zamawiającego w postępowaniu stało się unieważnienie poprawienia omyłki w
ofercie Odwołującego i poddanie czynności ponownemu osądowi Izby. W ocenie
Zamawiającego, wbrew stanowisku Odwołującego, czynność taka była konieczna także ze
względu na fakt, iż w przypadku, gdyby okazało się, że doszło do udzielenia zamówienia
Odwołującemu przy jednoczesnym braku zweryfikowania powyższego przez Krajową Izbę
Odwoławczą, uwzględniając fakt, że ewentualna wada miałaby wpływ na decyzję o
udzieleniu zamówienia, legalność ewentualnej umowy o zamówienie publiczne byłaby
zagrożona. Zatem ostateczna weryfikacja czynności przez Izbę w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym paradoksalnie może się wydawać także w interesie
Odwołującego. W tym kontekście Zamawiający uznaje za bezprzedmiotowe stanowisko
Odwołującego i przedstawianą argumentację opierającą się na odrzuceniu oferty
Odwołującego jako wykonaniu orzeczenia Izby. Dodatkowo Zamawiający wskazuje na
niekwest
ionowane w orzecznictwie uprawnienia Zamawiającego do autokontroli czynności
dokonywanych w postępowaniu do czasu udzielenia zamówienia publicznego.(tak:
orzeczenie sygn. akt KIO 465/16). Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, (s. 9 odwołania), że „Wywody Izby zawarte w uzasadnieniu Wyroku nie są
ani oświadczeniami ani zaświadczeniami urzędowymi Izby, lecz jedynie wnioskowaniem o
faktach, które w przedmiotowej sprawie jako błędnie ustalone przez Izbę, nie mogą stanowić
nawet wzorca za
chowania, które Zamawiający winien uwzględnić”. Uwzględniając fakt, że
Krajowa Izba Odwoławcza jest zgodnie z art. 172 ustawy Pzp właściwa do rozpoznawania
odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także ma kompetencje w
zakresie wydawa
nia wiążących Prezesa UZP uchwał w związku z kontrolami postępowań,
deprecjonowanie stanowisk Izby wydanych w związku z będącym przedmiotem rozpoznania
postępowaniem odwoławczym w ocenie Zamawiającego jest nieuprawnione. Nadmienił, że
w przypadku negatywny
ch wyników kontroli legalności postępowania Prezesa UZP i
kwestionowaniu ich przez Zamawiającego, organem przesądzającym o wystąpieniu
naruszenia ustawy będzie i tak Krajowa Izba Odwoławcza. Mając powyższe na uwadze, w
ocenie Zamawiającego poddanie zagadnienia ostatecznemu osądowi Izby na tym etapie
postępowania także wpływa na optymalizację czasu trwania postępowania kontrolnego. W
przypadku, gdyby kwestia nie była aktualnie zweryfikowana przez Izbę, a postępowanie było
przedmiotem kontroli Prezesa UZP, kt
óry taką wadę by stwierdził, zalecenie zawarte w
wyniku kontroli sprowadzałoby się do ponowienia czynności i w ich wyniku do odrzucenia
oferty Odwołującego jako skutku kontroli. W sprawie stanowisko musiałaby zająć KIO
wydając uchwałę. Gdyby uchwała ta potwierdzała prawidłowość ustaleń Prezesa UZP
Zamawiający dokonywałby czynności odrzucenia oferty Odwołującego co, z kolei dawałoby
kolejne podstawy do odwołania do KIO. Podsumowując, decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego w wyniku ponownej czynności badania i oceny ofert była
podjęta świadomie i konsekwentnie, była czynnością własną Zamawiającego, podjętą przy
uwzględnieniu stanowiska Izby zawartego w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie sygn. akt
KIO 1745/17, KIO 1746/17, które wobec kategoryczności stanowiska Izby nie mogło być w
ocenie Zamawiającego pominięte przy ponownym rozstrzyganiu postępowania. Dalej
przyznał, że Odwołujący nie wycenił dodatkowych szkoleń w FCS (poz. 27), aczkolwiek to
nie Odwołujący wstawił „kreski” w pozycji 27 w FCS. Zamawiający w piśmie z dnia 4
września 2017 roku wskazał, że szkolenia dodatkowe nie były wycenione w ofercie
Odwołującego.
Odnośnie zarzutu braku dostatecznego oraz wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że
Zamawiający powołał w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
fragmenty stanowiska Izby z uzasadnienia orzeczenia, które stały się podstawą do zmiany
stanowiska i unieważnienia czynności poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego. W
szczególności uzasadnienie wskazuje na następującą argumentację in extenso z treści
uzasadnienia wyroku Izby: „Hyundai wprowadził do treści formularza, już po terminie
składania i otwarcia ofert nowe, nieistniejące na dzień złożenia informacje odnośnie ceny za
szkolenia dodatkowe
", „z oferty wykonawcy Hyundai nie wynika jedna, konkretna cena
jednostkowa roboczogodzin lub osobo roboczogodzin za godzinę szkolenia, którą
Zamawiający mógłby się posłużyć przy korekcie”. W ocenie Zamawiającego, uzasadnienie
faktyczne i prawne decyzji jest dostateczne klarowne i jak wynika z treści samego odwołania
dało wystarczające podstawy do sformułowania i podniesienia zarzutów odwołania wobec tej
czynności. Jak wynika z powyższego deficyt uzasadnienia faktycznego dla dokonanej
czynności odrzucenia ofert Odwołującego nie występuje. Z powyższego wniosek, że skoro
„Hyundai wprowadził do treści formularza, już po terminie składania i otwarcia ofert nowe,
nieistniejące na dzień złożenia informacje odnośnie ceny za szkolenia dodatkowe” to
oznacza to, że niepodanie, wymaganej zgodnie z SIWZ w ofercie, wyceny szkoleń dla
pozycji FCS nr 27 oznacza, że po pierwsze dane te nie mogły zostać zmodyfikowane,
uzupełnione, podane po upływie terminu składania ofert, po drugie zaś, że skoro oferta
wykonawcy złożona w postępowaniu, nie zawiera informacji nt. podstaw do ustalenia
wysokości ceny usług dla pozycji nr 27 jakie ewentualnie mogłyby posłużyć do korekty oferty
w tym zakresie, to nie może znaleźć zastosowania dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał, że prezentowane w trakcie rozprawy stanowisko uległo zmianie
wobec jednoznacznie negatywnej oceny Izby wobec działań Zamawiającego w
postępowaniu. Osąd Izby przedstawiony w uzasadnieniu orzeczenia wskazuje
jednoznacznie na stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 i w konsekwencji
art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w kwestionowanej czynności Zamawiającego. Zatem, w
ocenie Zamawiającego, rzekoma niekonsekwencja w czynnościach Zamawiającego nie ma
miejsca. Zamawiający zrewidował czynność poprawienia omyłki w treści oferty
Odwołującego zgodnie z poglądem Izby do czego był uprawniony. Zamawiający uznał, w
szczególności dwa powyższe argumenty na które powołała się Izba w uzasadnieniu
orzeczenia, które stały się dla Izby podstawą tezy o naruszeniu w czynności Zamawiającego
Pzp za trafne. W konsekwencji zarzucane naruszenie art. 92 Pzp poprzez niewłaściwe
uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia nie ma miejsca w postępowaniu.
Wykonawca uzys
kał informację o unieważnieniu czynności poprawienia omyłki, a także w
konsekwencji o podstawach faktycznych niezgodności treści oferty z SIWZ, które nie mogły
być sanowane w drodze procedury, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazać dodatkowo należy, że jak wynika z obszernego odwołania i prezentowanej
argumentacji zakres informacji, które były niezbędne wykonawcy dla oceny zgodności z
ustawą PZP czynności dokonanej przez Zamawiającego okazał się wystarczający. (tak:
przykładowo wyrok KIO sygn. akt. KIO 1733/16).: Przepisy Pzp nie wskazują jak szeroki
zakres informacji ma zostać podany, tym samym to zamawiający wskazuje przyczyny
stanowiące podstawę odrzucenia oferty podając faktyczne powody tego odrzucenia.
Ustawodawca nie określił, w jaki sposób ma być podawane uzasadnienie faktyczną a/e
uzasadnienie faktyczne to wskazanie jaka niezgodność w ocenie zamawiającego zachodzi
pomiędzy danym oferowanym przedmiotem zamówienia a wymaganiami zamawiającego
określonym/ w dokumentacji postępowania. Nie wynika z żadnego przepisu ustawy również,
aby zamawiający miał przedstawiać tok myślowy, jaki doprowadził go do dokonanej oceny
oferowanego urządzenia, jak również nie wynika z przepisów ustawy, aby zamawiający miał
przedstawiać jakiekolwiek dowody wykonawcy na potwierdzenie dokonanej przez siebie
oceny oferty. Zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek, zmienić swoją decyzję co do
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, gdy poweźmie informację o
niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w siwz, ale to również nie rodzi po
stronie zamawiającego jakichś nowych szczególnych obowiązków informacyjnych co do
dokonanej oceny oferty. Zamawiający dodatkowo wskazał, że zgodnie z aktualnym
brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek informacyjny w zakresie obowiązku
przedstawiania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego odrzucenia oferty jest kierowany
wyłączanie wobec uczestnika postępowania. Nie ulega wątpliwości, że uczestnik
postępowania, w tym przypadku Odwołujący, którego czynność dotyczy, posiada wiedzę na
temat przebiegu postępowania i wykonywanych w jego toku czynności, był także
odwołującym w sprawie, w której Izba wydała orzeczenie, w którego uzasadnieniu znajduje
się kwestionowana rekomendacja Izby. Uwzględniając powyższe należy, w ocenie
Zamawiającego mieć na względzie, że w tych realiach stanowisko Odwołującego, który
rzekomo nie wie co stało się podstawą odrzucenia oferty uznać należy za gołosłowne i
nieznajdujące uzasadnienia w faktach. Podkreślił, że skoro obowiązek informacyjny
Zamawiającego na podstawie art. 92 ustawy Pzp w zakresie uzasadnienia prawnego i
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty jest powiązany z przysługującymi wykonawcy
środkami ochrony prawnej, to poziom szczegółowości uzasadnienia odrzucenia oferty
Od
wołującego zawarty w decyzji z dnia 16 marca 2018 r. uznać należy za wystarczający dla
oceny poprawności tej czynności i podstaw do wniesienia odwołania, w którym Odwołujący
przedstawia wyczerpująco stanowisko merytoryczne polemiczne z decyzją Zamawiającego.
Odwołujący, jak to wynika z odwołania, doskonale wie co leży u podstaw odrzucenia jego
oferty i argumentuje kwestionując podstawy faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty.
Podsumowując stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego, że uzasadnienie decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego było wystarczająco precyzyjne, a jednocześnie dostatecznie
konkretne dla skorzystania ze środka ochrony prawnej merytorycznej oceny podstawy
odrzucenia oferty.
Odnośnie zarzutu, że nie jest prawdziwa teza zawarta w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego, że w ofercie Odwołującego nie została wyceniona wymagana przez
Zamawiającego pozycja 27 F-CS, tj. nie podano wymaganej ceny za szkolenia dodatkowe i
cena ta nie wynikała z żadnego innego elementu oferty, stwierdził, że temu twierdzeniu
przeczy w szczególności sama treść oferty z której w sposób oczywisty wynika, że szkolenia
dodatkowe zostały uwzględnione w ofercie. Argumentem świadczącym na rzecz powyższej
tezy ma być fakt złożenia w ofercie oświadczenia, że oferuje „wykonania zamówienia
określonego w SIWZ, tj. C.) przeprowadzenie szkoleń, a także oświadczył, że: „w przypadku
wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do realizacji całego zakresu zamówienia”.
Odwołujący stwierdza wręcz, że z oferty wynika, iż cena za szkolenia została podana i jest
zgodna z ceną wynikającą z FCS. Zamawiający podkreślił, że powyższe oświadczenie
ogólne stanowiące element szablonu jaki Zamawiający rekomendował do wypełnienia
składając ofertę nie ma waloru zastępującego wymagane wraz z ofertą elementy treści tej
oferty. (tak przykładowo wyrok sygn. akt 1045/17). W przedmiotowej sprawie, jak potwierdza
ustalenie KIO, jak też przede wszystkim sama treść oferty Odwołującego, FCS nie zawiera
wyceny wskazanej pozycji usług będących przedmiotem zamówienia. Gdyby było inaczej,
proces wyjaśniania treści oferty i w jego wyniku stanowisko Odwołującego, który w
wyjaśnieniach stwierdził, że omyłkowo nie wycenił usług w wymaganej pozycji, ponieważ
świadomie wycenił usługę we wszystkich pozycjach pozostałych formularza na poziomie ok
2% dla każdej pozycji od 1-26 FCS, byłoby zbędne. Gdyby istotnie treść oferty
Odwołującego taką wycenę zawierała, czynności zarówno wezwania do wyjaśnienia
Odwołującego a w konsekwencji poprawienie treści FCS Odwołującego, wyrażenia zgody na
dokonanie tych oprawek nie nastąpiłyby, a zatem Izba nie mogłaby stwierdzić naruszenia
Pzp w czynnościach, które nie musiały wystąpić. W zakresie nieuwzględnienia przez
Zamawiającego podnoszonych przez Odwołującego okoliczności poprzedzających złożenie
oferty Odwołujący stwierdza, że pkt 14 Rozdziału I SIWZ dotyczący sposobu obliczania ceny
oferty, w szczególności ppkt 142,1 –
Zamawiający wskazał, że wbrew stanowisku Odwołującego wzór FCS zawarty w SIWZ nie
pełnił jedynie funkcji „narzędzia” kalkulacyjnego a stanowi dla spornej pozycji dotyczącej
szkoleń dodatkowych samodzielną podstawę do ustalenia ceny jednostkowej szkolenia oraz
do rozliczenia tych szkoleń. Szkolenia dodatkowe stanowią samodzielny komponent wyceny
i co ważne, wobec faktu, że zgodnie z udzielonymi w trakcie postępowania wyjaśnieniami
SIWZ (pytanie i odpowiedź nr 400) stanowią element przedmiotu zamówienia, a ich
wykorzystanie przez Zamawiającego nie jest komponentem wyceny zryczałtowanej (dla
pozycji 1-26)
— nie było dopuszczalne uwzględnianie tego kosztu w cenie pozostałych
pozycji FCS. Rozliczenie dla pozycji nr 27 na etapie wykonania zamówienia będzie zależało
od faktycznego wykorzystania tych usług rozliczanych stawką rozliczeniową godzinową
podawaną w poz. 27,
Odnosząc się do zarzutu obiektywnej niemożliwości wypełnienia przez Odwołującego
pozycji 27 w FCS, Zamawiającego podkreślił, że w przypadku trudności związanych z
wypełnieniem szablonu FCS, to - po pierwsze wykonawca miał prawo skierować do
Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 38 ustawy Pzp, — po drugie żaden z
pozostałych uczestników postępowania — 4, takich problemów z wypełnieniem wskazanej
tabeli w poz. 27 FCS nie miał. Odnośnie podnoszonych przez Odwołującego okoliczności
towarzyszących Odwołującemu podczas składania oświadczenia (oświadczeń) woli w
ofercie:
wskazania ceny za „Szkolenia" w ofercie (Formularzu Cenowym), która odpowiadała
cenie całkowitej z FCS zgodnie z ppkt 14.2.1, Rozdziału I SIWZ:
W ocenie Zamawiającego sam fakt tożsamości wartości podsumowania FCS z ceną
zawartą w Formularzu Cenowym nie dowodzi, że cena zawarta w FCS uwzględniała
wycenę usług z poz. 27 a nawet mógłby być odczytany wręcz przeciwnie, tożsamość
wyceny dla podsumowania FCS z formularzem Cenowym przy pominięciu w FCS wyceny
dl
a pozycji 27 wskazuje, że cena zawarta na Formularzu Cenowym nie uwzględnia całego
przedmiotu zamówienia - pozycji 27 FCS;
wyraźnego oświadczenia Odwołującego o objęciu ofertą całego przedmiotu zamówienia
oraz o dokonaniu wyceny tego przedmiotu zgodnie z p
kt 14 Rozdziału I SIWZ:
Jak Zamawiający wskazał powyżej ogólne oświadczenie o zgodności treści oferty z SIWZ
w konfrontacji z rzeczywistą treścią tej oferty, przy braku wyceny w ofercie tej pozycji nie
może być dowodem o zgodności treści oferty z SIWZ;
bra
ku oświadczenia Odwołującego o nieobjęciu ofertą szkoleń dodatkowych (w
szczególności należy zauważyć, że w kolumnach 8 i 12 w poz. 27 FCS Odwołujący nie
wpisał cyfry znaków graficznych w postaci: „kresek", czy też słów: „nie dotyczy” lub
„brak”, a także w żadnej części oferty nie stwierdził, że cena za „Szkolenia” w Formularzu
Cenowym nie obejmuje szkoleń dodatkowych):
W zakresie podnoszonego temat braku Ew. „negatywnego oświadczenia” Odwołującego na
kanwie ustaleń Izby z wyroku sygn. akt KIO 1745/17, KIO 1746/17, w którym Izba uznała, że
mamy do czynienia w ofercie Odwołującego z analogicznym sposobem wypełnienia tabeli
FSC z tabelą pracochłonności w ofercie konsorcjum Stadler Zamawiający stwierdza, że Izba
najprawdopodobniej omyłkowo potraktowała w identyczny sposób obydwie tabele, podczas
gdy tabela FCS miała istotnie narzuconą przez Zamawiającego kreskę we wskazanej
pozycji. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego uwzględniając powyższe,
nie posłużył się w tym zakresie argumentacją przedstawioną przez Izbę. Podkreślił, że te
okoliczności nie zmieniają faktu, że nadal w ofercie Odwołującego brak wyceny pozycji, która
miała być wyceniona, Fakt nie podania w pozycji kreski nie zmienia tego faktu, że FCS nie
zawiera:
wyceny wymaganej pozycji p
rzedmiotu zamówienia, w dodatku komponentu samodzielnie
rozliczanego w fazie realizacji zamówienia;
zamiaru Odwołującego zaoferowania wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym
szkoleń dodatkowych, który został potwierdzony w Wyjaśnieniach Odwołującego (s.116 i
nast. ...) w załączonym dokumencie do oferty oferent przewidział cenę dla szkoleń
dodatkowych w wysokości 20 000 zł - została ona wkalkulowana w Całkowitą cenę brutto
(w PLN) W tym przypadku cena jednostkowa szkolenia dodatkowego wynosi 50 zł:
z
amiaru wyceny przez Odwołującego szkoleń dodatkowych w FCS w wyniku
wkalkulowania jej w ceny jednostkowe dla pozycji od 1 do 26 ES, której dokonanie
potwierdził, informując że: „Przy całkowitej kalkulacji szkolenia dodatkowe zostały
uwzględnione w cenach jednostkowych dla Lp. od 1 do 26 (średnio ok 2%)”.
W ocenie Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w treści oferty Odwołującego, fakt
wkalkulowania wyceny pozycji 27 w pozycje 1-
26 nie wynika z treści oferty i został
zaprezentowany dopiero w odpowiedzi n
a wezwanie do wyjaśnień treści oferty;
niezamierzonych i niezawinionych przez Odwołującego przyczyn niewypełnienia poz. 27 w
FCS, które zasygnalizował w Wyjaśnieniach Odwołującego wskazując, że: „(a..) omyłkowo
wartość szkoleń dodatkowych nie została wyłączona jako odrębna pozycja do lp. 27. Przy
kalkulacjach Wykonawca zakładał bowiem, że szkolenia dodatkowe zostaną rozłożone na
poszczególne grupy podmiotowo-tematyczne (Lp. 1-26)”. W ocenie Zamawiającego treść
SIWZ nie pozwalała na przyjęcie takich twierdzeń braku wpływu niewypełnienia poz. 27 w
FCS na zakres świadczeń wskazanych w ofercie złożonej przez Odwołującego, całkowitą
cenę szkoleń i cenę zawartą w tej ofercie. Oczywiście przy uwzględnieniu stanowiska o
„rozłożeniu” kosztu pozycji 27 na pozostałe pozycje 1-26, co jednak jak wskazano powyżej
nie znajduje odzwierciedlenia w treści samej oferty.
Odnośnie podnoszonych okoliczności świadczących o tym, że Zamawiający rozumiał
treść FCS w tożsamy sposób z Odwołującym, a w związku z tym nie było podstaw do zmiany
interpretacji FCS do wydaniu Wyroku wskazał na wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi w ocenie Odwołującego o tym,
iż Zamawiający z pewnością nie był przekonany o braku podstaw do zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaś jego niepewność nie sprowadzała się do niemożności
uzupełnienia poz. 27 FCS, a jedynie do tego, czy oferta obejmuje szkolenia dodatkowe.
Podniósł, że uprawnienie do wyjaśnień treści oferty jest suwerennym prawem
Zamawi
ającego, z którego może ale nie musi korzystać. W konsekwencji z samego faktu
skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień nie można wywodzić wniosku, że
znajdzie zastosowanie i będzie dopuszczalne i zgodne z PZP poprawienie niezgodności
treści oferty z SIWZ na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podał ponadto, że w piśmie z dnia 4
września 2017 roku, DW-261-58.3263.2017.OJ.MG.PB (s. 13) wskazał, że niewypełnienie
poz. 27 w FCS dotyczy jednego z wielu, drobnego elementu zamówienia, wycenionego w
innych ofe
rtach w przedziale od kilkudziesięciu do stu kilkudziesięciu tysięcy złotych",
przedstawiając szczegółową kalkulację w tym zakresie:
a) w ofercie konsorcjum Stadler&Sol
aris (Odwołującego) na 64.000 zł netto, co stanowi ok.
0,0036% ceny oferty netto (po poprawkach),
b)
w ofercie Skoda (po poprawkach Zamawiającego, o czym niżej) na 125568 zł netto, co
stanowi ok 0,0056% ceny oferty netto (po poprawkach),
c)
w ofercie Pojazdów Szynowych Pesa Bydgoszcz SA. na 100.000 zł netto, co stanowi
niecałe ok 0,0045% ceny oferty netto (po poprawkach),
d)
w ofercie Astom Konstal S.A. na 165 456 zł netto, co stanowi niecałe ceny oferty netto
(po poprawkach), a ponadto wyraźnie stwierdził/ że: „wartość niewycenionego elementu
nie stanowi nawet promila wartości całego zamówienia.
W tej
sytuacji możliwe byłoby nawet uznanie, że cena szkoleń dodatkowych jest zawarta w
cenach jednostkowych szkoleń wymienionych w pozycjach 1-26 Formularza Cenowego
Szkoleń. Stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie konsorcjum Stadler prezentowało
stanowisk
o procesowe zgodne z pierwotną decyzją Zamawiającego o poprawieniu w ofercie
Odwołującego omyłki. W związku ze stanowiskiem Izby w uzasadnieniu orzeczenia i przy
uwzględnieniu argumentacji jaka legła u jego podstaw, Zamawiający zrewidował swoje
stanowisko, do czego jest uprawniony.
Odnośnie podnoszonej okoliczności zaistniałej po zakończeniu postępowania,
mającej swoje źródło w czynnościach Zamawiającego dokonanych przed złożeniem FCS
przez Odwołującego oraz jej istotnego wpływu na ocenę prawna niewypełnienia doz. 27 FCS
Odwołujący wskazuje na wyraźne przyznanie przez Zamawiającego ex post - po pierwszym
wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu - w przywołanym wyżej piśmie z dnia 4
września 2017 roku (s. 14), iż FCS SIWZ „(...) w ostatniej pozycji mógł budzić wątpliwości
przy jego wypełnianiu przez Wykonawców. Stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza
dokonała oceny zarówno treści SIWZ jak i procedury wyjaśniającej ten dokument w trybie
art. 38 ustawy PZP przy uwzględnieniu procedury wyjaśniającej treść oferty, która stała się
podstawą do poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba oceniła, że
stanowisko Zamawiającego było podjęte z naruszeniem ustawy i jako takie zostało przez
Zamawiającego zrewidowane zgodnie ze stanowiskiem Izby. Zamawiający w kontekście
uzasadnienia orzeczenia Izby nie zgodził się z tezą o niejednoznaczności czy wadliwości
FSC. Nie zgadza się także z tezą o automatycznej "świętej zasadzie” każdorazowego
stosowania interpretacji pro wykonawczej SIWZ. Po pierwsze, o
ile treść SIWZ nie wymaga
zabiegów interpretacyjnych, co uznała Izba za stwierdzone, oczywistym jest, że taka
interpretacja nie znajdzie zastosowania w myśl paremii „dara non sunt interpretanda po
drugie zaś, nawet w przypadku niedoskonałości specyfikacji jak wskazuje orzecznictwo KIO
(tak przykładowo wyrok KIO sygn. akt KIO 2025/16). Nie każda niedoskonałość opisu
przedmiotu zamówienia może być interpretowana na korzyść wykonawcy, który się na nią
powołuje, a taka zasada wywiedziona w orzecznictwie nie ma charakteru absolutnego, gdyż
znaczenie mają okoliczności danej sprawy. Nie zgadzając się z twierdzeniem Odwołującego,
że celem złożenia wyjaśnień Odwołującego było odtworzenie prawidłowej treści
oświadczenia (oświadczeń) woli Odwołującego, która została zniekształcona w sposób
przypadkowy na etapie uzewnętrzniania jej w FCS i w związku z tym Zamawiający winien
potraktować wyjaśnienia Odwołującego jako integralną część oferty Odwołującego a treść
tych wyjaśnień była wiążąca dla Zamawiającego na równi z ofertą Odwołującego podczas
oceny czy doszło do wyceny szkoleń dodatkowych zgodnie z wymaganiami SIWZ, dlaczego
nie wypełniono pozycji 27 w FCS oraz czy Zamawiający dysponował danymi wynikającymi z
oferty Odwołującego umożliwiającymi poprawę niewypełnionej pozycji w FCS, Zamawiający
podał, że: „Przeciwne stanowisko zaprezentowała Izba w uzasadnieniu orzeczenia KIO sygn.
akt 1745/17, KIO 1746/17, uznając, że skoro na poziomie treści złożonej oferty nie było
dostępnych informacji o tym ay i na jakim poziomie wyceniono wymaganą pozycję
formularza cenowego a jednocześnie żadna część oferty takich danych, które pozwoliłyby
taką informację ustalić nie zawierała, to Zamawiający stosując procedurę wyjaśniającą
przekroczył granicę wyznaczoną art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”. Takie stanowisko Izby
Zamawiający uznał za dopuszczalne w okolicznościach sprawy i stąd rewizja czynności
oceny oferty Odwołującego i podał, że był uprawniony do zmiany wykładni postanowień siwz
w toku Postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę, że wyjaśnienie na pytanie 400
potwierdziło w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że usługi wymienione w poz. 27
FCS stanowią element przedmiotu zamówienia í mają być w konsekwencji zarówno
elementem treści oferty wykonawców jak i przedmiotem samodzielnej wyceny w ofercie
wykonawców. W kontekście powyższego wniosek o naruszeniu przez Zamawiającego
zakazu dokonywania zmiany SIWZ po terminie składania ofert jest niezrozumiały. Treść
SIWZ została ustalona w sposób ostateczny w dacie składania ofert i nie uległa, bo i nie
mogła ulec zgodnie z powołanym przepisem, jakimkolwiek zmianom.
Odnośnie zarzutu (nr 4 i 5) odrzucenia z powodu drobnej i niezamierzonej omyłki
technicznej polegającej na błędnym zaprezentowaniu przez Odwołującego ceny za szkolenia
dodatkowe w innych miej
scach tego formularza niż oczekiwał tego Zamawiający -
zastosowanie najsurowsza sankcja przewidziana w Pzp, Zamawiający wskazał, że skoro
Izba oceniła działanie Zamawiającego polegające na poprawieniu omyłki w ofercie
Odwołującego jako naruszające ustawę i jako takie niedopuszczalne, to ocena intencji
Odwołującego z etapu składania oferty pozostaje bez znaczenia dla decyzji o odrzuceniu
oferty. Zamawiający po analizie orzeczenia Izby uznał, że w ocenie Izby ze względu na
wrażliwy charakter kryteriów oceny ofert, stosowanie w zakresie ich dotyczącym liberalnych
zasad kreowania/modyfikacji oświadczeń woli - w tym modyfikacji treści oferty musi być
poddane szczególnym restrykcjom.
Zamawiający zwrócił też uwagę, że brak wyceny w FSC wskazanej pozycji 27 (jej
pom
inięcie), nie pozwala, na podstawie samej treści oferty potwierdzić oświadczenia
Wykonawcy, że te szkolenia dodatkowe zaoferował. Odnosząc się do stwierdzenia
Odwołującego, że precyzyjnie przedstawił (odtworzył) w swoich wyjaśnieniach sposób
wyceny szkoleń dodatkowych, dostarczając Zamawiającemu wszystkich wymaganych
danych do poprawy FCS, Zamawiający wskazał, że poprawienie omyłek dokładnie tak jak
przedstawił to Odwołujący w swoich wyjaśnieniach byłoby nieprawidłowe z uwagi na błędy
rachunkowe.
Odnosząc się do stwierdzenia, że Odwołujący znajdował się w błędnym, lecz
uzasadnionym (wadliwą budową FCS i nieścisłościami w SIWZ) przekonaniu co do
zgodności z SIWZ sposobu prezentacji ceny za szkolenia dodatkowe w FCS, Zamawiający
podtrzymał powyżej przedstawione stanowisko. Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ, a
jego obowiązkiem było zapoznanie się z treścią zarówno SIWZ jak i wyjaśnień. Dodatkowo
Zamawiający podniósł, że poprawne wypełnienie pozycji 27 FCS sprowadzało się jedynie do
wskazania ceny jednostko
wej i pomnożenia jej przez wskazaną przez Zamawiającego liczbę
godzin (400). Zamawiający podkreślił za orzecznictwem KIO (przykładowo wyrok KIO
2735/15), że: (1) Wszelkie wątpliwości znajdujące się w dokumentacji przetargowej, powinny
być interpretowane na korzyść wykonawcy. Zasada ta nie może jednak dotyczyć każdej
informacji, która nie jest w sposób prawidłowy zinterpretowana przez profesjonalnego
wykonawcę. Od profesjonalnego wykonawcy wymaga się szczególnej staranności i
fachowości przy sporządzeniu oferty; (2) Wymóg, by zamawiający do każdego, nawet
nieskomplikowanego formularza dołączał instrukcję jego wypełnienia, doprowadziłby do
absurdu zawartą w art. 29 ust. 1 Pzp, zasadę opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. W tym kontekście, w ocenie Zamawiającego sposób
wypełnienia tabeli, a już w szczególności wycena poz. 27 FCS nie powinna nastręczać
problemów Odwołującemu, a podnoszenie w treści odwołania kolejnych wątpliwości w
ocenie Zamawiającego ma jeden cel - użytek na potrzeby bieżącej sytuacji procesowej
Odwołującego, który usiłuje przerzucić odpowiedzialność za niepodanie wyceny usługi na
Zamawiającego i jego sposób opracowania SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania przystąpił: (1) wykonawca Skoda Transportstion a.s. z siedzibą w Pilźnie
(Przystępujący SKODA) oraz (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach
(pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą
Bolechowo-
Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Środzie Wielkopolskiej (Przystępujący Stadler), którzy także wnosili o odrzucenie tego
odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, i zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawca Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy (Przystępujący PESA).
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2018 r.
odwołania zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Izbę.
Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu.
W odniesieniu
do odwołania wniesionego przez wykonawcę PESA (KIO 558/18)
uczestnicy postępowania (Zamawiający oraz Przystępujący) wnioskowali o odrzucenie tego
odwołania wskazując jako podstawę prawną art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt 3 ust
awy Pzp Izba odrzuca odwołanie, które: „zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zdaniem wnioskodawców
przedmiotem odwołania są okoliczności, co do których Odwołujący powziął lub przy
dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę na wcześniejszych etapach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Postępowanie), a
następnie wnieść odwołanie (odwołania) od działań Zamawiającego opartych na tych
okolicznościach. Podkreślali, że zasadniczą okolicznością, kwestionowaną w odwołaniu jest
wysokość kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia publicznego
w przedmiotowym Postępowaniu. Wskazywali także, że ta kwota była znana Odwołującemu
od dnia 19 maja 2017 r. w której to dacie Zamawiający podał do wiadomości wykonawców -
na publicznym otwarciu ofert -
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia - 2 323 057 581 zł brutto. Tym samym w dniu 29 maja 2017r. upłynął termin na
skuteczne zaskarżenie tej czynności. Wskazali także, że w dniu 12 sierpnia 2017r.
uczestniczący w Postępowaniu wykonawcy (zatem również Odwołujący), otrzymali
informację od Zamawiającego o braku możliwości podwyższenia kwoty przewidzianej na
sfinansowanie zamówienia do ceny oferty wówczas najkorzystniejszej złożonej przez Skoda
Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie (wykonawca SKODA) tj. do kwoty 2 710 396 955,60
zł brutto oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym zdaniem wnioskodawców także w sierpniu 2017 r. bezskutecznie upłynął termin
na zaskarżenie tej czynności przez Odwołującego. Podkreślono, że Odwołujący nie wskazał
nowych okoliczności faktycznych i prawnych ani dowodów, które mogłyby świadczyć o tym,
że unieważnienie Postępowania, ma walor „nowości" w stosunku do pierwszego
unieważnienia. Z dokumentacji Postępowania również nie wynika, aby ponowna decyzja
Zamawiającego o niezwiększeniu kwoty uprzednio zadeklarowanej na sfinansowanie
zamówienia w Postępowaniu oraz ponowne unieważnienie Postępowania w marcu 2018 r.
(pismo z dnia 16 marca 2018 r.) różniło się od tych, jakie zostały dokonane w sierpniu 2017
roku.
Izba nie uwzględniła tego wniosku uznając, że wskazywane okoliczności nie mogą
stanowić podstawy do odrzucenia tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp. Przede wszystkim fakt poinformowania wykonawców w trybie art. 86 ust.3 Pzp – na
otwarciu ofert -
o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia nie może stanowić w stanie faktycznym tej sprawy samodzielnej podstawy do
ustalenia terminu, o którym stanowi art. 182 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Podana na publicznym
otwarciu ofert kwota może być, co do zasady zmieniona, albowiem w myśl wskazanego art.
93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jednocześnie zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdza także, że pierwsza z
decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 94 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp (w
związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKODA) została podjęta w
roku 2017 w dniu 12 sierpnia, (następnie uchylona) i z jej treści (pismo z dnia 11 sierpnia
2017 r.) nie wynika kategoryczne oświadczenie, że w prowadzonym Postępowaniu na
żadnym jego etapie nie będzie możliwe podwyższenie kwoty ogłoszonej na otwarciu ofert lub
też nie będzie możliwe dokonywanie przesunięć w ramach tej kwoty, czy ograniczanie
zakresu w związku z podziałem na zamówienie podstawowe oraz zamówienie opcjonalne i
zamówienia uzupełniające. Obiektywnie do marca 2018 roku mogły zaistnieć okoliczności,
których uwzględnienie pozwalałoby na zwiększenie podanej kwoty, a o których wykonawcy
nie musieli być wyprzedzająco informowani. Dopiero dokumentacja Postępowania pozwalała
na stwierdzenie, że ponowna decyzja Zamawiającego o niezwiększeniu kwoty uprzednio
zadeklarowanej na sfinansowanie zamówienia w Postępowaniu oraz ponowne
unieważnienie Postępowania w marcu 2018 roku została podjęta z powodów analogicznych
jak decyzja w sierpniu 2017 roku. Reasumując Izba stwierdza, że wbrew twierdzeniom
wnioskodawców (tak: pismo procesowe Przystępującego HYUNDAI z dnia 16/03/2018)
wniesienie odwołania nie narusza zasady koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków
ochrony prawnej. Także nie stanowi obejścia przepisów Pzp o długości terminów
przewidzianych na wniesienie odwołania i przedłużenia Postępowania, albowiem odwołanie
zostało wniesione od nowej czynności Zamawiającego skonkretyzowanej decyzją z dnia 16
marca 2018 r., która tylko pośrednio wiąże się ze stanem rzeczy istniejącym na
wcześniejszym etapie Postępowania.
Izba w przypadku tego odwołania nie zgodziła się także z zarzutem podnoszonym
przez Przystępującego HYUNDAI, że jest ono dotknięte istotnym uchybieniem formalnym
(art. 180 ust. 3 Pzp), które uniemożliwia określenie zakresu orzekania Izby, jak również
ustosunkowanie się do twierdzeń Odwołującego przez strony i uczestników Postępowania.
W odwołaniu wykonawca PESA kwestionując unieważnienie Postępowania (kluczowy
zarzut) jednoznacznie wskazuje, że decyzja ta narusza art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem jego zdaniem Zamawiający bezprawnie nie podwyższył budżetu przeznaczonego
na sfinansowanie zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego oraz, że nie
uzasadnił właściwie decyzji o unieważnieniu tego Postępowania.
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez wykonawcę HYUNDAI (KIO 574/18)
uczestnicy po
stępowania – Przystępujący SKODA i Przystępujący STADLER (z
wyłączeniem Zamawiającego oraz Przystępującego PESA) wnioskowali o odrzucenie tego
odwołania wskazując jako podstawę prawną art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy
Pzp, Izba odrzuca odwołanie, które: „dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu”. Zdaniem wnioskodawców przedmiotem odwołania są okoliczności,
które wynikają z wyroku z dnia 5 marca 2018 r. KIO 1745/17, w którym Izba szeroko omówiła
czynność poprawienia przez Zamawiającego oferty Hyundai i uznała, że „W obu
przypadkach (w stosunku do oferty Stadler jak i Hyundai
— dopisek Przystępującego
SKODA w piśmie z dnia 29/03/2018) mamy do czynienia z wymaganymi przez
Zamawiającego wartościami, które wykonawcy mieli za zadanie podać w złożonej ofercie i w
obu przypadkach nie wykonali ciążących na nich obowiązków, co w obliczu argumentacji
prawnej przedstawionej w rozpoznaniu pierwszego zarzutu winno skutkować odrzuceniem
obu ofert na tych samych podstawach prawnych i z uzasadnieniem faktycznym braku
podania wymaganych danych w ofercie -
jednakże Zamawiający tak nie postąpił i w inny
sposób ocenił oferty. W tym kontekście można stwierdzić, że działanie Zamawiającego było
niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych, jak również innymi wskazywanymi
przez Odwołującego przepisami tej ustawy. Jednakże brak prawidłowości w postępowaniu
Zamawiającego w odniesieniu do innego wykonawcy (tutaj Odwołującego), nie może
stanowić uzasadnienia, bowiem w przeciwnym wypadku doszłoby do sytuacji, w której
czynność Zamawiającego niezgodna z zasadami stanowiłaby uzasadnienie naruszenia
tychże zasad w przypadku innego uykonawcy. Dlatego też, choć Zamawiający postąpił
różnie w stosunku do Odwołującego i do Hyundai, w tym pierwszym wypadku nie
poprawiając oferty wykonawcy (nie wzywając do podania nowych danych), a w drugim
dokonując takiej poprawy przez samodzielne przyjęcie nowej treści oferty (Zamawiający nie
zaakceptował zmiany proponowanej przez wykonawcę, lecz dokonał samodzielnej korekty,
wartości szkoleń), nie można przyjąć zasadności postawionego przez Odwołującego zarzutu.
Uwzględnienie rozpoznawanego zarzutu doprowadziłoby do zatwierdzenia przez Izbę
działania Zamawiającego niezgodnego z prawem, czego Izba nie może uczynić”. Zdaniem
wnioskodawców w przytoczonej części uzasadnienia wyroku Izba wprost wskazała na
konieczność odrzucenia oferty HYUNDAI w związku z brakiem dopuszczalności poprawienia
oferty tego wykonawcy. Zdaniem wnioskodawców także Zamawiający wykonał czynności
zgodnie z wyrokiem KIO.
Izba nie uwzględniła powyższego wniosku uznając, że wskazywane przez
Przystępujących okoliczności nie mogą stanowić uzasadnienia do odrzucenia tego
odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. Przede wszystkim wyrok z dnia 27
lutego 2018 r., dotyczył zarzutów podnoszonych w odwołaniach o sygn. akt: KIO 1745/17 i
KIO 1746/17, w których zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HYUNDAI nie
został podniesiony. Także w sentencji tego wyroku Izba nie nakazała odrzucenia tej oferty,
czy też jej ponownej oceny, wskazując wprost (str. 83 uzasadnienia), że: „Mając na
względzie złożony przez Odwołującego wniosek o uznanie argumentacji przedstawionej w
uzasadnienie tego zarzutu jako podstawy do przyjęcia zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia ofert Hyundai i Skoda na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Izba stwierdziła, że nie było podstawy do przyjęcia, że zarzut taki został przez Odwołującego
w odwołaniu podniesiony. Odwołanie się w ostatnim zdaniu odwołania do konieczności
odrzucenia ofert ww. wykonawców Izba oceniła jako uzasadnienie wcześniej już podanej
argumentacji faktyc
znej odnoszącej się do naruszenia zasad prowadzenia postępowania,
mającej się wyrażać w traktowaniu wykonawców w odmienny sposób. Budowa zarzutu i
podniesiona argumentacja faktyczna nie pozwala na uznanie, że mamy do czynienia z innym
zarzutem niż nakierunkowany na dokonanie poprawy oferty Odwołującego”. Takie
stanowisko znajduje potwierdzenie także w wydanym Postanowieniu z dnia 23 marca 2018
r., w którym Izba nie dostrzegła podstaw do zmiany sentencji wyroku.
Wobec powyższych ustaleń odwołania zostały skierowane do rozpoznania na
rozprawie w kolejności nadanych im sygnatur i dat zarządzeń Prezesa KIO [pierwsze z dnia
3/04/2018 i drugie z dnia 5/04/2018]. Izba na marginesie z uwagi na wnioskowaną przez
wykonawcę PESA [na posiedzeniu a następnie podtrzymaną na rozprawie] zmianę
kolejności ich rozpoznawania wskazuje na bezprzedmiotowość wniosku Odwołującego
PESA co do kolejności rozpoznawania odwołań. Przede wszystkim odwołania zostały
skierowane zarządzeniem Prezes KIO z dnia 29 marca 2018 r. do łącznego rozpoznania i
tym samym w sprawie tej wydany mógł być wyrok po ich jednoczesnym rozpoznaniu na tej
samej rozprawie. Tym samym argumentacja Odwołującego PESA oparta na twierdzeniu, że
rozstrzygnięcie w pierwszej kolejności zarzutów z odwołania wykonawcy HYUNDAI może
mieć wpływ na jego decyzję, co do podtrzymania zarzutów w jego odwołaniu nie mogła
stanowić w tej sprawie oparcia dla decyzji Izby o zmianie kolejności rozpoznawania odwołań.
Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawcy mają legitymację procesową do
wniesienia odwołań wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Izba dodatkowo, wobec zarzutu
Przystępującego HYUNDAI, co do braku legitymacji wykonawcy PESA do wniesienia
odwołania, zgodziła się z argumentacją Odwołującego PESA, że wykonawca ten wykazał
ko
nkretny, rzeczywisty interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody
pozostającej w adekwatnym związku przyczynowym ze wskazanymi w odwołaniu w jego
przekonaniu naruszeniami przepisów prawa. Oferta tego wykonawcy została oceniona jako
jedyna
niepodlegająca odrzuceniu w tym Postępowaniu, a zatem uchylenie decyzji o
unieważnieniu Postępowania w wyniku uwzględnienia przez Izbę odwołania pozwoliłoby
Odwołującemu PESA uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt: KIO 558/18
Odwołanie wykonawcy PESA podlega oddaleniu, albowiem podnoszone w odwołaniu
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzut zaniechania uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia o
unieważnieniu postępowania - Izba stwierdziła, że stosownie do postanowień art. 92 ust.1
Pzp dla podjętej przez zamawiającego decyzji, w tym przypadku o unieważnienia
postępowania (pkt 7), ustawa Pzp wymaga podania uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zawiadomienie z dnia 16 marca 2018 r. (pismo DWZ.261,58,864.2018) jest zgodne z
dyspozycją tego przepisu. Zawiera zarówno informację w przedmiocie unieważnienia
Postępowania, jak również wskazuje uzasadnienie tak prawne jak i faktyczne czynności.
Zamawiający poinformował uczestników Postępowania, że wobec dokonania równolegle
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company w tym Postępowaniu
wyłącznie oferta wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, której
cena przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości zwiększenia tej kwoty. Zatem ta decyzja,
tak w aspekcie formalnym jak i materialnym, jest poprawna. Zamawiający w tej decyzji
przedstawił także relacje pomiędzy ceną ostateczną oferty po poprawieniu omyłek i odniósł
tę wartość do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
jednocześnie zaś wskazał na brak możliwości pozyskania brakujących środków - kwoty
ponad 402 mln zł - do ceny oferty Odwołującego. Izba zgodziła się także z Zamawiającym,
że stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności
przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków,
czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający
realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego – stosownie do wymagań art.
86 ust.3 Pzp -
bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.
Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nieuzasadnionego unieważnienia
postępowania – z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Tak jak już wskazano art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego podejmującego decyzję o unieważnieniu
Postępowania na tej podstawie szczególnego ciężaru dowodowego. Izba stwierdza ponadto,
że Zamawiający na rozprawie – wobec argumentacji Odwołującego – wykazał, że w stanie
faktycznym tej sprawy nie jest (i nie było) możliwe pozyskanie kwoty ponad 402 mln zł,
stanowiącej różnicę pomiędzy wielkością środków przeznaczonych na realizację tego
zamówienia, a ceną oferty Odwołującego. Faktycznie, przedmiotowe zamówienie obejmuje
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne oraz udzielenie w perspektywie także
zamówień uzupełniających. Jednakże powyższe nie musiało oznaczać, że Zamawiający ma
już w chwili obecnej zagwarantowane środki zarówno na zamówienie podstawowe, opcję jak
i zamówienia uzupełniające i może — jak twierdzi Odwołujący — przesunąć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego środki finansowe przewidziane na zrealizowanie
zamówienia objętego prawem opcji bądź środki finansowe przewidziane na zrealizowanie
zamówień uzupełniających. Kwotą kluczową dla podejmowanych decyzji jest kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, ogłoszona bezpośrednio przed publicznym
otwarciem ofert. Jak wykazał Zamawiający, uzyskał niezbędną zgodę korporacyjną na
zaciągnięcie zobowiązania związanego z udzieleniem zamówienia publicznego, którego
dotyczy odwołanie - Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Tramwaje
Warszawskie sp. z o.o. z dnia 25 stycznia 2017 r. z którego to dokumentu wynika, że
dostawa tramwajów w ramach opcji będzie mogła być zrealizowana pod warunkiem
posiadania przez Zamawiającego środków finansowych oraz akceptacji zakupu przez m. st.
Warszawa, w ramach zawartej w dniu 6 sierpnia 2008 r. Umowy Wykonawczej o
świadczenie usług przewozowych w lokalnym transporcie zbiorowym tramwajowym w latach
2027. Powyższe zostało uwzględnione w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) - w rozdziale III SIWZ (Istotnych postanowieniach umowy) w
§1 ust. 5 – gdzie zastrzeżono, że warunkiem uruchomienia prawa opcji w części lub w
pełnym zakresie będzie oświadczenie woli Zamawiającego wykonania zamówienia w ramach
prawa opcji (...) oraz, że złożenie oświadczenia przez Zamawiającego uzależnione będzie od
zabezpieczenia przez niego środków finansowych na ten cel i uzyskania zgody m.st.
Warszawy, jako organizatora publicznego transportu zbiorowego na terenie m.st. Warszawy.
Odwołujący zatem przyjął niezasadnie, że Zamawiający ma zabezpieczone obecnie środki
finansowe na zrealizowanie zamówienia objętego prawem opcji i wystarczy ich przesunięcie
na zrealizowanie zamówienia podstawowego. To samo dotyczy zamówień uzupełniających
(zgodnie z postanowieniami SIWZ ewentualne zamówienia uzupełniające mają polegać na
dostawie elementów specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu naprawczego,
przeprowadzeniu szkoleń oraz wykonywaniu napraw powypadkowych) nie jest możliwe
przesunięcie tych środków, gdyż na chwilę obecną Zamawiający tych środków nie posiada.
Zamawiający wyraźnie zastrzegł w SIWZ, że gwarantowany zakres zamówienia stanowi
podstawowy zakres zamówienia. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniami
Odwołującego, wskazującego na listę projektów dofinansowanych, że Zamawiający
podejmując decyzję o skorzystaniu z prawa opcji bądź zamówień uzupełniających w pełnym
zakresie, posiada możliwość uzyskania dodatkowego finansowania w tym zakresie.
Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, (przedstawiając podstawowe informacje dotyczące
zawartych umów o dofinansowanie), że dotychczas podpisał trzy umowy o dofinansowanie,
w ramach których będzie dofinansowany zakup części tramwajów z zamówienia
podstawowego i na dzień unieważnienia postępowania (16 marca 2018 r.) nie było (i nie ma
do chwili obecnej) możliwości zwiększenia uzyskanych wielkości dofinansowania dla
projektów Zamawiającego, gdyż projekty te nie funkcjonują odrębnie — projekty te są
elementem całości dofinansowania, które uzyskało Miasto st. Warszawa na wszystkie swoje
projekty w zakresie transportu publicznego, zarówno samodzielnie (budowa II linii metra), jak
i poprzez miejskie spółki transportowe. Zamawiający poinformował także, że dokonał analizy
własnych możliwości finansowych, co do możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i dał temu wyraz w piśmie z dnia 16 marca 2018
r., w którym poinformował uczestników Postępowania, o braku możliwości zwiększenia tej
kwoty do ceny wynikającej z oferty Odwołującego. Niewątpliwie to Zamawiający jest
dysponentem tych środków i odpowiada za ich wydatkowanie i kontrola gospodarowania
środkami finansowymi przez Zamawiającego, co do zasady, nie należy do kompetencji stron
i uczestników Postępowania. Przyjęcie w stanie faktycznym tej sprawy stanowiska
Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający byłby ograniczony w wydatkowaniu środków i
kreowaniu strategii prowadzonej przez niego działalności. Ponadto w tym stanie faktycznym
brak jest
– na co wskazywał Przystępujący HYUNDAI - jakichkolwiek racjonalnych podstaw,
aby twierdzić, że Zamawiający miał możliwość pozyskania większych środków na
sfinansowanie tego zamówienia. Celem bowiem prowadzonego Postępowania jest nabycie
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w warunkach własnej kalkulacji i założonego
budżetu na te cel, co mieści się w autonomii instytucji zamawiającej w tym zakresie, a
podjęta decyzja wyrażająca zamiar udzielenia zamówienia w zakresie dostaw tramwajów,
tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne,
zawiera w sobie wyznaczone przez Zamawiającego granice, w jakich będzie się poruszał, w
tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdza także, że wnioski Odwołującego PESA o uzyskanie przez Izbę od
jednostki -
Centrum Unijnych Projektów Transportowych informacji o projektach
realizo
wanych przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. zostały pominięte. Izba zwraca
uwagę, że dowody dla rozstrzygnięcia sprawy mają być pozyskiwane i przedstawiane przez
Strony i uczestników postępowania, a nie przez organ orzekający w sprawie. Na marginesie
Izba
stwierdza, że te informacje były bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania albowiem ustalenia wskazane powyżej w tej sprawie pozwalały na jej
rozstrzygnięcie.
Sygn. akt: KIO 574/18
Odwołanie wykonawcy HYUNDAI podlega uwzględnieniu, w zakresie kluczowego
zarzutu wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na błędne uznanie, że ta oferta w pozycji 27 Formularza Cenowego Szkoleń
(FSC) nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ust
awy Pzp. Konsekwencją
tego jest także uwzględnienie zarzutu i żądania związanego z niezasadnym unieważnieniem
przedmiotowego
Postępowania, albowiem jego unieważnienie było skutkiem niezasadnego
odrzucenia
oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie podlegają
uwzględnieniu.
W odwołaniu podniesiono siedem zarzutów, z których pierwszy i drugi sprowadza się
do kwestionowania czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie pozycji 27 FCS opartej
bezpodstawnie
– zdaniem wykonawcy - na argumentacji wynikającej z uzasadnienia wyroku
z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie KIO o sygn. akt: 1745/17 (połączonej ze sprawą KIO
1746/17), czego skutkiem było uchylenie decyzji z dnia 17 lipca 2017 r. o poprawieniu
omyłek w tym Formularzu na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba co do tych zarzutów stwierdziła, że wskazany wyrok w jego sentencji nie dotyczył
podstaw odrzucenia oferty HYUNDAI. Tak jak wynika z tej sentencji pkt 1 lit. A. i B
uwzględnione zostały zarzuty skierowane do oferty SKODA z odwołań wniesionych przez
Konsorcjum Stadler (1745/17) oraz wykonawcy HYUNDAI (1746/17). W istocie na stronie 81
uzasadnienia zawarte zostały okoliczności odnoszące się do oferty HYUNDAI (poz. 27 FCS),
jednakże jak stwierdziła KIO zostały one powołane w kontekście zarzutów podniesionych
wobec tej oferty (jak i oferty SKODA) w odwołaniu Konsorcjum Stadler - KIO 1745/17. W tym
odwołaniu (pod lit. D) wskazano na naruszenie: „ Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i ust.
2 pkt 2-3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pk
t 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w
Postępowaniu oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności z uwagi na
poprawianie treści ofert Hyundai oraz Skoda w znacznym rozmiarze i zakresie przy
jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego z nieuzasadnionych powodów”. W
uzasadnieniu tego odwołania także wskazano, że: „Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, przy jednoczesnym poprawianiu omyłek o dużo większym rozmiarze i
zakresie w ofertach innych wykonawców, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. W odniesieniu do
oferty HYUNDAI podniesiono, że: (…) wykonawca ten nie wskazał ceny oferowanej za
przeprowadzenie szkoleń dodatkowych w dołączonym do oferty Formularzu Cenowym
Szkoleń („FCS”). (wiersz 27 FCS pozostawił niewypełniony), mimo iż było to wymagane
treścią pkt 11.8.7 SIWZ, Załącznika nr 5 do Formularza oraz Załączniku nr 3 do rozdziału II
SIWZ, określającym wymagany do zaoferowania zakres szkoleń. Zamawiający w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zmienił wartości wszystkich cen jednostkowych szkolenia wskazane w
kolumnie 8, wiersze 1-
26 oraz konsekwentnie poprawił omyłki rachunkowe w kolumnach 9 i
12 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Bazował przy tym na wyjaśnieniach Hyundai i
złożonym po terminie składania ofert nowym zmienionym FCS, w których wykonawca ten
obniżył ceny jednostkowe wszystkich szkoleń (kolumna 8, wiersze 1-26) o ok 2%. Otrzymaną
różnicę podał jako całkowitą cenę szkoleń dodatkowych”. Izba zwraca jednocześnie uwagę,
że KIO na stronie 83 uzasadnienia wyroku z dnia 27 luty 2018 r. podała: „Mając na względzie
złożony przez Odwołującego wniosek o uznanie argumentacji przedstawionej w
uzasadnienie tego zarzutu jako podstawy do przyjęcia zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia ofert Hyundai i Skoda na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Izba stwierdziła, że nie było podstawy do przyjęcia, że zarzut taki został przez Odwołującego
w odwołaniu podniesiony”.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść uzasadnienia decyzji z dnia 16 marca 2018 r.
a także stanowisko przedstawiane w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie
Izba uznała podnoszone zarzuty za niezasadne. Tak jak wskazywał Zamawiający, dokonując
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, kierował się stanowiskiem, jakie zaprezentowała
Izba w uzasadnieniu wy
roku w odniesieniu do oceny legalności czynności poprawienia przez
Zamawiającego w treści oferty omyłki, jednakże czynność odrzucenia oferty Odwołującego
nie stanowi wykonania nakazu sformułowanego w orzeczeniu Izby, ale suwerenną czynność
Zamawiającego, do której był uprawniony w ramach ponownej czynności badania i oceny
ofert. Niewątpliwie faktyczna decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
miała podstawy w stanowisku Izby wyrażonym w uzasadnieniu orzeczenia, jednak nie
oznacza to, że stanowiła wykonanie tego orzeczenia. Cytowane w uzasadnieniu argumenty z
uzasadnienia stanowią natomiast argumentację jaka stanowiła uzasadnienie faktyczne dla
podejmowanej decyzji z dnia 16 marca 2018 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy HYUNDAI po
uprzednim ustalen
iu, że nie jest możliwe zastosowanie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp dla ustalenia
ceny za szkolenia dodatkowe w pozycji 27 FCS.
Tym samym Izba
– w stanie faktycznym sprawy - nie zgodziła się z twierdzeniem
Odwołującego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niejasne, nie przystaje
do treści tej oferty oraz rzeczywistej sytuacji prawnej zaistniałej po wydaniu wyroku z dnia 27
lutego 2018 r. Zamawiający bowiem w tej decyzji w jej punkcie 3, (nawiązując co prawda do
wyroku z dnia 27 lutego 2018 r. i po
dobnie w punkcie 2 tej decyzji) jednoznacznie podał, że
oferta wykonawca HYUNDAI została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
(…) ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w
ofercie Hyundai nie z
ostała wyceniona wymagana przez Zamawiającego pozycja 27 FCS, tj.
nie podano wymaganej ceny za szkolenia dodatkowe i cena ta nie wynikała z żadnego
innego elementu oferty; ponieważ oferta nie zawiera wymaganego i odrębnie rozliczanego
elementu zamówienia, a braku tego nie można uznać za omyłkę możliwą do poprawienia w
trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, to uznać należy, że treść oferty Hyundai jest niezgodna
z treścią SIWZ”.
Na marginesie, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego wyrażony w odpowiedzi na
odwołanie, że uwzględniając wartość przedmiotu zamówienia, jak również źródło
pochodzenia środków, skutkujące (…) m.in. zastosowaniem w sprawie procedury
obligatoryjnej kontroli uprzedniej Prezesa UZP, jak również mając na względzie ewentualne
możliwe konsekwencje stwierdzonych przez inne instytucje kontrolujące legalność
postępowania, naruszeń Pzp (…), Zamawiający nie mógł stanowiska Izby wyrażonego w
wyroku z dnia 27 lutego 2018 r. pominąć. Odrębną kwestią jest ocena, czy w istocie Izba w
wydanym orzeczen
iu KIO 1745/17 badała wszystkie okoliczności związane z poprawieniem
omyłki w ofercie HYUNDAI oraz, czy stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu orzeczenia
w rozstrzyganej sprawie w kontekście teoretycznie (nie faktycznie) podobnych niektórych
elementów okoliczności poprawienia tej omyłki, kategorycznie obligowało Zamawiającego -
jak argumentował - do jego uwzględnienia w trakcie ponownej czynności oceny oferty
HYUNDAI w ten sposób, że ofertę tego wykonawcy należało odrzucić na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2
ustawy Pzp bez ponownej analizy okoliczności związanych z tą ofertą i dokonania
stosownych porównań. Skład orzekający w tej sprawie zwraca uwagę, że ocena – jak
podano w uzasadnieniu wyroku na str.
81 i 83, (co już cytowano) była nakierowana na ocenę
podst
aw odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy i podnoszonej w tym kontekście
argumentacji odnoszonej do poprawienia omyłek w treści oferty SKODA i HYUNDAI.
Dodatkowo należy wskazać na argumentację ze str. 81 uzasadnienia, że: „W obu
przypadkach mamy do cz
ynienia z wymaganymi przez Zamawiającego wartościami, które
wykonawcy mieli za zadanie podać w złożonej ofercie i w obu przypadkach nie wykonali
ciążących na nich obowiązków, co w obliczu argumentacji prawnej przedstawionej w
rozpoznaniu pierwszego zarzutu
skutkować winno odrzuceniem obu ofert na tych samych
podstawach prawnych i z uzasadnieniem faktycznym braku podania wymaganych danych w
ofercie
(…).
Kolejne zarzuty związane z kwestionowaną czynnością odrzucenia oferty HYUNDAI
(zarzut 3, 4 i 5) zostały oparte na twierdzeniu, że „nowa” wykładnia FCS oraz „nowe”
ustalenia faktyczne, podane w piśmie z dnia 16 marca 2018 r. nie uwzględniają istotnych
okoliczności, wynikających z dokumentacji Postępowania, w szczególności:
postanowień specyfikacji – rozdziału I pkt 14;
opisu pozycji 27 w kolumnach 3, 7, 8 i 9 i w konsekwencji obiektywnej niemożliwości
wypełnienia przez Odwołującego tej pozycji 27;
wyjaśnień wykonawcy złożonych w piśmie z dnia 23 czerwca 2017 r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2017 r.
Izba, rozpoznając kluczowy zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy HYUNDAI
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nie zastosowanie procedury
poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonała następujących
ustaleń:
W myśl art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: „ 2) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 (…). Stosownie do postanowień art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający
poprawia w ofercie: „3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…).
Zgodnie z pkt 11.8.7. rozdz. I SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców. Do oferty należy
dołączyć Formularz Cenowy Szkoleń (zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do Formularza
Oferty). Ponadto zgodnie z pkt 14.2.1 IDW cenę z Formularza Cenowego Szkoleń należało
przenieść do pozycji „Szkolenia” w Formularzu Ofertowym. Według wzoru Formularza
Cenowego Szkoleń (FCS) - Załącznika nr 5 do Formularza Oferty (rozdz. IV SIWZ) w poz. 27
należało wycenić szkolenia dodatkowe, których ilość Zamawiający przewidział na łączną
sumę 400 godzin. Zgodnie z przypisem „3)” zamieszczonym pod tabelą, cenę dla tych
szkoleń należało podać za godzinę szkolenia, inaczej niż dla szkoleń opisanych w poz. 1-26
FCS, dla których należało podać cenę jednostkową za przeszkolenie grupy szkoleniowej, dla
której łączna liczba osób do przeszkolenia i liczba grup szkoleniowych była określona w tym
Formularzu. W przypadku szkoleń dodatkowych w FCS podano tylko łączną sumę godzin. W
kolumnach dotyczących liczby osób i liczby grup we wzorze FSC Zamawiający wstawił
kreski.
Wykonawca HYUNDAI w wierszu 27 FCS nie
podał ceny jednostkowej za godzinę
szkoleń dodatkowych, jak i łącznej ceny za 400 godzin szkoleń dodatkowych – tę pozycję w
kolumnach od 9 do 12 (dotyczącą cen) pozostawił niewypełnioną. Zamawiający zwrócił się
do Hyundai Rotem Company (w pkt III pisma z
dnia 13 czerwca 2017r.) o wyjaśnienie, czy
wykonawca oferuje wykonanie 400 godzin szkoleń dodatkowych (pozycja 27 formularza), a
jeśli tak, dlaczego pozycja ta nie została wypełniona. W odpowiedzi na powyższe
wykonawca Hyundai pismem z dnia 23 czerwca 2017
r. wyjaśnił, że przewidział cenę dla
szkoleń dodatkowych w wysokości 20.000 zł, która została wkalkulowana w całkowitą cenę
brutto oraz wskazał na cenę jednostkową szkolenia dodatkowego w kwocie 50 zł. Podał
także, że „Przy całkowitej kalkulacji szkolenia dodatkowe zostały uwzględnione w cenach
jednostkowych dla Lp. od 1 do 26 (średnio ok.2 %), jednakże omyłkowo wartość szkoleń
dodatkowych nie została wyłączona jako odrębna pozycja do Lp. 27”. Przy kalkulacjach
Wykonawca zakładał bowiem, że szkolenia dodatkowe zostaną rozłożone na poszczególne
grupy podmiotowo-tematyczne (L.p. 1-
26). W związku z tym Całkowita cena brutto (w PLN)
szkoleń pozostaje nie zmieniona (…) jak zaprezentowano w Załączniku 7 (….) dołączonym
do niniejszych wyjaśnień”. Wykonawca wniósł o poprawienie oferty zgodnie z tym
Załącznikiem 7.
Izba -
z uwagi na sugerowany (także w odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego) wpływ spornej okoliczności na ocenę tej oferty w kryterium cena -
dodatkowo ustaliła że cena za szkolenia ustalona przez wykonawcę w formularzu FCS nie
była samodzielnym kryterium oceny, a tym samym takiego kryterium nie stanowiła także
cena jednostkowa za szkolenia dodatkowe z pozycji 27 FCS. Według specyfikacji w punkcie
16.2.1. ustalone zostało jako jedne i wyłączne kryterium „Cena oferty”. Ta cena miała
wynikać – wg pkt 14 specyfikacji – z Formularza oferty (pkt 14.1), w którym to Formularzu
należało podać (…) ceny za poszczególne elementy zamówienia oraz wyliczyć cenę oferty
sumując wartości poszczególnych pozycji w tabeli na Formularzu Oferty przy czym (m.in. pkt
14.2): cena netto w PLN oraz całkowita cena brutto w PLN w pozycji „Szkolenia” musi być
zgodna z wartością (odpowiednio netto i brutto) wyliczoną na Formularzu Cenowym Szkoleń
(…).
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby stwierdza, że w
niniejszej sprawie zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty HYUNDAI jest zasadny.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca HYUNDAY ani w Formularzu Ofertowym, ani w
Formularzu Cenowym Szkoleń, ani w innym dokumencie nie zawarł opisów, które
wskazywałyby, że zamiarem wykonawcy było niezrealizowanie szkoleń dodatkowych. Na
Formularzu Cenowym Szkoleń nie ma żadnych adnotacji, które by przeczyły temu
stwierdzeniu. Wskazywane przez KIO w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. (sygn. akt: KIO
1745/17 i KIO 1746/17) wykreślenia w kolumnie 6 i 7 wynikają ze wzoru FCS, który został
przekazany do wykonawców, a nie są skutkiem ingerencji w treść tego formularza przez
wykonawcę. Także w decyzji z dnia 16 marca 2018 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy
HYUNDAI -
jak wskazano powyżej – zamawiający stwierdzając, że treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, że: „w ofercie Hyundai
nie została wyceniona wymagana przez Zamawiającego pozycja 27 FCS, tj. nie podano
wymaganej ceny za szkolenia dodatkowe i cena ta nie wynikała z żadnego innego elementu
oferty; ponieważ oferta nie zawiera wymaganego i odrębnie rozliczanego elementu
zamówienia, a braku tego nie można uznać za omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, to uznać należy, że treść oferty Hyundai jest niezgodna z treścią
SIWZ
”. Zatem niezgodność tej oferty w związku z FCS należy odnosić do braku podania cen
jednostkowych (netto i brutto) oraz cen łącznych dla szkoleń dodatkowych w pozycji 27, a nie
do pominięcia w Formularzu zakresu świadczenia w obszarze szkoleń. Ta okoliczność
została przez wykonawcę zdaniem Izby potwierdzona w wyjaśnieniach w piśmie z dnia 23
czerwca 2017 r. Izba zwraca uwagę, że wykonawca bezpośrednio w odpowiedzi na
wezwanie podał, że szkolenia dodatkowe wycenił w ramach pozostałych 26 pozycji FCS. W
toku rozprawy uprawdopodobnił, że sposób prezentacji był wynikiem analizy całości
dokumentacji, w tym opisów kolumn dla pozycji 27 FSC w kontekście załącznika nr 3 do
SIWZ, który obejmował tylko 26 pozycji.
Wskazany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 16 marca br. brak wyceny w pozycji
27 FCS oferty HYUNDAI jest bezsporny. Także wymaganie specyfikacji w przedmiocie
odrębnej wyceny szkoleń dodatkowych i podania tego w poz. 27 FCS uwzględniając
odpowiedź na pytanie 400 także jest bezsporne. Jednakże w świetle wyjaśnień
Odwołującego ze wskazaniem na „wadliwość” opisów w kolumnach w szczególności w
kolumnie 9 ten brak mógł spowodować sporną omyłkę (techniczną) popełnioną skutkiem
odczytania opisów niezgodnie z ich celem, skutkiem czego została zaprezentowana cena za
szkolenia dodatkowe -
w innych miejscach (Pozycjach) tego formularza niż oczekiwał tego
Zamawiający. Nie zmienia to jednak faktu, że odrębna wycena, także jednostkowa godziny
oferowanych szkoleń dodatkowych nie jest istotna dla realizacji tego zamówienia. Realizacja
jest możliwa, także szkoleń dodatkowych, natomiast nie byłoby możliwe ich opłacenie na
podstawie odrębnej faktury. Z tego też powodu uzasadnione było skierowanie do wykonawcy
HYUNDAI wezwania o złożenie w zakresie tej pozycji wyjaśnień i na ich podstawie
wyodrębnienie w ramach ogólnej kwoty za te szkolenia kwoty za szkolenia dodatkowe, oraz
na jej podstawie ustalenie ceny jednostkowej tego szkolenia w ramach 400 godzin.
Izba dodatkowo za orzecznictwem KIO (Przykładowo: wyrok KIO 1088/17) wskazuje,
że w odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją, a niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty, w przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści
oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego
charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności
konkretnej sprawy w szczególności na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny,
skala zmiany zakresu przedmiot
u świadczenia lub obie te sytuacje występujące
jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie
ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na
powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę także Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu
wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09): „W ocenie Sądu Okręgowego nie
ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje
(lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w
treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.
Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej
fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do
całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty”.
W stanie faktycznym sprawy trudno nie uwzględniać, że sporna omyłka to omyłka w
wypełnieniu Formularza, co do jednego z wielu elementów, która mogłaby powodować w
przypadku jej niepoprawienia tylko problem w rozliczaniu tej pozycji
– nie jego wykonanie - w
sytuacji, gdyby takie szkolenia dodatkowe
(fakultatywne jak podkreślał Zamawiający)
zostałyby zlecone. Także ceny z tego Formularza nie stanowiły (jak już wskazywano)
samodzielnego kryterium oceny ofert. Należy mieć także na uwadze, że mamy do czynienia
z zamówieniem przekraczającym dwa miliardy złotych, a kwestia sporna dotyczy przyszłego i
niepewnego elementu związanego z jego rozliczaniem, którego wartość nie stanowi nawet
promila wartości całego zamówienia. Tak jak to wynika ze specyfikacji – i na co zwracał
uwagę także Zamawiający (w piśmie z dnia 4 września 2017 i na rozprawie) – szkolenie z
pozycji 27 będą realizowane w zależności od potrzeb – w całym lub częściowym zakresie, a
nawet wcale (jak twierdził). Tym samym te okoliczności oraz złożone wyjaśnienia, których
uwzględnienie pozwala na proporcjonalne obniżenie cen [w tym cen jednostkowych
pozostałych pozycji] w ten sposób, że zachowana zostałaby łączna cena za wszystkie
szkolenia na poziomie zbliżonym do pierwotnego - pozwalają Zamawiającemu na
zastosowanie w tej sprawie procedury z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powoływania się w toku rozprawy przez strony i uczestników postępowania na
uzasadnie
nie do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw Izba w pierwszej kolejności zauważa, że intencją
ustawodawcy
– jak wynika to z tego uzasadnienia - towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego
brzmi
enia art. 87 ust. 2 Pzp było – co jest wielokrotnie podkreślane i w orzecznictwie i w
doktrynie
– było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy Pzp, aby
możliwe było korygowanie w ofercie nieistotnych wad, będących wynikiem różnego rodzaju
b
łędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty.
M.in. odnośnie proponowanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 wskazano, że wprowadzenie tej
przesłanki (…) w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów,
które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również
podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający
samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe
okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2.
Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może
ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami”. Celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - co także jest podkreślane w orzecznictwie - nie jest dokonanie
wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej (z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny
i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia)- oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności byłoby
działaniem sprzecznym z prawem, a także nieracjonalnym, prowadzącym do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co z kolei nie zapewniałoby wyboru oferty zgodnie z
zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Izba także stoi na
stanowisku, że pojęcie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie powinno być interpretowane
zawężająco, jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub
pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które
powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy
może, zdaniem Izby, również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego
sposobu wykonania zamówienia, czy sposobu wyceny elementu i wyrażenia powyższego w
ofercie. Tak jak wskazuje się w orzecznictwie, wykonawca może sporządzić ofertę z pełną
świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych postanowień, jednakże mylnie
nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Właśnie tego typu
błędy wykonawcy (omyłki), pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeżeli zatem okoliczności w danym stanie faktycznym nie
przeczą w sposób oczywisty i niewątpliwy wyjaśnieniom wykonawcy - należy przyjąć
założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i w takim przypadku poczynić ustalenia, które
umożliwią poprawienie niezgodności (braków) z zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Co do
możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego takiej niezgodności, bez
udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, na co wskazuje się także w
orzecznictwie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie formułuje takiej przesłanki. Niewątpliwie
stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z
art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakich
kolwiek negocjacji z wykonawcą na temat
złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania
wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji. W ocenie Izby nie oznacza to jednak
braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, skorzystanie
przez zamawiającego z tego trybu może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do omyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy w treść
oferty. Skoro dopuszczalne jest
wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
dalszej ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych od
wykonawcy w wyniku takich wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty”
charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień
może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także, czy i w jaki
sposób mogą zostać poprawione.
Izba w konkluzji stwierdza, że powyższe ustalenia powodowały uwzględnienie przez
Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na decyzję z dnia 16 marca
br o odrzuceniu oferty wykonawcy HYUNDAI z pominięciem procedury zastosowania
poprawienia w zakresie pozycji 27 FSC omyłki na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp,
która według ustaleń Izby, jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty podlegała poprawieniu na wskazanej podstawie prawnej. Powyższe oznacza, że
ponowna ocena oferty z uwzględnieniem dotychczasowych wyjaśnień może pozwolić
Zamawiającemu na jej wybór, o ile nie stwierdzi innych powodów dla których taki wybór
mógłby naruszać przepisy o zamówieniach publicznych. Także wobec powyższych ustaleń
oraz w związku z podstawą faktyczną unieważnienia wywołaną niezasadnym odrzuceniem
oferty HYUNDAI, podlega w przypadku tego odwołania uwzględnieniu również zarzut -
niezasadnego u
nieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem przywrócenie tej oferty do Postępowania powoduje, że odpadła w tym stanie
faktycznym [inaczej niż w sprawie KIO 558/18] przesłanka stanowiąca podstawę
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia w sprawie o sygn. akt: KIO 558/18 i o sygn.
akt: KIO 574/18 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie: ………………………………
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"