KIO 1878/17 WYROK dnia 26 września 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1878/17 

WYROK 

z dnia 26 

września 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu 

22  września  2017  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  września  2017  roku  przez 

wykonawcę M. R. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B. M. 

R. 

z siedzibą w M. M. 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad w W. 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  P.  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  K.  (pełnomocnik)  oraz  P.-D.  W.  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  W.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1878/17 po stronie Zamawiającego   

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  pod  nazwą  Całoroczne 

kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  W.  w  podziale  na  14  zadań  

w  zakresie  zadania  nr  4 

–  Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych 

administrowanych przez Rejon w M. M..  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Marzenę Ryś prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B. 

M. R. 

z siedzibą w M. M. tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad  w  W.  na  rzecz  wykonawcy  M.  R. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą 

pod nazwą D. -P. R. D.  i R. – B.  M.  R. z siedzibą w M. M. kwotę  18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

post

ępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  1878/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

w  W.  - 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

na: 

Całoroczne 

kompleksowe 

utrzymanie 

dróg 

krajowych 

administrowanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w W. 

w podziale na 14 zadań. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowanie  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 roku pod numerem 217/S 121-245107. 

8 września 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, 

poz. 1579; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą 

czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, pomimo że nie było 

ku temu podstaw prawnych i faktycznych. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy 

przez  nieuprawnione  unieważnienie  Postępowania  

w  zakresie  zadania  nr  4,  pomimo  że  nie  było  ku  temu  podstaw,  tj.  w  niniejszym 

Postępowaniu  Zamawiający  mógł  i  powinien  zwiększyć  kwotę  przeznaczoną  

na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  a  przynajmniej  

nie podjął działań mających na celu zwiększenie ww. kwoty; 

2)  art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 

ustawy 

przez  zaniechanie  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  unieważnieniu 

Postępowania  w  zakresie  zadania  nr  4  w  zakresie  przesłanki  braku  możliwości 

zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty,  pomimo  ustawowo  nałożonego  na  Zamawiającego 

obowiązku,  co  stanowiło  rażące  naruszenie  przepisów  ustawy  i  uniemożliwiło 

Odwołującemu  poznanie  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  podjęcie  decyzji 

o unieważnieniu Postępowania w zakresie braku możliwości zwiększenia środków na 

sfinansowanie  zamówienia,  a  pośrednio  świadczy  również  o  braku  podjęcia  działań 

mających  na  celu  zwiększenie  ww.  kwoty  warunkujących  możliwość  unieważnienia 

Postępowania; 

art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania  

o 

udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  zasad  przejrzystości,  jawności  oraz 

pisemności. 

Odwołujący wnosi o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

Postępowania  w  zakresie  zadania  nr  4  oraz  podjęcia  wszelkich  czynności  w  celu 

pozyskania  środków  na  zwiększenie  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie 

zamówienia  do  ceny  oferty  Odwołującego  lub  -  w  przypadku  braku  możliwości 

zwiększenia  tej  kwoty  -  wskazanie  w  informacji  o  unieważnieniu  Postępowania 

uzasadnienia  faktycznego  w  tym  zakresie,  tak  by  możliwa  była  weryfikacja 

prawidłowości podjętych przez Zamawiającego czynności; 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  Odwołujący  jest 

legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust. 

1  ustawy  jako  wykonawca  biorący  udział  w  przedmiotowym  Postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  zainteresowany  uzyskaniem  tego  zamówienia.  W  wyniku 

naruszenia  przez  Zam

awiającego  przepisów  ustawy  interes  Odwołującego  doznał 

uszczerbku,  w  związku  z  czym  Odwołujący  może  ponieść  szkodę.  Odwołujący  złożył  

w 

Postępowaniu,  w  zakresie  zadania  nr  4,  najkorzystniejszą  ofertę.  Na  skutek 

nieuprawnionego unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 4, Odwołujący został 

pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  W  przypadku  uznania 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  zasadności  niniejszego  odwołania,  Zamawiający  będzie 

zobowiązany  do  podjęcia  wszelkich  czynności  w  celu  pozyskania środków  na  zwiększenie 

kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny  oferty  Odwołującego,  

a  w  konsekwencji  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia, z uwagi na fakt złożenia oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 4. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

I. 

W dniu 28 czerwca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało 

ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu. Zamówienie zostało podzielone na 14 zadań.  

W  terminie  składania  ofert,  w  zakresie  zadania  nr  4  zostały  złożone  3  oferty,  w  tym  oferta 

Odwołującego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert: 



oferta Odwołującego, z ceną 52 663 452,45 zł brutto, jest ofertą z najkorzystniejszą 

ceną, 



Zamawiający  podał,  że  na  całość  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę  

722  566  204,49  zł  brutto,  w  tym  na  sfinansowanie  zadania  nr  4  -  40  602  873,60  zł 

brutto. 

Dowód: informacja z otwarcia ofert z 22.08.2017(w aktach postępowania zamawiającego) 

Zamawiający  w  dniu  30  sierpnia  2017  r.  przesłał  Odwołującemu  e-mailem  informację  o 

unieważnieniu  Postępowania  w  zakresie  zadania  nr  4  na  podstawie  art.  93  ust  1  pkt  4 

ustawy, wskazując jedynie, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Informacja ta nie zawierała zatem uzasadnienia faktycznego podjęcia przez Zamawiającego 

decyzji  w  odniesieniu  do  wszystkich  przesłanek,  których  dopiero  łączne  ziszczenie  się 

uprawnia  do  zastosowania  art.  93 ust  1  pkt  4  ustawy

. Podobnie, powołując się na tę samą 

przesłankę,  Zamawiający  unieważnił  Postępowanie  również  w  zakresie  zadania  nr  12  i  14. 

Pomimo, 

że  w  zadaniach  nr  2,  3,  5  8,  11  i  13,  złożono  oferty,  z  których  wszystkie 

przekra

czają  kwoty,  jakie  Zamawiający  wskazał  jako  przeznaczone  na  sfinansowanie 

zamówienia  w  tych  częściach,  Postępowanie  w  odniesieniu  do  tych  zadań  nie  zostało 

unieważnione. 

Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 4 z 30.08.2017 (w 

aktach postępowania zamawiającego) 

Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 12 z 30.08.2017 (w aktach 

postępowania zamawiającego) 

Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 14 z 30.08.2017 (w aktach 

postępowania zamawiającego) 

Informacja z otwarcia ofert z dnia 2208.2017 

r. (w aktach postępowania zamawiającego) 

II. 

Bezpodstawne unieważnienie Postępowania 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy

,  na  który  powołał  się  Zamawiający  unieważniając 

Postępowanie w  zakresie zadania nr  4,  Zamawiający  unieważnia postępowanie jeżeli  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może 

zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.  

Unieważnienie postępowania dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający 

nie  może  zwiększyć  kwoty,  jaką  pierwotnie  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Oznacza to,  że  niewystarczające  do zastosowania  art.  93 ust.  1 pkt  4  ustawy 

jest  zaistnienie  sytuacji,  w  której  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa  ww.  kwotę.  Zamawiający  jest  uprawniony  do  unieważnienia  postępowania 

dopiero  wówczas,  gdy  podjął  wszelkie  czynności  zmierzające  do  zwiększenia  kwoty  na 

sfinansowanie  zamówienia,  jednak  ostatecznie  pozyskanie  kwoty  odpowiadającej  cenie 

oferty najkorzystniejszej nie jest możliwe. 

Jak jednoznacznie podkreśla się w orzecznictwie, unieważnienie postępowania na podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy 

jest  prawnie  dopuszczalne  „jedynie  w  warunkach  wystąpienia 

przesłanek  określonych  w  tym  przepisie.  Pierwsza  z  nich  to  sytuacja,  gdy  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznacz

yć  na  sfinansowanie  zamówienia,  która  w  rozpoznawanej  sprawie 

zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do 

ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Obowiązek  wykazania  powyższej  przeszkody  spoczywa  na 

Zamawiającym." (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 911/16). 

W 

tym  samym  wyroku  podkreślono,  że  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  zastosowania 

przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy 

i unieważnienia przetargu, skoro ten nie podjął żadnych 

zabiegów  zmierzających  do  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  spornej 

części/zadania. 

W 

zaistniałym  stanie  faktycznym  Zamawiający  nie  wykazał,  że  nie  ma  żadnej  możliwości 

zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania nr 4, co wskazuje na to, że nie 

podjął  żadnych  działań  zmierzających  do  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

spornej  części/zadania.  Sytuacji  tej  dowodzi  przede  wszystkim  brak  wykazania 

przedmiotowych  okoliczności  w  uzasadnieniu  informacji  o  unieważnieniu  Postępowania  

w zakresie zadania nr 4. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  Zamawiający  tym  bardziej  powinien  zwiększyć  kwotę 

przeznaczoną  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  4,  że 

cena  oferty  Odwołującego,  w  tym  poszczególne  ceny  jednostkowe  zastosowane  do 

obliczenia  ceny  oferty,  są  rynkowe  -  z  całą  pewnością  nie  zawyżone  -  a  nawet  niższe  niż 

ce

ny jednostkowe przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia. 

W  oparciu  o  kosztorysy  inwestorskie  dotyczące  zamówienia  w  części  utrzymania 

struk

turalnego  w  odniesieniu  do  zadania  nr  4  Zamawiający  ustalił  wartości  dla 

poszczególnych  rodzajów  robót,  w  tym  ceny  jednostkowe  i  szacunkowe  ilości  jednostek 

miary.  Odwołujący  obliczając  cenę  oferty  w  oparciu  o  wzór  kosztorysu  -  w  którym 

Zamawiający  narzucił  te  same  ilości  jednostek  miary  jakie  przyjął  w  kosztorysach 

inwestorskich  szacując  wartość  zamówienia  tej  części  zamówienia  -  wycenił  te  roboty  na 

niższe kwoty niż te przyjęte przez zamawiającego.  

(w tym miejscu w odwołaniu tabela) 

Dowód:  Kosztorysy  ofertowe  załączone  do  oferty  Odwołującego  (w  aktach  postępowania 

zamawiającego). 

Kosztorysy  inwestorskie  Zamawiającego  stanowiące  podstawę  oszacowania  wartości 

zamówienia (w aktach postępowania zamawiającego). 

W  odniesieniu  natomiast  do  zamówienia  w  części  utrzymania  rutynowego  Zamawiający  

dla zadania 4, ustalił średnie koszty utrzymania sieci drogowej w oparciu o dane z systemu 

B. 

za  lata  2014,  2015  i  2016.  W  ten  sposób  ustalił,  iż  wartość  tej  części  zamówienia 

(utrzymania rutynowego) dla zadania 4 wynosi 

17 583 564,02 zł brutto, zaś koszt miesięczny 

utrzymania dróg wynosi 366 324,25 zł. 

Dowód;  Kosztorysy  inwestorskie  na  rutynowe  utrzymanie  (...)  Zamawiającego  stanowiące 

podstawę oszacowania wartości zamówienia (w aktach postępowania zamawiającego) 

Protokół postępowania (w aktach postępowania zamawiającego) 

Średnia kwota miesięcznego utrzymania dróg w rejonie M. M. w wysokości 366 324,25 zł to 

średnia kwota utrzymania odcinków dróg opisanych w części IV załącznika nr 1 do OPZ jako 

należące do OD B. oraz OD Z.. Przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo utrzymanie, od 

dnia 11.07.2019 r., odcinka autostrady A2 oraz odcinka Drogi krajowej nr 2 „Autostrada A2 

odcinek autostradowej obwodnicy M.  M. od km 520+861 do km 541+380, Droga krajowa Nr 

od 

km 

do 

km 

512+480,60"  

w  łącznej  ilości  61,174  km.  Samo  utrzymanie  tych  dwóch  dodatkowych  odcinków  należy 

oszacować na kwotę 724 403,48 zł miesięcznie (utrzymanie 1 km drogi o takich parametrach 

jak A2 wynosi około 11 841,68 zł), a zatem przez około 26 miesięcy (przedmiotowa umowa 

ma  być  wykonywana  w  całości  przez  48  miesięcy  od  dnia  wydania  pierwszego  polecenia 

utrzymania. Polecenie takie w zakresie zadania nr 4 ma zostać wydane w IV kwartale 2017 

r., a zatem przyjmując założenie, iż polecenie zostanie wydane w październiku 2017 r., to od 

11.07.2019  r.,  do końca  obowiązywania pozostanie około 26  miesięcy)  wartość utrzymania 

tych  dwóch  dodatkowych  odcinków  wyniesie  18  834  490,48  zł.  Łącznie  zatem  wartość 

kompletnego zamówienia dla zadania nr 4 w części rutynowego utrzymania powinna zostać 

ustalona  na kwot

ę około 36 418 054,50 zł, a nie  jak uczynił to Zamawiający  - na kwotę 17 

583  564,02  zł.  Wartość  całego  zamówienia  w  ramach  zadania  nr  4,  obejmująca  zarówno 

rutynowe  utrzymanie  (obliczone  jak  wyżej)  oraz  strukturalne  utrzymanie  (według  obliczeń 

Z

amawiającego) powinna wynosić 59 437 364,08 zł brutto, a zatem znacznie powyżej ceny 

zaoferowanej przez Odwołującego. 

Wartość  wydatków  ponoszonych  aktualnie  przez  Zamawiającego  obrazuje  wartość  umowy 

zawartej  przez  Zamawiającego  na  utrzymanie  odcinka  autostrady  A2  oraz  odcinka  Drogi 

krajowej nr 2 wchodzących obecnie w zakres Zadania nr 4. 

Dowód:  wydruk  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  24.05.2013  r.  

w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA o nr 41/2012 

O 

omyłkowym pominięciu wartości utrzymania odcinków autostrady A2 oraz drogi krajowej nr 

2 świadczy bardzo niska wartość ceny jednostkowej za 1 km miesięcznego utrzymania dróg, 

przyjętej przez zamawiającego w konsekwencji ustalania wartości szacunkowej zamówienia, 

w  stosunk

u  do  odpowiednich  cen  jednostkowych  wyliczonych  dla  pozostałych  zadań.  Przy 

założeniu,  iż  wartość  rutynowego  utrzymania  miesięcznie,  według  Zamawiającego,  wynosi 

366 324,25 zł, zaś przedmiot zamówienia w zakresie zadania nr 4 obejmuje 200,20 km dróg, 

to  ce

na  miesięcznego  utrzymania  1  km  drogi  wynosi  jedynie  1  829,79  zł,  w  sytuacji  gdy 

odpowiednio  cena  jednostkowa  przewyższa  w  pozostałych  zadaniach  kwotę  2  500  zł.  Jak 

wskazano  powyżej,  koszt  utrzymania  1  km  autostrady  wynosi  około  11  841,68  zł,  a  zatem 

uśredniając  cenę  1  km  drogi  dla  wszystkich  odcinków  objętych  zadaniem  nr  4,  wartość  ta 

powinna  wynieść  około  3  789,75  zł.  Jako,  że  spośród  wszystkich  zadań  wchodzących  w 

zakres  przedmiotowego  Postępowania,  zadanie  nr  4  -  jako  jedyne  -  obejmuje  utrzymanie 

odcink

ów  autostrady,  koszt  utrzymania  1  km  drogi  powinien  być  najwyższy,  albo 

przynajmniej  jeden  z  wyższych.  Tymczasem,  Zamawiający  szacując  wartość 

przedmiotowego  zamówienia,  przyjął  utrzymania  1  km  drogi  dla  zadania  nr  4  jako  jedną  z 

najniższych. 

Powyższe świadczy o fakcie, że Zamawiający zaplanował zbyt niską kwotę na sfinansowanie 

przedmiotowego  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  4,  pomijając  w  wycenie  istotną 

wartościowo  część  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym,  Zamawiający  -  otrzymując  

w  zadaniu  nr  4  oferty  z 

cenami  rynkowymi,  ale  znacznie  przekraczającymi  oszacowaną 

wartość  zamówienia  i  jednocześnie  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia 

(kwoty  te,  pod  doliczeniu  podatku  VAT,  są  tożsame)  powinien  zweryfikować  prawidłowość 

dokonanego  szacowania,  a  w  ko

nsekwencji  podjąć  wszelkie  możliwe  działania  w  celu 

zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w zakresie 

zadania nr 4.  

Zbyt 

niska 

kwota 

zaplanowana 

przez 

Zamawiającego 

do 

wydatkowania  

na  utrzymanie  dróg  objętych  zadaniem  4  wynika  wyłącznie  z  błędnej  i  niekompletnej 

kalkulacji wartości zamówienia, nie zaś z zaoferowania przez Odwołującego ceny wysokiej, 

nierynkowej  i  przekraczającej  wartościowo  założenia  Zamawiającego.  Cena  oferty 

Odwołującego jest wyższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie 

zadania nr 

4 wyłącznie z tej przyczyny, że obejmuje cały zakres zamówienia dla zadania nr 

4,  zaś  Zamawiający  oparł  swoje  plany  finansowe  na  niepełnych  danych,  tj.  danych 

dotyczących niepełnego zakresu zamówienia. 

P

odkreślił Odwołujący, że Zamawiający - nawet w sytuacji, gdyby unieważnił przedmiotowe 

Postępowanie - musi zapewnić utrzymanie wszystkich odcinków dróg objętych zadaniem nr 

4, a zatem również odcinków autostrady A2 i Drogi Krajowej nr 2. W konsekwencji musi też 

zapewnić środki na utrzymanie tych odcinków w kwocie wyższej niż zaplanowana aktualnie. 

Nie  jest  bowiem  możliwe  utrzymanie  wszystkich  odcinków  objętych  zadaniem  nr  4  za 

równowartość  wynagrodzenia  odpowiadającego  wydatkom  przypadającym  na  aktualne 

utr

zymanie tych odcinków z wyłączeniem autostrady A2 i Drogi Krajowej nr 2. Unieważnienie 

bieżącego  Postępowania  przeczy  zatem  również  zasadom  racjonalności  i  gospodarności. 

Zapewnienie  utrzymania  wszystkich  odcinków  objętych  zadaniem  nr  4  będzie  bowiem 

wymag

ało  zwiększenia  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  także  -  w  przypadku 

unieważnienia  bieżącego  Postępowania  -  przeprowadzenia  nowego.  Działanie  takie 

dodatkowo uniemożliwi zlecenie utrzymania dróg w terminie, który planował Zamawiający, tj. 

w IV kwartale 

2017 r. Na naruszenie zasad racjonalności i gospodarności wskazuje również 

fakt, 

że Zamawiający zwiększył kwoty na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadań nr 2, 

3, 5, 8, 11 i 13, podczas gdy zlecenie realizacji utrzymania w ramach część z tych zadań ma 

mieć miejsce dopiero w II kwartale, a nawet w IV kwartale 2018 r. 

Wszczęcie  postępowania  przez  Zamawiającego  stanowi  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

zawarcia umowy na warunkach wskazanych w SIWZ i uzupełnionych o warunki wynikające z 

oferty  najkorzystniejsz

ej.  Zamawiający  może  unieważnić  takie  postępowanie,  a  zatem 

wycofać  się  z  podjętego  zobowiązania,  jedynie  w  wąsko  zakreślonych  ustawowo 

okolicznościach,  w  tym  w  sytuacji  opisanej  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy.  Przepis  ten 

dopuszcza unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający faktycznie nie jest 

w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. W zaistniałym stanie faktycznym 

oczywistym  jest,  iż  Zamawiający  będzie  musiał  zwiększyć  kwotę  przeznaczoną  na 

utrzymanie  odcinków  drogi  objętych  zakresem  zadania  nr  4,  gdyż  kwota,  którą  aktualnie 

przeznaczył jest znacząco zbyt niska w stosunku do faktycznej wartości zamówienia. 

Podjęcie  decyzji  o  unieważnieniu  bieżącego  Postępowania,  w  sytuacji,  gdy  z  okoliczności 

sprawy wynika, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 4 

jest  nieuniknione,  będzie  przeczyło  istocie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, stanowiąc tym samym rażące naruszenie  - a przynajmniej rażące nadużycie - 

prawa  przez  Zamawiającego,  a  także  narazi  Odwołującego,  który  złożył  ofertę  wycenioną  

w sposób należyty i rynkowy, na szkodę. 

III. 

Zaniechanie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy 

Zamawiający informując 

wykonawców  o  unieważnieniu  postępowania  ma  obowiązek  podać  uzasadnienie  faktyczne  

i  prawne  podjętej  decyzji.  W  kontekście  tytułu  prawnego  unieważnienia  postępowania,  na 

który  powołał  się  Zamawiający  w  przedmiotowej  sprawie,  tj.  treści  w  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy

, Zamawiający zobowiązany był odnieść się do każdej z przesłanek, których dopiero 

łączne zaistnienie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Jak wskazano 

powyżej, zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy dopuszczalne jest dopiero wówczas, gdy 

łącznie  zaistnieją  obie  przesłanki  wskazane  w  tym  przepisie,  tj.  gdy  (i)  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  jednocześnie  (ii)  brak  jest 

możliwości  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.  Tymczasem,  Zamawiający  informując  o  unieważnieniu 

przedmiotowego  Postępowania,  wskazał  jedynie  na  zaistnienie  pierwszej  z  przesłanek,  nie 

odniósł się natomiast w żaden sposób do drugiej z nich. 

Brak  wykazania  przez  Zamawiającego  ziszczenia  się  drugiej  z  obligatoryjnych  przesłanek 

unieważnienia  Postępowania,  stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  ustawy.  Brak  ten 

uniemożliwia  bowiem  Odwołującemu  poznanie  okoliczności  faktycznych  uzasadniających 

podjęcie  decyzji  o  unieważnieniu  Postępowania  w  zakresie  braku  możliwości  zwiększenia 

środków  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  pośrednio  świadczy  również  o  braku  podjęcia 

działań  mających  na  celu  zwiększenie  ww.  kwoty  warunkujących  możliwość  unieważnienia 

Postępowania.  Wskazanie  faktycznych  i  prawnych  motywów  działań  podjętych  przez 

Z

amawiającego  stanowi  dla  wykonawców  gwarancję  legalności  tych  działań.  Ma  to  o  tyle 

istotne  znaczenie, 

że  prawo do  unieważnienia Postępowania przysługuje  w  enumeratywnie 

wskazanych  w  ustawie 

przypadkach,  zaś  skorzystanie  z  tego  prawa  -  jako  wyjątku  od 

obowiązku udzielenia zamówienia w przypadku wszczęcia i przeprowadzenia postępowania 

wymaga  ścisłego  spełnienia  przesłanek  wymienionych  w  przepisach.  Pominięcie 

przynajmniej jednej z przesłanek stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. 

IV. 

Zarzut naruszenia 

zasad przejrzystości, jawności oraz pisemności 

Okoliczności  niniejszej  sprawy  wskazują  także  na  naruszenie  przez  Zamawiającego 

nacze

lnych zasad udzielania zamówień  publicznych,  tj.  zasad przejrzystości, jawności  oraz 

pisemności.  Również  te  zasady  nakładają  na  Zamawiającego  obowiązek  prowadzenia 

postępowania w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę co do podstaw prawnych i 

faktyc

znych  decyzji  podejmowanych  przez  zamawiającego.  Trzeba  bowiem  zauważyć,  że 

wykonawcy działają w zaufaniu do racjonalności postępowania Zamawiającego, a treść ofert 

konstruują  na  podstawie  postanowień  SIWZ  i  wymogów  w  niej  zawartych.  Z  kolei  z  istoty 

z

amówień  publicznych  wynika,  że  Zamawiający  nie  mają  swobody  w  podjęciu  decyzji  

o unieważnieniu postępowania. W sytuacji zatem, gdy złożone oferty odpowiadają wymogom 

Zamawiającego, zaś ceny ofertowe mają charakter rynkowy i nie odbiegają w żaden sposób 

od  faktycznej  wartości  zamówienia,  powinni  mieć  pewność  uzyskania  zamówienia.  

W  przypadku,  gdy  po

mimo  prawidłowości  treści  ofert  i  rynkowości  ceny  dochodzi  do 

unieważnienia  postępowania,  wykonawcy  powinni  mieć  zapewnioną  możliwość  weryfikacji 

lega

lności działań podjętych przez Zamawiającego.  

Zamawiający odstąpił jednak od wykazania, czy podjął działania mające na celu zwiększenie 

kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia  oraz  czy  faktycznie  brak  jest  możliwości  zwiększenia 

ww.  kwoty,  czym  naruszył  podstawowe  zasady  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  wskazał  w  podsumowaniu  stawianych  zarzutów,  że  Zamawiający 

naruszył wskazane w petitum przepisy ustawy, naruszając jednocześnie podstawowe zasady 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  związku  z  przedstawioną  powyżej 

argumentacją,  skorzystanie ze środka ochrony  prawnej  przez  Odwołującego  i  jego  żądania 

są w pełni uzasadnione i konieczne. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  8  września  2017  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  30  sierpnia  2017  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  ko

pia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  z  ich 

udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do  protokołu.

Zamawiający  przed  rozprawą  przesłał  pismo  z  dnia  21  września  2017  roku 

„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”. 

Izba  dopuściła  dowód  zawnioskowany  przez  Odwołującego  w  trakcie  rozprawy 

(dowód nr 1) kopia pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 14 września 

2017 roku. 

Izba ustal

iła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  złożone  jest  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonego pod nazwą Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych 

administrowanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w  Warszawie  w  podziale  na  14  zadań,  jednakże  odnosi  się  tylko  do  zadania  nr  4  – 

Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  Rejon  

w M. M.. 

II. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie 

odwołanie uwzględniła.   

III. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne  

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez 

Odwołującego: 

Art. 7 ust. 1 ustawy - 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Art. 8  ust. 1 ustawy - 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Art.  9  ust.  1  ustawy  - 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  wyjątków 

określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. 

Art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy -   

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

7) unieważnieniu postępowania  

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy -   

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 

4)  cena  na

jkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający 

może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; 

Art. 93 ust 3 pkt 2 ustawy -   

O  unie

ważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  zawiadamia 

równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:  

2)  złożyli  oferty  –  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  po  upływie  terminu  składania 

ofert 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

IV. 

Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  post

ępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wy

wodzą określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych 

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa 

na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  

że  właśnie  z  tej  zasady  wynika  reguła  art.  190  ust  1  ustawy.  Przepis  art.  6  Kodeksu 

cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych 

oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi 

skutki  prawne;  e

i  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto twierdzi,  

a nie na tym kto zaprzecza).  

V. 

W zakresie zarzutów odwołania: 

Podstawą prawną unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  

w 

pod nazwą Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  W.  w  podziale  

na 14 

zadań w zakresie zadania nr 4 – Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych 

administrowanych  przez  Rejon  w  M.  M.. 

wskazaną  przez  Zamawiającego  był  

art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy. Zamawiający poza podaniem w piśmie z 30 sierpnia 2017 roku,  

że  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  

na sfinansowanie zamówienia nie podał uzasadnienia faktycznego swojej czynności.  

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  

o  udzielenie  z

amówienia  w  przypadku,  gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  

z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  

na  sfin

ansowanie  zamówienia,  chyba  że  Zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najko

rzystniejszej oferty. Dokonując analizy wskazanej regulacji prawnej należy odnieść się 

do  istoty,  samego  znaczenia  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Celem prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest 

jego  u

dzielenie,  czyli  podpisanie  umowy  z  wybranym  w  warunkach  określonych  ustawą  

i  dokumentacją  danego  postępowania  wykonawcą.  Ustawodawca  podkreśla  ten  cel  –  

w  zasadzie  niewyartykułowaną  w  ustawie  zasadę  –  zakreślając  enumeratywny  katalog 

przesłanek  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  

nie  mogą  być  samodzielnie  i  dowolnie  rozszerzane  przez  organizatora  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  czyli  Zamawiającego.  Tym  samym  dowolność, 

arbitralność  unieważnienia  postepowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  została 

wyłączona  przez  prawodawcę.  Opisanych  w  ustawie  przesłanek  unieważnienia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  należy  również  interpretować  

w  sposób  dowolny,  natomiast  swobodna  ocena  ich  ziszczenia  powinna  być  dokonana  

w  oparciu  o  faktyczne  i  istniejące  przyczyny,  które  winny  być  obiektywnie  i  należycie 

ocenione, zbadane i wykazane przez Zamawiającego. Postępowanie o udzielnie zamówienia 

jest  jawne  (art.  8  ust.  1  ustawy),  a  to  wskazuje  na  koni

eczność  uzewnętrznienia  przez 

Zamawiającego okoliczności jakie stały się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji 

o  u

nieważnieniu  postępowania  co  musi  być  wyartykułowane  w  formie  pisemnej.  Izba 

wskazuje,  że  określona  w  ustawie  zasada  pisemności  odnosi  się  do  całego  postępowania  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  w  tym  również  do  prowadzenia  dokumentacji 

postepowania  w  formie  pisemnej,  tym  samym  decyzje  Z

amawiającego  podejmowane  

w 

czasie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia powinny być zawarte na piśmie. 

Celem  wprowadzenia  zasady  pisemności  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  jest  w  szczególności  zabezpieczenie  zasady  jawności  i  przejrzystości 

prowadzonego  postępowania.  Czynności  Zamawiającego  podejmowane  w  postępowaniu  

o  udzi

elnie  zamówienia  publicznego  powinny  mieć  swoje  odzwierciedlenie  w  prowadzonej 

dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca określił 

jednozna

cznie  obowiązek  Zamawiającego  wynikający  z  art.  92  ust  1  pkt  7  ustawy,  

a  

polegający na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania 

o  udzielnie  zamówienia.  Zamawiający  zatem  zobowiązany  jest  podać  nie  tylko  podstawę 

prawną  z  przytoczeniem  treści  przepisu  lecz  w  szczególności  obwiązany  jest  do  podania 

uzasadnie

nia  faktycznego,  które  leżało  u  podstaw  przyjęcia  określonego  wskazanym 

przepisem  działania  Zamawiającego.  Na  uwagę  zasługuje  w  tym  miejscu,  że  również  

w  art.  93  ust.  3  ustawy  ustawodawca 

nakazuje  powiadomienie  o  unieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli 

oferty  - 

w  przypadku  unieważnienia  postępowania  po  upływie  terminu  składania  ofert  - 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Na  Zamawiającego  został  więc  nałożony 

obowiązek  zawiadomienia  wykonawców  o  przyczynach  unieważnienia  postępowania,  

a  nie  tylko  podaniu  podstawy  prawnej  podjętej  czynności.  Niezbędne  jest  dokładne 

poinformowanie  o  okolicznościach  faktycznych,  wyczerpujących  przesłankę  zawartą  

w powoływanym przepisie. 

Izba  zaznacza  w  tym  mi

ejscu,  że  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przekazania 

uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej przez niego czynności ma szerokie znaczenie 

w  ramach  prowadzonej  procedury, 

co  wynika  z  faktu  istniejącego  po  stronie  wykonawcy 

uprawnienia  do  skorzystania  z  o

kreślonych  ustawą  środków  ochrony  prawnej,  które  

do  skuteczności  ich  przeprowadzenia  wymagają  postawienia  zarzutów.  Prawidłowe 

przedstawienie  zarzutów  w  odwołaniu  nie  może  dla  swojej  skuteczności  sprowadzać  się  

li  tylko  do  podania  podstawy  prawnej,  lecz 

musi  przede  wszystkim  zawierać  uzasadnienie 

faktyczne wskazujące czynności czy też zaniechania Zamawiającego, z którymi nie godzi się 

wykonawca 

oraz uzasadnienie dokonanej oceny przez wykonawcę składającego odwołanie. 

Podkreślenia  wymaga,  że  wykonawca  nie  może  domyślać  się  co  legło  u  podstaw  danego 

działania  czy  też  zaniechania  Zamawiającego.  Argumentacja  przedstawiana  przez 

Odwołującego  w  uzasadnieniu  odwołania  stanowi  jedynie  odzwierciedlenie  subiektywnych 

odczuć  Odwołującego,  ponieważ  Odwołujący  nie  ma  wiedzy  z  czym  tak  naprawdę 

polemizuje 

bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego podjętych czynności.   

Izba  podkreśla,  że  ustawa  w  żadnym  miejscu  nie  zwalnia  Zamawiającego  

z  podejmo

wania  czynności  i  nie  zwalnia  Zamawiającego  z  wykazywania  dokonanych 

ustaleń.  Ustawa  nakłada  na  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wiele  różnych  obowiązków  niezależnie  od  tego  czy  są  wykonawcami  czy 

Zamawiającymi,  a  ich  obowiązkiem  jest  ich  realizowanie.  Zgodnie  z  art.  93  ustawy 

Z

amawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku 

wystąpienia  któregokolwiek  ze  zdarzeń  enumeratywnie  wymienionych  w  powołanym 

przepisie  ustawy.  Oznacza  to,  że  działanie  Zamawiającego  powinno  być  pozbawione  

w  odniesieniu  do  instytucj

i  unieważnienia  postępowania  jakiejkolwiek  uznaniowości. 

Interpretacja  przesłanek  unieważnienia  postępowania  powinna  być  dokonywana  w  sposób 

ścisły  przy  zachowaniu  prymatu  wykładni  gramatycznej  i  celowościowej,  a  udowodnienie,  

że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

miało  swoje  normatywne  i  faktyczne  podstawy,  spoczywa  zawsze  na  Zamawiającym.  Izba 

podkreśla,  że  czynność  unieważnienia  postępowania  o  udzielnie  zamówienie  musi  mieć 

uzasadnienie  faktyczne  i  fakt  ob

owiązku wskazania tego uzasadnienia nie jest  uzależniony 

od  podstawy  prawnej,  która  stanowi  uzasadnienie  prawne  unieważnienia  postępowania. 

Unieważnienie  postepowania  jest  prawem  Zamawiającego,  ale  nie  jest  jego  decyzją 

arbitralną  lecz  mającą  uzasadnienie  w  obowiązujących  przepisach  prawa  i  musi  być 

wynikiem przeprowadzonych czynności.   

Na  podstawie  regulacji  wynikającej  z  art.  86  ust.  3  ustawy  bezpośrednio  przed 

otwarciem  ofert  Z

amawiający  podaje  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  a  w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Zamawiający  unieważnia 

postępowania  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa 

kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  

że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Należy przyjąć, 

że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest kwotą 

minimalną,  gwarantującą  przejrzystość  i  jawność  postępowania  oraz  służącą  realizacji 

zasady r

ównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wskazanych w art. 7 ust. 1 

ustawy.  Zatem, 

co  należy  podkreślić  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  unieważniania 

postępowania  w  każdym  przypadku,  gdy  cena  oferty  najkorzystniejszej  przekracza 

równowartość  kwoty,  którą  planował  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia.  

Z

amawiający  może  zwiększyć  kwotę  przeznaczoną  na  realizację  zamówienia,  tak  aby  była 

ona  wyższa  od  ceny  zawartej  w  ofercie  najkorzystniejszej,  w  granicach  i  na  zasadach 

określonych  ustawą  o  finansach  publicznych,  o  ile  uzna  to  za  uzasadnione  i  celowe, 

udzielając  następnie  zamówienia  wykonawcy.  Dopiero  w  sytuacji,  gdy  dokonanie  takich 

przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia  jest  niższa  od  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  zachodzi 

konieczność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy. 

Określenie w ustawie, że Zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację 

zamówienie nie oddolności się do jego woli (chcę / nie chcę), lecz do faktycznych możliwości 

w  zakresie  dobra  jakie  chce  pozyskać,  przy  czym  podkreślić  należy  również,  że  ocena 

możliwości  musi  być  dokonywana  z  uwzględnieniem  faktu,  że  są  takie  zamówienia,  które  

nie  mogą  nie  zostać  udzielone,  a  ich  zakres  determinowany  jest  nałożonymi  

na  Zamawiającego  obowiązkami.  Jednakże  to  wszystko  w  ocenie  Izby  powinno  mieć 

odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postepowania.  

W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  w  sposób  bardzo  szeroki  w  odwołaniu 

przedstawił  argumentację,  która  powinna  stanowić  element  badania  Zamawiającego  

w  zakresie  możliwości  przeznaczenia  na  realizację  zamówienia  kwoty  jaką  zaoferował 

Odwołujący  w  ofercie.  Izba  podkreśla,  że  zamierzenie  przeznaczenia  kwoty  na  realizację 

zamówienia,  a  możliwość  przeznaczenia  konkretnej  kwoty  na  realizację  zamówienia  

to  zupełnie  różne  informacje  jakie  musi  posiadać  Zamawiający  i  jakie  winien,  choć  

na różnych etapach postępowania, podać wykonawcom. W uzasadnieniu nowelizacji ustawy 

z dn

ia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

ustawa (Dz. U. nr 233 poz. 1778 z 2009r.) wskazywano, że kwota jaką Zamawiający podaje 

przed  otwarciem  ofert  jedynie  deklaracją  na  temat  środków  finansowych,  jakie  w  danym 

m

omencie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający. Zamawiający 

będzie  mógł  zwiększyć  kwotę  jeżeli  deklarowana  przed  otwarciem  ofert  kwota  odbiega  

od  ceny  najkorzystniejszej  ofert. 

Izba  wskazuje,  że  zestawiając  cel  prowadzenia 

postępowania oraz obowiązki informacyjne Zamawiającego, winien on podać do wiadomości 

wykonawców  dlaczego nie  może  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  kwoty  na  poziome 

najkorzystniejszej oferty, a w efekcie zmuszony był unieważnić postępowanie. 

Izba nie może przy rozpatrywaniu tej sprawy  wziąć pod uwagę stanowiska Zamawiającego  

zawartego  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  –  gdzie  Zamawiający  wskazał  okoliczności 

unieważnienia  postępowania,  do  których  odwołanie,  ani  się  nie  odnosi,  ani  nie  mogło  się 

odnosić,  bo  informacje  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zostały  złożone  po  terminie 

unieważnienia  postępowania  tj.  czynności  z  dnia  30  sierpnia  2017  roku.  W  żadnej  mierze 

Z

amawiający  nie  był  upoważniony,  ażeby  w  postępowaniu  odwoławczym  uzupełniać 

uzasadnienie 

faktyczne  podjętej  czynności  tj.  unieważnienia  postępowania.

Izba  podkreśla, 

że  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający  przedstawił  argumentację,  która  nie  znajduje  swojego 

odzwierciedlenia w decyzji z dnia 30 sierpnia 2017 roku o unieważnieniu postepowania, tym 

samym nie mogła być kwestionowania przez Odwołującego, a mianowicie, że Zamawiający 

założył, że w przypadku, gdy wartość oferty w danym zadaniu przekroczy próg powyżej 15 % 

kwoty  szacunkowej  wartości  zamówienia  określonej  przez  Zamawiającego  dla  danego 

zadania to nie będzie zwiększał kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Tym samym 

Zamawiający  zwiększał  kwotę  na  realizację  zamówienia,  czyli  miał  możliwość  zawarcia 

umowy 

w  tych  zadaniach,  gdzie  wartość  oferty  najkorzystniejszej  przekraczała  kwotę 

szacunkowej  wartości  zamówienia  nie  więcej  niż  15  %.  Zamawiający  zaznaczył 

jednocześnie,  że  w  kilku  zadaniach  oferty  złożone  w  postępowaniu  były  niższe  

niż  szacunkowa  wartość  zamówienia  (8  zadań).  Jednocześnie  w  niektórych  zadaniach 

Zamawiający zwiększył kwotę na realizację zamówienia ponad tą podaną przy otwarciu ofert. 

W  ocenie  Izby  sam  Zamawiający  w  swojej  argumentacji  przedstawionej  na  rozprawie 

wykazał,  że  miał  założenia  działania,  których  nie  wyjaśnił  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania,  tym  samym  nie mogły  one  być  znane Odwołującemu.  Odwołujący  podnosił, 

że  Zamawiający  ma  obowiązek  zbadać  możliwość  zweryfikowania  kwoty  jaką  

ma  Zamawiający  na  realizację  zamówienia,  wskazując  jednocześnie,  że  nie  twierdzi,  

że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, ale powinien wykazać, że tej możliwości 

nie posiada 

i powinien to uzewnętrznić w swojej czynności unieważnienia postepowania.  

Izba  uznała,  że  zasadnie Odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.1  pkt  7 

ustawy  w  zw.  z  art.  93 ust.  3  pkt  3  i  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  przez  zaniechanie 

uzasadnienia  faktycznego  podjętej  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  w  zadaniu  nr  4.  Instytucja  unieważnienia  postępowania  ma  znamienny  wpływ  

na  los  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Skutki  jakie  wywołuje  dla  jego 

uczestników  przesądzają  o  tym,  że  obowiązek  wykazania,  że  czynność  ta  znalazła  

dla  określonego  postępowania  swoje  prawne  i  faktyczne  uzasadnienie  spoczywa 

każdorazowo  na  Zamawiającym.  Tym  samym  wykazanie  i  udowodnienie,  że  dokonanie 

czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  miało  swoje 

normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na Z

amawiającym, a fakt ten powinien 

zostać jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.  

Przyjmując  za  prawidłowe  rozumowanie,  że  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  podawania 

uzasadnienia  faktycznego  braku  swoich  możliwości  zwiększenia  środków  finansowych  

na  realizację  zamówienia  prowadziłoby  do  wniosku,  że  wykonawcom  w  tym  zakresie  

nie przysługują środki ochrony prawnej z uwagi na brak informacji faktycznych, które mógłby 

wykonawca skarżyć, a takiego stanowiska nie można uznać za prawidłowe – ustawodawca 

nie wskazał żadnej czynności czy też zaniechania Zamawiającego jako niezaskarżalnej, jak 

również  nie  określił  tycz  czynności  Zamawiającego,  które  nie  wymagają  uzasadnienia 

faktycznego.  Tym  samym 

do  wszystkich  swoich  czynności  Zamawiający  musi  stosować  te 

same zasady informacyjne i zobowiązany jest do podania podstawy prawnej i uzasadnienia 

faktycznego.    

Izba  podk

reśla  również,  ze  bieg  terminu  na  wniesienie  środka  ochrony  prawnej 

rozpoczyna  się  z  chwilą  otrzymania  prawidłowo  sporządzonej  informacji  o  wyniku 

postępowania,  w  tym  o  unieważnieniu  postępowania.  W  okolicznościach  rozpoznawanej 

sprawy,  należało  stwierdzić,  że  termin  na  zaskarżenie  merytorycznej  czynności 

Z

amawiającego, jeżeli unieważnienie zostanie podtrzymane, zacznie biec, gdy Zamawiający 

poinformuje 

o podjętych czynnościach podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dlatego też 

Izba  uznała,  że  podniesiony  przez  Odwołującego  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy nie może być w tym miejscu rozpoznany, jest przedwczesny. Okoliczności jakie były 

podstawą  unieważnienia  postępowania  przez  Zamawiającego,  a  zawarte  w  piśmie 

procesowym  i  przedstawione  na  rozprawie 

nie  mogą  być  rozpoznane  przez  Izbę  

w  tym  postępowaniu.  Rozprawa  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  nie  jest  miejscem  

dla 

przedstawiania 

uzasadnienia 

uprzednio 

podejmowanych 

czynności 

przez 

Za

mawiającego  o  unieważnieniu  postępowania.  Zadaniem  Izby  jest  bowiem  weryfikacja  

działania  Zamawiającego,  pod  względem  przestrzegania  wzorca  ustawowego,  nie  jest 

natomiast zadaniem Izby zastępowanie Zamawiającego w jakichkolwiek czynnościach. Może 

Izba 

poddawać  ocenie  czynności,  w  takim  kształcie,  jak  zostały  faktycznie  przez 

Z

amawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt 

2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:………………………………………………..