KIO 2574/17 KIO 2576/17 WYROK dnia 21 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2574/17 

KIO 2576/17 

WYROK

z dnia 21 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Anna Osiecka 

Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r., w Warszawie, 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. w  dniu  4  grudnia 

2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  TOTO  S.p.A.  Costruzioni  Generali,  Viale  Abruzzo  410,  66100  Chieti, 

Włochy oraz ICM S.p.A. Viale dell’Industria 42, 36100 Vicenza, Włochy, 

B. w  dniu  4  grudnia 

2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Porr  S.A.  ul.  Hołubcowa  123,  02-845  Warszawa;  Porr  Bau  GmbH 

Absberggasse 47, A-1100 Wie

deń, Austria; Gülermak Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt 

A.S  Konya  Develetyolu  23  Km

,  no  111  Gölbaşi-Ankara,  Turcja  oraz  Energopol- 

-Szczecin S.A. 

ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego  

Gminę  Miasto  Świnoujście,  w  której  imieniu  postępowanie  prowadzi  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział w  Szczecinie  Al.  Bohaterów  Warszawy 

33, 70-340 Szczecin  

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TOTO  S.p.A. 

Costruzioni Gener

ali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy oraz ICM S.p.A. Viale 

dell’Industria 42, 36100 Vicenza, Włochy zgłaszających przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 2576/17 po stronie zamawiającego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Porr  S.A.  

ul.  Hołubcowa  123,  02-845  Warszawa;  Porr  Bau  GmbH  Absberggasse  47,  A-1100 

Wiedeń, Austria; Gülermak Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt A.S Konya Develetyolu 23 

Km

,  no  111  Gölbaşi-Ankara,  Turcja  oraz  Energopol-Szczecin  S.A.  ul.  Św.  Floriana 

9/13,  70-646  Szczecin 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 2574/17 

po stronie zamawiającego, 

C. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Astaldi  S.p.A  Viale 

Giulio Vincenzo Bona 65, 00156 Rzym, 

Włochy oraz Ghella S.p.A Via Pietro Borsieri 

2/a  00195  Rzym, 

Włochy  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 2574/17 i KIO 2576/17 po stronie z

amawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  oba  odwołania  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

2. kosztami 

postępowania odwoławczego w sprawie o  sygn.  akt  KIO  2574/17  obciąża 

Gminę Miasto Świnoujście i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  TOTO S.p.A. 

Costruzioni Generali oraz ICM S.p.A. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Miasta  Świnoujście  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  TOTO  S.p.A.  Costruzioni  Generali 

oraz  ICM  S.p.A. 

kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

p

oniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, 

3. kosztami 

postępowania odwoławczego w sprawie o  sygn.  akt  KIO  2576/17  obciąża 

Gminę Miasto Świnoujście i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Porr  S.A., 

Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt A.S oraz Energopol-

Szczecin S.A. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Miasta  Świnoujście  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak 

Ağir Sanayi Ińşaat ve Taahhüt A.S oraz Energopol-Szczecin S.A. kwotę 23 600 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  

i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 

1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2574/17 

       KIO 2576/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Świnoujście,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „usprawnienie  połączenia 

komunikacyjnego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i  Wolin  w  Świnoujściu  –  budowa  tunelu  pod 

Świną” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2017 r. poz. 

1579 z późn. zm.). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  077-135585

.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2574/17 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ToTo  S.p.A. 

Costruzioni  Generali  i  ICM  S.p.A

,  zwany  dalej  „Konsorcjum  ToTo”  wniósł  odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie 

oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

podczas  gdy  złożona  oferta  spełnia  wszystkie  wymogi  specyfikacji  i  jest  zgodna  

z  Programem  Funkcjonalno-

Użytkowym  (dalej  jako  „PFU”),  w  tym  punktem  1.4.3  PFU,  jak  

i odpowiada przepisom rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 

maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty 

inżynierskie  i  ich  usytuowanie  oraz  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki 

Morskiej  z  dnia  2  marca  1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej łącznie jako „Rozporządzenia MTiGM”), 

2.  art.  87  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  nieuwzględnienie  wyjaśnień 

Odwołującego odnośnie poglądowego charakteru przedstawionego szkicu, jak i wyjaśnień co 

do  sposobu  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia oraz obowiązujących przepisów, wskutek czego Zamawiający błędnie uznał, że 

przedstawiony  przez  Odwołującego  szkic  wskazuje  na  niezgodność  oferty  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

3.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pra

wo  zamówień  publicznych  poprzez  wybór  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Astaldi  S.p.A  i  Ghella  S.p.A.  zwanych 

dalej  „Konsorcjum  Astaldi”,  podczas  gdy  za  najkorzystniejszą  spośród  ofert  złożonych  

w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu należało uznać ofertę Odwołującego, 

4.  art.  7  ust.  1  i  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie 

p

ostępowania  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji,  co  w  konsekwencji  może  doprowadzić  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  Konsorcjum 

Astaldi,  podczas  gdy  zgodnie  z  przepisami, 

jak  i  powyższymi  zasadami  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  za  najkorzystniejszą  należało  uznać  ofertę 

Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Astaldi jako oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

przeprowadzenia  ponownej  oceny  i  badania  złożonych  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego,  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zamówienie  zostanie  zrealizowane  

w  formule  „zaprojektuj  i  zbuduj”.  Zgodnie  z  warunkami  kontraktu  wykonawca  jest 

zobowiązany  do  sporządzenia  projektu  budowlanego  obejmującego  roboty  określone  

w  Wyma

ganiach  Zamawiającego,  zgodnego  z  Prawem  budowlanym,  oraz  przedłożenia  go 

do zatwierdzenia Zamawiającego (Subklauzula 5.1 Warunków Szczególnych Kontraktu). Do 

obowiązków  wykonawcy  należy  również  uzyskanie  wszelkich  uzgodnień,  pozwoleń  oraz 

opracowanie  dokumentacji  projektowej.  Dopiero  w  oparciu  o  te  uzgodnienia  i  zezwolenia 

wykonawca  opracuje  kompletny  wniosek  o 

zezwolenie  na  realizację  inwestycji  drogowej 

(ZRID) 

oraz projekt budowlany. Wyraźnie przy tym zastrzeżono, że przed złożeniem wniosku 

o  wydanie  dec

yzji  ZRID  powyższe  dokumenty  muszą  być  zatwierdzone  przez 

Zamawiającego.  

Na  etapie  składania  ofert  Zamawiający  nie  oczekiwał  od  wykonawców  załączenia  do  ofert 

jakichkolwiek  schematów,  rysunków,  planów  czy  projektów  tunelu,  które  mogłyby  podlegać 

ewentualnej  o

cenie  pod  kątem  zgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia; 

wystarc

zające  było wypełnienie samego formularza oferty  wraz  z Wykazem  Płatności. Tym 

samym wykonawcy nie byli zobowiązani dostarczać jakichkolwiek projektów, bowiem prace 

projekt

owe stanowią część udzielanego zamówienia, natomiast oferta Odwołującego została 

odrzucona  z  uwagi  na  rzekome  niezgodności  schematu  przykładowego  rozwiązania 

rozmieszczenia  poszczególnych  elementów  wewnątrz  tunelu  (złożonego  w  ramach 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  z  wymaganiami 

Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego,  podczas  gdy  szkic  ten  miał  charakter  jedynie 

poglądowy  i  stanowił  wyłącznie  pewne  wyobrażenie  co  do  składowych  (elementów) 

przyszłego  projektu  tunelu,  a  nie  deklarację  odnośnie  posiadania  określonych  cech, 

zwłaszcza wymiarów. W konsekwencji Zamawiający w sposób błędny poddał weryfikacji pod 

kątem  zgodności  z  PFU  dokument,  który  takiej  ocenie  nie  powinien  podlegać.  Dopiero 

bowiem 

na etapie realizacji zamówienia Odwołujący ma dostarczyć projekt budowlany, który 

zostanie zatwierdzony  przez  Zamawiającego  i  inne  organy  administracji publicznej,  będące 

stroną w procesie uzyskiwania decyzji ZRID i zaangażowane w realizację inwestycji. 

Zamawiający, w ramach prowadzonej procedury wyjaśniania, czy zaoferowana cena nie jest 

rażąco niska oraz wyjaśniania treści złożonej oferty, w piśmie z 29 września 2017 r., zwrócił 

się  do  Odwołującego  z  pytaniem  „czy  wykonawca  w  swojej  ofercie  uwzględnił  wymagania 

określone w pkt 1.7.3. PFU w tym wymiary obudowy tunelu określone w Tabeli nr 7. 

Pkt  1.7.3  Programu  FunkcjonaIno-

Użytkowego  określa  minimalne  parametry,  którym  ma 

odpowiadać  tunel  drążony  metodą  TBM,  jak  i  sposób  jego  wykonania.  Przywołane 

postanowienie określa m. in. lokalizację szybu startowego i końcowego, głębokość, długość  

i  kształt  tunelu,  wymiary  obudowy  tunelu  (określone  w  Tabeli  nr  7,  do  której  odniósł  się  

w  swoim  pytaniu  Zamawiający),  rozmieszczenie  wyjść  ewakuacyjnych,  czy  też  sposób 

zagospodarowania  urobku.  W  tym  punkcie 

PFU  nie  określono  minimalnych  czy 

oczekiwanych wymiarów  poszczególnych elementów  przekroju tunelu,  takich jak  szerokość 

jezdni, szerokość pobocza czy szerokość ciągów ewakuacyjnych. Wymogi odnośnie części  

z  tych  elementów  były  natomiast  określone  w  punkcie  1.4.3.  PFU,  których  pytanie 

Zamawiającego  w  ogóle  nie  dotyczyło.  Z  tego  powodu  oczywiste  jest,  że  zapytanie 

Zamawiającego, a tym samym odpowiedź Odwołującego, mogły obejmować jedynie kwestie 

zgodności z wymogami wyartykułowanymi w punkcie 1.7.3 PFU, które do takich kwestii jak 

szerokość  poszczególnych  elementów,  w  tym  odległości  pomiędzy  krawędzią  jezdni  

a  zarysem  ściany,  w  ogóle  się  nie  odnoszą.  Natomiast  właśnie  z  uwagi  na  rzekomą 

niezgo

dność parametrów odnoszących się do szerokości elementów (jakkolwiek Odwołujący 

w  istocie  ich  nie  wskazywał)  z  wymogami  Rozporządzeń  MTiGM  Zamawiający  wywiódł 

niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  odpowiedzi  (pismo 

z  13  października  2017  r.)  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przyjął  do  oferty 

minimalne  wymagania  określone  w  punkcie  1.7.3  PFU,  w  tym  w  Tabeli  nr  7.  Ponieważ 

Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie przedłożył koncepcji rozwiązań projektowych 

(szkice,  rysunki  itp.), 

tylko  opisał  przedmiot  zamówienia  w  PFU  i  załącznikach  do  PFU, 

Odwołujący  składając  ofertę  przyjął,  że  podane  parametry  w  PFU  są  minimalnymi 

wymaganiami  Zamawiającego  dla  przedmiotu  zamówienia.  W  załączeniu  Odwołujący 

zaprezent

ował  dowód  nr  9  zawierający  szkice  przekroju  tunelu,  wizualizacje  wyjazdu  

i wjazdu z tunelu oraz z

djęcia z podobnego projektu. 

Następnie,  pismem  z  30  października  2017  r.,  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  

o  potwierdzenie,  że  projekt  tunelu  będzie  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami 

Rozporządzeń MTiGM. W odpowiedzi Odwołujący podkreślił, że składając ofertę uwzględnił 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  wymagań  zawartych  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym  w  rozporządzeniu  MTiGM  w  sprawie  warunków 

technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie 

oraz, że przedstawiony w uprzednio złożonych wyjaśnieniach szkic przekroju poprzecznego 

tunel

u drążonego jest szkicem poglądowym, sporządzanym na etapie opracowywania oferty 

przetargowej  na  potrzeby  własne  wykonawcy  w  celu oszacowania przedmiotu zamówienia. 

Wykonawca  każdorazowo  przy  wycenie  przetargów  sporządza  szkice  pomocnicze  w  celu 

dokładnego  oszacowania  wartości  zamówienia  i  realnej  wyceny  przedmiotu  zamówienia. 

Dodatkowym  powodem  opracowania  ww. 

szkicu  był  brak  jakichkolwiek  rysunków 

kon

cepcyjnych w dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego. Tak więc 

intencją wykonawcy było przedstawienie Zamawiającemu poglądowego szkicu rozwiązania, 

jakie 

ujął w ofercie. Tym samym Odwołujący w wyjaśnieniach z 6 listopada 2017 r. wyraźnie 

zaznaczył,  że  złożony  wraz  poprzednimi  wyjaśnieniami  szkic  miał  charakter  poglądowy  

i pełnił wyłącznie funkcję listy elementów, które należy wycenić w celu oszacowania wartości 

robót  tunelowych,  jak  i  zapewnienia,  że wykonawca uwzględnił  wszystkie wymagane  przez 

Zamawiającego elementy tunelu. 

Z  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  wynika,  że  Zamawiający 

uwzględnił  i  zaakceptował  wyjaśnienia  odnośnie  zgodności  oferty  z  punktem  1.7.3  PFU, 

natomiast 

odrzucił  ofertę  podnosząc,  że  przedstawiony  przekrój  poprzeczny  w  tunelu  nie 

spełnia wymagań  określonych w  rozporządzeniu  Ministra Transportu i Gospodarki  Morskiej 

w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie  

i ich usytuowanie i w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie 

warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie. 

Zamawiający odrzucił więc ofertę Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności z punktem 

1.4.3 PFU bazując na odpowiedzi w ogóle nie dotyczącej kwestii w tym punkcie PFU ujętej. 

Odwołujący  złożył  kompletną  ofertę,  zgodną  z  wymogami  Zamawiającego,  w  której 

zobowiązał  się  wykonać  przedmiot  zamówienia  na  warunkach  określonych  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (pkt 1. i 2. Formularza oferty). 

Zamawiający  poprosił  o  wyjaśnienie,  czy  przyjęte  przez  Odwołującego  rozwiązanie 

uwzględnia  wymogi  opisane  w  punkcie  1.7.3  PFU,  a  w  szczególności  wymiary  obudowy 

tunelu,  zawarte  w  T

abeli  nr  7  (nie  zaś  szerokości  poszczególnych  elementów  zawartych 

wewnątrz przekroju, tj. parametrów, z którymi oferta Odwołującego została następnie uznana 

za  niezgodną  przez  Zamawiającego).  Odwołujący  potwierdził,  że  uwzględnił  wszystkie 

wymagania. Dodatkowo, 

nie będąc formalnie do tego zobowiązanym, w celu przedstawienia 

przyjętej  ogólnej  koncepcji  Odwołujący  przedłożył  fotografię  przykładowego  rozwiązania, 

które  zostało  już  zrealizowane,  a  także  poglądowy  szkic  zarysu  kształtu  tunelu,  w  tym 

ogólnego  rozmieszczenia  poszczególnych  elementów  oraz  wyjść  i  dróg  ewakuacyjnych. 

Zamawiający  dostrzegł,  że  w  poglądowym  szkicu  przekroju  wskazano  szkicowe  dane 

elementów  przekroju,  które  mogły  być  niezgodne  z  przepisami  Rozporządzeń  MTiGM, 

wobec czego zwrócił się z wnioskiem o udzielenie dalszych wyjaśnień w celu potwierdzenia, 

czy  Odwołujący  uwzględnił  wszystkie  wymagania  PFU  i  obowiązujących  przepisów  i  czy 

zapewnia, że projekt będzie zgodny z tymi normami. W odpowiedzi Odwołujący raz jeszcze 

podkreślił,  że załączony  do  wcześniejszych wyjaśnień  szkic ma  charakter  poglądowy  i  jako 

taki nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniach MTiGM, bowiem też nie taki był 

jego  cel  ani  nie  było  wymogu  składania  jakichkolwiek  rysunków  i  szkiców  wraz  z  ofertą, 

natomiast  zapewnił,  że  przygotowując  ofertę  uwzględnił  wszystkie  wymagania  określone  

w  obowiązujących  przepisach,  w  tym  w  przywołanych  rozporządzeniach.  Zamawiający 

odrzucił  ofertę  Odwołującego  wyłącznie  na  tej  podstawie,  jakoby  złożony  wraz  

z  wyjaśnieniami  szkic  wskazywał  na  zamiar  wybudowania  tunelu  niezgodnie  z  wymogami 

Rozporz

ądzeń  MTiGM,  jak  i  punktem  1.4.3  PFU,  pomimo  że  przedmiotowy  szkic  nie  był 

przez  Odwołującego  składany  w  odniesieniu  do  jakichkolwiek  pytań  Zamawiającego 

dotyczących  zagadnień  objętych  w  1.4.3  PFU  i  wymogów  wynikających  z  przepisów 

przywołanych rozporządzeń.  

Zamawiający wybiórczo przeanalizował złożone wyjaśnienia, w istocie skupiając się na treści 

samego  schematu,  załączonego  w  celach  poglądowych,  zupełnie  nie  uwzględniając 

konte

kstu,  w  jakim  został  złożony,  tj.  wskazania  na  ogólną  koncepcję  kształtu  i  sposobu 

wykonania tunelu. Zamawiający abstrahuje szczególnie od odpowiedzi udzielonej na kolejne 

pytanie  (zawarte  w  piśmie  z  30  października  br.),  w  której  zapewniono  o  zgodności  

z przepisami r

ozporządzenia. 

P

oglądowy  szkic  przekroju  został  przedstawiony  w  wyjaśnieniach  dotyczących  sposobu 

wykonania  tunelu 

w  zgodności  z  punktem  1.7.3  PFU,  jak  i  rozwiązań  w  zakresie  wyjść 

ewakuacyjnych.  Natomiast  w  żadnym  wypadku  szkic  ten  nie  był  wskazywany  

w  wyjaśnieniach dotyczących zgodności z punktem 1.4.3 PFU, w tym spełniania wymogów 

odnośnie  minimalnej  szerokości  poszczególnych  elementów,  na  podstawie  czego 

Zamawiający bezprawnie uznał ofertę Odwołującego za niezgodną ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia.  

Zdaniem 

Odwołującego  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  nie  pozostawiały  wątpliwości  

w  zakresie 

zgodności  z  wymaganiami  PFU  i  Rozporządzeń  MTiGM,  natomiast  decyzja 

Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  wynika  z  całkowitego  pominięcia  ich  opisowej  części  

i  oparcia  się  wyłącznie  na  poglądowym  schemacie.  Zamawiający  nieprawidłowo  ocenił 

złożone  wyjaśnienia,  co  doprowadziło  go  do  wyciągnięcia  nieuprawnionych  wniosków 

odnośnie  rzekomej  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  podczas  gdy  niezgodność  taka  nie  zachodzi.  Treść  złożonych  wyjaśnień  była 

jednoznaczna i nie pozostawiała jakichkolwiek wątpliwości co do charakteru przedłożonego 

szkicu. 

Jeżeli Zamawiający miał dalsze wątpliwości co do spełnienia wymagań punktu 1.4.3 

PFU  i  Rozporządzeń  MTiGM,  to  powinien  kwestię  tę  ostatecznie  wyjaśnić  w  drodze 

kolejnego zapytania.  

II 

Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2576/17 

Odwołujący – wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia  Porr S.A., Porr 

Bau  GmbH,  Gülermak  Ağir  Sanayi  Ińşaat  ve  Taahhüt  A.S  oraz  Energopol-Szczecin  S.A. 

zwani dalej „Konsorcjum Porr” wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z 

art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez: 

a) 

zaniechanie  odrzucenia,  a  w  konsekwencji  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum  Astaldi,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  z  uwagi  na  zaoferowanie  cen  za  poszczególne  pozycje  z  przekroczeniem 

wskazanyc

h  w  formularzu  „Wykaz  Płatności”  limitów  procentowych  ustanowionych  dla 

poszcz

ególnych  elementów  ceny,  do  których  przestrzegania  Zamawiający  zobowiązał 

w

ykonawców  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (Instrukcji  dla 

Wykonawców – IDW), 

b) 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ToTo  ze  względu  na  fakt,  iż  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwagi na zaoferowanie cen 

za  poszczególne  pozycje  z  przekroczeniem  wskazanych  w  formularzu  „Wykaz  Płatności” 

limitów  procentowych  ustanowionych  dla  poszczególnych  elementów  ceny,  do  których 

przestrzegania Zamawiający zobowiązał wykonawców w treści IDW, 

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez: 

a) 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Astaldi,  pomimo  iż  zawiera  ona  błędy  

w  obliczaniu  ceny,  tj.  zaoferowana 

cena  została  obliczona  niezgodnie  ze  sposobem 

opisanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

b) 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ToTo dodatkowo z uwagi  na fakt, że zawiera 

ona  błędy  w  obliczeniu  ceny,  tj.  zaoferowana  cena  została  obliczona  niezgodnie  ze 

sposobem opisanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

3.  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  przeprowadzenie 

p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców,  a  w  konsekwencji  wybór  najkorzystniejszej  oferty  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy z uwagi na: 

a) 

nierzetelną  i  odmienną  od  zasad  ustalonych  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  ocenę  zgodności  treści  ofert  Konsorcjum  Astaldi  oraz  Konsorcjum  ToTo  

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

b) 

następczą zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. po złożeniu ofert, 

i  uznanie  za  zgodne  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ofert 

wykonawców,  którzy  skalkulowali  oferty  z  naruszeniem  limitu  cenowego  ustalonego  przez 

Zamawiającego dla Dokumentów Wykonawcy, tj. 5% ceny ogółem. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

Konsorcjum Astaldi jako najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 

a w konsekwencji tego odrzucenie ofert Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum ToTo z uwagi 

na  ich  niezgodność  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  wystąpienie  

w  nic

h  błędów  w  obliczeniu  ceny,  a  następnie  ponowny  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  

a  także  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający za najkorzystniejszą uznał 

ofertę Konsorcjum Astaldi oraz odrzucił ofertę Konsorcjum ToTo z uwagi na jej niezgodność 

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  Programem  Funkcjonalno- 

Użytkowym.  Odwołujący  z  takim  rozstrzygnięciem  przedmiotowego  postępowania  się  nie 

zgadza,  bowiem  decyzje 

Zamawiającego  podjęte  zostały  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, gdyż obie oferty są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, a także zawierają błędy w obliczeniu ceny. 

Wskaza

ne nieprawidłowości wynikają z zastosowanej przez Zamawiającego w postępowaniu 

systematyki  Wykazu  Płatności,  nie  sposób  bowiem  wskazać  na  sytuację,  w  której 

występujące  w  jednym  zestawieniu  pozycje  2.1  i  2.2  nie  byłyby  składowymi  (nie  zawierały 

się) w pozycji 2, tj. byłyby czymś zupełnie odrębnym. Jest to wbrew elementarnym zasadom 

logiki i rozumowania. 

Z 

powyższą  logiką  zgodził  się  także  sam  Zamawiający,  wzywając  Odwołującego  do 

wyrażenia zgody na odmienny od opisanego powyżej sposób wypełnienia Wykazu Płatności, 

tj. wyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 

2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyzerowanie poz. 2 Wykazu Płatności. 

Odwołujący nie zgodził się z czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które w całości 

zostało  uwzględnione  przez  Zamawiającego.  Immanentną  częścią  odwołania  była 

prezentowana  tu  argumentacja.  W  konsekwencji  Z

amawiający  unieważnił  czynności 

poprawienia  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  oraz  wezwania  do  wyrażenia  zgody  na 

po

prawienie omyłki. 

Zamawiający,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Astaldi  oraz  Konsorcjum 

ToTo,  dokonuje 

następczej  wykładni  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, która jest w sposób oczywisty niezgodna z pierwotnym brzmieniem dokumentu. 

N

ie  budzi  wątpliwości,  iż  Wykaz  Płatności  stanowi  w  przedmiotowym  postępowaniu  część 

oferty 

–  wprost  wskazał  na  to  sam  Zamawiający  w  treści  punktu  7.5  IDW:  ofertę  stanowi 

wypełniony  Formularz  „Oferta”  oraz  Wykaz  Płatności  (sporządzone  na  formularzach 

stanowiących integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Powyższe  jest  zgodne  także  z  praktyką  zamówień  publicznych,  gdzie  przez  treść  oferty 

rozumie  się  w  szczególności  te  elementy  oświadczenia  woli  wykonawcy,  które  objęte  są 

sw

obodą  kształtowania  z  jego  strony  i  odnoszą  się  do  zakresu  przyszłego  świadczenia, 

wymieniając przy tym jako przykładowe przedmiot umowy, sposób i termin jego realizacji. Za 

taki  element  z  pewnością  należy  uznać  również  cenę  oraz  sposób  jej  płatności.  Zakres  

i  sposób  realizacji  świadczenia  musi  być  zgodny  z  zakresem  i  sposobem  dookreślonym 

przez  Zamawiającego  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  brak 

wystąpienia  przedmiotowej  zgodności  świadczyć  bowiem  o  niezgodności  treści  oferty  ze 

spec

yfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  punktem  7.8  IDW  o

ferta  oraz  pozostałe  oświadczenia  i  dokumenty,  dla  których 

Zamawiający  określił  wzory  w  formie  formularzy  zamieszczonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz 

opisu kolumn i wierszy. W punkcie 8.2 IDW 

ustalono, iż ceny wskazane w Wykazie Płatności 

nie mogą przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty. 

Tym  samym 

każdy  z  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  był  zobowiązany  do 

wypełnienia  Wykazu  Płatności  zgodnie  z  postanowieniami  IDW,  w  szczególności  

z  zachowaniem  limitów  ceny.  Brak  przy  tym  takiego  wypełnienia  Wykazu  Płatności 

świadczyć  będzie  nie  tylko  o  niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), ale także – z uwagi, 

iż przywołane postanowienia dotyczą ceny – o błędach w jej obliczeniu (art. 89 ust. 1 pkt 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych). 

P

rzedłożone  przez  Konsorcjum  Astaldi  oraz  Konsorcjum  ToTo  Wykazy  Płatności  zostały 

sporządzone  w  sposób  niezgodny  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 

zawierają  błędy  w  obliczaniu  ceny.  Zamawiający  oczekiwał  bowiem  tego,  aby  w  Wykazie 

Płatności wykonawcy przedstawili cenę łączną za Dokumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5% 

ceny  ogółem)  w  poz.  2,  jak  również,  aby  wykonawcy  przedstawili  cenę  za  elementy 

składające się na poz. 2, tj.: w poz. 2.1. Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne do 

złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich (nie więcej niż 3% ceny ogółem);  

w  poz.  2.2.  p

ozostałe  Dokumenty  Wykonawcy  nieobjęte  poz.  2.1.,  w  tym  dokumentacja 

wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich. 

Takie  ujęcie  (dokument  a,  dokument  b  etc.  w  punkcie  2.1  i  „pozostałe,  nieobjęte  punktem 

2.1”)  tworzy  podział  dychotomiczny  kategorii  „Dokumenty  Wykonawcy”.  Zgodnie  ze 

słownikiem  języka  polskiego  (www.sjp.pwn.pl)  podział  dychotomiczny  to  w  logice:  podział,  

w  którym  pewna klasa  przedmiotów  zostaje  rozdzielona na  dwie podklasy  wyłączające  się. 

Skutkiem  podziału  dychotomicznego,  co  wynika  tak  z  ww.  definicji,  jak  i  podręczników  do 

logiki, jest podział całej klasy, tj. wszystkich „Dokumentów Wykonawcy”. Nie ma więc takiego 

Dokumentu Wykonawcy,  który  nie  znajduje  się w  kategorii  opisanej  w  punkcie  2.1  lub  2.2. 

Zatem w poz. 2. 

wykonawca działający z należytą starannością mógł ująć jedynie sumę tych 

pozycji. 

Tym  samym  obowiązkiem  wykonawców  działających  z  należytą  starannością  było  odrębne 

wycenienie poz. 2.1. i 2.2. 

oraz zsumowanie tych dwóch pozycji w poz. 2. Wykazu Płatności. 

Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie wskazuje bowiem, iż poz. 

2.1.  i  poz.  2.2  są  częściami  składowymi  poz.  2,  a  nie  odrębnymi  pozycjami  Wykazu 

Płatności. 

Dodatkowo 

na  taki  sposób  rozumienia  Wykazu  Płatności  wskazuje  przyjęta  systematyka 

numeracji  pozycji  zamieszczonych  w  Wykazie  Płatności.  Zamawiający  numeruje 

poszczególne  pozycje  numerami:  poz.  1.  Koszty  ogólne  Wykonawcy;  poz.  2.  Dokumenty 

Wykonawcy; poz. 3. Roboty. 

Pozycje  pn.  „Projekt  budowlany  i  inne  Dokumenty  niezbędne  do  złożenia  wniosku  o  ZRID,  

w tym wartość praw autorskich” oraz „Pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte poz. 2.1., 

w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza

, w tym wartość praw autorskich” zostają 

oznaczone numerami „2.1.” i „2.2.”, co ewidentnie wskazuje, iż zawierają się one w poz. 2. 

Dokumenty Wykonawcy. Jeżeli pozycje 2.1. i 2.2. stanowiłyby odrębne pozycje od poz. 2., to 

Zamawiający  nie  numerowałby  ich  poprzez  przypisanie  im  numerów  2.1.  i  2.2.,  tylko 

ponumerowałby je odpowiednio jako poz. 3. i poz. 4., a pozycja „Roboty” miałaby numer 5. 

Przyporządkowanie  im  podrzędnej  strukturalnie  numeracji  „2.1”.  i  „2.2”  stanowi  natomiast 

rozwinięcie  pozycji  nr  2,  a  nie  odrębne  i  niezależne  od  tej  pozycji  elementy  czynności 

wykonawcy  do  wyceny. 

Z  doświadczenia  życiowego  wynika,  że  przy  numeracji 

wielopoziomowej (2, 2.1 i 2.2) 

grupa wyższego poziomu nie zawiera kategorii odrębnych niż 

podgrupy. 

Kolejną  okolicznością,  która  potwierdza  zasadność  stanowiska  Odwołującego  jest  treść 

opisu  poz.  2.2.  Wykazu  Płatności.  Opis  ten  brzmi  „Pozostałe  Dokumenty  Wykonawcy; 

nieobjęte poz. 2.1., w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw 

autorskich”,  w  którym  Zamawiający  wyraźnie  odsyła  do  ogólnego  brzmienia  pojęcia 

Dokumentów Wykonawcy wskazanych w poz. 2. Wykazu Płatności oraz wskazuje, że w poz. 

2.2.  należało  wycenić  pozostałe,  czyli  wszystkie  inne  aniżeli  Dokumenty  Wykonawcy 

wymienione w  poz.  2.1. Wykazu Płatności. Tym samym,  wynika z  tego,  iż  nie ma  żadnych 

innych Dokumentów Wykonawcy  poza tymi, które można  zakwalifikować albo  pod poz.  2.1 

albo  2.2.  Jest  to  logiczna  i  nie  budząca  żadnych  wątpliwości  konsekwencja  użycia  zwrotu 

„nieobjęte poz. 2.1”. Jeśli bowiem nie zostały objęte poz. 2.1, należało je zakwalifikować pod 

poz.  2.2.  Gdyby  miało  być  inaczej,  Zamawiający  musiałby  opisać  poz.  2.2.  wskazując  nie 

tylko  Dok

umenty  Wykonawcy  nieobjęte  poz.  2.1,  ale  też  nieobjęte  poz.  2  i  2.1.  Brak  tego 

oznacza,  iż  Zamawiający  traktował  pierwotnie  poz.  2.1.  i  poz.  2.2.  jako  składową  poz.  2 

Wykazu Płatności. Zamawiający nie może przy tym kwoty ujętej w punkcie 2. zapłacić obok 

kwot płatnych w punktach 2.1 i 2.2. 

Z 

relacji treści poz. 2.1. do poz. 2.2. Wykazu Płatności wynika więc, iż tworzą one zupełny 

(dychotomiczny)  podział  Dokumentów Wykonawcy  (wymienionych w  punkcie  2.)  na  Projekt 

budowlany  i  inne  Dokumenty  niezbędne  do  złożenia  wniosku  o  ZRID  (wymienione  w  poz. 

2.1.) oraz na pozostałe Dokumenty Wykonawcy (wymienione w poz. 2.2.). 

Ponieważ  poz.  2.1.  i  poz.  2.2.  Wykazu  Płatności  obejmują  wszystkie  Dokumenty 

Wykonawcy,  to  jest  oczywistą  konsekwencją,  iż  poz.  2  Wykazu  Płatności  pn.  Dokumenty 

Wykonawcy 

obejmować musi sumę kwot wskazanych w poz. 2.1. i w poz. 2.2. Odnosi się to 

także  do  opisanych  w  Wykazie  Płatności  limitów  procentowych,  ustalonych  przez 

Zamawiającego  dla  poszczególnych  pozycji  Wykazu.  Trzyprocentowy  limit  przyjęty  dla 

projektu  budowlanego  oraz  innych  dokumentów  niezbędnych  do  złożenia  wniosku  o  ZRID,  

w  tym  wartość  praw  autorskich,  należy  tym  samym  traktować  jako  składową  zawartą  

w limicie 5% dla Dokumentów Wykonawcy.  

Za  słusznością  powyższego  stanowiska  dodatkowo  przemawia  również  cel,  dla  którego 

przedmiotowe  limity  zostały  przez  Zamawiającego  ustanowione.  Traktowanie  bowiem  poz. 

2.1  i  poz.  2.2 

jako  niestanowiących  części  składowych  poz.  2.  przeczy  widocznemu  na 

podstawie  Wykazu  Płatności  zamiarowi  określenia  limitów  kwotowych  na  części 

wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy  za  świadczenia  nie  będące  Robotami.  Limity  takie 

Zamawiający  wprowadził  dla  Kosztów  ogólnych  (nie  więcej  niż  6%  ceny  ogółem)  oraz  dla 

Dokumentów Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem). Limitu takiego nie przewidziano 

natomiast  dla  Robót,  co  stanowi  instrument  ochrony  Zamawiającego  przed  wygórowanym 

określeniem części wynagrodzenia należnych w pierwszych okresach realizacji Kontraktu. 

Gdyby  uznać,  że  poz.  2.2.  Wykazu  Płatności  nie  jest  częścią  składową  poz.  2  Wykazu 

Płatności  (Dokumenty  Wykonawcy),  to  dla  wynagrodzenia  przypadającego  na  ten  zakres 

przedmiotu  umowy  Zamawia

jący  nie  przewidział  żadnego  limitu  kwotowego.  Taka 

interpretacja  Wykazu  Płatności  przeczy  racjonalności  działań  Zamawiającego,  który 

wprowadzając limity ewidentnie chciał się zabezpieczyć przed  zawyżonymi płatnościami za 

świadczenia nie będące Robotami.  

Konsorcjum  Astaldi  i  Konsorcjum  ToTo 

wypełnili  wszystkie  trzy  pozycje  z  obszaru 

Dokumenty Wykonawcy, tj. poz. 2, 2.1. i 2.2., przy czym wskazana przez nich kwota w poz. 2 

nie  stanowi  sumy  poz.  2.1.  i  2.2.,  o  czym  świadczy  nie  tylko  bezpośredni  brak  sumowania 

poz.  2.1.  i  2.2.  do  wartości  w  poz.  2,  ale  także  wartość  sumy  końcowej,  która  obejmuje 

również  cenę  wyrażoną  w  poz.  2.  Już  sam  ten  sposób  wypełnienia  Wykazów  Płatności 

świadczy o zasadności odrzucenia ofert obu konsorcjów. 

Zgodnie  z  poglądami  orzecznictwa  o  błędzie  w  obliczeniu  ceny  można  mówić,  jeżeli  cena 

oferty jest obliczona w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. 

zastosowanie  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT)  lub  ze  sposobem  obliczenia  ceny 

określonym  przez  zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Jeżeli 

wykonawca,  mimo  wytyczny

ch  zamawiającego  podanych  w  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  obliczył  cenę  oferty  w  sposób  błędny,  to  nawet  gdy  jest  to  cena 

umowna, która nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu na  podstawie  art.  89  ust. 1 

pkt 6 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 

1  pkt  6 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oceniać  należy  w  kategoriach  obiektywnych,  

a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu 

treści  oferty.  Ustawowy  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  błędy  

w  obliczeniu  ceny  zakłada  wolę  ustawodawcy  zapewnienia  stanu  porównywalności  ofert,  

z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

D

o opisanego powyżej sposobu wypełnienia Wykazu Płatności przyznało się w swoim piśmie 

z  6  listopada  2017  r.  konsorcjum  ToTo.  W  odpowi

edzi  na  zadane  przez  Zamawiającego 

pytanie  dotyczące  wskazanego  zagadnienia,  wykonawca  ten  bowiem  odpowiedział: 

„potwierdzam,  że koszt  wykonania  wszelkiej  niezbędnej  dokumentacji  dla  potrzeb  realizacji 

przedmiotowego  zadania  określonej  w  Subklauzuli  1.1.6.1  Szczególnych  Warunków 

Kontraktu,  tj.  Dokumentacja  Projektowa  i  Inne  Dokumenty  Wykonawcy  został  zawarty  

w pozycjach 2, 2.1. i 2.2”. Tym samym należy uznać, iż konsorcjum ToTo wypełniło Wykaz 

Płatności wbrew treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

J

eśli  zsumować  wszystkie  trzy  pozycje  (2,  2.1.,  2.2.)  składające  się  na  Dokumenty 

Wykonawcy,  zarówno  w  przypadku  Konsorcjum  Astaldi,  jak  i  Konsorcjum  ToTo, 

przekroczony  zostaje  określony  przez  Zamawiającego  limit  5%  ceny  ogółem  dla 

Dokumentów  Wykonawcy.  Dowodzi  to  z  kolei,  iż  zaoferowane  przez  tych  wykonawców 

świadczenie  jest  niezgodne  z  tym,  jakiego  oczekiwał  od  wszystkich  wykonawców 

Zamawiający.  

Uznanie  przez  Zamawiającego  ofert  Konsorcjum  Astaldi  oraz  Konsorcjum  ToTo  za  zgodne  

z postanowieniami spe

cyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz niezawierające błędów 

w  obliczaniu  ceny,  mimo  niezasadności  takiego  stanowiska,  jawnie  narusza  również  art.  7 

ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jak  niejednokrotnie  podkreślała  w  swoim 

orzecznictwie  Kr

ajowa  Izba  Odwoławcza  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu, 

składający  oferty,  mają  prawo  oczekiwać,  że  złożone  w  postępowaniu  oferty  zostaną 

ocenione  zgodnie  z  wyartykułowanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wymaganiami  oraz  na  podstawie 

ustawy  w  poszanowaniu  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych,  a zamawiający  wykona ciążące  na nim  ustawowe obowiązki, gwarantując  tym 

samym  zabezpieczenie  interesów  uczestników  procesu  udzielania  zamówień  publicznych. 

Zasada  równego  traktowania  wykonawców  wskazuje  na  obowiązek  jednakowego 

traktowania  wykonawców  bez  ulg  i  przywilejów,  zaś  zasada  zachowania  uczciwej 

konkurenc

ji  związana  jest  z  obowiązkami,  jakie  nakłada  ustawodawca  na  zamawiającego  

w  czasie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia,  w  tym 

dokonania rzetelnej oceny ofert. W przedmiotowym  p

ostępowaniu Zamawiający nie traktuje 

wszystkich  w

ykonawców  w  sposób  jednakowy  i  równy.  Brak  odrzucenia  przez 

Zamawiającego  ofert  Konsorcjum  Astaldi  oraz  Konsorcjum  ToTo  ze  względu  na  niezgodne  

z

e  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  wypełnienie  Wykazu  Płatności  

i  przekroczenie  dozwolonego  limitu  5%  dla  Dokumentów  Wykonawcy  świadczy  nie  tylko  

o n

ierzetelnej ocenie złożonych w postępowaniu ofert, lecz jest także dowodem na odmienne 

(uprzywilejowane) traktowanie niektórych wykonawców.  

Co  więcej,  zaniechanie  przez  Zamawiającego  odrzucenia  ofert  obu  wykonawców,  mimo 

przekroczenia wyraźnie ustanowionego w Wykazie Płatności limitu cen dla poszczególnych 

jego pozycji, świadczy o niedozwolonej (i nieopublikowanej) zmianie pierwotnego brzmienia 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Postępowanie  zamawiającego 

polegające  na  dokonaniu  oceny  zgodności  treści  oferty  wykonawcy  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia w inny sposób niż sam dopuścił to w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  jest  niedopuszczalne  i  narusza  zasadę  równego  traktowania  

i uczciwej konkurencji.  

Skoro  w  pozycji  2. 

nie  mogą  występować  Dokumenty  Wykonawcy,  to  możliwa  jest  jedna  

z trzech sytuacji: 1) punkt 2. 

zawiera cenę za elementy nie objęte zamówieniem; 2) punkt 2. 

zawiera  cenę za koszty  ogólne  –  wówczas wykonawca przekroczył  limit kosztów  ogólnych; 

3)  punkt 2. zawiera wynagrodzenie za Roboty 

– a więc wykonawcy dokonali niedozwolonej 

ma

nipulacji ceną. 

III Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 2574/17 

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości 

oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. 

Sto

sownie  do  treści  punktu  1.3  PFU  w  zakres  zamówienia  wchodzi  wykonanie  wszystkich 

niezbędnych  prac  do  prawidłowego  funkcjonowania  drogi  głównej  ruchu  przyspieszonego 

oraz  tunelu  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  zarządzeniami  Generalnego 

Dyrektora Dróg Krajowych I Autostrad, w tym w związku z planowanym włączeniem wyjazdu 

z  tunelu  do  projektowanej  drogi  ekspresowej  S3  na  wyspie  Woli

n.  Szczegółowy  zakres 

rzeczowy  r

obót  koniecznych  do  wykonania  w  ramach  obowiązków  wykonawcy  jest 

przedstawiony  w  dalsze

j  części  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego.  Dokumenty 

przedstawione  w  PFU  stanowią  opis  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  Rozporządzeniem 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2 

września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy 

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wyk

onania i odbioru robót budowlanych 

oraz Programu Funkcjonalno-

Użytkowego. 

W  punkcie 

1.4  PFU  Zamawiający  określił  charakterystyczne  parametry  projektowanych 

obie

któw  budowlanych  i  zakres  robot.  Zgodnie  z  tym  punktem  wykonawca  dla  tunelu 

drążonego TBM winien był przyjąć do projektowania następujące parametry: 

przekrój poprzeczny tunelu o średnicy wewnętrznej min. 12,00 m składającego się z: 

> 

dwukierunkowej jezdni składającej się z dwóch pasów ruchu o szerokości 3,50 m każdy; 

> obustronnych poboczy o szer

okości 0,55 m; 

> 

dwóch  ciągów  ewakuacyjnych  o  szerokości  1,20  m  dla  każdej  ze  stron  jezdni  (chodniki 

zapewniające dojście do najbliższego wyjścia ewakuacyjnego); 

>  galerii  zlokalizowanej 

w  przekroju  poprzecznym  tunelu  poniżej  konstrukcji  jezdni 

podzielonej 

na trzy części: środkowa stanowiąca tunel ewakuacyjny o wysokości min 2,50 m 

i szerokości min.3,00 m;  

> 

dwóch kanałów na instalacje techniczne możliwie do zabudowy w przyszłości; 

> 

zejść do galerii ewakuacyjnej klatkami schodowymi po stronie północnej tunelu w postaci 

zewnętrznej bocznej nadbudowy tunelu. 

W  Warunkach  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowalnych  (dalej  „WWiORB”)  stanowiących 

rozdział  III  Zamawiający  w  pkt.  1.7  Skrajnie  tunelu wskazał,  że wewnętrzny  przekrój tunelu 

musi  spełniać  następujące  wymagania  geometryczne  i  posiadać  następujące  skrajnie 

wewnętrzne: 

skrajnię pionową (nad jezdnią) o minimalnej wysokości 5,00 m; 

dwa pasy ruchu o szerokości 3,50 m każdy; 

utwardzone pobocze o minimalnej szerokości 0,55 m; 

-  dwa  niewyniesione  chodniki  o  min

imalnej  szerokości  1,20  m,  położone  po  przeciwnych 

stronach jezdni; 

podziemne  wyjścia  ewakuacyjne  łączące  główną  jezdnię  z  galerią  ewakuacyjną,  która 

zostanie  wykopana  metodą  konwencjonalną  i  obudowana  elementami  betonowymi 

wykonanymi  na  miejscu,  muszą  posiadać  minimalne  skrajnie.  Wykonanie  wyjść 

ewakuacyjnych  zostanie  zrealizowane  z  zastosowaniem  procedur  takich  jak  zamrażanie 

gruntu,  aby  zapewnić  bezpieczeństwo  i  stabilność  w  warunkach  gruntowych  i  wód 

gruntowych. 

Powyżej  przywołane  zapisy  w  sposób  jednoznaczny  opisują  najbardziej  charakterystyczne 

elementy przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  dopuścił  wprowadzanie  zmian  wykraczających  poza  zakres  wymagań 

określony  w  PFU,  przy  czym  zastrzegł,  że  mogą  one  zostać  wprowadzone  zgodnie  

z  Warunkami  Kontraktu.  T

ryb  dokonywania  zmian  Zamawiający  zawarł  w  Subklauzuli  13. 

Szczególnych  warunków  kontraktu,  zgodnie  z  którą  każda  zmiana  wymaga  uzyskania 

akceptacji  Zamawiającego.  Żaden  z  wykonawców,  w  trybie  wynikającym  z  ustawy,  nie 

zaskarżył postanowień PFU. 

Zamawiający,  w  toku  badania  ofert,  w  związku  z  powzięciem  wątpliwości,  co  do  realności 

zaoferowanej  przez  Odwołującego  ceny,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  zwrócił  się  do  niego  o  udzielenie  wyjaśnień  i  wykazania 

prawidłowości dokonanej wyceny oraz wykazania okoliczności, które wpłynęły na uzyskanie 

ceny istotnie niższej od oszacowanej przez Zamawiającego i pozostałych oferentów. 

Treść  odpowiedzi,  zawarta  w  wyjaśnieniach  z  13  października  2017  r.,  pkt  2,  dotycząca 

wykazania  szczegółowego  uwarunkowania  i  czynników  pozwalających  na  realizację 

zamówienia  w  zaoferowanej  cenie,  w  której  wskazuje  się  „zaproponowane  rozwiązanie 

obudowy  tunelu”  oraz  załączony  do  pisma  szkic  poglądowy  mający  zobrazować  to 

rozwiązanie,  nasunęły  Zamawiającemu  wątpliwości  co  do  zgodności  treści  złożonej  oferty  

z wymaganiami PFU. 

Na  etapie  składania  ofert  Zamawiający  nie  wymagał  od  wykonawców  załączania  do  ofert 

schematów, rysunków, planów czy projektów. Powyższe nie oznacza jednak, że szkice czy 

innego  rodzaju  dokum

enty,  składane  przez  wykonawców  w  związku  z  wyjaśnieniami 

udzielanymi  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

jako  niestanowiące  części  oferty,  nie  mogą  być 

przedmiotem oceny Zamawiającego. Sam Odwołujący wskazuje w treści odwołania, że szkic 

ten  posłużył  wykonawcy  „do  realnej  wyceny  opisu  przedmiotu  zamówienia”,  a  intencją 

wykonawcy  było  przedstawienie  poglądowego  szkicu  rozwiązania,  jakie  ujął  w  ofercie. 

Analogiczne stwierdzenie zawarte zostało w piśmie z 6 listopada 2017 r. w pkt. 8. 

T

reść  oferty  kreuje  oświadczenie  wykonawcy  w  rozumieniu  art.  66  Kodeksu  cywilnego. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  służą  właściwej  ocenie  oferty  i  mogą  dotyczyć  potwierdzenia 

merytorycznego  jej  zakresu,  niewynikającego  wprost  ze  złożonych  oświadczeń  lub 

dokumentów.  Tym  samym  każde  oświadczenie  wykonawcy,  które  określa  istotne  elementy 

umowy,  w  tym  zatem  również  i  te,  które  zawarte  są  w  składanych  wyjaśnieniach,  bez 

względu na formę, jaką one przybierają, uznać należy za część oferty.  

Przez treść oferty należy uznać w szczególności te elementy oświadczenia woli wykonawcy, 

które  objęte  są  swobodą  kształtowania  z  jego  strony  i  odnoszą  się  do  zakresu  przyszłego 

świadczenia  wykonawcy  (np.  przedmiotu  umowy,  sposobu  i  terminu  jego  realizacji). 

Niewątpliwie  rozwiązanie,  które  przyjmuje  wykonawca  i  z  którego  wyprowadza  twierdzenia 

dotyczące  przyjętych  kosztów,  muszą  być  uznane  za  istotny  element  zaoferowanego 

produktu, szczególnie takiego, z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie.  

D

okonując oceny charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach i schemacie, należy mieć 

na  względzie  fakt,  że  dotyczą  one  tej  części  tunelu,  który  wykonywany  będzie  metodą 

drążoną  przy  użyciu  metody  TBM.  Przyjęte  rozwiązanie  ma  w  tej  części  decydujące 

znaczenie dla ostatecznych kosztów wykonania tych prac. Niespornym jest,  że wykonawca 

oszacował koszt wykonania tunelu metodą drążoną według rozwiązania przedstawionego na 

szkicu.  Okoliczność  tę  przyznaje  Odwołujący  wprost  w  treści  odwołania  stwierdzając,  że 

szkic ten  pełnił funkcję  listy  elementów, które  należy  wycenić  w  celu  oszacowania  wartości 

robót tunelowych, jak również w treści pisma z 14 listopada 2017 r., w którym stwierdza że  

w 

celu  zapewnienia  Zamawiającemu  komfortu  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

w

ykonawca na etapie przygotowania Dokumentów Wykonawcy (etap projektowania) wykona 

równolegle  do  ujętego  w  ofercie  rozwiązania  alternatywną  propozycję  z  wyjściami  poza 

obudowę tunelu. Projekt alternatywnego rozwiązania zostanie dostarczony bez dodatkowych 

kosztów  dla  Zamawiającego,  jednak  realizacja  alternatywnego  rozwiązania  jest  droższa  od 

uwzględnionego w ofercie o około 35 mln zł netto.  

Zamawiający  nie  dopuścił  składania  ofert  wariantowych,  natomiast  literalna  wykładnia 

przepisu  art.  140  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  zakres 

świadczenia wykonawcy nie może zostać zmieniony zarówno przed podpisaniem umowy, jak 

i po jej podpisaniu. 

Zatem,  w

brew  twierdzeniu  Odwołującego,  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  zgodności  

z 

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia schematu poglądowego jako 

eleme

ntu odrębnego od pozostałych dokumentów, a przedmiotem jego oceny było ustalenie 

treści  złożonej  oferty  rozumianej  jako  całość  i  której  merytoryczny  zakres  i  przyjęte  w  tej 

ofercie rozwiązanie określone zostały przez wykonawcę łącznie ze wszystkimi dokumentami, 

w  tym  przedłożonymi  wyjaśnieniami  i  dowodami  złożonymi  dla  wzmocnienia  argumentacji 

U

stalenie zobowiązania zawartego w ofercie ma decydujące znaczenie dla ustalenia zakresu 

świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy, albowiem zakresy te muszą być tożsame. 

Wykonawca złożył oświadczenie o zgodności złożonej oferty z treścią  specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  i  przepisami  Rozporządzeń  MTiGM.  Wydaje  się  ono  obecnie 

pozostawać w oczywistej sprzeczności z twierdzeniem odwołania, w którym stwierdza się, że 

załączony  do  wyjaśnień  szkic  nie  spełnia  wymagań  wynikających  z  tych  rozporządzeń. 

Z

łożenie  takiego  oświadczenia  nie  zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  badania  oferty. 

Gdyby bowiem przyjąć, że Zamawiający nie musi być przekonany, że wybiera ofertę, która 

zgodna  jest  merytorycznie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  w  ustawie  nie 

byłoby  przepisu  obligującego  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty,  która  jest  niezgodna  

z 

tą  specyfikacją.  Zatem  Zamawiający,  bez  względu  na  treść  składanych  w  toku 

postępowania zapewnień w  kwestii  zgodności  złożonej  oferty  z  wymaganiami,  zobligowany 

jest  do  dokonania  rzetelnego  badania  i  oceny  oferty  pod  względem  zgodności 

zaoferowanego produktu oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia. 

Stanowisko Zamawiającego potwierdza opinia biegłego. 

S

am  Odwołujący  w  treści  odwołania  przyznaje,  że  przyjęte  przez  niego  rozwiązanie,  który 

przedstawione  zostało  Zamawiającemu  dla  wyjaśnienia  realności  oszacowania  kosztów 

wykonania tunelu metodą drążoną, nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniach 

MTiGM

.  Jednocześnie  jednak  Odwołujący  oświadcza,  że  nie  ma  zamiaru  wykonać  tunelu 

niezgodnie  z  ww.  r

ozporządzeniami,  co  w  konsekwencji  nakazywałoby  przyjąć,  że 

w

ykonawca przyznaje w odwołaniu, że w rzeczywistości zamierza wybudować tunel według 

założeń odmiennych od przyjętych do szacowania ceny zawartej w ofercie. 

Zamawiający nie zgadza się, że treść udzielonej odpowiedzi odnoszona winna być wyłącznie 

do  zakresu  zadanego  pytania,  co  w  ocenie  Odwołującego  oznaczać  ma,  że  wyjaśnienia  

i sam schemat załączony do odpowiedzi na pytanie dotyczące punktu 1.7.3 PFU nie mogą 

zostać  odniesione  do  wymagań  z  punktu  1.4.3.  PFU.  Wszystkie  dokumenty  i  wyjaśniania 

składane przez wykonawcę w toku postępowania, które służą ustaleniu, jaki produkt oferuje 

w

ykonawca, winny być traktowane jako oferta.  

W 

odpowiedzi  Odwołującego  wykonawca  ten  podał  nie  tylko  przyjęte  w  ofercie  parametry 

średnicy  wewnętrznej  tunelu  i  jego  długości,  ale  również  wskazał  na  korzyści  płynące  

z przyjęcia takiego rozwiązania.  

C

zęścią przedmiotu zamówienia jest wykonanie tunelu metodą drążoną. W obrębie jego 

średnicy ma zostać umieszczona jednojezdniowa droga klasy GP o szerokości 7,00 m (dwa 

pasy ruchu po 3,50 

m). Budowa spełniać musi wymogi wynikające z przepisów prawa, w tym 

w szczególności rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. 

w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich 

usytuowanie oraz 

z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny 

odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie. Analiza wymogów Zamawiającego zawartych  

w punkcie 

1.4.3 PFU, zapisów ww. rozporządzeń i zawartych w nich wymogów dot. min. 

odległości poszczególnych elementów drogi od krawędzi jezdni, a następnie odniesienie ich 

do przyjętego przez Odwołującego rozwiązania, wskazują w sposób jednoznaczny na brak 

możliwości ich zachowania w założonej średnicy tunelu, bez konieczności uzyskania 

odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. (Odwołujący, 

udzielając odpowiedzi na pytanie 21. „Czy wykonawca w swojej ofercie założył i uwzględnił 

potrzebę uzyskiwania odstępstw od warunków technicznych?” podał, że uwzględnił 

konieczność uzyskania odstępstwa tylko w jednym przypadku tj. w zakresie odległości 

między skrzyżowaniami ul. Duńskiej z ul. Fińską i rondem”.  

P

rzyjęte przez Odwołującego założenia projektowe uzewnętrznione zostały również w treści 

zapytania  skierowanego  przez  Odwołującego  do  producenta  maszyny  TBM.  

Z przedstawionej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez firmę Herrenknecht AG, 

dotyczącej  ceny  maszyny  TBM,  wynikają  jej  wymiary,  w  tym  średnica  wewnętrzna. 

Rzeczywisty wygląd tunelu nie będzie więc różnić się od zaprezentowanego na schemacie. 

Z

a  sformułowane  wyłącznie  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  uznać  należy 

twierdz

enie  Odwołującego,  że  schemat  użyty  jest  tylko  dla  wyobrażenia  co  do  przyszłego 

kształtu  tunelu,  a  nie  jego  wymiarów.  Przedmiotowy  schemat  nie  jest  dokumentem  samym 

dla siebie i oderw

anym od pozostałych oświadczeń Odwołującego. Wymiary tunelu, którego 

„kształt” obrazuje schemat, przestawione zostały w punkcie 4. odpowiedzi z 13 października 

2017  r., 

a  w  samym  schemacie  wskazane  zostały  wymiary,  jezdni,  poboczy  i  galerii 

ewakuacyjnych.  Zatem  z

a  chybiony  uznać  należy  zarzut  Odwołującego,  że  decyzja 

Zamawiającego o odrzuceniu oferty wynika z pominięcia opisowej części wyjaśnień i oparcia 

się wyłącznie na poglądowym schemacie. 

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce 

w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego 

realizacji  w  całości  zgodnie  z  wymogami  zamawiającego,  przy  czym  treść  oferty  musi  być 

jednoznacznie  i  w  całości  sprecyzowana,  w  celu  możliwości  poddania  jej  weryfikacji  pod 

względem  jej  zgodności  z  treścią  specyfikacji.  Zgodność  oferty  z  treścią  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  zapewniona  wówczas,  gdy  na  podstawie 

analizy  i  porównania treści  złożonych przez  wykonawcę dokumentów  można  stwierdzić,  że 

istotne postanowienia zawarte w ofercie (dokumentach składających się na nią) nie są inne, 

tj.  nie  różnią  się  w  swej  treści  od  postanowień  specyfikacji.  O  kształcie  zobowiązania 

wykonawcy decydują szczegóły jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. 

Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to treść oferty można byłoby sprowadzić do posłużenia się 

ogólnikowymi  sformułowaniami  zamieszczanymi  zwyczajowo  przez  zamawiających  we 

wzorach formula

rzy ofert, co pozbawiałoby racji bytu szereg procedur wynikających z ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Oświadczenia  takie  mogą  nabrać  większego  znaczenia  

w sytuacjach, w których opis przedmiotu zamówienia nie precyzuje pewnych kwestii, nie zaś 

w przypadk

ach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania. 

IV Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 2576/17 

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wniósł i jego oddalenie w całości oraz 

zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  postępowaniu  złożone  zostały  4  oferty,  w  tym  oferta 

Odwołującego.  Odwołujący  wywodzi,  że  tylko  w  jego  ofercie  wykaz  ten  został  wypełniony 

prawidłowo,  co  oznacza  też,  że  tylko  ona  zgodna  jest  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a konsekwencją powyższego winno być 

odrzucenie 

wszystkich pozostałych ofert. 

T

wierdzenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  unieważniając  dokonaną  8  listopada  2017  r. 

czynność  poprawienia  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  oraz  wezwania  go  do  wyrażenia 

zgody na dokonanie czynności poprawienia Wykazu Płatności, zgodził się ze stanowiskiem 

Odwołującego,  że  tylko  jego  oferta  jest  zgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia  stanowi  nieuprawnioną  interpretację  działań  Zamawiającego.  Zamawiający 

uwzględnił zarzuty i wnioski Odwołującego sformułowane w sprawie sygn. KIO 2423/17, ale 

z innych powodów niż wskazane w uzasadnieniu odwołania.  

Zgodnie  z  zapisami  pkt  8.1.  IDW  w

ykonawca  zobowiązany  był  do  wyliczenia  ceny  oferty  

w  oparciu  o  Wykaz  Płatności  sporządzony  na  formularzu  stanowiący  integralną  część 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Wykaz  płatności  zawierał  następujące 

elementy:  1. 

Koszty  ogólne  Wykonawcy  (nie  więcej  niż  6%  ceny  ogółem)  –  ryczałt;  

2. D

okumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem) – ryczałt; 2.1 Projekt Budowlany 

i  inne  Dokumenty  niezbędne  do  złożenia  wniosku  o  ZRID,  w  tym  wartość  praw  autorskich 

(nie więcej niż 3% ceny ogółem) – ryczałt; 2.2 Pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte 

poz. 2.1 w tym dokumentacja wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich 

–  ryczałt;  3.  Roboty  –  ryczałt;    Pozycja:  Razem  netto;  Pozycja:  Podatek  VAT;  Pozycja: 

Razem brutto. 

Zgodnie z definicją określoną w Warunkach Szczególnych (Subklauzula 1.1.1,6 (a)) „Wykaz 

Płatności”  oznacza  wypełniony  przez  Wykonawcę  Wykaz,  sporządzony  zgodnie  ze 

wskazanym przez Zamawiającego opisem sposobu obliczenia ceny zgodnie z art. 36 ust. 1 

pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zawierający  ceny  ryczałtowe  elementów 

rozliczeniowych wyrażone w Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy. 

W  związku  z  powyższym  każdy  z  Wykonawców  miał  obowiązek  respektować  zawarte  

w opisie sposobu obliczenia ceny, uwagi i wymogi tj.: 

• wykonawca obliczając Cenę Oferty  winien  był  uwzględnić  w Wykazie Płatności  wszystkie 

podane  tam  i  opisane  pozycje.  Wykonawca  nie  mógł  samodzielnie  wprowadzać  zmian  do 

Wykazu Płatności. Ceny za poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności 

nie mogły przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty. 

Co nie jest sporne, limity wskazane zostały przez Zamawiającego dla poz. 2 i 2.1; 

•  ceny  ryczałtowe  określone  przez  wykonawcę  nie  mogą  być  zmieniane  w  toku  realizacji 

przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w Warunkach Kontraktu; 

• cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym 

również  wszelkie koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o których mowa w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie 

ujęto  w  Wykazie  Płatności,  wykonawca  powinien  był  ująć  w  cenach  pozycji  opisanych  

w Wykazie Płatności. 

Trzech 

wykonawców  wypełniło  Wykaz  Płatności  w  taki  sam  sposób,  tj.  uwzględniając  

w wykazie płatności w kolumnie pn. Wartość netto (bez podatku VAT) wszystkie podane tam 

i  opisane  pozycje  tj.  poz.  1,  2,  2.1,  2.2  i  3.  i 

w  ten  sposób  obliczając cenę  oferty.  Ceny  za 

poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności (tj. odpowiednio dla poz. 2 

–  nie  więcej  niż  5%  ceny  ogółem  oraz  dla  poz.  2.1  –  nie  więcej  niż  3%  ceny  ogółem)  nie 

przekraczały w żadnej z tych ofert, wskazanych limitów procentowych w odniesieniu do Ceny 

Oferty. 

Odwołujący  natomiast  wypełnił Wykaz  Płatności  w  ten  sposób,  że kwota  wskazana  

w poz. 

2 jest sumą kwot z poz. 2.1 i 2.2., a cena ofertowa jest sumą poz. 1, 2 i 3. Również  

i w tej ofercie nie zostały przekroczone limity określone w Wykazie Płatności. 

Pozycje 

2,  2.1  oraz  2.2  wskazane  zostały  jako  odrębne  składowe  ceny,  gdzie  pozycje  2.1  

i 2.

2 obejmują Dokumentację Projektową (2.1 – projekt budowlany zaś 2.2 – dokumentację 

wykonawczą i powykonawczą), natomiast pozycja 2. obejmuje inne Dokumenty Wykonawcy. 

Niniejsze zapisy  zgodne są z definicją określoną w Warunkach Szczególnych (Subklauzula 

1.1.6.1):  tam  gdzie  Warunki  Kontraktu  odnos

zą  się  do  „Dokumentów  Wykonawcy”  należy 

czytać  jako  „Dokumentacja  Projektowa  i  Inne  Dokumenty  Wykonawcy”.  W  skład 

Dokumentacji  Projektowej  i  innych  Dokumentów  Wykonawcy  wchodzą  w  szczególności: 

Projekt  budowlany  oraz  specyfikacje  techniczne,  projekty  wykonawcze  o  stopniu 

szczegółowości niezbędnym do prawidłowego wykonania Robót i umożliwiające prawidłową 

ich  weryfikację,  przegląd,  sprawdzenie  lub  zatwierdzenie  przez  Inżyniera  w  tym  obliczenia, 

rysunki, podręczniki, modele, dokumenty o charakterze technicznym i prawnym wymienione 

w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  oraz  inne  dokumenty  niezbędne  dla  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  dostarczane  przez  Wykonawcę  według  Kontraktu,  jak  to  opisano  

w  Subklauzuli  5.1  [Ogólne  zobowiązania  projektowe]  i  Subklauzuli  5.2  [Dokumenty 

Wykonawcy]. 

Zamawiający,  przy  tak  sformułowanych  dokumentach,  nie  oczekiwał,  tak  jak  wskazuje  to 

Odwołujący,  aby  w  Wykazie  Płatności  wykonawcy  przedstawili  cenę  łączną  za  dokumenty 

Wykonawcy  w poz. 2., a 

jej elementy składowe w poz. 2.1. i 2.2. Oczekiwanie takie byłoby 

uprawnione  w  sytuacji  jednoznacznego  wskazania  takiego  żądana  w  opisie  sposobu 

obliczenia  ceny.  W  takiej  sytuacji  również  formularz  Wykazu  Płatności  musiałby  zostać 

sporządzony i opisany w inny sposób, a mianowicie Zamawiający albo pominąłby poz. 2 jako 

zbędną lub też w pozycji 2. pominąłby charakter wynagrodzenia tej pozycji jako ryczałt – bo 

wynika  on  wprost  z  charakteru  wynagrodzenia  opisanego  w  poz.  2.1  i  2.2.  i  wskazał 

dodatkowo, że kwota z poz. 2 stanowić musi sumę poz. 2.1. i 2.2. 

Zamawiający  nie  podziela  również  stanowiska  Odwołującego  w  zakresie  limitów 

procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty. Należy zauważyć, że Wykaz Płatności zawiera 

limity procentowe dla poz. 2 

– nie więcej niż 5% ceny ogółem i dla poz. 2.1 – nie więcej niż 

3%  ceny  ogółem.  Z  treści  formularza,  jak  i  innych  dokumentów  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia nie sposób zatem wywieść, że limit 5% odnosić się ma do sumy poz. 

1 i poz. 2.2 Wykazu Płatności. Z Wykazu Płatności nie wynika również, aby dla pozycji 2.2 

ustalony  został  jakikolwiek  limit.  Limity  procentowe  w  Wykazie  Płatności  zostały  określone 

dla  poz.  2  i  2.1, 

a  w  opisie  sposobu  obliczenia  ceny  Zamawiający  wskazał,  iż  „ceny  za 

poszczególne  pozycje  wskazane  w  formularzu  Wykazu  Płatności  nie  mogą  przekraczać 

wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty”. 

W  konsekwencji  prawidłowo  wykonawcy  przyjęli,  że  dla  tej  pozycji  2.2  limit  nie  został 

ustalony.  Nie  można  zgodzić  się  z  wywodem  Odwołującego,  że  do  wniosku  takiego 

w

ykonawcy  winni  byli  dojść  poprzez  dokonywanie  wykładni.  W  utrwalonym  orzecznictwie 

przyjmuje się, że nie jest obowiązkiem wykonawcy tak ustalanie intencji Zamawiającego, jak 

i poszukiwanie błędów w sporządzonej przez niego dokumentacji. 

Jak  na

leży  zauważyć  Zamawiający  w  punkcie  7.8.  IDW  wskazał,  że  oferta  oraz  pozostałe 

oświadczenia  i  dokumenty,  dla  których  Zamawiający  określił  wzory  w  formie  formularzy 

zamieszczonych  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  powinny  być  sporządzone 

zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Dodatkowo w poz. 8.2 IDW 

Zamawiający  wprowadził  wprost  zakaz  samodzielnego  wprowadzania  przez  wykonawców 

z

mian do Wykazu Płatności. 

Rację  ma  Odwołujący,  że  ustalenie  limitu  stanowić  ma  instrument  ochrony  Zamawiającego 

przed  wygórowanym  określeniem  części  wynagrodzenia należnego w  pierwszych okresach 

realizacji  Kontraktu.  Ochronę  tę  zapewnia  jednak  Zamawiającemu  ustalenie  limitu  dla 

dokumentacji, 

o której mowa z w poz. 2.1. „Projekt budowlany i inne Dokumenty niezbędne 

do złożenia wniosku o ZRID, w tym wartość praw autorskich.” Złożenie wniosku o wydanie 

decyzji  ZRID  uznaje  się  w  Kontrakcie  za  osiągnięcie  Kamienia  Milowego  1  i  z  datą  jego 

osiągnięcia  Wykonawca  uprawniony  jest  do  wystąpienia  o  wydanie  Przejściowego 

Świadectwa  Płatności  (pkt.  14.3  Danych  Kontraktowych)  i  uzyskania  płatności  z  poz.  2.1. 

Wszystkie  pozostałe  płatności  dokonywane  są  na  etapie  realizacji  umowy,  zgodnie  

z zapisami Kontraktu. 

Z

a  wyjątkiem  Odwołującego,  wszyscy  pozostali  wykonawcy  dokonali  wyceny  oferty 

dokładnie w oparciu o zapisy sporządzonego przez Zamawiającego Wykazu Płatności w taki 

sam  sposób,  tj.  poprzez  podanie  wartości  netto  dla  poz.  2,  2.1  i  2.2  jako  odrębnych 

składowych  ceny.  Dodatkowo  Konsorcjum  Toto  S.p.A,  ICM  S.p.A  potwierdziło  powyższe  

w udzielonej odpowiedzi. 

Zamawiający  przyznał,  że  sposób  sporządzenia  formularza  Wykazu  Płatności  oraz 

niespójność w nomenklaturze przyjętej w Wykazie Płatności i Danych Kontraktowych mogły 

spowodować  różne  podejście  do  sposobie  wypełnienia  Wykazu  Płatności.  Potwierdził  to 

sposób,  w  jaki  formularz  wypełniony  został  przez  Odwołującego,  jak  również  jego 

twierdzenia  zawarte  w  odwołaniu  oparte  na  antycypacji  „oczekiwań”  Zamawiającego,  które 

Odwołujący  próbuje  określić  posiłkując  się  zasadami  podziału  dychotomicznego 

Dokumentów Wykonawcy, systematyki numeracji i numeracji wielopoziomowej. 

J

ak  przyjmuje  się  w  utrwalonym  orzecznictwie,  jeżeli  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  zawiera  jakiekolwiek  niejednoznaczności,  to  należy  tłumaczyć  je  na  korzyść 

wykonawcy. 

Orzecznictwo  zgodne  jest  również  w  kwestii  braku  podstaw  dla  odrzucenia 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy 

wymogi 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  są  wyartykułowane  w  sposób 

jednoznaczny.  Z  tych  też  powodów  Zamawiający,  uznając,  że  sporządzonym  przez  niego 

dokumentom  brak  jest  przymiotu  jednoznaczności,  unieważnił  czynność  wezwania 

Odwołującego do poprawienia oferty. 

Wykaz  Płatności  przedstawia  kalkulację  ceny,  która  w  ma  charakter  ceny  ryczałtowej,  

a wybrany w

ykonawca będzie zobowiązany sporządzić Szczegółowy Wykaz Płatności, który 

zgodnie  z  definicją  określoną  w  Warunkach  Szczególnych  (Subklauzula  1.1.4.14)  stanowi 

uszczegółowienie Wykazu Płatności i służy do celów rozliczenia realizowanych Prac i Robót 

oraz nie ma żadnego wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy Kontraktu. 

Nawet zatem, gdyby 

podzielić stanowisko Odwołującego, że Wykazy Płatności sporządzone 

przez  wszystkich  pozostałych  wykonawców  zawierają  błędy,  brak  jest  podstaw  da 

odrzucenia  tych  ofert.  Co  do  zasady 

błędy  w  kosztorysie  ofertowym,  w  przypadku 

zastrzeżenia  przez  zamawiającego  ceny  ryczałtowej,  nie  mogą  stanowić  podstawy 

odrzucenia  oferty  na  zasadzie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a 

z

amawiający  powinien  przyjąć,  iż  zaoferowana  cena  jest  ceną  prawidłową  bez  względu  na 

sposób jej obliczenia. 

Zamawiający nie podzielił też stanowiska Odwołującego w kwestii zarzutu naruszenia art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy Pr

awo zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego w okolicznościach 

niniejszej  sprawy 

do  naruszenia  zasad  zawartych  w  tych  przepisach,  doszłoby  w  sytuacji 

odrzucenia którejkolwiek z ofert. 

V Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań. 

Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy, 

Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  oba  odwołania 

zasługują na uwzględnienie. 

Odwołanie o sygn. KIO 2574/17 

Odwołujący – Konsorcjum ToTo postawił w odwołaniu główny zarzut naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 2 

i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne odrzucenie 

oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

pod

czas  gdy  złożona  oferta  spełnia  wszystkie  wymogi  specyfikacji  i  jest  zgodna  

z  Programem  Funkcjonalno-

Użytkowym,  w  tym  punktem  1.4.3  PFU,  jak  i  odpowiada 

przepisom rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. 

w sprawie wa

runków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie  

i  ich  usytuowanie  oraz  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  

2  marca  1999  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi 

publiczne  i  ich  usytuowanie

,  a  także  nieuwzględnienie  wyjaśnień  Odwołującego  odnośnie 

poglądowego charakteru przedstawionego szkicu, jak i wyjaśnień co do sposobu wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  wymogami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 

obowiązujących  przepisów,  wskutek  czego  Zamawiający  błędnie  uznał,  że  przedstawiony 

przez  Odwołującego  szkic  wskazuje  na  niezgodność  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum ToTo następująco uzasadniając swoją decyzję: po 

dokonaniu  analizy  przedłożonych  wyjaśnień  i  dowodów  otrzymanych  od  wykonawcy  

w  związku  z  wezwaniem  w  sprawie  złożenia  wyjaśnień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia tom III Program Funkcjonalno-Użytkowy Rozdział II. „część informacyjna” punkt 

3.  Przepisy  prawne  i  normy  związane  z  projektowaniem  i  wykonaniem  zamierzenia 

budowlanego,  podpunkt 3.1.  Przepisy,  pozycja  nr  133  i  134. 

Przedłożony  w ofercie sposób 

realizacji  przedmiotowego  zamierzenia  budowlanego  nie  spełnia  wymagań  w  zakresie 

warunków  technicznych  –  sprowadza  się  do  wykonania  wewnątrz  obudowy  tunelu 

wszystkich  niezbędnych  elementów  związanych  z  przeprowadzeniem  ruchu  drogowego 

wewnątrz  tunelu,  wszelkiej  infrastruktury  technicznej  niezbędnej  do  prawidłowego 

funkcjonowania tunelu, wyjścia ewakuacyjne do galerii ewakuacyjnej zlokalizowanej poniżej 

jezdni  oraz  bariery  zabezpieczające  wyjścia  ewakuacyjne.  Zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  w  PFU  punkt  1.4.3.  Tunel  drążony  TBM  należy  przyjąć  do  projektowania 

następujące  charakterystyczne  parametry  przekroju  poprzecznego  w  tunelu  tj.: 

dwukierunkowa  jezdnia  składająca  się  z  dwóch  pasów  ruchu  o  szerokości  3,50  m  każdy; 

obustronne pobocza o szerokości 0,55 m; dwa ciągi ewakuacyjne o szerokości 1,20 m każdy 

po obu stronach jezdni; skrajnia pionowa 5,00 m. 

Zamawiający  stwierdził,  że  przedłożony  rysunek  (dowód  nr  9)  do  pisma  z  13  października 

2017  r., 

przedstawiający  przekrój  poprzeczny  w  tunelu,  nie  spełnia  wymagań  określonych  

w  r

ozporządzeniu  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  w  sprawie  warunków 

technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  

i  w  r

ozporządzeniu  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  w  sprawie  warunków 

technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z § 60 

r

ozporządzenia  w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe 

obiekty inżynierskie i ich usytuowanie tunel powinien zapewnić przeprowadzenie elementów 

drogi,  o  których  mowa  w  §  88  ust.  1  tego  rozporządzenia  tj.  w  szczególności  jezdnię, 

utwardzone  pobocza  itp. 

Zgodnie  z  §  262  ust.  1  odległość  prowadnicy  bariery  stalowej  lub 

pionowego  elementu  zarysu  ściany  bocznej  bariery  betonowej  od  elementów  przekroju 

poprzecznego  drogi  należy  rozumieć  w  sposób  wskazany  w  rozporządzeniu  w  sprawie 

waru

nków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie,  co 

oznacza, że zgodnie z § 129 ust. 2 rozporządzenia odległość lica prowadnicy lub podstawy 

bariery  powinna  wynosić  nie  mniej  niż:  0,50  m  licząc  od  krawędzi  pasa  awaryjnego  albo 

utwardzonego pobocza; 

1,00 m licząc od krawędzi pasa ruchu drogi klasy Z i dróg wyższych 

klas.  Z

godnie  z  §  129  ust.  3  dopuszcza  się  odległość  zmniejszoną  do  0,50  m,  jeżeli  na 

krawędzi  pasa  ruchu  znajduje  się  krawężnik.  Rozporządzenie  w  sprawie  warunków 

tec

hnicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  

w 

§ 89 ust. 2 dopuszcza w zależności od długości tunelu zmniejszenie szerokości elementów 

drogi  w  tunelu  w  przypadku, 

gdy  długość  tunelu  jest  większa  niż  100  m  i  dotyczy  to  drogi 

klasy  technicznej  GP.  Niemniej  jednak  odnosząc  się  do  wymagań  określonych  w  punkcie 

1.4.3  PFU  t

unel  drążony  TBM  w  zakresie  charakterystycznych  parametrów  przekroju 

poprzecznego w tunelu, 

to są one obligatoryjne i Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia 

zmian  w  tym  zakresie.  W  tym  przypadku  warunki  techniczne  określone  w  §  89  ust.  3 

r

ozporządzenia  w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe 

obiekty inżynierskie jasno również określają odległość miedzy krawędzią jezdni a prowadnicą 

b

ariery  stalowej  lub  pionowym  elementem  zarysu  ściany  bocznej  bariery  betonowej  na 

drodze  klasy  GP  wynoszącą  nie  mniej  niż  1,00  m,  a  w  przypadku  jezdni  ograniczonej 

krawężnikiem nie mniej niż 0,50 m. 

W  rozwiązaniu  przedstawionym  przez  Konsorcjum  ToTo  nie  zostały  zachowane  odległości 

pomiędzy  krawędzią  jezdni  a  pionowym  elementem  zarysu  ściany  bocznej  bariery 

betonowej,  która  w  tym  przypadku  powinna  wynosić  1,00  m  z  uwagi  na  brak  ograniczenia 

jezdni w tunelu krawężnikiem. Odległość pomiędzy krawędzią jezdni a pionowym elementem 

zarysu  ściany  bocznej  bariery  betonowej  od  krawędzi  jezdni  wynosi  0,55  m  w  związku  

z  czym  nie  został  spełniony  warunek  minimalnej  odległości.  Proponowane  rozwiązanie  jest 

zatem  niezgodne  z  r

ozporządzeniem  w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny 

odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  oraz  z  rozporządzeniem  

w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich 

usytuowanie. 

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi odpowiadać 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  zawiera  sankcję  niedochowania  ww.  wymogu,  z  której  wynika 

obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  tej  ustawy,  tj. 

możliwości dokonania jej korekty. 

Art. 87 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści.  

W ustępie 1a wskazano, że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego 

w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  sprecyzowania  

i  dopracowania  treści  ofert  oraz  przedstawienia  informacji  dodatkowych,  z  tym  że 

niedopuszczalne  jest  dokonywanie  istotnych  zmian  w  treści  ofert  oraz  zmian  wymagań 

zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W ustępie 2. określono zasady korekty ofert: zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste 

omyłki  pisarskie,  2)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych  dokonanych  poprawek,  3) 

inne omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty 

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Zasadę  wyrażoną  w  art.  87  ust.  1  uzupełnia  –  a  contrario  –  art.  84  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  w  którym  wskazano,  że  wykonawca  może  zmienić  lub  wycofać 

ofertę, ale przed upływem terminu do składania ofert.  

Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi 

w  ofercie  oraz  do  zasady  niezmienności  oferty.  Oczywiście  zasady  te  odnoszą  się  do 

elementów, które treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone. 

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w ramach części tzw. „merytorycznej” oferty 

żądał  jedynie  złożenia  formularza  ofertowego,  który  standardowo  zawiera  ogólne 

zape

wnienia  o  woli  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego,  oraz  formularza  „Wykaz  Płatności”.  Nie  żądał  natomiast  przedstawienia, 

nawet ogólnego, koncepcji wykonawcy, w jaki sposób te wymagania zostaną zrealizowane.  

Zamawiający  miał  prawo  sformułować  założenia  oferty  w  taki  sposób.  Jednak  oznacza  on 

faktycznie,  że  Zamawiający  zawierzył  wykonawcom,  jako  profesjonalistom  w  danej 

dziedzinie,  których  weryfikował  na  wcześniejszych  etapach  postępowania,  że  spełnią  oni 

jego wymogi, nie wi

dząc potrzeby (przynajmniej w chwili sporządzania specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia) kontroli ich oświadczeń poprzez zawarcie w ofercie dokładniejszego 

opisu sposobu wykonania zamówienia.  

Taka  forma  oferty  odznacza  się  zaletą  w  postaci  niewielkiego  jej  skomplikowania,  ale  też 

wadą  –  w  postaci  braku  możliwości  jej  weryfikacji  na  podstawie  treści  w  przypadku,  gdy 

zamawiający  poweźmie  wątpliwości  w  zakresie  rzeczywistych  założeń  wykonawcy  przy 

sporządzaniu oferty.  

Zamawiający  może  oczywiście,  jak  w  przypadku  każdej  oferty,  skorzystać  z  instytucji 

wyjaśnień  treści  oferty.  Wyjaśnienia  te  mogą  też,  przy  spełnieniu  pewnych  warunków, 

stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  –  mogą  być  bowiem  traktowane  jako  dowód,  że  oferta  

w rzeczywistości nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego. 

Jednak  w  przeciwieństwie  do  treści  oferty  wyjaśnieniom  treści  oferty  nie  nadano  rygoru 

niezmienności, tak jak zrobiono to w stosunku do samej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych).  Nie  oznacza  to  oczywiście,  że  wykonawca  w  ramach  wyjaśnień 

może  dowolnie  zmieniać  swoje  oświadczenia  lub  składać  oświadczenia  z  sobą  całkowicie 

sprzeczne 

– świadczyłoby to bowiem o tym, że jego oferta nie jest „poważna”. Może jednak 

wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.   

W  stanie  faktycznym  będącym  podstawą  sporu  wykonawcy  nie  mieli  obowiązku 

przedstawienia  w  ofercie  koncepcji  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  na 

etapie  składania  ofert  nie  musieli  mieć  gotowych  wszystkich  i  niezmiennych  założeń  tej 

koncepcji 

–  mogli  ograniczyć  się  właśnie  do  wstępnej,  niedopracowanej  w  szczegółach, 

wersji służącej do wyceny ofert. Koncepcja ta, co najmniej do chwili zatwierdzenia projektu 

budowlanego  przez  odpow

iednie  organy  budowlane  albo  innego  momentu  określonego  

w  umowie  z  zamawiającym,  może  więc  być  dowolnie  zmieniana  m.in.  w  celu  spełnienia 

wszystkich  wymogów  Zamawiającego  –  przynajmniej  póki  jej  realizacja  mieści  się  we 

wskazanej cenie.  

Tym  samym  nawet  j

eżeli  przedstawiona  przez  Konsorcjum  ToTo  na  spornym  schemacie 

koncepcja rozwiązań wewnątrz tunelu nie była zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia czy przepisów, to wykonawca może tę koncepcję zmienić na zgodną 

z wymaganiami i przepisami.  

Izba zauważa tu, że powyższego rozstrzygnięcia nie należy interpretować jako stwierdzenia, 

że  Zamawiający  powinien  przyjąć  ofertę  niezgodną  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  albo  ofertę,  której  cena  nie  pozwoli  zamówienia  prawidłowo 

zrealizować – wręcz przeciwnie, Izba podziela tu stanowisko Zamawiającego, że w każdym 

przypadku,  nawet  przy  tak  ogólnie  sformułowanych  ofertach,  po  stwierdzeniu  niezgodności 

oferty  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  albo  innych  podstaw 

obligatoryjnego odrzucenia, ma obowiązek ją odrzucić.  

Muszą być jednak ku temu odpowiednie podstawy – tak merytoryczne, jak i formalne. Między 

innymi  Zamawiający  powinien  odpowiednio  ukierunkować  wyjaśnienia  treści  oferty,  jak  też 

uzyskać od wykonawcy odpowiednio szczegółowe i konkretne informacje. Nie może bowiem 

zaskakiwać wykonawcy swoimi rozstrzygnięciami w momencie, kiedy swoich wątpliwości na 

etapie wyjaśnień oferty nie ujawnił i prawidłowo nie zweryfikował.  

Zrozumiałe jest, że po otrzymaniu w trakcie wyjaśnień informacji o średnicy tunelu, schematu 

rozwiązań  jego  wnętrza oraz  stwierdzenia,  że przy  sporządzaniu schematu  wykonawca nie 

uwzględnił  wymogów  wskazywanych  rozporządzeń,  Zamawiający  powziął  przedmiotowe 

wątpliwości.  Jednak,  w  ocenie  Izby,  jego  reakcją  nie  powinno  być  natychmiastowe 

odrzucenie oferty,  lecz kontynuacja  wyjaśnień  w  celu uzyskania informacji,  czy  Odwołujący 

jest  w  stanie,  w  ramach  zaoferowanej  ceny,  zbudować  koncepcję  zgodną  z  wymaganiami 

specyfikacji  istotnych  warun

ków  zamówienia  i  przepisów  prawa.  Jak  wskazano  powyżej, 

Odwołujący  nie  był  bowiem  związany  przedstawionym  schematem,  co  do  którego  zresztą 

podkreślał w wyjaśnieniach, że jest to wyłącznie rysunek poglądowy i tylko do celów wyceny, 

a nie „technicznych”. Odwołujący zapewniał też, że ostateczna koncepcja z tymi przepisami  

i innymi wymaganiami będzie zgodna. 

Odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  stwierdził  zresztą,  że  może  wykonać  dla 

Zamawiającego  również  odmienną  koncepcję  rozwiązania.  Zaznaczył  przy  tym  co  prawda, 

że jej realizacja będzie droższa, jednak Zamawiający nie kontynuował w wyjaśnieniach tego 

wątku pod kątem możliwości jej wykonania w ramach zaoferowanej ceny. 

Również  sam  Zamawiający  podczas  rozprawy  przyznał,  że  założona  przez  Odwołującego 

średnica  tunelu,  która  jest  znaczącym  czynnikiem  kosztotwórczym,  sama  w  sobie  nie 

wyklucza  realizacji  zadania  zgodnie  z  wymaganiami 

–  przy  innych  złożeniach  co  do 

lokalizacji niektórych elementów wewnątrz tunelu. Nie wie też dokładnie, o ile droższe byłoby 

ewentualne 

zwiększenie średnicy tunelu. 

Tym samym na obecnym etapie postępowania Zamawiający – uważając, że za zaoferowaną 

cenę oferta nie będzie zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

a  przy  zmianie  koncepcji,  nowa  koncepcja  będzie  droższa,  zatem  oferta  stanie  się  ofertą  

z  rażąco  niską  ceną  –  powinien  unieważnić  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

Konsorcjum  ToTo  na  wskazanej  podstawie  i  kontynuować  wyjaśnienia  treści  oferty  w  obu 

tych kierunkach. Powinien jednak kierować do wykonawcy konkretne i bezpośrednie pytania 

w  tym  zakresie  dotyczące  założeń  oferty,  tak,  aby  wykonawca  wiedział,  w  jakim  kierunku 

zmierzają  wątpliwości  Zamawiającego  i  był  w  stanie  na  nie  odpowiednio  reagować.  Jeśli 

bowiem  Zamawiający  ma  weryfikować  ofertę  nie  na  podstawie  jej  treści  albo  oferty  wraz  

z  wyjaśnieniami (co byłoby  działaniem  lege artis),  lecz  wyłącznie samych wyjaśnień,  to  nie 

mogą być to wyłącznie ogólnikowe zapytania.  

Odwołanie o sygn. KIO 2576/17 

Odwołujący – Konsorcjum Porr postawił w odwołaniu główny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Astaldi  oraz  oferty  Konsorcjum  ToTo,  których 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  zawiera  błąd  

w obliczeniu ceny z uwagi na zaoferowanie cen za poszczególne pozycje z przekroczeniem 

wskazanych  w  formularzu  „Wykaz  Płatności”  limitów  procentowych  ustanowionych  dla 

poszczególnych  elementów  ceny,  do  których  przestrzegania  Zamawiający  zobowiązał 

wykonawców w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW). 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli,  odpowiednio,  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2 pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień publicznych lub 

zawiera ona 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia 

w  ofercie: 

inne  (niż  oczywiste  omyłki  pisarskie  lub  oczywiste  omyłki  rachunkowe)  omyłki, 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

W  rozdziale  8.  IDW  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty”  Zamawiający  zawarł  m.in. 

następujące postanowienia: 

Cena  oferty  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  Wykaz  Płatności 

sporządzony  na  formularzu  stanowiącym  integralną  część  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Wykonawca  obliczając  Cenę  Oferty  musi  uwzględnić  w  Wykazie  Płatności  wszystkie 

podane  tam  i  opisane  pozycje. Wykonawca  nie  może  samodzielnie  wprowadzać  zmian  do 

Wykazu Płatności, Ceny za poszczególne pozycje wskazane w formularzu Wykazu Płatności 

nie mogą przekraczać wskazanych tam limitów procentowych w odniesieniu do Ceny Oferty. 

W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych 

elementów  rozliczeniowych,  przy  ocenie  ofert  brana  będzie  pod  uwagę  Cena  Oferty  po 

poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ceny  ryczałtowe  określone  przez  Wykonawcę  nie  będą  zmieniane  w  toku  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  za  wyjątkiem  sytuacji  opisanych  w Warunkach  Kontraktu  (w  tym  – 

walory

zacji, zgodnie z Subklauzulą 13.8 Warunków Szczególnych). 

Cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  

w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  niniejszej 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  Koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia,  których  nie  ujęto  w  Wykazie  Płatności,  Wykonawca  powinien  ująć  w  cenach 

pozycji opisanych 

w Wykazie Płatności. 

W Wykazie Płatności Zamawiający zawarł następujące pozycje (wersy tabeli): 

Koszty ogólne Wykonawcy (nie więcej niż 6% ceny ogółem), 

2. Dokumenty Wykonawcy (nie więcej niż 5% ceny ogółem), 

2.1. Projekt budowlany i inne Dokumenty ni

ezbędne do złożenia wniosku o ZRID (nie więcej 

niż 3% ceny ogółem), 

2.2.  Pozostałe  Dokumenty  Wykonawcy,  nieobjęte  poz.  2.1,  w  tym  dokumentacja 

wykonawcza i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich, 

3. Roboty. 

Przy każdej z tych pozycji, w kolumnie „Forma rozliczenia” znajduje się informacja „ryczałt”.  

Na końcu tabeli znalazły się wersy podsumowujące: „Razem netto”, „Podatek VAT” i „Razem 

brutto”. 

Konsorcjum  ToTo  w  spornych  pozycjach  2.,  2.1  i  2.2.  w  kolumnie  „Wartość  netto  (bez 

podatku  VAT)”  zawarło  następujące  kwoty:  poz.  2:  14.584.430,82;  poz.  2.1:  9.555.316,75; 

poz. 2.2: 4.526.202,67. 

Konsorcjum  Astaldi  odpowiednio:  poz.  2:  28.965.698,45;  poz.  2.1:  17.142.964,39;  poz.  2.2: 

W  obu  ofertach  podsumowanie  kwot  („Razem  netto”  i  „Razem  brutto”)  wskazuje,  że 

obliczając sumę pozycji 1-3 wykonawcy zsumowali również wartość pozycji 2., czyli zawiera 

ona osobną wycenę w stosunku do pozycji 2.1 i 2.2. 

Po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  Stron  i  Przystępujących  oraz  analizie  przywołanych 

przez  nich  po

stanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Izba  uznała,  że  

z  racjonalnego  i  logicznego  punktu  widzenia  za  prawidłowe  należy  uznać  stanowisko 

Odwołującego.  Natomiast  nie  znalazła  żadnych  logicznych  i  racjonalnych  podstaw  do 

przyjęcia interpretacji, którą przedstawili Zamawiający i Przystępujący. Izba nie znalazła też 

żadnego logicznego i racjonalnego wyjaśnienia,  dlaczego aż trzech wykonawców  wypełniło 

tabelę Wykazu Płatności w taki sposób, w jaki to zrobiło – poza ewentualną chęcią uzyskania 

za c

zęść „Dokumenty Wykonawcy” kwoty wyższej niż przypisane przez Zamawiającego 5% 

wynagrodzenia  (co  byłoby  działaniem  racjonalnym).  Izba  jest  jednak  daleka  od 

przypisywania  wykonawcom  z  założenia  złej  wiary,  tym  samym  kwalifikuje  to  jako  pomyłkę  

z  ich  strony 

polegającą  na  braku  analizy  całej  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Izba  nie  odstępuje  tu  od  akceptowanej  od  lat  zasady,  że  wątpliwości  interpretacyjne  

i niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy tłumaczyć na korzyść 

wykonawców,  jednak  aby  stwierdzić,  że  one  zaistniały,  należy  wpierw  odnieść  się  do 

całokształtu  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  uznać,  że  z  logicznego  

i  racjonalnego  punktu  widzenia  obiektywnie  wątpliwości  takie  można  było  powziąć  lub 

przyjąć  inne  rozumienie  danych  postanowień  i  wymogów.  Natomiast  tutaj,  zdaniem  Izby, 

taka sytuacja nie zaistniała, gdyż, jak już stwierdzono powyżej, Izba nie znalazła logicznych  

i racjonalnych podstaw do wypełnienia pozycji 2. tabeli jako pozycji odrębnej od pozycji 2.1  

i 2.2, a nie jako sumy tych pozycji.   

Należy  przyznać  rację  Odwołującemu,  że  założeniem  Zamawiającego  był  (a  przynajmniej 

powinien  być)  podział  wyceny  prac  na  trzy  części:  koszty  ogólne,  dokumentacja  i  roboty 

budowlane, czemu odp

owiadała numeracja w tabeli: 1, 2 i 3.  

W powszechnie przyjętym użyciu jest też, że podpunkty stanowią rozwinięcie treści punktów, 

zatem podpunkty 2.1. i 2.2 opisują w bardziej szczegółowym podziale punkt 2. Potwierdza to 

także  treść  tych  punktów  i  podpunktów  oraz  koncepcja  podziału  procentowego  ceny. 

Wskazano  w  nich  bowiem  „Dokumenty Wykonawcy”  (pkt  2)  oraz  podział  tych  dokumentów 

na  części  (także  chronologicznie  i  funkcjonalnie):  „Projekt  budowlany  i  inne  Dokumenty 

niezbędne  do  złożenia  wniosku  o  ZRID,  w  tym  wartość  praw  autorskich”  (pkt  2.1)  oraz 

„Pozostałe  Dokumenty  Wykonawcy  nieobjęte  poz.  2.1,  w  tym  dokumentacja  wykonawcza  

i powykonawcza, w tym wartość praw autorskich” (pkt 2.2).    

Pojęcie Dokumentów Wykonawcy zostało zdefiniowane w rozdziale 5. specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  „Warunki  Szczególne  Kontraktu”  punkt  1.1.6.1  zmieniający  treść 

Subklauzuli  1.1.6.1.  Wskazano  w  nim,  że  „Dokumenty  Wykonawcy”  należy  czytać  jako 

„Dokumentację  Projektową  i  inne  Dokumenty  Wykonawcy”,  w  skład  których  wchodzą  

w  szczególności:  projekt  budowlany  oraz  specyfikacje  techniczne,  projekty  wykonawcze, 

dokumenty  dla  Inżyniera,  w  tym  obliczenia,  rysunki,  podręczniki,  dokumenty  o  charakterze 

technicznym  i  prawnym  oraz  inne  dokumenty  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia dostarczane przez wykonawcę według kontraktu, jak opisano w Subklauzuli 5.1. 

i 5.2. 

Nie wymieniając już nawet, jakie dokumenty poza wskazanymi z nazwy należałoby zaliczyć 

do pozycji 2.1 i 2.2, co jest mniej istotne, trzeba wskazać, że już samo uznanie, że pozycja 2. 

jest  pozycją  odrębną  od  poz.  2.1.  i  2.2,  oznaczałoby,  że  takie  dokumenty  –  wręcz 

podstawowe 

–  jak  projekt  budowlany,  dokumenty  konieczne  do  złożenia  wniosku  o  ZRID, 

czy  dokumentacja  wykonawcza  i  powykonawcza  nie  wchodzą  w  skład  Dokumentów 

Wykonawcy.  Jest  to  założenie  zupełnie  nie  do  przyjęcia  i  przeczy  definicji  Dokumentów 

Wykonawcy.  

Poza tym ujęcie punktu 2. jako sumy podpunktów 2.1 i 2.2 logicznie wiąże się z dokonanym 

przez  Zamawiającego  podziałem  procentowym  ceny.  Logiczny  jest  bowiem  podział,  

w którym całość wynagrodzenia w pozycji Dokumenty Wykonawcy nie przekracza 5% ceny 

ogółem,  z  czego  maksymalnie  3/5,  czyli  nie  więcej  niż  3%  ceny  ogółem,  może  być 

przeznaczone na  projekt  budowlany  i  dokumenty  do  złożenia wniosku o ZRID,  a pozostała 

część  na  resztę  dokumentów  –  dlatego  też  w  pozycji  2.2  nie  została  określona  wartość 

procentowa,  bowiem  będzie  ona  zmienna  w  zależności  od  wartości  pozycji  2.1,  gdyż 

„niewykorzystaną” część z 3% wykonawca będzie mógł ująć w tej pozycji dopełniając  ją do 

Wartość 5% na całą dokumentację też jest logiczna, gdyż jest prawdopodobnie najczęściej 

stosowanym przez zamawiających progiem.  

Przy  przyjęciu  odrębności  pozycji  2,  2.1  i  2.2  i  zastosowanych  tam  progów  procentowych, 

działania  Zamawiającego  przestają  wykazywać  się  racjonalnością,  gdyż  nie  dość,  że 

określają  wysoki,  bo  aż  8%  próg  (raczej  nie  stosowany  w  praktyce)  za pozycje  2.  i  2.1,  to 

zupełnie nie wprowadzają ograniczeń w pozycji 2.2. 

Taką logikę podziału prac (pkt 1, pkt 3 i pkt 2 jako suma podpunktów 2.1 i 2.2) potwierdzają 

również  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dotyczące  płatności. 

Podział taki i narzucenie progów procentowych ma bowiem na celu ograniczenie wysokości 

wynagrodzenia za ten zakres po pierwsze przy rozlic

zeniach po rozwiązaniu umowy (aby nie 

płacić kwot wyższych niż wartość wykonanych prac), a po drugie w trakcie realizacji umowy 

(aby nie stosować ukrytego zaliczkowania wykonawcy).  

Pozycja 14.3  rozdziału  3.  „Dane  Kontraktowe”  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia 

dotycząca  występowania  o  Przejściowe  Świadectwa  Płatności  wskazuje  m.in.  na  zasady 

rozliczania i odnosi się wyłącznie do pozycji: 1, 2.1, 2.2 i 3 nie obejmując pozycji 2.  

Również  wyjaśnienia Zamawiającego i  Przystępujących, jakie dokumenty  wchodzą  w  skład 

Dokumentów Wykonawcy, nie wchodząc równocześnie w skład dokumentów wymienionych 

w poz. 2.1 i 2.2, w najmniejszym stopniu nie są przekonujące.  

To  bowiem,  że  zgodnie  z  przepisami  prawa  czy  praktyki  dane  dokumenty  nie  muszą 

wchodzić  w  skład  projektu  budowlanego,  dokumentacji  wykonawczej  czy  powykonawczej 

albo  wniosku  o  ZRID,  czy  też  nie  zostały  w  tych  podpunktach  wymienione  z  nazwy,  nie 

oznacza,  że  nie  wchodzą  w  zakres  określony  podpunktami  2.1  i  2.2.  Należy  się  bowiem 

zgodzić z Odwołującym, że otwarte określenie „pozostałe Dokumenty Wykonawcy nieobjęte 

poz. 2.1” wyczerpuje zakres dokumentów, które musi lub powinien złożyć wykonawca. 

Również  lista dokumentów,  które miałyby  wchodzić  w  skład  poz.  2  nie wchodząc w  zakres 

dokumentów,  o  których  mowa  w  poz.  2.1  i  2.2,  nie  przekonała  Izby  (str.  8  i  9  pisma 

procesowego z 20 grudnia 2017 r.) 

– a wręcz przeciwnie – nawet utwierdziła ją w powziętym 

przekonaniu. Nie przytaczając już całej listy dokumentów należy zauważyć, że na pierwszym 

miejscu wykonawca 

zawarł pozycję „umowy podwykonawcze”, a na kolejnych harmonogram 

rzeczowo-

finansowy,  Przejściowe  Świadectwa  Płatności,  uzgodnienia koncepcji  z  Urzędem 

Wojewódzkim,  kosztorysy,  plan  BiOZ,  plan  zarządzania  jakością,  raporty  o  ochronie 

bezpieczeństwa i higienie pracy, wnioski o wyłączenie z upraw leśnych lub rolnych gruntów 

przewidzianych  pod  inwestycję,  dokumenty  na  zjazd  z  drogi  publicznej,  operat  zagadnień 

obrony  cywilnej  i  terytorialnej,  operat  na  temat  zabezpieczeń  ppoż.  oraz  zabezpieczeń  

i systemów alarmowych, materiały reklamowe i promocyjne.  

Nie negując faktu, że takie dokumenty rzeczywiście się podczas realizacji umowy pojawiają, 

to  raczej  nie  jest  przyjęte,  żeby  płacić  wykonawcy  za  wykonanie  obowiązku  dostarczenia 

umów  z  podwykonawcami,  przedłożenie  Przejściowych  Świadectw  Płatności  czy 

harmonogramów.  Oczywiście  zamawiający  może  odrębnie  płacić  wykonawcy  za 

sporządzenie  kosztorysów,  analiz,  planów  i  raportów,  nawet  jeśli  są  one  wymagane 

przepisami  prawa  i  stanowią  część  innej  dokumentacji,  np.  projektów  albo  sporządzane  są 

na  użytek  wewnętrzny  wykonawcy.  Jednak  w  przekonaniu  Izby  wymienione  powyżej 

dokumenty  nie  potwierdzają  poglądu  o  istnieniu  osobnego  punktu  2.  do  ich  wyceny,  

a w dużej części mogą wchodzić w zakres „dokumenty o charakterze technicznym i prawnym 

oraz  inne  dokumenty  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  dostarczane  przez 

wykonawcę według kontraktu”. 

Co  zaś  do  samego  wyglądu  tabeli  i  nakazu  jej  wypełnienia  –  tu  rzeczywiście  można 

przyznać,  że  wizualnie  tabela  mogła  być  sporządzona  w  lepszy  sposób,  czy  też  nie 

posiadała  takiego  samego  ułożenia  jak  w  innych  postępowaniach  prowadzonych  przez 

GDDKiA (które też się między sobą różnią). Nie zmienia to jednak faktu, że należy ją czytać 

logicznie oraz przy uwzględnieniu także innych postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, o których była mowa powyżej. Dlatego sam układ tabeli czy uwaga „ryczałt” nie 

przeszkadzał w jej wypełnieniu, w którym pozycja 2. stanowiłaby sumę pozycji 2.1 i 2.2, przy 

uwzględnieniu  wymogu  wypełnienia  wszystkich  pozycji  oraz  bez  wprowadzania  zmian  do 

Wykazu Płatności. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  wypełnione  przez  obu  Przystępujących  formularze  „Wykaz 

Płatności” nie zostały sporządzone zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  i  oferta  jest  w  tym  zakresie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

niezgodna. Nie ma tu wątpliwości, że „Warunki Płatności” stanowią tzw. „merytoryczną” treść 

oferty, a nie wyłącznie wymóg formalny, który nie wchodziłby w zakres zastosowania art. 89 

ust

. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Błąd  w  obliczeniu ceny,  do którego odwołuje się  Konsorcjum  Porr,  polega właśnie na  owej 

niezgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  konsumuje  się  więc  w  tym 

zakresie i dzieli jego los (tzn. że w przypadku możliwości korekty oferty w trybie art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych on również przestawałby istnieć).  

Zakres sporu pomiędzy Stronami oraz argumentacja Stron i Przystępujących nie odnosiły się 

do  możliwości  zastosowania  korekty  oferty,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  do  której  odwołuje  się  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Z  tego  jednak  powodu  Izba,  ustalając  wpływ  orzeczenia  na  wynik 

postępowania, wzięła pod uwagę również możliwość takiej korekty.  

Przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  zamawiający 

poprawia  w  ofercie  inne  (niż  oczywiste  omyłki  pisarskie  lub  oczywiste  omyłki  rachunkowe) 

omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Z  technicznego  (arytmetycznego)  punktu  widzenia  poprawienie  Wykazu  Płatności  jest 

proste: wartość pozycji 2. (w rozumieniu jej jako sumy kwot w wersach dotyczących pozycji 

2.,  2.1  i  2.2.)  należy  zredukować  do  5%  nie  zmieniając  całkowitej  ceny  oferty.  Nie  ma  też 

powodu,  by  nie  uznać  działania  wykonawców  za  omyłkę,  a  nie  celowe  przekroczenie 

ustalonego  przez  Zamawiającego  limitu.  Czy  omyłka  ta  jest  istotna,  skoro  nie  wpływa  na 

cenę globalną oferty ani termin płatności (Zamawiający sam stwierdził, że nie ma podstaw do 

wcześniejszego rozliczenia kwot z poz. 2), musiałby ocenić Zamawiający.  

We  wcześniejszych  latach  w  swoich  orzeczeniach  Izba  wielokrotnie  na  takie  poprawianie 

omyłek  zezwalała.  Problemem  jest  jednak  fakt,  że  w  swoich  ostatnich  orzeczeniach  (np. 

wyrok  z  29  marca  2012  r.  w  sprawie  C-599/10  SAG  ELV  Slovensko  a.s.,  wyrok  z  11  maja 

2017  r.  w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama,  wyrok  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14 

Esaprojekt) 

Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wyraża  restrykcyjnie  zasadę 

niezmienności  oferty  i  możliwości  dokonywania  w  niej  wyłącznie  bardzo  drobnych  korekt. 

Tym samym, przy uwzględnieniu poglądów Trybunału, Izba nie widzi możliwości poprawienia 

Wykazów Płatności w ofertach Konsorcjum ToTo i Konsorcjum Astaldi, a co najmniej go nie 

zaleca.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

Izba  w  sentencji  wyroku  nakazała  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert  nie  nakazując  mu  dokonania  konkretnych  czynności,  które  zostały  opisane  

w uzasadnieniu wyroku, co jest konsekwencją równoczesnego uwzględnienia obu odwołań, 

a  tym  samym  czynności  te  mogą  nie  być  konieczne  do  równoczesnego  wykonania.  Jeśli 

bowiem  Zamawiający  odrzuci  ofertę  Konsorcjum  ToTo  w  wyniku  nieprawidłowego 

wypełnienia „Wykazu Płatności”, może uznać  za  niecelowe  wzywanie go do  wyjaśnień;  lub 

też może uznać, że przydatne jest wskazanie większej liczby podstaw do odrzucenia oferty, 

np. przy wniesieniu skargi do sądu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…