KIO 1940/17 WYROK dnia października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1940/17 

WYROK 

z dnia 

5 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  września  2017  r.  przez 

wykonawcę T. S. sp. z o.o. w W. 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Resortowe  Centrum  Zarządzania  Sieciami  i 

Usługami Teleinformatycznymi w W. 

przy  udziale  wykonawcy  F.  T.  S.  sp.  z  o.o.  w  W., 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

post

ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

przy  udziale  wykonawcy  K.  sp.  z  o.o. w W.

, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

przy  udziale  wykonawcy  C.  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  W.

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie w części dotyczącej zaniechania czynności odrzucenia ofert 

wykonawcy K. sp. z o.o. w W. i wykonawcy I.. P.  sp. z o.o. w W. oraz zaniechania 

czynności wyjaśnienia ofert tych wykonawców 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zmawiającemu: 

a)  wezwanie  wykonawcy  F.  T.  S.  sp.  z  o.o.  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  do  wyjaśnienia  czy  zaoferował,  a  jeżeli  tak,  to  w  jaki 

sposób  zamierza  spełnić  funkcjonalność  opisaną  w  pkt  22  opisu  przedmiotu 

zamówienia, 

b) wezwanie  wykonawcy  F.  T.  S.  sp.  z  o.o.  w  W.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów 

co do ele

mentów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę F. T. S. sp. z o.o. w W. i wykonawcę T. S. 

sp. z o.o. w W., 

każdego w wysokości ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  T. 

S.  sp.  z  o.o. w  W. 

tytułem  wpisu od  odwołania, kwotę  3.600 zł  00  gr  (słownie: 

trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego 

tytułem kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą, 

zasądza od wykonawcy F. T. S. sp. z o.o. w W. na rzecz T. S. sp. z o.o. w W. 

kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1940/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Resortowe  Centrum  Zarządzania  Sieciami  i  Usługami 

Teleinformatycznymi w W. 

– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego 

przedmiotem jest 

„dostawa serwerów i wyposażenia do serwerów”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 7 lipca 2017 r. nr 2017/S 128-260583. 

5  września  2017  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  T.  S.  sp.  z  o.o.  w  W., 

zwanego 

dalej  „odwołującym”  o  wyborze  w  zakresie  części  III  zamówienia  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  K.  sp.  z  o.o.  w  W.,  zwanego  dalej 

„przystępującym K.”. Wobec: 

zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego K., oferty wykonawcy F. T.  S. 

sp. z o.o. w W. 

(zwany dalej „przystępującym F.”), oferty wykonawcy I. P. sp. z o.o. w W., 

z ostrożności - zaniechania czynności wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień 

co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

z ostrożności - zaniechania czynności wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień 

treści ich ofert 

odwołujący wniósł 15 września 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  w  zakresie  c

zęści  III 

postępowania  odrzucenia  ofert  przystępującego  K.,  przystępującego  F.  i  wykonawcy  I. 

P. sp. z o.o.

, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców jest niezgodna z 

treścią SIWZ, a z ostrożności procesowej zaniechanie wezwania do wyjaśnień w trybie 

art. 87 ust. 1 ustawy P

zp treści ofert tych wykonawców; 

2)  art.  7  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  w  zakresie  c

zęści  III 

postępowania  odrzucenia  ofert  przystępującego  K.,  przystępującego  F.,  wykonawcy  It 

Projekt

,  pomimo  iż  cena  ich  ofert  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  z  ostrożności  procesowej  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  w  trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  P

zp  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  ofert  tych 

wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności oceny ofert przystępującego K., F., I. P. i ich odrzucenie. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  w  części  III  SIWZ  zamawiający 

wymagał dostawy macierzy dyskowych MSA 2040 firmy H., dla których wskazał przykładową 

konfigurację dopuszczając jednocześnie dostawę rozwiązań równoważnych, pod warunkiem 

spełnienia  minimalnych wymagań  opisanych  w  pkt  od  1  do  26.  Jednocześnie  zamawiający 

wskazał,  że  „Przedstawione  ilości  komponentów  macierzy  są  ilościami minimalnymi  -  jeżeli 

do  poprawnej  pracy  rozwiązania  w  konfiguracji  i  środowisku  Zamawiającego  wynikającej  z 

niniejszego  OPZ  wymagane  będą  dodatkowe  elementy,  oprogramowanie  i  licencja, 

Zamawiający oczekuje ich zaoferowania. ” 

Zgodnie  z  pkt.  14.2  ppkt.  2  SIWZ  (str.  17),  je

dnym  z kryteriów  oceny  ofert  i  wyboru 

oferty najkorz

ystniejszej był okres gwarancji. Dodatkowo w § 6 ust. 9 istotnych postanowień 

umowy  (z

ałącznik  nr  9  do  SIWZ,  str.  61)  zamawiający  wskazał,  że  dostarczane 

oprogramowanie ma być objęte wsparciem i zapewniać prawo do poprawek (aktualizacji), a 

także nowej wersji w trakcie obowiązywania umowy, w czasie obowiązywania gwarancji. 

Odwołujący argumentował, że zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami opisanymi w 

z

ałączniku  nr  1  do  SIWZ,  na  przedmiot  zamówienia  w  części  III  składała  się  dostawa 

macierzy  dyskowych  wyposażonych  m.in.  w  dyski,  pamięć  podręczną  cache,  interfejsy 

przyłączeniowe  oraz  oprogramowanie  zarządzające  i  licencje  aktywujące  dodatkowe 

funkcjonalności  macierzy.  W  przypadku,  gdy  oprogramowanie  zarządzające  macierzy 

wymaga  instalacji  dodatkowych  serwerów,  to  oferta  powinna  obejmować  takie  serwery  w 

konfiguracji 

rekomendowanej 

dla 

oferowanego 

środowiska 

(oprogramowania 

zarządzającego  i  systemu  operacyjnego)  i  pozwalającej  na  jego  poprawną  pracę  (pkt.  20). 

Zg

odnie  z  wymaganiem  opisanym  w  pkt  22,  konfiguracja  macierzy  dyskowej  obejmowała 

również  dostarczenie  funkcji  (licencji/oprogramowania)  realizującej  automatyczne 

gromadzenie  danych  wydajnościowych  przez  macierz.  Na  podstawie  tych  danych  macierz 

ma  realizowa

ć  samodzielnie,  bez  pomocy  zewnętrznych  serwerów,  automatyczne 

przenoszenie  woluminów  logicznych  lub  ich  części  pomiędzy  dyskami  o  różnych 

prędkościach  w  celu  optymalizacji  wydajności  i  skrócenia  czasu  odpowiedzi.  Jeżeli  do 

uruchomienia tej funkcji wymagan

a jest dodatkowa licencja powinna być ona dostarczona  i 

musi być wliczona w łączną wartość brutto (z VAT) oferty. 

Odwołujący wywiódł, że przystępujący K. i F. zaoferowali takie samo rozwiązanie, tj. 

macierze  dyskowe  Eternus  DX100  S4  firmy  F. 

z  36  miesięczną  gwarancją.  Urządzenie  to 

wyposażone  jest  przez  producenta  w  dwa  rodzaje  oprogramowania  zarządzającego,  tj.  SF 

Express  i  Storage  Cruiser.  Oprogramowanie  SF  Express  jest  wbudowane  w  macierz, 

dostarczane  bezpłatnie  i  wyposażone  tylko  w  podstawowe  funkcjonalności.  Drugie 

oprogramowanie,  Storage  Cruiser,  jest  dodatkowo  płatne  i  licencjonowane,  instalowane  na 

zewnętrznym,  dodatkowym  serwerze  i  w  zależności  od  wersji  pozwala  na  korzystanie  z 

macierzy  w  pełnym  zakresie,  tj.  ze  wszystkich  funkcjonalności  przewidzianych  dla 

urządzenia. Oprogramowanie Storage Cruiser w wersji minimum Standard jest niezbędne do 

uruchomienia  funkcjonalności  opisanej  i  wymaganej  w  pkt.  22.  W  związku  z  wymaganiem 

określonym  w  pkt  20,  oznacza  to,  że  oferta  przystępujących  K.  i  F.  oprócz  dodatkowych 

licencji  oprogramowania  powinna obejmować dostawę dodatkowych 5 szt.  serwerów,  tj.  po 

jednym serwerze dla każdej macierzy, niezbędnych do instalacji tego oprogramowania. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  pkt.  22  OPZ  zamawiający  wymagał  dostarczenia 

funkcji  (licencji/oprogramowania)  realizującej  automatyczne  gromadzenie  danych 

wydajnościowych  przez  macierz.  Na  podstawie  tych  danych  macierz  ma  realizować 

samodzielnie, bez pomocy zewnętrznych serwerów, automatyczne przenoszenie woluminów 

logicznych  lub 

ich  części  pomiędzy  dyskami  o  różnych  prędkościach  w  celu  optymalizacji 

wydajności i skrócenia czasu odpowiedzi. W przypadku macierzy dyskowej Eternus DX100 

S4  wymagana  w  pkt.  22  funkcjonalność  jest  realizowana  przez  dodatkowe,  płatne  i 

licencjonowane  oprogramowanie  Storage  Cruiser  (SC)  Optimization.  Oprogramowanie  SC 

Optimization  nie  działa  samodzielnie  i  wymaga  współdziałania  z  oprogramowaniem 

zarządzającym  Storage  Cruiser  w  wersji  minimum  Standard.  Firma  F..  sprzedaje  to 

oprogramowanie  przez  licencjonowa

nie  każdego  produktu  osobno  (Storage  Cruiser 

Standard i 

Storage Cruiser Optimization, taka opcja charakteryzuje się wyższą ceną) albo w 

zestawie  o  nazwie  Featurepack  AST  (Storage  Cruiser  Standard  +  Storage  Cruiser 

Optimization) z niższą ceną w stosunku do zakupu każdego oprogramowania osobno. Każde 

dodatkowo  licencjonowane  oprogramowanie  wymaga  w  firmie  F. 

zakupu  usługi  wsparcia 

technicznego,  zapewniającej  prawo  do  poprawek  (aktualizacji),  a  także  nowych  wersji 

oprogramowania. 

Odwołujący podniósł ponadto, że do konfiguracji macierzy dyskowych Eternus DX100 

S4, jak również innych swoich urządzeń, firma F. stworzyła konfigurator. Konfigurator ten jest 

aktualizowany  przynajmniej  raz  w  miesiącu  aktualnymi  cenami  urządzeń  i  podzespołów. 

Prawidłowo  skonfigurowana  1  szt.  macierzy  dyskowej  Eternus  DX100  S4  według  cen 

obowiązujących  w  sierpniu  2017  r.,  zawierająca  wszystkie  niezbędne  licencje 

oprogramowania,  usługi  serwisowe,  oraz  standardową  36-miesięczną  gwarancję  kosztuje 

297.573,90 PLN brutto (241.930,00 PLN netto), przy czym cena samych licencji w zestawie 

Featu

repack  AST  wraz  z  usługami  serwisowymi  w  okresie  36  miesięcy  wynosi  55.448,40 

PLN  brutto  (45.

080,00  PLN  netto).  Powyższa  cena  konfiguracji  macierzy  dyskowej  nie 

uwzględnia  ceny  dodatkowego  serwera,  wymaganego  w  pkt.  20  przeznaczonego  do 

instalacji  niezbędnego  oprogramowania  Storage  Cruiser  Standard  i  Storage  Cruiser 

Optimization. 

Odwołujący  przedstawił  wydruk  z  konfiguratora  macierzy  Eternus  DX100  S4 

firmy F..  

Odwołujący  wywiódł,  że  przystępujący  K.  zaoferował  dostawę  1  szt.  macierzy 

dyskowej  w  cenie  81.466,59  PLN  brutto (netto  66.

233,00 PLN), tj. w cenie niższej o ponad 

72% od ceny katalo

gowej, bez uwzględniania marży wykonawcy. Natomiast przystępujący F. 

zaoferował dostawę 1 szt. macierzy dyskowej w cenie 83.128,00 PLN brutto (netto 67.583,74 

PLN),  tj.  również  w  cenie  niższej  o  ponad  72%  od  ceny  katalogowej.  Nawet  przy 

uwzględnieniu  specjalnego  upustu  projektowego,  sprzedaż  urządzenia  za  27,74%  jego 

wartości  jest  całkowicie  nierealna  i  niemożliwa  do  uzyskania  w  warunkach  rynku 

i

nformatycznego  w  Polsce.  Tak  niska  cena  wskazuje,  że  wykonawcy  nie  uwzględnili  w 

zaoferowanej konfiguracji pojedynczej macierzy dyskowej Eternus DX100 S4 następujących 

elementów, wymaganych w pkt. 20 i 22 załącznika nr 1 do SIWZ oraz w § 6 ust 9 istotnych 

postanowień umowy (załącznik nr 9 do SIWZ): 

• 

zestaw 

licencji 

ETSF16 

Featurepack 

(AST 

Pack), 

numer 

katalogowy 

FTS:D01915G81H; 

• 

usługi  serwisowe  do  zestawu  licencji  SP  3y  TS  Sub  &  Upgr,9x5,4h  Rm  Rt,  numer 

katalogowy FSP:G-SW3MO60PRE0C; 

• 

dodatkowy serwer przeznaczony do instalacji oprogramowania. 

Odwołujący  podkreślał,  że  z  treści  oferty  przystępujących  K.  i  F.  nie  wynika  fakt 

zaoferowania  powyższych  produktów,  a  w  konsekwencji  oferty  tych  wykonawców  powinny 

zostać odrzucone w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy  Pzp. Względnie, wykonawcy powinni 

zostać wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W przeciwnym wypadku należałoby 

uznać,  że  oferty  przystępujących  K.  i  F.  zawierają  rażąco  niskie  ceny,  które  budzą 

uzasadnione  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  SIWZ,  a  tym  samym  oferty  wykonawców  powinny  podlegać 

odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że podobna sytuacja ma miejsce w 

przypadku oferty wykonawcy I.  P.. Co prawda, w

ykonawca ten zaoferował inny typ macierzy 

dyskowej innego producenta, tj. macierz dyskową OceanStor 2200 V3 firmy H., ale również 

w  przypadku  tego  rozwiązania  konieczny  jest  zakup  dodatkowych  licencji  oprogramowania 

realizujących funkcjonalności wymagane przez zamawiającego w pkt. 22, 23, 25. Prawidłowo 

skonfigurowana  1  szt.  macierzy  dyskowej  OceanStor  2200  V3,  zawierająca  wszystkie 

niezbędne  licencje  oprogramowania,  usługi  serwisowe  oraz  standardową  36-miesięczną 

gwarancję  kosztuje  105.028,56  USD  brutto  (85.389,07  USD  netto),  co  w  przeliczeniu  daje 

kwotę  brutto  382.923,63  PLN  (netto  311.320,01  PLN),  przy  czym  cena  samych  licencji 

oprogramowania  SmartTier  (niezbędne  do  realizacji  wymagania  określonego  w  pkt.  22), 

Snapshot  i 

HyperSnap  (niezbędne  do  realizacji  wymagania  określonego  w  pkt.  23)  oraz 

SmartThin  (niezbędne  do  realizacji  wymagania  określonego  w  pkt.  25)  wraz  z  usługami 

serwisowym w okresie 36 miesięcy wynosi 12.652,24 USD brutto (10.286,37 USD netto), co 

w  przeliczeniu  daje  kwotę  brutto  46.128,80  PLN.  Odwołujący  powołał  się  na  wydruk  z 

konfiguratora macierzy OceanStor 2200 V3 firmy H.. 

Odwołujący  argumentował,  że  wykonawca  It.  Projekt  zaoferował  dostawę  1  szt. 

macierzy dyskowej w cenie 86.413,70 PLN brutto (netto 70.

255,04 PLN), tj. w cenie niższej o 

ponad  77%  od  ceny  katalogowej,  bez  uwzględniania  marży  wykonawcy.  Nawet  przy 

uwzględnieniu  specjalnego  upustu  projektowego,  sprzedaż  urządzenia  za  22,57%  jego 

wartości  jest  całkowicie  nierealna  i  niemożliwa  do  uzyskania  w  warunkach  rynku 

informatycznego  w  Polsce.  Tak  niska  cena  wskazuje,  że  wykonawca  nie  uwzględnił  w 

zaoferowanej  konfiguracji  macierzy  dyskowej  OceanStor  2200  V3  m.in.  oprogramowania 

wymaganego  w  pkt.  22  z

ałącznika  nr  1  do  SIWZ  oraz  w  §  6  ust.  9  istotnych  postanowień 

umowy (z

ałącznik nr 9 do SIWZ), tj.: 

• 

licencja SmartTier License, numer katalogowy LIC-22V3-TIER 

• 

usługi serwisowe do licencji SmartTier License Hi-Care Application Software Upgrade 

Support Service-36Month(s), numer katalogowy 88033NJD-88134UHK- 36. 

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  z  treści  oferty  wykonawcy  I.  P.  nie  wynika  fakt 

zaoferowania  wszystkich  niezbędnych  licencji  oprogramowania  wraz  z  usługami 

serwisowymi, a w konsekwencji oferta tego  w

ykonawcy powinna zostać odrzucona w trybie 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  P

zp.  Względnie,  wykonawca  powinien  zostać  wezwany  do 

złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  W  przeciwnym  wypadku  należałoby  uznać,  że  oferta 

wykonawcy  It.  Projekt 

zawiera  rażąco  niską  cenę  i  budzi  uzasadnione  wątpliwości,  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

SIWZ,  a  tym  samym  oferta  tego  w

ykonawcy  powinna podlegać odrzuceniu w  trybie art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

zarzuty  odwołania  w  całości.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  w  części  dot.  zarzutów 

dotyczących  własnej  oferty,  zgłosił  przystąpienie  przystępujący  F..  Wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

przystępujący K.. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 

odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca C. sp. z o.o. sp. k. w W.

. Wniósł o uwzględnienie odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  złożoną  przez 

odwołującego,  oferty  przystępujących  K.,  F.,  wykonawcy  I..  P.,  zawiadomienie  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  5 

września  2017  r.,  odwołanie,  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  złożone  w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na 

miejscu  czwartym

.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  odrzucenia  ofert 

przystępujących  K.,  F.  i  wykonawcy  I..  P.,  które  zostały  sklasyfikowane  na  miejscach  od 

pierwszego  do  trzeciego

.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp 

zaniechał  czynności  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  ww.  wykonawców  skutkowałoby 

koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może 

być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  posta

nowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej 

zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawcy K. sp. z o.o. w W. i wykonawcy It. P. sp. 

z o.o. w W. 

oraz zaniechania czynności wyjaśnienia ofert tych wykonawców. 

Zamawiający  w  omawianym  zakresie  uwzględnił  zarzuty  odwołania.  Wykonawca  It. 

Projekt w ogóle nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący F., 

j

ak  wynikało  ze  zgłoszenia  przystąpienia,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  jedynie  w  części  zarzutów  dotyczących  własnej 

oferty  (por.  zgłoszenie  przystąpienia,  w  aktach  sprawy).  Z  kolei  przystępujący  K.  wycofał 

złożony  przez  siebie  sprzeciw  (por.  pismo  przystępującego  K.  z  4  października  2017  r.). 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp, 

jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy 

odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie.  Jak 

wynika  z  powyższego,  obowiązujące  przepisy  w  takiej  sytuacji  uzależniają  rozpoznanie 

odwołania od wniesienia sprzeciwu, co w ww. części nie nastąpiło. 

Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest 

bezcelowe.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. 

W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiego

kolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji 

o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Co  do  konieczności  zamieszczenia  w 

sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione 

przykładowo  w  wyroku  KIO  z  26 

października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 

2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2138/16,  wyroku  KIO  z  28  grudnia  2016  r. 

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.  

Izba,  na  art.  190  ust.  6  Pzp,  postanowiła  oddalić  wniosek  odwołującego  o 

przeprowadzenie  dowodu  z  opi

nii  biegłego  z  dziedziny  informatyki  na  okoliczność,  że  na 

dzień  złożenia  ofert  dla  macierzy  dyskowych  OCEAN  STORE  2200  V3  funkcjonalności 

opisane  w  punkcie  22,  23,  25  dla  części  3  OPZ  są  dodatkowo  płatne  i  licencjonowane 

uznając, że dowód ten został powoływany jedynie dla zwłoki. Dowód ten dotyczył tej części 

odwołania,  w  której  odwołujący  domagał  się  odrzucenia  oferty  wykonawcy  I.  P..  Wobec 

braku  sporu  w  tym  zakresie  pomiędzy  stronami  i  konieczności  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, prowadzenie dowodu na tę okoliczność należało uznać za zbędne. 

Odwołanie,  w  części  rozpatrywanej  merytorycznie,  zasługiwało  częściowo  na 

uwzględnienie. 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego F. w części III 

zamówienia z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie 

wymogu z pkt 20 zd. 2 

i 22 załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia).  

Ustalono,  że  zamawiający  wymagał  dostawy  macierzy  dyskowych  MSA  2040  firmy 

H.

. Zamawiający dopuścił jednak zastosowanie rozwiązania równoważnego pod warunkiem 

spełniania  minimalnych  wymagań  opisanych  w  pkt  1-26  (załącznik  nr  1  do  SIWZ,  opis 

przedmiotu  zamówienia  dla  części  III).  Zamawiający  w  pkt  22  wskazał,  że  wymagane  jest 

dostarczenie  funkcji  (licencji/oprogramowania)  realizującej  automatyczne  gromadzenie 

danych wydajnościowych przez macierz. Na podstawie tych danych macierz ma realizować 

samodzielnie, bez pomocy zewnętrznych serwerów, automatyczne przenoszenie woluminów 

logicznych  lub  ich  części  pomiędzy  dyskami  o  różnych  prędkościach  w  celu  optymalizacji 

wydajności i skrócenia czasu odpowiedzi. Jeżeli do uruchomienia tej funkcji wymagana jest 

dodatkowa  licencja  powinna  być  ona  dostarczona  i  musi  być  wliczona  w  łączną  wartość 

brutto  (z  VAT)  oferty.  Ponadto  w  zd.  2 

pkt  20  załącznika  nr  1  zastrzeżono,  że  jeżeli 

oprogramowanie  wymaga  instalacji  dodatkowych  serwerów,  to  należy  je  dostarczyć  w 

konfiguracji rekomendowanej dla oferowanego środowiska i pozwalającej na jego poprawną 

pracę. 

Odwołujący  wywiódł  w  odwołaniu,  że  przystępujący  F.  zaoferował  zamawiającemu 

rozwiązanie  równoważne  w  postaci  macierzy  dyskowych  F.  Eternus/DX100  S4.  Podniósł 

jednak,  że  wykonawca  nie  zaoferował  zamawiającemu  przywołanej  wyżej  funkcji,  o  której 

mowa  w  pkt  22  załącznika  nr  1.  Wskazał,  że  przystępujący  F.  miał  nie  zaoferować 

elementów,  jakie  miały  odpowiadać  za  ww.  funkcję  (zestaw  licencji  ETSF16  Featurepack 

(AST Pack), numer katalogowy FTS:D01915G81H; u

sługi serwisowe do zestawu licencji SP 

3y  TS  Sub  &  Upgr,9x5,4h  Rm  Rt,  numer katalogowy  FSP:G-SW3MO60PRE0C;  dodatkowy 

serwer  przeznaczony  do  instalacji  oprogramowania). 

Zwrócił  uwagę,  że  z  treści  oferty 

przystępującego F. nie wynika fakt zaoferowania tych elementów. 

P

rzystępujący  F.  w toku  rozprawy  oświadczył,  że omawianą funkcję  zaoferował  i  że 

za  funkcję  tę  będą  odpowiadać  także  ww.  elementy,  na  jakie  wskazał  odwołujący. 

Argumentował  również,  że  zamawiający  w  SIWZ  nie  nałożył  na  wykonawców  obowiązku 

ujawnienia  sposob

u  zapewnienia  spornej  funkcji.  Na  powyższe  wskazywał  także 

zamawiający w trakcie rozprawy.  

Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  F.  w  swej  ofercie  istotnie  nie  zaprezentował 

zamawiającemu  sposobu  zapewnienia  funkcjonalności  z  pkt  22  OPZ.  Powyższe  nie 

oznacza

ło jeszcze, że taki element nie został zaoferowany. Uszło uwadze odwołującego, że 

zamawiający  w  treści  SIWZ  nie  nałożył  na  wykonawców  obowiązku  zaprezentowania  w 

treści  oferty  sposobu  dostarczenia  spornej  funkcji.  Owszem,  zamawiający  w  pkt  11.1.  3 

SIWZ wym

agał złożenia przez wykonawców „danych technicznych oferowanego przedmiotu 

zamówienia”,  jednakże  w  szczegółowości  określonej  we  wzorze,  stanowiącym  załącznik  nr 

4a  do  SIWZ.  Analiza  zaś  ww.  wzoru  prowadziła  do  wniosku,  że  w  jego  treści  próżno  było 

szukać miejsca, w którym takie dane należałoby ujawnić. Ponadto również sam odwołujący 

w  wypełnionym  przez  siebie  załączniku  nr  4a  do  SIWZ  nie  przedstawił  zamawiającemu 

sposobu  zapewniania  spornej  funkcji 

(por.  strona  38  oferty  odwołującego,  okazana  w 

oryginale  na  rozprawie).  Tymczasem  z  dowodu  nr  8  (wydruk  ze  strony  internetowej 

infortrend.com,  złożony  przez  przystępującego  F.  w  trakcie  posiedzenia  Izby)  wynikało,  że 

również  w  przypadku  rozwiązania  oferowanego  przez  odwołującego  za  automatyczne 

tworzenie  kopii  zapa

sowych  pamięci  masowej  odpowiada  oprogramowanie,  dla  którego 

należy  zapewnić  dodatkową  licencję. W  tej  sytuacji  odwołujący  nie  mógł  utrzymywać,  że  o 

niezaoferowaniu  spornych  elementów  miałby  świadczyć  fakt  niewskazania  ich  wyraźnie  w 

ofercie przystępującego.  

Nie  można  było  ustalić  spornego  faktu  co  do  niezaoferowania  omawianych 

elementów powołując się zbyt niską, zdaniem odwołującego, cenę oferty przystępującego. W 

tym  zakresie  odwołujący  przedstawił  dowód  w  postaci  sporządzonego  przez  siebie 

zestawienia  cenowego,  opracowanego  na  podstawie  konfiguratora  techniczno-cenowego 

dostępnego  na  stronie  internetowej  (…)  (wydruk  z  ww.  strony  internetowej  –  dowód  nr  5  i 

zestawienie  cenowe 

–  dowód  nr  6).  Dostrzeżenia  wymagało  jednak,  że  argument 

przedstawiony  przez  odw

ołującego  był  jedynie  argumentem  natury  ekonomicznej.  Nawet 

ewentualne stwierdzenie, że nieprawidłowo oszacowano pewne elementy kosztotwórcze nie 

oznacza

ło jeszcze, że element taki nie został zaoferowany. Teoretycznie rzecz biorąc można 

bowiem zaoferować pewien składnik, lecz nie uwzględnić go w wycenie. Taka zaś sytuacja 

nie jest objęta dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powyższe może być co najwyżej 

podstawą  do  wszczęcia  odpowiedniej  procedury  wyjaśniającej  i  następnie  ewentualnego 

odrzucenia  o

ferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  nie 

potwierdził się i odwołanie w tej części podlegało oddaleniu. 

Oddaleniu  podlegał  także  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez 

zaniechanie 

odrzucenia oferty przystępującego F., który miał zaoferować cenę rażąco niską 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również 

samej 

Izby  pogląd,  że  zamawiający  nie  może  automatycznie  odrzucić  oferty  wykonawcy  z 

powodu  zaoferowania  przez  niego  ceny  rażąco  niskiej,  bez  umożliwienia  mu  złożenia 

stosownych  wyjaśnień.  Europejski  Trybunał  Sprawiedliwości  wyraził  pogląd  „Art.  29  ust.  5 

Dyrek

tywy  Rady  71/305,  od  stosowania  którego  Kraje  Członkowskie  nie  mogą  odstąpić  w 

żadnym  istotnym  stopniu,  zakazuje  Krajom  Członkowskim  wprowadzania  przepisów,  które 

wymagają  automatycznej  dyskwalifikacji  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

według  kryterium  arytmetycznego,  zobowiązuje natomiast  zamawiającego  do  zastosowania 

procedury  analizy  ofert,  przewidzianej  w  tej  dyrektywie,  która  daje  oferentowi  sposobność 

przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa 

Dona  Alfonsa”).  Stanowisko  Trybunału  znajduje  odzwierciedlenie  w  ustawie  Pzp,  która 

stanowi  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

że „jeżeli  zaoferowana cena lub  koszt,  lub  ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu 

(…)”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez 

zamawiającego,  iż  zaoferowano  cenę  noszącą  znamiona  ceny  rażąco  niskiej  bez 

umożliwienia  wykonawcy  złożenia  stosownych  wyjaśnień.  Nie  ulegało  zaś  wątpliwości,  że 

zam

awiający  nie  wzywał  przystępującego  F.  do  złożenia  wyjaśnień  obrazujących  sposób 

kalkulowania  ceny  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zatem  żądanie  odrzucenia  jego  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  należało  ocenić  jako  przedwczesne.  Powyższe 

sk

utkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części. 

Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp 

przez zaniechanie wszczęcia 

procedury wyjaśniającej w odniesieniu co ceny oferty przystępującego F. i jej składników. 

Stosownie do ww. przepisu, 

jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu (…). 

W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na stwierdzenie, 

że  istnieją  co  najmniej  wątpliwości  co  do  tego,  czy  cena  oferowana  przez  przystępującego 

Fujitsu 

i  jej  istotne  części  nie  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  wartości  świadczenia 

zaoferowanego przez przystępującego. Ponadto wysokość ceny może budzić wątpliwości co 

do mo

żliwości wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ.  

Odwołujący  przedstawił  Izbie  dowód  w  postaci  sporządzonego  przez  siebie 

zestawienia  cenowego,  opracowanego  na  podstawie  konfiguratora  techniczno-cenowego 

dostępnego  na  stronie  internetowej  (…)  (wydruk  z  ww.  strony  internetowej  –  dowód  nr  5  i 

zestawienie  cenowe 

–  dowód  nr  6).  Przystępujący  F.  w  trakcie  rozprawy  przyznał,  że  pod 

względem technicznym zestawienie z pkt 1 zestawienia cenowego (dowód nr 6) odpowiada 

przedmiotowi  jego  oferty.  Wobec  powyższego  stwierdzono,  że  kalkulacja  cenowa  dotyczy 

takiej  konfiguracji 

sprzętu,  jaką  zaoferował  przystępujący.  Jak  wynikało  zaś  z  kalkulatora, 

cena  1  szt.  macierzy  dyskowej  Eternus  DX  100  S4  wraz  z  oprogramowaniem  Featurepack 

AST,  wsparciem  technicznym  kształtowała  się  na  poziomie  241.930,00  zł  netto.  Ponadto 

cena ta nie uwzględniała serwera, który – jak przyznał przystępujący F. w trakcie rozprawy – 

również  został  uwzględniony  w  wycenie.  Tymczasem  przystępujący  F.zaoferował 

zamawiającemu dostawę 1 szt. macierzy dyskowej w takiej konfiguracji wraz z serwerem w 

cenie 67.583,74 zł netto (s. 2 formularza oferty przystępującego F.). Z przedstawionej przez 

odwołującego  kalkulacji  wynikało  zatem,  że  cena  oszacowana  według  danych  z 

konfiguratora, 

znajdującego  się  wszak  na  stronach  internetowych  podmiotów  z  grupy 

przystępującego  F.,  okazała  się  nawet  5-krotnie  wyższa  od  ceny  oferowanej  przez 

wykonawcę w postępowaniu. Owszem, nie można wykluczyć sytuacji, w której przystępujący 

był  w  stanie  zaoferować  zamawiającemu  ceny  znacząco  niższe  niż  wynikające  z 

konfiguratora z powodu znaczących opustów dostępnych wyłącznie jemu, jako podmiotowi z 

grupy  kapitałowej  F..  Z  informacji  z  KRS  przystępującego  F.  wynikało  istotnie,  że  jego 

udziałowcem jest bowiem podmiot F. T. Strony (…) B.V. (dział I rubryka 7 informacji z KRS 

przystępującego  F.,  przy  zgłoszeniu  przystąpienia).  Jednakże,  jak  słusznie  wskazał 

odwołujący, twierdzenia przystępującego o wysokich i dostępnych wyłącznie jemu opustach 

pozostały  gołosłowne,  gdyż  nie  zostały  poparte  żadnym  dowodem.  Wzięto  pod  uwagę,  że 

oświadczenia  przystępującego  F.,  iż  opusty  na  takim  poziomie  są  ekskluzywne  i  dostępne 

tylko  jemu 

budziły  wątpliwości  również  ze  względu  na  treść  oferty  przystępującego  K.. 

Dostrzeżenia wymagało bowiem, że wykonawca ten zaoferował zamawiającemu identyczne 

macierze,  co  przystępujący  F.  za  cenę  jednostkową  66.233,00  zł  netto,  a  więc  niższą  od 

ceny  przystępującego  F..  Ponadto  wykonawca  ten  wycofał  swój  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia odwołania argumentując, że czyni to pod wpływem informacji pozyskanych od 

producenta  oferowanych 

urządzeń,  czyli  firmy  z  grupy  F.  (por.  oświadczenie  o  wycofaniu 

sprzeciwu  przystępującego  K.  z  4.10.2017  r.,  w  aktach  sprawy).  Jak  słusznie  dostrzegł 

przystępujący  F.  nie  można  wykluczyć,  że  wykonawca  ten  w  swej  konfiguracji  technicznej 

popełnił omyłkę i jego oferta nie jest tożsama z ofertą przystępującego F.. Tym niemniej ciąg 

tych 

okoliczności  pozwala  na  stwierdzenie,  że  w  analizowanej  sprawie  co  najmniej  istnieją 

wątpliwości, które powinny być przez zamawiającego wyjaśnione.  

Wątpliwości  może  także  budzić  kwestia,  czy  przystępujący  F.  uwzględnił  w  cenie 

ofertowej  koszt  oprogramowania 

i  sprzętu,  celem  zapewnienia  zamawiającemu 

funkcjonalności  wymaganej  w  pkt  22 OPZ,  o której  była mowa wcześniej.  Przystępujący  F. 

jednoznacznie  oświadczył  w  trakcie  rozprawy,  że  celem  zapewnienia  tej  funkcjonalności 

zaoferował  zamawiającemu  sprzęt  i  oprogramowanie  w  konfiguracji  technicznej,  o  jakiej 

mowa  w  pkt  1  dowodu  nr  6  (zestawienie  cenowe  sporządzone  przez  odwołującego).  W 

kons

ekwencji, z uwagi na wymóg z pkt 20 zd. 2 OPZ (przywołany wcześniej), cena ofertowa 

tego  wykonawcy  musiała  zawierać  w  sobie  koszt  zapewnienia  licencji  dla  niezbędnego 

oprogramowania, jego usług serwisowych i sprzętu, w tym serwerów.  

Niezasadne  jest  twierdzenie 

przystępującego  F.,  że  skoro  cena  jego  oferty  nie 

odbie

gała  od  szacunku  zamawiającego  i  cen  innych  ofert  to  brak  było  podstaw  do 

uruchomienia  procedury 

wyjaśniającej.  Stwierdzono,  że  cena  oferty  przystępującego 

kształtowała  się  na  poziomie  415.640,00  zł.  Istotnie,  zamawiający  oszacował  wartość 

zamówienia  na  kwotę  400.000  zł  z  VAT.  Inni  wykonawcy  zaoferowali  zamawiającemu 

realizację przedmiotu zamówienia za następujące ceny: (przystępujący K. – 407.332,95 zł, IT 

P.  sp.  z  o.o

.  432.068,52  zł,  odwołujący  468.476,25  zł,  przystępujący  C.  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

619.920 zł, pkt 11 i 12 protokołu postępowania).  

Izba wzięła pod uwagę, że szacunek zamawiającego ewidentnie został zaniżony. Jak 

wynikało  choćby  z  zestawienia  ofert  złożonych  w  tym  postępowaniu,  ceny  wszystkich  ofert 

przewyższały  ten  szacunek.  Co  istotne  zaś,  cena  oferty  wykonawcy  C.  sp.  z  o.o.  sp.  k., 

ofer

ującego  rozwiązanie  referencyjne  (tj.  macierz  HPE  MSA  2040  ES)  była  droższa  od 

szacunku 

zamawiającego o ponad 200 tysięcy złotych. Z kolei porównywanie cen ofertowych 

przystępującego z cenami innych wykonawców należało uznać za zbytnie uproszczenie. Jak 

już  wskazano  wcześniej,  zamawiający  dopuścił  w  OPZ  możliwość  zaoferowania  rozwiązań 

równoważnych. Jak wynika z treści ofert, wykonawcy z tej możliwości skorzystali (por. oferty 

wykonawców  I..  P.,  odwołującego).  Jak  słusznie  wskazywał  odwołujący,  nie  wszystkie 

oferowane 

rozwiązania  równoważne  wymagały  zaoferowania  dodatkowych  licencji  czy 

dodatkowego  sprzętu  (jak  np.  serwer),  celem  choćby  spełniania  funkcjonalności  z  pkt  22 

OPZ.  Przystępujący  przyznał  w  trakcie  rozprawy,  że  takie  dodatkowe  oprogramowanie  i 

sprzęt wliczył w cenę oferty. Powyższe nie było do końca udziałem np. odwołującego, który 

oświadczył, że celem zapewnienia funkcji z pkt 22 OPZ nie musiał oferować serwera. Mimo 

to odwołujący nie był w stanie zaoferować zamawiającemu tak korzystnej ceny. Ponadto, jak 

słusznie wskazał zamawiający podstawą wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 

ust.  1  Pzp, 

mogą  być  nie  tylko  wątpliwości  co  do  całkowitej  ceny  czy  kosztu  ale  także  ich 

istotnych  elementów.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp 

należało uznać za zasadny.  

W ocenie Izby za zasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp 

przez zaniechanie wezwani

a przystępującego F. do wyjaśnienia, czy zaoferował, a jeżeli tak, 

to w jaki sposób zamierza zapewnić zamawiającemu funkcjonalność opisaną w pkt 22 opisu 

przedmiotu zamówienia. O ile wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp powinno dotyczyć sfery 

ekonomicznej 

zagadnienia,  o  tyle  wezwanie  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  powinno  być 

skoncentrowane na ustaleniu strony technicznej przedmiotu oferty. J

ak wynikało z pkt 20 zd. 

2 OPZ 

zamawiający nie narzucał sposobu zapewnienia spornej funkcji jednak zastrzegł, że 

w  przypadku  gdy  jej  zaoferowanie  wymaga 

dodatkowych  licencji  i  dodatkowego  sprzętu  w 

tym serwera, to takie elementy powinny być uwzględnione. Wezwanie powinno zmierzać do 

wyjaśnienia,  czy  i  w  jaki  sposób  przystępujący  F.  zastosował  się  do  tego  wymogu. Wobec 

powyższego stwierdzono, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp potwierdził się w zebranym 

w sprawie materiale dowodowym.  

Izba, na podstawie na art. 190 ust. 6 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego 

o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  dziedziny  informatyki  na  okoliczność,  że  na 

dzień  złożenia  ofert  dla  macierzy  dyskowych  Eternus  DX  100  S4  firmy  F.    funkcjonalności 

opisana  w  punkcie  22  dla  części  3  OPZ  jest  dodatkowo  płatna  i  licencjonowana  a  do  jej 

działania potrzebne jest oprogramowanie Storage Cruiser w wersji minimum Standard, które 

jest instalowane 

na zewnętrznym serwerze, uznając, że dowód ten został powołany jedynie 

dla  zwłoki.  Zgodnie  z  art.  190  ust.  5  Pzp  nie  wymagają  dowodu  fakty  przyznane  w  toku 

postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości 

co  do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Fakty  te  zostały  przyznane  przez 

przystępującego  F.,a  przyznanie  nie  budziło  wątpliwości  co  do  zgodności  z  rzeczywistym 

stanem rzeczy.  

Izba, na podstawie art. 

190 ust. 6 Pzp, postanowiła oddalić wniosek przystępującego 

Fujitsu  o  przeprowadzenie  dowodu  z  wydruku  ze  strony  internetowej 

(…)  (dowód  nr  7) 

uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki.  Przystępujący F. oświadczył, że 

dowód ten miał potwierdzać zgodność oferty przystępującego F. ze zdaniem pierwszym pkt 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  brzmiał  „oprogramowanie  powinno  posiadać 

interfejsy  do  zarzadzania  GIU  oraz  CLI”.  Izba  stwierdziła,  że  okoliczności  faktyczne,  jakie 

miały  być  wykazane  tym  dowodem,  nie  mają  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  gdyż 

odwołujący  w  odwołaniu  nie  kwestionował  zgodności  oferty  przystępującego  F.  z  SIWZ  w 

tym zakresie.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  i  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  1  i  4  s

entencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia 

części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzecze

niu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 

3  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  4  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  postanowieniu  o  kosztach  czy  też  postanowieniu 

umarzającemu  postępowanie  odwoławcze  zawartemu  w  rozstrzygnięciu  merytorycznym, 

jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje 

się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja 

postaci  orzeczenia  należy  do  sądu,  który  powinien  traktować  orzeczenie  zgodnie  z  jego 

funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a 

dla  innych  kwestii  właściwa  jest  postać  postanowienia  (np.  co  do  kosztów),  postanowienie 

nie  traci  swego  c

harakteru  i  odrębności,  pomimo  zamieszczenia  go  w  wyroku  (A.  Góra  – 

Błaszczykowska,  Postanowienia…,  2002,  s.10  i  n.;  i  m.  in.  T.  Ereciński  (w:)  Kodeks 

postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110). 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, 

musi skutkować oddaleniem odwołania.  

Stwierdzone  naruszenie 

przez  zamawiającego  art.  90  ust.  1  i  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp  poleg

ające na zaniechaniu wszczęcia procedur wyjaśniających w zakresie wskazanym 

w sentencji może mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechania te dotyczą bowiem oferty 

przystępującego F. sklasyfikowanej na miejscu drugim. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że 

klasyfikacja ofert 

nie była ostateczna, a to wskutek umorzenia postępowania odwoławczego 

wskutek  uwzględniania  zarzutów  odwołania  względem  wykonawcy,  którego  ofertę 

sklasyfikowano  na  miejscu  pierwszym  i  trzecim. 

W  pozostałej  części  nie  stwierdzono 

żadnych  naruszeń  ustawy  Pzp.  Zatem  odwołanie  w  tym  zakresie  musiało  podlegać 

oddaleniu. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba,  wobec  częściowego  uwzględnienia  odwołania, 

na

kazała zamawiającemu wezwanie przystępującego F. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych do wyjaśnienia czy zaoferował, a jeżeli tak, to w jaki sposób zamierza 

zapewnić  funkcjonalność  opisaną  w  pkt  22  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Nakazano  także 

wezwanie  tego 

wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny.  Powyższe  wezwania  powinny  być  wystosowanie  po  uprzednim 

unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orz

eczono  jak  w  pkt  3  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasa

dnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowi

adając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Odnośnie  części  postępowania  odwoławczego,  która  podlegała  umorzeniu,  na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314 

stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

o

dniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

War

szawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. 

Z kolei, jak wynika z art. 186 ust. 6 pkt 3 

Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w 

okoliczno

ściach, o których mowa w ust. 4, ponosi: 

a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę, 

b) wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. 

W  niniejszej  sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  w  zakresie 

merytorycznym  częściowo  oddaliła  i  częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Izba  stwierdziła,  że 

zasadne 

okazały  się  dwa  zarzuty,  zaś  za  chybione  należało  uznać  również  dwa  zarzuty. 

Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. 

Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem wnoszącego sprzeciw przystępującego 

F. 

i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez 

odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  maksymalnie  dopuszczalnej  wysokości  3.600  zł.  Nie  zaliczono  w 

poczet kosztów  postępowania kosztów  z  tytułu zastępstwa procesowego  zamawiającego  w 

kwocie 3.600 zł. Izba stwierdziła, że to czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły 

do  konieczności  wniesienia  odwołania  w  tej  części,  w  jakiej  okazało  się  ono  zasadne. 

Ponadto  wkład  zamawiającego  w  rozstrzygnięcie  sprawy  okazał  się  znikomy.  Odwołujący 

poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł (15.000,00 zł 

tytułem  wpisu  i  3.600,00  zł  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika),  tymczasem  odpowiadał 

za  nie  jedynie  do  wysokości  9.300  zł  (18.600,00  zł  x  50%).  Wobec  powyższego  Izba 

zasądziła  od  przystępującego  F.  na  rzecz  odwołującego  kwotę  9.300,00  zł  (18.600,00  – 

9.300,00),  stano

wiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a i b ustawy 

Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepis 

§  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…