KIO 503/18 WYROK dnia 19 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 503/18 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  kwietnia 

2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę 

Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., via A. M. Adorni 1, 43121 Parma, 

Włochy 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa 

(oddział w Krakowie)  

przy  udziale  wykonawcy  Salini  Impregilo  S.p.A.,  via  dei  Missaglia  97,  20142  Mediolan, 

Włochy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  pod  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i  Autostrad 

(oddział  w  Krakowie)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  wykonawcy 

Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., na podstawie art. 90 ust

. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, 

do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny oferty, 

kosztami  postępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

(oddział w Krakowie) i: 

2.1.  zalicza w poczet  kosztów postępowania odwoławczego  kwotę 20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Impresa 

Pizzarotti & C. S.p.A. 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  (oddział  

w  Krakowie)  na  rzecz  Impresa  Pizzarotti  &  C.  S.p.A. 

kwotę  23  600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wpisu  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok  – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 503/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  oddział  w  Krakowie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „projekt  i  budowę  drogi 

ekspresowej  S7  Warszawa 

–  Kraków,  odcinek  granica  województwa  świętokrzyskiego  – 

Kraków:  Część  nr  1:  odc.  realizacyjny  granica  województwa  świętokrzyskiego  –  węzeł 

Szczepanowice  (bez  węzła),  długości  ok.  23,3  km.  Część  nr  2:  odc.  realizacyjny  węzeł 

Szczepanowice  (z  węzłem)  –  węzeł  Widoma  (z  węzłem),  długości  ok.  14  km.  Część  nr  3: 

odc

. węzeł Widoma (bez węzła) – Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 

18,3 km

” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  23  września  2015  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/ S 184-333396. Wartość zamówienia jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Spór dotyczy części nr 3. 

I Uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. 

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. w zakresie części nr 

3  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, podając następujące uzasadnienie. 

Zamawiający,  pismem  z  7  listopada  2017  r.,  wezwał  Wykonawcę  do  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących  wysokości  zaproponowanej  ceny.  Zamawiający  pouczył  Wykonawcę,  że  treść 

złożonych  informacji  i  dowodów  musi  potwierdzać,  że  zaoferowana  w  ofercie  cena  jest 

skalkulowana  pra

widłowo  i  nie  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów.  Wykonawca,  pismem  z  28  listopada  2017  r.,  odpowiedział  na 

wezwanie,  jednak  treść  udzielonych  wyjaśnień  wzbudziła  poważne  wątpliwości 

Zamawiającego.  Złożone  wyjaśnienia  w  części  są  bardzo  ogólne,  a  proponowane 

rozwiązania  nie  zostały  poparte  żadnymi  merytorycznymi  dowodami,  co  podważa  ich 

wiarygodność. Z uwagi na powyższe Zamawiający, pismem z 23 stycznia 2018 r., ponownie 

zwrócił się o złożenie merytorycznych, popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający pouczył 

Wyko

nawcę,  że  dla  uznania  oferty  za  zgodną  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia  i  niezawierającą  rażąco  niskiej  ceny,  wyjaśnienia  muszą  być  konkretne, 

merytoryczne,  przekonujące  i  spójne.  Nie  będą  brane  pod  uwagę  gołosłowne  zapewnienia  

i twierdzenia nie poparte dowodami. Wykonawca w odpowiedzi, pismem z 31 stycznia 2018 

r. 

przedłożył  dwa  segregatory  wyjaśnień.  Po  szczegółowym  zapoznaniu  się  z  ich  treścią 

Zamawiający  stwierdził,  że  złożone  ponownie  wyjaśnienia  w  części  merytorycznej  nie 

odpow

iadają  w  sposób  rzeczowy  i  przekonujący  na  zadane  przez  Zamawiającego  pytania,  

w  części  stoją  w  sprzeczności  z  pierwotnymi  wyjaśnieniami,  a  większość  przedstawionych 

dowodów nie wnosi wartości merytorycznej, która pozwalałaby na uznanie, że zaoferowana 

cena ma charakter realny i zo

stała prawidłowo skalkulowana. Analiza treści złożonych przez 

Wykonawcę  pism  prowadzi  do  wniosku,  że  Wykonawca  wraz  z  udzielnymi  wyjaśnieniami 

tworzy na nowo ofertę. Tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim 

obowiązku  wykazania,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Na  wykonawcy  spoczywa  ciężar 

dowodu,  że  cena  jego  oferty  nie  pozostaje  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, 

które  w  sposób  pełny  i  niebudzący  wątpliwości  pozwalają  na  ocenę  oferty  pod  kątem 

zaoferowania 

rażąco niskiej ceny, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo.  

Odnosząc się do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający stwierdził, że: 

Ad.  1:  W  odpowiedzi  na  pytanie  1. 

Wykonawca oświadcza,  że  „mówiąc  o  wykonaniu  robót 

siłami  własnymi  miał  na  myśli  wykonanie  robót  podstawowych”.  Takie  twierdzenie  budzi 

wątpliwości wobec faktu, że w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie podkreśla, 

że  zamierza  wykonać  zadanie  siłami  własnymi,  natomiast  ze  wsparcia  podwykonawców 

zamierza  skorzystać  jedynie  w  okresach  spiętrzenia  robót.  Treść  zadanego  pytania  C9  

z  7  listopada  2017  r.  była  jednoznaczna  –  Zamawiający  oczekiwał  informacji  odnośnie 

e

wentualnych  porozumień/umów  wstępnych  na  podwykonawstwo  dla  robót,  które 

Wykon

awca zamierza podzlecić. Wykonawca po raz kolejny udziela wymijającej odpowiedzi. 

Pisze  o  robotach  podstawowych,  nie  podaje  jednak,  co  rozumie  pod  tym  pojęciem,  a  jako 

roboty  spe

cjalistyczne  wykonawca  podaje  przykładowo  roboty  torowe,  wykonywanie  pali. 

Tymczasem  przedmiotowa  inwestycja  obejmuje  szerokie  spektrum  robót  branżowych, 

których  zakres  podany  został  już  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Dalej  wykonawca 

oświadcza,  że  nawiąże  współpracę  z  uznawanymi  przez  Wykonawcę  oraz  znanymi 

podwykonawcami  cieszącymi  się  dobrą  opinią  na  rynku.  Twierdzenie  to  jest  jednak 

gołosłowne, tym bardziej, że, jak stwierdza sam wykonawca, nie zawarł on jeszcze żadnych 

wstępnych  umów  czy  porozumień  w  tym  zakresie.  Nie  podaje  żadnych  dowodów,  które 

uprawdopodobniłyby  te  oświadczenia.  Wykonawca  oświadcza,  że  dla  potrzeb  realizacji 

kontrakt

u,  tylko  w  zakresie  robót  drogowo-mostowych  zamierza  zatrudnić  zasoby  ludzkie  

w  ilości  ok.  900  osób  (wyjaśnienie  C16  z  28  listopada  2017  r.).  Jednocześnie  

w  uzupełniających  wyjaśnieniach  informuje,  że  zatrudnia  w  Polsce  94  pracowników  oraz 

zamierza zatrudnić ok. 10% personelu z zasobów europejskich. Podaje też nową informację, 

iż  część  personelu  „może  być  wynajęta  od  wyspecjalizowanych  firm”  lub  będzie  pochodzić  

z  umów  wynajmu  maszyn  z  operatorem.  Takie  wyjaśnienie  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego  w  zderzeniu  z  pozostałą  treścią  wyjaśnień,  iż  Wykonawca  zamierza 

wykonać  roboty  siłami  własnymi  oraz  zamierza  wykorzystać  głównie  własny  potencjał 

sprzętowy.  Jednocześnie,  biorąc  pod  uwagę  treść  wyjaśnień  z  28  listopada  2017  r.  oraz  

z  31  stycznia  2018  r.

,  Zamawiający  dostrzega,  że  wyjaśnienia  te  są  tworzone  na  potrzeby 

wezwania  wykonawcy, 

a  nie  odzwierciedlają  procesu  ustalania  ceny  na  etapie 

przygoto

wania  oferty  przez  Wykonawcę.  Tym  samym  wątpliwe  jest,  że  koszt  pozyskania 

personelu  w  sposób  opisany  w  późniejszych  wyjaśnieniach  faktycznie  jest  ujęty  w  cenie 

oferty. Podkreślenia również wymaga fakt, iż wedle wiedzy i doświadczenia Zamawiającego 

brak rozeznania  problemu  zapewnienia  kadry  na  etapie  przygotowania  ofert ma  negatywny 

wpływ  na  terminowość  realizacji  zamówienia  bądź  jego  należyte  wykonanie.  Takie  wnioski 

można wyciągnąć biorąc pod uwagę ilość inwestycji na terenie Małopolski oraz sytuację na 

rynku  pracy  i  trudności  z  pozyskaniem  wykwalifikowanej  kadry.  W  tym  miejscu  należy 

podkreślić, że wykonawca w cenie oferty nie ujął takiego ryzyka – co wynika z odpowiedzi na 

pytanie  nr  C2  (pismo  z  28  listopada  2017  r.),  g

dzie  wykonawca  szczegółowo  wymienia 

wszystkie  ryzyka, 

jakie  skalkulował  w  cenie  oferty.  Tym  samym  nie  przekonuje 

Z

amawiającego  stwierdzenie,  że  w  IV  kwartale  2019  roku  stali  pracownicy  Wykonawcy 

zatrudnienia na umowę o pracę będą stanowić 60% personelu. 

Ponadto Wykonawca w odpowiedzi na pytanie 1b prze

dstawia organizację robót drogowych  

i  mostowych, 

a  pomija  zupełnie  pozostałe  asortymenty  robót,  mimo  że  w  wezwaniu 

Zamawiający jednoznacznie wyartykułował swoje oczekiwania. 

Odpowiedź  na  pytanie  1c  również  nie  jest  wyczerpująca.  Wykonawca  oświadcza,  że 

za

mierza zatrudnić  ok. 10%  personelu z  zasobów  europejskich,  przedstawia obszerne listy 

pracowników Wykonawcy zatrudnionych w niektórych krajach europejskich oraz przedstawia 

koszty  zatrudnienia  6  osób  kadry  kierowniczej.  Tymczasem  Zamawiający  nie  podważał,  iż 

Wykonawca  na  terenie  Europy  posiada  duże  zasoby  kadrowe,  jedynie  oczekiwał 

jednoznacznej  odpowiedzi,  w  jaki  sposób  koszty  skierowania  do  realizacji  zadania  osób 

zatrudnionych  w  firmie, 

a  zamieszkujących  poza  granicami  kraju,  zostały  uwzględnione  

w ofercie. 

Podobnie w odpowiedzi na pytanie 1e Wykonawca, pomimo jednoznacznego zapytania, nie 

przedstawia, 

jakie stawki wynagrodzenia przyjął do wyliczenia ceny oferty. 

Odpowiedź  na  pytanie  1e  jest  połowiczna.  Wykonawca  wyjaśnia  dokładnie  pojęcie  grupy 

roboczej oraz system ich działania, jednak nie odpowiada, ile jest tych grup, jak są liczebne 

oraz na jakich kontraktach są aktualnie zatrudnione. 

Ad. 2: W odpowiedzi na pytanie 2. 

Wykonawca informuje, że zespół projektowy Wykonawcy 

zostanie  wzmocniony  przez  k

rakowskie  biuro  firmy  Arcadis.  Biorąc  pod  uwagę  pierwotne 

wyjaśnienia uznać należy, że fakt współpracy z biurem Arcadis nie był uwzględniony w cenie 

oferty, o czym świadczy treść odpowiedzi na pytanie nr A23 (pismo z 28 listopada 2017 r.), 

gdzie  W

ykonawca  informuje,  że  „w  przypadku  wystąpienia  okoliczności  nieprzewidzianych 

na  etapie  ofertowania,  skutkujących  koniecznością  zatrudnienia  podwykonawców  w  celu 

wsparcia  prac  projektowych,  Wykon

awca  gwarantuje...”  Tymczasem,  celem  ponownego 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  było  doprecyzowanie  informacji  podanych  w  pierwotnych 

wyjaśnieniach, a nie ich zmiana. Etap składania wyjaśnień nie jest momentem, kiedy kreuje 

się ofertę. 

Ad.  3:  W  odpowiedzi  na  pytanie  3.  Wykonawca  okre

śla,  że  do  realizacji  zamówienia 

zamierza wykorzystać głównie własny potencjał sprzętowy, oraz potwierdza, że wymienione 

w  pierwszych  wyjaśnieniach  urządzenia  (360  sztuk)  są  dedykowane  do  realizacji 

przedmiotowej inwestycji, tymczasem tylko nieliczne jedno

stki sprzętu znajdują się na terenie 

Polski  i  mogą  być  w  łatwy  sposób  przerzucone  na  przedmiotową  inwestycję. W  załączniku 

3a,  gdzie  przedstawiono  sprzęt  oraz  środki  transportu  Wykonawcy  będące  na  terenie  RP, 

wykazano  jedynie  45  jednostek  sprzętowych  w  tym  12,  na  które  Wykonawca  posiada 

aktualne  umowy  leasingowe. 

Pozostałe  jednostki  Wykonawca  zamierza  sprowadzić  

z  zagranicy 

– jednak wykonawca nie przedstawia wstępnego harmonogramu sprowadzania 

sprzętu,  mimo  że  Zamawiający  o  to  prosił.  Oznacza  to,  że  Wykonawca  nawet  nie  podjął 

próby uprawdopodobnienia tej informacji. W ponownych wyjaśnieniach Wykonawca określa, 

że  „harmonogram  sprowadzania  sprzętu  na  teren  budowy  zostanie  przygotowany  zgodnie  

z harmonogramem ro

bót”, tymczasem w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca założył, że 

„sprzęt będzie dostępny na miejscu od początku robót zgodnie z harmonogramem robót, jak 

po

kazano  w  tabeli  w  załączniku  C3”.  Jednocześnie  Wykonawca  nie  przedstawił  kosztów 

sprowadzenia  sprzętu  oraz  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  te  koszty  zostały  uwzględnione  

w  ofercie.  W  tym  zakresie  ograniczył  się  do  lakonicznego  stwierdzenia,  że  koszty  te  są 

uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu. 

Na  marginesie  Zamawiający  podkreśla,  że  wyjaśnienia  i  dowody  na  to,  iż  Wykonawca 

nawiązał  współpracę  z  firmami  produkującymi  i  leasingujacymi  sprzęt  i  maszyny  takie  jak 

Astra i Caterpillar, powinny się znaleźć już w pierwszych wyjaśnieniach. 

Ad.  4: 

Analogiczne  do  wyjaśnień  dotyczących  potencjału  sprzętowego  Wykonawca 

oświadcza,  że  zamierza  wykorzystać  głównie  własne  środki  transportu,  jednak  tylko 

niewielka  część  tych  środków  znajduje  się  w  Polsce.  Jednocześnie  Wykonawca  nie 

przedstawił  kosztów  ani  sposobu  i  harmonogramu  sprowadzenia  sprzętu  oraz  nie  wyjaśnił,  

w 

jaki  sposób  te  koszty  zostały  uwzględnione  w  ofercie. W  tym  zakresie  ograniczył  się  do 

lakonicznego  stwierdzenia,  że  koszty  te  są  uwzględnione  w  ofercie  i  ujęte  w  kosztach 

jednostkowych za motogodzinę pracy środka transportu. 

Ad  5: 

Wyjaśnienia  na  pytanie  nr  5,  dotyczące  wytwórni  mieszanki  mineralno-asfaltowej 

udzie

lone  zarówno  w  pierwotnych  wyjaśnieniach,  jak  i  powtórnych,  nie  przekonują 

Zamawiającego.  Wykonawca  z  jednej  strony  twierdzi,  że  będzie  wytwarzał  mieszankę 

mineralno-

asfaltową  w  lokalnej  wytwórni  położonej  w  średniej  odległości  7  km  od  placu 

budowy, 

co  wskazywałoby,  że  wykonawca  z  taką  wytwórnią  już  nawiązał  kontakt. 

Jednocześnie  Wykonawca  w  dodatkowych  wyjaśnieniach  oświadcza,  że  „z  uwagi  na  stan 

rozmów  zdecydował  o  instalacji  własnej  wytwórni”.  Powstaje  pytanie,  czy  decyzja  taka 

zapadła  przed  czy  po  złożeniu  oferty.  Z  drugiej  strony,  w  powtórnych  wyjaśnieniach 

Wykonawca  oświadcza,  że  w  ofercie  przyjął  instalację  własnej  wytwórni  o  wydajności  320 

ton/godz.  Jednak 

wykonawca  nie  poinformował  o  tym  fakcie  w  pierwszych  wyjaśnieniach, 

pomimo  że  Zamawiający  zadał  konkretne  pytanie.  Dodatkowo  wytwórnia  ta  ma  być 

zlokalizowana  w  miejscowości  Świecie,  co  oznacza,  że  jest  ona  dedykowana  na  potrzeby 

realizacji  drogi  ekspresowej  S5.  Dodatkowo  Wykonawca  oświadcza,  że  obecnie  rozważa 

najlepsze  jego  zdaniem  lokalizacje  dla  posta

wienia  wytwórni,  jednak  nie  przedstawia 

żadnych  dowodów  na  tę  okoliczność.  Natomiast  w  odpowiedzi  na  pytanie  C2  Wykonawca 

informuje, że dzięki licznym wizjom w terenie uzyskał wiedzę dotyczącą placów w otoczeniu 

przyszłej  inwestycji  wraz  z  ich  otoczeniem,  dzięki  czemu  zminimalizował  swoje  ryzyka.  

W  świetle  tych  wyjaśnień  również  wątpliwa  jest  odpowiedź  na  pytanie  C7  (pismo  z  28 

listopada 2017 r.), gdzie W

ykonawca określa, że kruszywa do mieszanek będą zapewnione 

przez  gromadzenie  na  hałdach  na  terenie  wytwórni  mieszanek  mineralnych  –  skoro 

wykonawca nie zna jeszcze lokalizacji wytwórni. 

W wyjaśnieniach Wykonawca oświadcza, że przyjął ceny mieszanek mineralno-asfaltowych 

na  podstawie  własnych  wyliczeń,  bazując  na  założeniu,  że  mieszanki  będą  wytwarzane  

w  jego  własnej  wytwórni  oraz  przedstawił  kalkulację  cen  mieszanek  mineralno-asfaltowych 

dla  poszczególnych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  tj.  warstwy  podbudowy  bitumicznej, 

warst

wy  wiążącej  oraz  warstwy  ścieralnej,  jak  również  kalkulację  ceny  ww.  rodzajów  mas 

mineralno-

bitumicznych wraz z transportem i ułożeniem. Zamawiający w PFU ściśle określił 

konstrukcję  nawierzchni  i  nie  przewiduje  możliwości  jej  optymalizacji.  Biorąc  pod  uwagę 

kalkulacje  Wykonawcy  or

az  konstrukcję  nawierzchni  określoną  w  PFU,  ceny  jednostkowe 

ww.  warstw  nawierzchni 

kształtują się na wyjątkowo niskim poziomie, nie występującym na 

rynku 

i  wg  doświadczeń  Zamawiającego  mogą  nie  pokryć  kosztów  samego  materiału 

potrzebnego do wyp

rodukowania tych mieszanek. Wiarygodność tych cen podważa również 

okoliczność,  że  Wykonawca  dla  napraw  dróg  zakłada  wykonanie  nakładek  bitumicznych  

w  dwóch  warstwach  grubości  łącznej  10  cm  w  cenie 60  zł/m

(odpowiedź  7c z  31  stycznia 

2018 r.) 

Ad  6:  W  odpo

wiedzi  na  pytanie  nr  6  Wykonawca  zakłada  wykorzystanie  77%  gruntu  

z wykopu po ulepszeniu, resztę z dokopu z miejsc, których eksploatację zakłada Wykonawca 

na  podstawie  oświadczeń  właścicieli  gruntów.  W  wyjaśnieniach  Wykonawca  stwierdza,  iż 

„dokumentacja geologiczna wskazuje, że w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji występują 

grunty  o  wymaganych  parametrach  na  tej  pods

tawie  Wykonawca  zakłada  pozyskanie 

materiałów  na  potrzeby  robót  ziemnych  oraz  dolnych  warstw  podbudowy  z  terenów 

pozysk

anych  od  prywatnych  właścicieli”.  Wykonawca  nie  przedstawił  jednak  żadnych 

dowodów  na  przydatność  tych  gruntów  do  robót  ziemnych,  a  w  szczególności  do  dolnych 

warstw podbudowy. 

Z

ałączona  do  postępowania  przetargowego  dokumentacja  geologiczno-inżynierska  

w punkcie 9. 

„Złoża surowców mineralnych w rejonie projektowanej inwestycji i przydatność 

gruntów  do  robót  ziemnych”  wskazuje  lokalizacje  występujących  w  sąsiedztwie  złóż,  które  

w 

przypadku niedoboru materiału do budowy nasypów mogą być w tym celu wykorzystane. 

Opracowanie  to  jednak  nie  podaje  parametr

ów  eksploatowanych  tam  surowców  oraz  nie 

klasyfikuje  eksploatowanego tam  surowca  jako materiału,  gruntu,  który  posiada  wymagane 

dla  przedmiotowej  in

westycji  parametry  na  potrzeby  robót  ziemnych  oraz  dolnych  warstw 

podbudowy.  Wob

ec  czego  przyjęcie  przez  Wykonawcę  założenia  pozyskania  materiałów  

z  terenów  sąsiednich  oraz  złóż  wskazanych  w  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej,  bez 

założenia alternatywnych źródeł pozyskania materiałów do robót ziemnych i dolnych warstw 

podbudowy, 

jest  obarczone  bardzo  dużym  ryzykiem.  Podkreślić  należy,  że  w  swoich 

ryzykach  Wykonawca  nie  przewiduje  rezerwy  na  ten  cel  (pismo  z  28  listopada  2017  r., 

odpo

wiedź na pytanie nr C2). 

Ad  7: 

Zamawiający  w  zapytaniu  nr  7  prosił  Wykonawcę  o  przedstawienie  założonego  do 

wyceny układu (planu) dróg (technologicznych i publicznych), z jakich Wykonawca zamierza 

ko

rzystać w celu prowadzenia robót budowlanych wraz z podaniem ich orientacyjnej długości 

(w  podziale  na  drogi  technologiczne  i  publiczne)  oraz  o  przedstawien

ie  szczegółowej 

kalkulacji  dla  tych  elementów.  W  odpowiedzi  Wykonawca  w  sposób  ogólny  wyjaśnił,  jakie 

założenia  przyjął  w  zakresie  układu  (planu)  dróg  (technologicznych  i  publicznych),  z  jakich 

Wykonawca  zamierza  korzystać  w  celu  prowadzenia  robót  budowlanych  oraz  załączył 

schemat  dróg  technologicznych.  Schemat  jest  nieczytelny  i  nie  można  na  jego  podstawie 

określić  długości  dróg  technologicznych  w  pasie  drogowym,  a  tym  samym,  czy  założenia 

opisane w wyjaśnieniach są właściwe. Dodatkowo Wykonawca nie przedstawił szczegółowej 

kalkulacji  dla  tych  elementów  –  ograniczył  się  w  tym  zakresie  jedynie  do  podania 

jednostkowego kosztu odbudowy nawierzchni bitumicznej o grubości 10 cm w 2 warstwach. 

Ad 8: W odpowiedzi na pytanie nr 8 Wykonawca, mimo 

że został w tym zakresie wezwany, 

nie  przedstawił  szczegółowej  kalkulacji  dla  wprowadzenia  komunikacji  zastępczej.  Ogólnie 

określił,  jaki  jest  koszt  komunikacji  zastępczej,  jednak  nie  wyjaśnił  w  jasny  i  wyczerpujący 

sposób,  jak  doszedł  do  założonej  na  ten  cel  kwoty.  Wykonawca  nie  przedstawił  również 

harmonogramu robót torowych, trakcyjnych i innych, na podstawie którego oszacował koszty 

komunikacji zastępczej. Określił jedynie, że przyjął 1-miesięczny okres zamknięcia w ramach 

kwoty oferty, 

a ewentualny wzrost kosztów ujął w ryzykach. Jednak z analizy odpowiedzi C2 

(pismo  z  28  listopada  2017  r.),  gdzie  Wyko

nawca  szczegółowo  rozpisuje  zakres 

zidentyfikowanych i ujętych w cenie ryzyk, nie wynika, aby ten koszt był ujęty. Z wyjaśnień 

wynika, że Wykonawca założył jedynie przebudowę torowiska linii 1, 4, 5, natomiast zupełnie 

pominął  przebudowę  torowiska  linii  4,  21,  22,  44  w  Al.  Solidarności  związane  z  budową 

wiaduktu  WD1.  Zdaniem  Zamawiającego  przebudowa  torowiska  w  Al.  Solidarności  będzie 

miała znaczący wpływ na koszty komunikacji zastępczej. 

Ad  9: 

W  zapytaniu  nr  9  Zamawiający  zwrócił  się  do  Wykonawcy  o  przedstawienie 

dokonanych  analiz  oraz  wszelkich  innych  dowodów,  które  pozwoliły  na  założoną 

optymalizację,  w  szczególności  na  przyjęcie  wymiany  gruntu  jako  jedynego  sposobu 

wzmocni

enia  podłoża.  Zapytanie  to  było  wynikiem  oceny  pierwszych  wyjaśnień,  gdzie 

Wykonawca  oświadczył,  że  dokonał  krytycznej  analizy  materiałów  przetargowych  i  na  tej 

podstawie wytypo

wał odcinki (sekcje) wymagające wzmocnienia. W odpowiedzi Wykonawca 

nie  załączył  takowych  analiz,  a  jedynie  oświadczył,  że  „przyjął  bezwzględne  dane  przede 

wszystkim  z  PFU  oraz  Koncepcji  P

rogramowej  jako  podstawę  wyceny”,  jednak  „widzi 

możliwości  pewnej  optymalizacji  rozwiązań  zawartych  w  Koncepcji  Programowej”. 

Zamawiający  podkreśla,  że  zamówienie  jest  realizowane  w  formule  „projektuj  i  buduj”,  co 

umożliwia optymalizację rozwiązań, jednak nawet w takim przypadku wykonawca, składając 

ofertę, jest zobowiązany przyjmować realne założenia, odnośnie proponowanych rozwiązań 

realizacji  zadania,  które  umożliwią  mu  wykonanie  zamówienia  w  sposób  należyty,  zgodnie  

z wymaganiami Zamawiającego oraz w zaoferowanej cenie ryczałtowej. 

Analizując wyjaśnienia na pytanie nr 9 wraz z załączonymi tabelami, Zamawiający stwierdził, 

że Wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji warunków gruntowych, polegającej na zbyt 

daleko  idącej  generalizacji  parametrów  podłoża.  W  pierwszej  kolejności  nie  można  się 

zgodzić  z  twierdzeniem  Wykonawcy,  że  „w  odniesieniu  do  dostępnej  dokumentacji 

geologicznej,  na  trasie  drogi  ekspresowej  S7  zalegają  głównie  gliny  o  konsystencji  zwartej  

i  twardoplastycznej

”.  Według  Zamawiającego  kąt  tarcia  wewnętrznego  nie  charakteryzuje 

gruntów  spoistych,  a  podłoże  gruntowe  pod  terenem  trasy  budują  w  większości  grunty 

spoiste twardoplastyczne,  plastyczne  i  miękkoplastyczne,  a tylko lokalnie spoiste półzwarte  

i niespoiste średnio zagęszczone i zagęszczone. Odnosi się to warstwy sięgającej 10 m ppt, 

a na znacznej długości projektowanej trasy zbadano podłoże do 3 m ppt i tam, jeśli grunty są 

słabonośne lub nienośne, na etapie opracowania projektu budowlanego musi być wykonane 

badanie podłoża do warstwy nośnej. 

Przez błędne założenie Wykonawca pominął konieczność  wykonania wzmocnienia podłoża 

na  głębokości  poniżej  0,5  m,  chociaż  występujące  warunki  wskazują  na  konieczność 

wy

konania takiego wzmocnienia. W obszarze objętym planowaną inwestycją występuje wiele 

miejsc  (lokalizacja  przedstawiona  jest  w  materi

ałach  przetargowych),  gdzie  rozpoznano 

głęboko  występujące  grunty  organiczne  i  występowanie  gruntów  miękkoplastycznych. 

Generalizacja  warunków  podłoża,  jaką  przyjął  w  ofercie Wykonawca,  powoduje  pominięcie  

w kalkulacji kosztów wykonania głębokiego wzmocnienia, jednym z przykładów jest rejon km 

644+500 do ok. 644+730, 

gdzie w podłożu rozpoznano słabe grunty organiczne oraz słabe 

grunty  plastyczne  występujące  do  głębokości  od  0,0  do  7,5  m.  Zamawiający  wskazał  ten 

teren 

jako  obszar  wymagający  wykonania  wzmocnienia  (wymiany  gruntu)  średnio  do 

głębokości  5,0  m,  gdy  tymczasem  Wykonawca  skalkulował  na  tym  obszarze  jedynie 

wzmocnienie  do  głębokości  0,5  m.  Wykonawca  nie  zastosował  się  również  do  wymagań 

Z

amawiającego  określonych  w  wyjaśnieniach  na  zapytania  Wykonawców,  które  stanowią 

integralną  część  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodnie  z  wyjaśnieniem  nr 

496 z 21 lipca 2017 r. 

„na odcinkach oraz obiektach, dla których Zamawiający nie dysponuje 

rozpoznaniem  warunków  podłoża  (geologia/geotechnika)  kalkulację  oferty  należy  wykonać  

w  oparciu  o  przedstawio

ny  w  koncepcji  sposób  posadowienia.”  W  PFU,  rozdział  I,  pkt  1.2. 

ppkt  2 

Zamawiający  wskazał,  iż  nie  posiada  rozpoznania  warunków  gruntowych  dla 

nieruchomości,  dla  których  nie  uzyskał  zgody  na  wykonanie  badań,  określając  lokalizację 

nieruchomości  i  odwiertów.  Obszar  ten  obejmuje odcinki  od km  642+050 do  642+550  oraz 

od km 653+560 do 655+650 i od km 656+260 do 657+150. Tymczasem Wykonawca w km 

642+400  do  642+530  oraz  653+700  do  653+900  oraz  654+815  do  645+966  oraz  655+650 

do  656+710  założył  jedynie  wymianę  gruntu  na  głębokości  0,5  m,  podczas  gdy  na  tych 

od

cinkach  Wykonawca  w  części  dotyczącej  wzmocnienia  podłoża  winien  w  swojej  ofercie 

skalkulować  koszt  stabilizacji  chemicznej,  wymiany  gruntów  słabonośnych,  wykonania  pali 

przemieszczeniowych,  kolumn  betonowych, 

tj.  wzmocnień  wykazanych  w  załączonej  do 

postępowania  koncepcji  programowej.  Założona  przez  Wykonawcę  optymalizacja 

obejmująca  jedynie  wymianę  gruntów  słabonośnych,  jak  przedstawiono  powyżej,  jest  bez 

wskazania  rodzaju  technologii  wykonania.  W  opinii  Zamawiającego,  załączone  

w  postępowaniu  przetargowym  wiążące  materiały,  bez  wykonania  terenowych  badań 

sprawdzających/uzupełniających, 

nie 

uzasadniają 

dokonanej 

przez 

Wykonawcę 

optymalizacji, tj. zmiany sp

osobu i głębokości wykonania wzmocnień. 

Ad  10:  Wykonawca  w  odpo

wiedzi  na  pytanie  nr  10  wyjaśnił,  że  na  etapie  wykonania 

Koncepcji  Programowej  zachowawczo  zakłada  się  zawyżoną  ilość  wzmocnienia,  gdy 

tymczasem  z  doświadczenia  Wykonawcy  wynika,  że  rzeczywisty  obszar  powierzchni 

wymagającej  wzmocnienia  to  mniej  niż  80%  wstępnych  szacunków.  Tak  lakoniczne 

twierdzenie  Wykonawcy  nie  jest  argumentem  wiarygodnym.  Za

mawiający  w  celu  opisania 

przedmiotu  zamówienia  zlecił  i  wykonał  badania  geologiczne,  tak,  aby  umożliwić 

Wykonawcom przygotowanie realnych ofert. Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów 

na  uwiarygodnienie  swojej  tezy  (

np.  analizy  stateczności  skarp  wykopu),  przez  co  nie 

przekonuje  Zamawiającego,  którego  doświadczenia  na  obszarach  o  tak  skomplikowanych 

wa

runkach gruntowych są odmienne. Jednak nawet gdyby przyjąć, że założenie Wykonawcy 

jest  słuszne,  to  nie  uzasadnia  ono  tak  dalekiej  optymalizacji,  jakiej  dokonał  Wykonawca.  

W  ofercie  założono  zabezpieczenie  w  ilości  36.505  m

  powierzchni  skarp,  co  stanowi 

zaledwi

e 41% powierzchni ujętej w KP (87.867,9 m

) oraz wykonanie 63.883,75 mb g

woździ 

gruntowych  co  stanowi  37

%  długości  gwoździ  ujętej  w  KP  (171.278,00  mb).  Wykonanie 

pełnego  zakresu  zabezpieczenia  skarp  (gwoździowanie  bez  siatek  zabezpieczających) 

wykop

ów  wg  KP  przy  zastosowaniu  ceny  jednostkowej  z  oferty  Wykonawcy  wynosi 

.140,20 zł, wykonanie gwoździowania dla zabezpieczenia skarp wg oferty Wykonawcy 

wynosi  13.153.

664,13  zł.  Zdaniem  Zamawiającego  tak  odważna  optymalizacja  wymaga 

merytorycznego  uzasadnienia,  takiego  jednak  Wykonawca  nie  przedstawia,  mimo 

wystosowanego wezwania (pkt 10a pisma z 31 stycznia 2018 r.). 

Ad  11:  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  11  nie  przedst

awił  analiz  ani  dowodów 

pozwala

jących na przeprowadzenie zmian posadowienia obiektów inżynierskich. Załączona 

tabela  zawiera  niektóre,  tylko  wybiórczo  wybrane  parametry  gruntu.  Tymczasem  dopiero 

analiza wszystkich zawartych w dokumentacji geologicznej parametrów daje pełen obraz co 

do  występujących  warunków  gruntowych  oraz  umożliwia  wstępne  określenie  możliwego 

po

sadowienia.  Przykładowo,  analizując  warunki  gruntowe  dla  obiektu  PZDs  w  km 

641+383,97 należy uwzględnić, że podłoże gruntowe budują grunty spoiste  – gliny pylaste, 

pyły  piaszczyste,  piaski  pylaste,  pyły  –  o  stopniu  plastyczności  od  0,28  do  0,60,  bardzo 

zróżnicowane  na  głębokości  otworów  badawczych  i  na  długości  obiektu  –  co  oznacza,  że 

posadowienie  bezpośrednie  dla  tego  obiektu  jest  niemożliwe,  Wykonawca  w  swoich 

wyjaśnieniach  pominął  zupełnie  fakt,  że  o  konstrukcji  wzmocnienia  słabonośnego  podłoża 

gruntowego  stanowi  również  obciążenie  nasypem  drogowym.  Dla  Zamawiającego 

niezrozumiałe  jest  twierdzenie,  że  „w  Koncepcji  projektowej  nie  zaprezentowano 

szczegółowych i kompleksowych rozwiązań posadowienia pośredniego na palach popartych 

dokładnymi  obliczeniami”  i  dlatego  „nie  było  możliwości  obiektywnej  weryfikacji  zasadności 

pr

zyjęcia  proponowanych  rozwiązań”.  Zamawiający  w  wyjaśnieniach  nie  oczekiwał  od 

wykonawcy weryfikacji rozwiązań przyjętych w koncepcji, a jedynie podania merytorycznych 

informacji,  które  pozwoliłyby  na  przyjęcie  innego  niż  zaproponowane  w  koncepcji  sposobu 

posadowienia niektórych obiektów. Zamówienie jest realizowane w formule projektuj i buduj, 

co  umożliwia  optymalizację  rozwiązań,  jednak  przyjęte  do  oferty  rozwiązania  muszą  być 

przynajmniej 

prawdo

podobne.  Zdaniem  Zamawiającego  wykonawca  jednak  nie 

uprawdopodobnił przyjętych przez siebie założeń. 

P

rzedłożonych przez Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. wyjaśnień nie sposób uznać za treściwe 

i  w

yczerpujące. Wyjaśnienia  te,  mimo  że  zawierają  wiele  stron,  nie  rozwiewają  wątpliwości 

Zamawiającego,  czy  ma  do  czynienia  z  ofertą,  która  daje  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia.  Wykonawca  nie  potrafił  w  sposób  rzetelny  obronić  przyjętych  założeń  

w  zakresie  wzmoc

nień  podłoża  oraz  posadowienia  obiektów  mostowych  i  nie  obalił 

wątpliwości Zamawiającego co do ich realności. Ten zakres robót jest bardzo kosztotwórczy, 

co oznacza, że oferta może być w tym zakresie znacząco niedoszacowana. 

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09, wyjaśnienia 

powinny  być  jak  najbardziej  szczegółowe  i  powinny  zawierać  wszystkie  aspekty  mające 

wpływ  na  cenę,  aby  nie  pozostawiły  wątpliwości  co  do  prawidłowego  jej  wyliczenia. 

Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach Wykonawcy, 

gdyż  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  mówi  o  dowodach  na  ich 

potwierdzenie. 

Co 

do  przedstawionych  dowodów,  to  biorąc  pod  uwagę  całość  wyjaśnień,  ich  moc 

dowodowa,  pomimo  obszern

ości  załączników,  jest  niewystarczająca  dla  przyjęcia,  że 

Wykonawca  obalił  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  przedstawia  wiele 

dokumentów,  jednak,  jak  to  wskazano  powyżej,  ich  treść  albo  nie  odnosi  się  w  sposób 

bezpośredni do zawartych wyjaśnień, albo potwierdza okoliczności poboczne, nieistotne dla 

sprawy. 

Wykonawca  nie  wyjaśnił  zatem  w  sposób  wyczerpujący  i  wiarygodny,  że 

zaproponowana przez niego cena jest możliwa i rynkowa. 

Zgodnie  z  orzecznictwem,  tak  niekonkretne  i  ogólnikowe  wyjaśnienia,  nieobalające 

domniemani

a  o  rażąco  niskiej  cenie  ofert,  należy  traktować  jako  niezłożenie  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty.  

Zamawiający nie znalazł podstaw do kolejnego wezwania Wykonawcy, biorąc pod uwagę, że 

w  piśmie  z  z  28  listopada  2017  r.Wykonawca  udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania, 

wezwał  ponownie  Wykonawcę  do  uszczegółowienia  wyjaśnień  oraz  uprawdopodobnienia 

pr

zejętych założeń. W wezwaniu z 21 stycznia 2018 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że 

złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych,  sprzecznych  i  wymijających  potraktowane  zostanie  jak 

niezłożenie wyjaśnień. 

II Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący  –  Impresa  Pizzarotti  &  C.  S.p.A.  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  jego  niewłaściwe 

zastosowanie 

polegające  na  błędnym  przyjęciu,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco 

niską cenę, co w konsekwencji doprowadziło do całkowicie bezzasadnego odrzucenia oferty 

Odwołującego, pomimo iż oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej, 

2.  art.  90  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  błędne  przyjęcie,  iż 

Odwołujący nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy 

Odwołujący wykazał te okoliczności, 

3.  art.  90  ust.  3  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niewłaściwe 

zastosowanie 

polegające  na  błędnym  przyjęciu,  że  Odwołujący  nie  złożył  wyjaśnień  na 

pytanie  Zamawiającego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  także,  że  dokonana  ocena 

wyjaśnień  potwierdza,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  co  

w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo 

iż  Wykonawca  złożył  wyczerpujące  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  z  których 

jednoznaczne wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

4. art. 7 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania 

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 

w  związku  z  nierównym  traktowaniem  wykonawców  w  postępowaniu  oraz  brakiem  wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż  przedstawia  ona  najkorzystniejszy 

bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu, 

5.  art.  92  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pra

wo  zamówień 

publicznych 

poprzez  brak  należytego  uzasadnienia  podstaw  faktycznych  i  prawnych 

odrzucenia  oferty,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu  poznanie  i  zweryfikowanie  podstaw 

odrzucenia  jego  oferty,  w  tym  poprzez  wskazanie  podstaw  faktyczny

ch  niepodlegających 

weryfikacji, 

6. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do 

udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

wobec  powzięcia  dalszych  wątpliwości  co  do  tych  elementów  oraz  poprzez  ocenienie  tych 

wątpliwości  na  niekorzyść  Odwołującego  i  przyjęcie  ich  za  podstawę  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, 

7. art. 91 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A., pomimo iż oferta tego wykonawcy 

nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  i  innych  kryteriów  oceny  ofert  złożonych  

w p

ostępowaniu; 

8.  art.  91  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans 

ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

2.  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A.,  

3.  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, 

4.  nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia czynności  polegającej  na badaniu i  ocenie ofert 

złożonych  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  okoliczności  wskazanych  w  odwołaniu  oraz  

z 

uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 

nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  polegającej  na  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  i  nakazanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu  oferty 

złożonej przez Odwołującego, 

6.  dopuszczen

ie  i  przeprowadzenie  dowodów  wymienionych  w  treści  odwołania  na 

okoliczności tam wskazane, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zamówienie  stanowiące  przedmiot 

postępowania wykonywane będzie w oparciu o „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę 

z  projektowaniem  dla  urządzeń  elektrycznych  i  mechanicznych  oraz  robót  budowlanych  

i  inżynieryjnych  projektowanych  przez  wykonawcę”  (tzw.  „Żółty  FIDIC”).  W  związku  z  tym 

wykonawca  z

realizuje etap projektowania zgodnie z postanowieniami Warunków Kontraktu, 

w tym Żółtego FIDIC, Programu Funkcjonalno- Użytkowego oraz przepisami obowiązującego 

prawa,  w  szczególności  dokumenty  projektowe  Wykonawcy  mogą  zawierać  rozwiązania 

t

echniczne,  które  łagodzą  wpływ  kosztów  operacyjnych  i  zarządzania  na  inwestycję. 

Wykonawcy  przysługuje  pewna  swoboda  w  zakresie  rozwiązań  projektowych,  przyznanej  

w granicach przepisów obowiązującego prawa, dokumentacji przetargowej oraz standardów 

zawodo

wych, jak również na fakt, że finalna odpowiedzialność za owe rozwiązania należy do 

Wykonawcy, który ma zapewnić właściwą realizację inwestycji. Odwołujący działa na rynku 

budowlanym od roku 1910, 

realizował i realizuje inwestycje w 23 krajach świata, zatrudniając 

profesjonalną kadrę liczącą około 1500 osób. 

P

ytania,  które  Zamawiający  zadawał  Odwołującemu  w  wezwaniach  do  wyjaśnień 

charakteryzowały  się  z  jednej  strony  znacznym  stopniem  wnikliwości  w  kwestie  natury 

technicznej, z drugiej jednak były sformułowane w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, 

pozwalający na interpretowanie ich na różne sposoby. Takie sformułowanie pytań sprawiło, 

że  udzielenie  na  nie  odpowiedzi  było  możliwe  wyłącznie  dzięki  bogatemu  doświadczeniu 

Odwołującego,  choć  nie  udało  uniknąć  niepewności  co  do  zamiarów  Zamawiającego. 

Odwołujący nie wyklucza, że było to ze strony Zamawiającego działanie zamierzone, mające 

na  celu  pozostawienie  mu 

dużej  swobody  i  uznaniowości  w  ocenie  odpowiedzi  tak  pod 

względem  szczegółowości,  jak  i  zupełności.  Wykonawca  nie  potrafi  bowiem  znaleźć 

racjonalnego  uzasadnienia  dla  różnego  potraktowania  ofert  wykonawców,  którzy  wskazali  

w nich cenę niższą niż średnia arytmetyczna.  

W

raz  z  zawiadomieniem  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Odwołujący  otrzymał  także 

i

nformację  dotyczącą  ofert  odrzuconych  –  jedynie  swojej,  choć,  jak  wynika  z  informacji 

zamieszczonych w aktach postępowania, odrzuceniu podlegały także inne oferty. 

P

o  skierowaniu  do  Wykonawcy  kilkudziesięciu  pytań,  zawierających  żądania  udzielenia 

bardzo  s

zczegółowych  informacji,  Zamawiający  nie  zgodził  się  na  przedłużenie  bardzo 

krótkiego,  zaledwie  siedmiodniowego  terminu  na  udzielenie  odpowiedzi.  Przy  tym 

Zamawiający  miał  podstawy  przypuszczać,  że  odpowiedzi  zawierać  mogą  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  zaś  wiązałoby  się  z  koniecznością 

zaangażowania  do  udzielenia  odpowiedzi  osób,  które  mają  prawo  dostępu  do  takich 

informacji,  jak  również  podjęcia  stosownych  kroków  celem  ochrony  tych  informacji  przed 

ujawnieniem  w  toku  postępowania.  Brak  zgody  Zamawiającego  na  przedłużenie  terminu 

doprowadził  między  innymi  do  ujawnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Odwołującego,  to  zaś  może  skutkować  uzyskaniem  przez  jego 

konkurentów  na  tym  trudnym  rynku  nieuzasadnionej  przewagi  konkurencyjnej  oraz 

utrudnianiem Wykonawcy realizowania dotychczasowych przedsięwzięć. 

Niektóre z pytań zadawanych przez Zamawiającego, w przypadku zamówienia, które będzie 

realizowane  w  oparciu  o  Żółty  FIDIC,  nie  powinny  tak  dalece  ingerować  w  etap 

projek

towania, albowiem na etapie ofertowym Odwołujący, jak i inni wykonawcy, muszą się 

posługiwać  nieco  innymi  mechanizmami  do  wyliczenia  ceny  oferty  niż  w  przypadku 

p

ostępowania  w  oparciu  o  Czerwony  FIDIC,  tj.  oprócz  wyliczenia  ceny  w  oparciu  

o  poszczególne  pozycje  kosztowe  oraz  oszacowane  ilości  uwzględniające  zidentyfikowane 

zakresy  optymalizacji  i  ceny  jednostkowe, 

muszą uwzględnić i oszacować możliwe zakresy 

ryzyka.  Czynniki  ryzyka,  ich  waga  oraz  prawdopodobieństwo  wpływają  na  wysokość  ceny 

ofertowej  i  są  obecne  w  obliczeniach,  stąd  też  wycena  taka  wygląda  inaczej  niż  wycena 

oparta  o  p

rzedmiar  robót.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  pytania  sformułowane  niewspółmierne 

do  typu  przetargu,  jak  i  ofertowego  etapu  p

ostępowania,  mogą  wprowadzić  wykonawcę  

w  błąd.  Treść  wspomnianych  pytań  adekwatna  jest  do  etapu  projektu  budowlanego  

i  wykonawczego,  kiedy  to  powinny  zostać  wzięte  także  inne  okoliczności  wpływające  na 

projekt,  a 

których  nie  można  przewidzieć  na  etapie  ofertowym,  tj.  żądania  społeczne, 

porozumienia  z  organa

mi  władzy  publicznej  oraz  właścicielami  różnych  obiektów;  możliwe 

optymalizacje, zmiany i korekty oraz optymalizacje uzgodnione z Zamawiającym; dostępność 

materiałów i technologii na rynku lokalnym. 

Z

łożona  oferta  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  jak  również  z  obowiązującymi  przepisami  prawa,  

a  zaprezentowany  przez  Odwołującego  bilans  ceny  (która  jest  ekonomicznie  uzasadniona) 

oraz 

innych  kryteriów  oceny  oferty  jest  najkorzystniejszy.  Odwołujący,  udzielając 

Zamawiającemu odpowiedzi na przedmiotowe pytania, wielokrotnie podkreślał, iż zrealizuje 

projekt zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami Zamawiającego, będąc 

jednocześnie  gotów  do  przedkładania  wszelkich  dokumentów  koniecznych  do 

przeanalizowania wyceny Odwołującego. Zatem, nawet jeżeli Zamawiający dostrzegł pewne 

ekonomiczne  nieścisłości  w  ofercie,  to  Odwołujący  gwarantuje,  że  posiadane  przez  niego 

rezerwy finansowe i zdolność techniczna pozwolą na ich wyeliminowanie. 

W  zawi

adomieniu  Zamawiający  wskazał,  że  w  zakresie  części  nr  3  zamówienia  odrzucił 

ofertę  Wykonawcy  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  treść  oferty  zawiera  rażąco  niską  cenę,  bowiem 

wykona

wca  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi 

dowodami  potwierdzały,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Powyższe  stanowisko 

Zamawiającego jest z sprzeczne ze wskazanymi przepisami. 

P

odejście  Zamawiającego  do  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  w  przypadku  tego  konkretnego 

zamówienia  „zaprojektuj  i  zbuduj”,  gdzie  brak  jest  dokładnych  przedmiarów  robót,  budzi 

poważne  zastrzeżenia.  Zamawiający  oprał  swoją  ocenę  ceny  oferty  jako  rażąco  niskiej  na 

przesłankach  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  brzmieniu 

obowiązującym do 28 lipca 2016 r., który mówi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, 

który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Swoje badanie odnośnie ewentualnego wystąpienia rażąco  niskiej  ceny  Zamawiający  oparł 

wyłącznie  na  wyrywkowym  zbadaniu  fragmentu  robót  stanowiących  razem  nie  więcej  niż 

25% całej ceny ofertowej i na tej podstawie podjął decyzję o wystąpieniu przesłanki rażąco 

niskiej  ceny.  Tymczasem,  jak  trafnie  wskazano  w  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z 23 lutego 2017 r., 

sygn. akt KIO/KD 8/17 „przepis art. 90 Pzp odnosi się do ceny oferty jako 

całości  niezależnie  od  jej  elementów  składowych.  (...)  To  wykonawca  kalkulując  cenę  za 

wykonanie  zamówienia  ustala  źródła  i  sposób  pokrycia  kosztów  związanych  z  jego 

realizacją.  W  tym  zakresie  istnieje  ugruntowane  orzecznictwo  Krajowej  izby  Odwoławczej 

oraz  Sądów  Okręgowych,  w  których  wskazano  (Postanowienie  Sądu  Okręgowego  

w Poznani

u sygn. akt II Ca 2194/05), iż oceniając tylko ten element oferty, zamawiający nie 

mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej 

cenie  oferty  w  stosunku  do  przedm

iotu  zamówienia,  a  nie  zaś  rażąco  niskiej  cenie  pewnej 

części oferty. Choćby nawet sama część oferty mogła by być oceniona jako rażąco niska, to 

żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”. Podobnie w wyroku z 24 marca 

2005 r., sygn. akt II 

Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał również, że ocena, czy oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  powinna  być  dokonana  

w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.” Z powyższych względów 

Zamawiający,  wobec  faktu  udzielenia  przez  Odwołującego  co  najmniej  wystarczających 

wyjaśnień  na  każde  z  zadanych  mu  pytań,  nie  był  uprawniony  do  stwierdzenia,  że  oferta 

Wykonawcy  zawiera  rażąca cenę i  w konsekwencji  nie był  uprawniony  do  odrzucenia ofert 

Wykonawcy  na  tej  podstawie.  S

tawiając  tak  poważny  zarzut  pod  adresem  oferty 

Wykonawcy,  aby  dochować  należytej  staranności,  Zamawiający  powinien  był  dokonać 

całościowej oceny ceny oferty na tle innych oferentów, aby zweryfikować i upewnić się, czy 

zachodzi  przesłanka  wystąpienia  przypadku  rażąco  niskiej  ceny.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  

cena żadnej ze złożonych ofert nie była niższa niż 30% od wartości średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  która  wynosiła  1.258.056.212,12  zł.  W  przypadku  oferty 

Odwołującego  różnica  wynosiła  zatem  18,73%,  zaś  dwie  kolejne  oferty,  które  były 

podejrzewane o rażąco niską cenę, ale finalnie nie zostały odrzucone, odbiegały od średniej 

odpowiednio  o  14,75%  i  14,36%  (Polaqua  sp.  z  o.o.).  N

astępna  z  kolei  oferta  (Metrostav 

Polska  S.A.)  opiewała  na  1.238.352.930,00  zł,  czyli  również  była  niższa  niż  średnia 

arytmetyczna  ofert  złożonych,  jednakże  w  jej  przypadku  Zamawiający  nie  powziął 

wątpliwości co do rażąco niskiej ceny. 

W zakresie poszczególnych podstaw odrzucenia oferty Odwołujący wskazał: 

Ad.  1:  Zakwestion

ował  w  całości  twierdzenia  Zamawiającego  zawarte  w  tym  punkcie. 

Zam

awiający  stwierdził,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  budzą  jego  wątpliwości  w  zakresie 

współpracy  Odwołującego  z  podwykonawcami.  Odwołującemu  ciężko  się  w  tym  zakresie 

odnieść  się  do  wskazanej  przyczyny  odrzucenia  jego  oferty,  bowiem  Zamawiający  nie 

precyzuje,  co  rozumie  poprzez 

pojęcie  „pierwotnych  wyjaśnień”,  a  w  szczególności  o  jaki 

dokument  chodzi  i 

jakie  konkretnie  części  tego  dokumentu.  Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  ma  obowiązek  podania  wykonawcom 

podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty,  a  po  stronie  wykonawcy  kształtuje  się  prawo  do 

uzyskania  pełnej  i  rzetelnej  wiedzy  na  temat  przyczyn  odrzucenia  oferty.  Uzasadnienie 

faktyczne  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie 

przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak,  aby  wykonawca,  gdy  oceny 

zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych 

przez  zamawiającego  uchybień.  Wykonawcy  nie  mogą  domyślać  się  podstaw  decyzji 

zamawiającego  ani  domniemywać  zakresu  stwierdzonych  przez  niego  nieprawidłowości. 

Obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie zmienia fakt, 

że zgodnie z  art.  90  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  obowiązek  wykazania,  że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy.  Odrzucając  ofertę  ze 

względu na  zaoferowanie rażąco  niskiej  ceny  zamawiający  nadal  jest  związany  dyspozycją 

art. 92 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych i musi w sposób pełny przedstawić 

podstawy  swojej  oceny,  w  tym  wyczerpujące  uzasadnienie  faktyczne.  Musi  uzasadnić, 

dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest 

rażąco  niska.  Zamawiający  nie  może,  powołując  się  na  tak  określony  ciężar  dowodu, 

poprzestać  na  ogólnym  zanegowaniu  ceny  czy  fragmentarycznym  przytoczeniu  podstaw 

faktycznych odrzucenia oferty.  

Sposób  sformułowania  uzasadnienia  we  wskazanym  zakresie  zmusza  Odwołującego  do 

domniemywania stwierdzonych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest 

daleki  od  spełnienia  wymogu  podania  pełnych  podstaw  oceny  Zamawiającego  oraz 

sporządzenia  wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego.  Zamawiający  nie  sprecyzował 

nawet  o  jakiego  rodzaju  wyjaśnienia  chodzi,  w  związku  z  powyższym  Odwołujący  nie  wie,  

w jakim trybie miałyby zostać złożone te wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu 

art. 87 ust. 1, czy  wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

czy też o jakikolwiek inny dokument, w którym Odwołujący złożył oświadczenie woli, czy też 

oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy 

przyczyn  oceny  dokonanej  przez  Zama

wiającego, a tym samym możliwości odniesienia się 

do  tych  przyczyn  i  ewentualnego  ich  zaskarżenia,  dlatego  nie  powinien  ponosić  z  tego 

powodu negatywnych konsekwencji. We wskazanym zakresie podane przez Zamawiającego 

przyczyny  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  powinny  zostać  uznane  za  uzasadnione  

i  po

winny  stanowić  podstawę  do  nakazania  unieważnienia  czynności  Zamawiającego 

polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Jednak  „z  ostrożności”  Odwołujący  odniósł  się  do  twierdzeń  Zamawiającego,  wyłącznie  

w  oparciu  o  wskazane  przez  Zamawiającego  pytanie  C9  z  pisma  Zamawiającego  

z  7  listopada  2017  r.  i  odpowiedzi  na  to  pytanie,  zakładając,  że  chodzi  właśnie  o  tę 

odpowiedź.  Wyjaśnienia  z  28  listopada  2017  r.  (stanowiące  odpowiedź  na  pismo 

Zamawiającego  z  7  listopada  2017  r.)  zajmują  73  strony  i  zawierają  odpowiedzi  na  122 

pytania,  przy  czym  według  twierdzeń  Zamawiającego  Odwołujący  miał  kilkukrotnie 

podkreślać,  że  zamierza  wykonać  zadanie  siłami  własnymi,  jednakże  odpowiedź 

Odwołującego  na  pytanie  C9,  zawarta  w  wyjaśnieniach  z  28  listopada  2017  r.  brzmiała 

następująco:  „Odpowiadając  na  pytanie  dziewiąte,  Wykonawca  wskazuje,  że  podczas 

przygotowywania 

Oferty, 

nie 

zawarł 

żadnych 

wstępnych 

umów/porozumień  

z  podwykonawcami  w  odniesieniu  do  Robót.  Wykonawca  wskazuje,  że  założył  wykonanie 

robót  z  wykorzystaniem  środków  własnych.  Wykonawca  rozważa  możliwość  powierzenia 

części prac Podwykonawcom w okresach szczególnego spiętrzenia robót, niemniej decyzje 

takie 

będą  podejmowane  indywidualnie  w  zależności  od  uwarunkowań,  jakie  mogą  się 

pojawić  w  trakcie  realizacji  Robót.  Wykonawca  niniejszym  gwarantuje,  że  wszystkie 

ostatecznie  zawarte  umowy  o  pod

wykonawstwo  zostaną  sporządzone  zgodnie  z  prawem  

i  postanowieniami  Kontraktu,  w  szczególności  z  subklauzulą  4.4.  [Podwykonawcy] 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu”.  W  powyższej  odpowiedzi  w  sposób  oczywisty 

Odwołujący wyłącznie raz wskazał na założenie wykonania robót z wykorzystaniem środków 

własnych, wobec czego Odwołujący nie wie, do jakich rzekomych, kilkukrotnych podkreśleń 

Od

wołującego  w  tym  zakresie,  odnosi  się  Zamawiający.  Wobec  powyższego,  poniższe 

odniesienie  się  do  tych  twierdzeń  oparte  jest  na  odpowiedzi  nr  1  wyjaśnień  z  31  stycznia 

2018  r.  oraz 

odpowiedzi  C9  wyjaśnień  z  28  listopada  2017  r.  W  pozostałym  zakresie 

odniesi

enie się nie jest możliwe. Ponadto odniesienie się do odpowiedzi C9 także oparte jest 

na domniemaniu, iż jest ono podstawą oceny Zamawiającego, bowiem okoliczność taka nie 

wynika  z  pisma  Zamawiającego,  a  Odwołujący  poczynił  to  domniemanie  w  wyniku 

wymienie

nia przez Zamawiającego w uzasadnieniu pytania C9. 

W

yjaśnienia udzielone przez niego 31 stycznia 2018 r. oraz 28 listopada 2017 r. są zgodne  

z  treścią  oferty,  która  została  przygotowana  na  podstawie  rzetelnych  analiz  i  przedstawia 

warunki, 

na jakich Odwołujący jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie ze specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  najlepszymi  standardami.  Udzielone  wyjaśnienia  są 

zgodne  zarówno  z  treścią  oferty,  jak  i  same  ze  sobą,  w  tym  w  zakresie  odpowiedzi  nr  1 

zawartej  w  wyjaśnieniach  z  31  stycznia  2018  r.  oraz  odpowiedzi  C9  zawartej  

w  wyjaśnieniach  z  28  listopada  2017  r.  Wnioski  zawarte  w  Ad.  1  dowodzą  tego,  że 

Zamawiający niewystarczająco skrupulatnie zapoznał się z treścią złożonych wyjaśnień oraz 

że  dokonana  przez  niego  analiza  jest  pobieżna,  a  wyciągnięte  wnioski  pochopne. 

Stwierdzenie 

Zamawiającego,  że  „w  odpowiedzi  na  pytanie  1  Wykonawca  oświadcza,  że 

mówiąc  o  wykonaniu  robót  siłami  własnymi  miał  na  myśli  wykonanie  robót  podstawowych” 

budzi  wątpliwości  wobec  faktu,  że  w  pierwotnych  wyjaśnieniach  wykonawca  kilkukrotnie 

podkreśla,  że  zamierza  wykonać  zadanie  siłami  własnymi,  natomiast  ze  wsparcia 

podwykonawców zamierza skorzystać jedynie w okresach spiętrzenia robót.  

Zamawiający  posługuje  się  też  nieuprawnionymi  uproszczeniami,  które  w  ocenie 

Odwołującego  legły  u  podstaw  dokonania  przez  Zamawiającego  błędnej  oceny  oferty 

Odwołującego.  Odpowiedzi  te  są  zbieżne  w  zakresie  możliwości  nawiązania  współpracy  

z  podwykonawcami.  Odwołujący  zarówno  w  wyjaśnieniach  z  28  listopada  2017  r.,  jak  

i  z  31  stycznia  2018  r.  konsekwentnie  dopuszcza  możliwość  podjęcia  współpracy  

z podwykonawcami. W 

wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. Odwołujący nie wskazywał, że 

jedynie  w  okresach  spiętrzenia  robót  dopuszcza  możliwość  nawiązania  współpracy  

z 

podwykonawcami, wobec czego takie stwierdzenie Zamawiającego jest niedopuszczalne. 

Odwołujący  wprawdzie  wyjaśnił,  iż  rozważa  możliwość  podwykonawstwa  w  okresach 

spiętrzenia  robót,  jednakże  nie  ograniczył  możliwości  nawiązania  takiej  współpracy 

wyłącznie we wskazanych okresach. Okres wykonywania robót specjalistycznych, o których 

mowa  w  wyjaśnieniach  z  31  stycznia  2018  r.,  należy  utożsamiać  z  okresem  spiętrzenia 

robót,  bowiem  w  tym  okresie  poza  robotami  podstawowymi,  wykonywane  będą  roboty 

dodatkowe,  tj.  roboty  specjalistyczne.  W  konsekwencji 

wyjaśnienia  udzielone  31  stycznia 

2018  r.  są  tożsame  z  wyjaśnieniami  udzielonymi  28  listopada  2017  r.,  a  treść  wyjaśnień  

z  31  stycznia  2018  r.  wprost  wskazuje  na  to,  że  Odwołujący  doprecyzowuje  wyjaśnienia  

z  28  listopada  2017  r.  Nie  powinno  to 

zatem  budzić  wątpliwości  Zamawiającego,  a  jeśli 

wzbudziło,  to  Zamawiający  winien  wezwać  Odwołującego  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień. 

Zamawiający,  w  wezwaniu  do  wyjaśnienia  wysokości  zaoferowanej  ceny  oraz  wyjaśnienia 

treści  oferty  z  23  stycznia  2018  r.  stwierdził,  że  „zgodnie  z  wyjaśnieniami  C9  i  C16  i  C17 

planują  Państwo  wykonać  zadanie  samodzielnie  korzystając  ze  wsparcia  podwykonawców 

jedynie  w 

okresach  spiętrzenia  robót.  Wedle  posiadanego  przez  Zamawiającego 

doświadczenia,  na  wszystkich  kontraktach  dotyczących  budowy  dróg  ekspresowych  czy 

autostrad,  ze  względu  na  złożony  zakres  przedmiotu  zamówienia,  wykonawcy  w  bardzo 

dużym stopniu korzystają z podwykonawstwa.” W związku z tym stwierdzeniem Odwołujący 

wyjaśnił pismem z 31 stycznia 2018 r., że „mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał 

na  myśli  wykonanie  robót  podstawowych”.  Podkreślenia,  że  Zamawiający  nie  sprecyzował  

w  wezwaniu  z  23  styczn

ia  2018  r.  żadnego  pytania  dotyczącego  tego,  czy  Odwołujący 

zamierza korzystać z podwykonawstwa. W konsekwencji, skoro Zamawiający powziął w tym 

zakresie  wątpliwości,  uzasadnione  byłoby  wystosowanie  do  Odwołującego  kolejnego 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  W  tym  zakresie  Zamawiający  nie  ponowił  bowiem 

wezwania. 

Pytania  wyartykułowane  w  punkcie  1.  sprowadziły  się  do  wyjaśnienia  kwestii 

związanych ze zdolnościami kadrowymi Odwołującego.  

Jak  zauważa  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  z  12  maja  2014  r.,  sygn. 

KIO 785/14 „Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE w ustępie 2. wskazuje też na inną bardzo istotną 

kwestię:  <<przez  konsultacje  z  oferentem  instytucja  zamawiająca  weryfikuje  składowe 

elementy  oferty,  uwzględniając  dostarczone  dowody.>>  Oznacza  to,  że  zamawiający 

powinien 

tę  ofertę  z  wykonawcą  niejako  <<omówić>>,  żeby  wyjaśnić  niejasności  

i  wątpliwości.  Tymczasem  zamawiający,  jako  powód  odrzucenia  oferty  podał,  iż  koszty 

części  zamiennych  budzą  jego  wątpliwości,  co  do  sposobu  oszacowania,  a  kalkulacja  nie 

wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a wskazane ceny są 

zbyt  niskie,  by  mogły  dotyczyć  całych  urządzeń.  Zamawiający  wskazał  też,  iż  brak 

odniesienia  w  treści  wyjaśnień  do  marży  może  uprawdopodabniać  pominięcie  zysku.  Jeśli 

z

amawiający  miał  takie wątpliwości,  powinien  przede  wszystkim  poprosić  wykonawcę o ich 

wyjaśnienie,  a  nie  przyjmować  ich  istnienie  (wątpliwości)  na  niekorzyść  wykonawcy.” 

Wprawdzie  przytoczona  w  powyższym  wyroku  dyrektywa  została  uchylona,  jednakże 

obowiązująca w jej miejsce dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  

w art. 69 ust. 3 stanowi, że instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze 

konsultacji  z  o

ferentem.  W  związku  z  powyższym  teza  wyrażona  w  zacytowanym  wyroku 

pozostaje aktualna. Zamawiający wobec powzięcia wątpliwości w wyniku udzielonych przez 

Odwołującego  wyjaśnień,  winien  bowiem  wezwać  Odwołującego  do  udzielenia  dalszych 

wyjaśnień,  a  nie  poczytywać  powzięte  wątpliwości  na  niekorzyść  Odwołującego  i  na  tej 

podstawie  odrzucić  jego  ofertę,  uznając,  że  złożona  oferta  zawiera  rażąco  niską cenę.  Nic 

nie  stało  bowiem  na  przeszkodzie,  aby  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  kolejne 

wezwa

nie  do  złożenia  wyjaśnień,  tym  bardziej,  że  (jak  sam  wskazuje  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty)  nadal  nasuwały  mu  się  pewne  wątpliwości.  Możliwość  kilkukrotnego 

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

została  potwierdzona  w  orzecznictwie  Izby,  w  którym  zwraca  się  uwagę,  na 

dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis nie limituje 

ilości  wezwań  zamawiającego  do  udzielenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  elementów  oferty 

maj

ących wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości, 

co  do  złożonych  wyjaśnień  może  żądać  od  wykonawcy  kolejnych  wyjaśnień,  co  do 

okoliczności  uzasadniających  zaoferowaną  przez  wykonawcę  cenę,  w  szczególności  

w  przypadku,  gdy 

treść  pierwszego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  nie  określała  zakresu 

oczekiwanych informacji lub też, gdy wątpliwości pojawiły się na tle złożonych wyjaśnień. 

Nawet  w  przypadku, 

gdyby  Odwołujący  faktycznie  zmienił  swoje  wyjaśnienia  w  zakresie 

współpracy  z  podwykonawcami,  w  ten  sposób,  że  zamierzałby  nawiązać  tę  współpracę  

w  szerszym  zakresie  niż  to  ujął  w  ofercie  i  wyjaśnił  pismem  z  28  listopada  2017  r.,  to  nie 

powinno rodzić to negatywnych konsekwencji dla Odwołującego. Jak wynika z uzasadnienia 

wyroku  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  KIO  2755/15;  KIO  2756/15;  KIO  2819/15;  KIO 

2826/15;  KIO  2833/15;  KIO  2837/15  „Izba  w  tym  zakresie  podzieliła  stanowisko 

Przystępującego,  że  oświadczenie  o  udziale  podwykonawców  jest  oświadczeniem  wiedzy, 

ma  jedynie  walor  informacyjny, 

a  brak  podania  tej  informacji  nie  wywołuje  żadnych 

negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  nie  jest  istotną  zmianą  treści  oferty.”  W  związku  z  powyższym, 

nawet  jeśli  Zamawiający  przyjął,  że  doszło  do  zmiany  oferty  w  zakresie  współpracy  

z podwykonawcami lub nawet gdyby Odwołujący faktycznie zmienił zamiar w tym zakresie, 

to  nie  powinno  skutkować  to  przyjęciem,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  

a  w  konsekwencji  odrzuceniem  ofer

ty  Odwołującego.  Wobec  powyższego  także  zarzut, 

jakoby Odwołujący miał po raz kolejny udzielić wymijającej odpowiedzi i braku zdefiniowania 

pojęcia  robót  podstawowych,  należy  uznać  za  chybiony.  Odwołujący  w  tym  zakresie  nie 

odpowiadał  na  pytanie  Zamawiającego  wyartykułowane  w  wezwaniu  z  23  stycznia  2018  r. 

Zamawiający nie pytał o to, czy Odwołujący będzie współpracował z podwykonawcami, ani  

o  to,  w  jakim  zakresie.  Zamawiający  zadał  pytanie  jedynie  o  zdolności  kadrowe 

Odwołującego.  Odwołujący  jest  związany  treścią  zadanych  przez  Zamawiającego  pytań,  

a  odpowiedzi  udziel

one  przez  Odwołującego  należy  odczytywać  przez  pryzmat  zadanych 

pytań. Nie można wobec powyższego wyciągać w stosunku do Odwołującego negatywnych 

skutków z treści, która nie była przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący 

nie był zobowiązany do udzielenia odpowiedzi o zakres podwykonawstwa, nie musiał zatem 

także wyjaśniać, co rozumie przez pojęcie robót podstawowych czy robót specjalistycznych 

ani  podawać  ich  katalogu.  Odwołujący  nie  był  też  zobowiązany  podać  żadnych  dowodów  

w  zakresie  podwykonawstwa,  w  tym  na  poparcie  twierdzeń,  że  nawiąże  współpracę  

z podwykonawcami cieszącymi się dobrą opinią na rynku. Wezwaniem z 23 stycznia 2018 r. 

Zamawiający  nie  zadał  ani  jednego  pytania  dotyczącego  zakresu  współpracy  

z podwykonawcami 

ani nie wezwał Wykonawcy do przedłożenia dowodów w tym zakresie.  

Zamawiający  bezpodstawnie  zarzuca  Odwołującemu,  że  tworzy  wyjaśnienia  na  potrzeby 

wezwania  wykonawcy  (co,  na  ma

rginesie,  jest  istotą  instytucji  wyjaśnień),  a  nie 

odzwierciedlają procesu ustalania ceny na etapie przygotowania oferty przez Odwołującego. 

Twierdzenia  te  są  bezpodstawne  i  nieuprawnione  i  w  ocenie  Odwołującego  stanowią 

wyłącznie  konsekwencję  popełnionych  przez  Zamawiającego  uchybień  w  procesie  badania  

i oceny oferty Odwołującego. Wyjaśnienia zostały udzielone w zgodzie z ofertą, sporządzoną 

na podstawie rzetelnie przeprowadzonej analizy.  

W załączeniu do odwołania Odwołujący przedłożył listę podwykonawców wraz z określeniem 

zakresu  powierzonych  im  prac  specjalistycznych  oraz 

oferty  złożone  przez  tych 

podwykonawców.  W  pytaniu  C9  Zamawiający  pytał  o  wstępne  porozumienia  lub  umowy, 

więc Odwołujący zgodnie z prawdą odpowiedział, że takowych nie zawarł. Zamawiający nie 

pytał o złożone Odwołującemu oferty podwykonawców, a Odwołujący nie może ponosić tego 

negatywnych skutków.  

Podobnie Zamawiający wyciąga wnioski z wyjaśnień, iż część personelu może być wynajęta 

od  wyspecjalizowanych firm  lub  będzie pochodzić  z  umów  wynajmu maszyn z  operatorem, 

jakie  z  tych  wyjaśnień  nie  wynikają.  Wyjaśnienia  te  nie  powinny  budzić  wątpliwości 

Zamawiającego w odniesieniu do wyjaśnień, iż Odwołujący zamierza wykonać roboty siłami 

własnymi oraz zamierza wykorzystać „głównie własny potencjał sprzętowy”. Głównie własny 

potencjał sprzętowy nie oznacza tyle, co wyłącznie własny potencjał sprzętowy i dopuszcza 

skorzystanie  ze  sprzętu,  który  nie  jest  własnością  Odwołującego.  Personel  wynajęty  od 

wyspecjalizowanych firm powinien być wliczany do personelu Odwołującego, bowiem będzie 

bezpośrednio zarządzany przez Odwołującego, a zatem będzie działał tak samo jak personel 

własny. Organizacja robót i stosowane technologie oraz zarządzanie personelem i sprzętem 

jest  zależne  wyłącznie od Odwołującego.  Jest to  sytuacja odmienna  od powierzenia części 

robót  podwykonawcy,  gdzie  podwykonawca  zarządza  własnym  personelem  i  sprzętem  

w ramach realizacji podzleconych części robót. W związku z powyższym bezpodstawny jest 

wniosek  Zamawiającego,  że  „wątpliwe  jest,  że  koszty  pozyskania  personelu  w  sposób 

opisany  w  późniejszych  wyjaśnieniach  faktycznie  są  ujęte  w  cenie  oferty”.  Zamawiający 

kolejny  raz  nie  wskazuje, 

o  jakie  dokładnie  wyjaśnienia  chodzi,  a  także  o  jaką  część  tych 

wyjaśnień. Uniemożliwia to Odwołującemu pełne odniesienie się do tych twierdzeń i zmusza 

do  opierania  się  wyłącznie  na  domysłach  Odwołującego.  Koszty  pozyskania  personelu 

zostały  ujęte  w  ofercie,  a  rzeczony  wniosek  Zamawiającego  pozbawiony  jest  podstaw,  

a  ponadto  nie  wynika  ze  wskazanych  pr

zez  Zamawiającego  wyjaśnień  Odwołującego. 

Odwołujący uwzględnił koszty pozyskania personelu w stawkach robocizny. 

Zamawiający  wyciąga  również  bezpodstawne  wnioski,  iż  Odwołujący  miał  nie  rozeznać 

problemu  zapewnienia  kadry  na  etapie  przygotowania  ofert.  Za

mawiający  nie  może 

uzasadniać przyczyn odrzucenia oferty swoimi doświadczeniami, do których Odwołujący nie 

ma możliwości odniesienia się. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku sygn. KIO 

373/15; KIO 2389/15 wskazała: „podobnie rzecz się ma z uzasadnieniem odrzucenia ofert 

Odwołującego  I  oraz  Odwołującego  II  przekazanym  przez  Zamawiającego  powyższym 

wykonawcom. Uzasadnienie to winno odnosić się do konkretnych dokumentów i okoliczności 

faktycznych, 

jakie Zamawiający wziął pod uwagę uznając niezgodność ofert z wymaganiami 

SIWZ. Trudno bowiem podjąć wykonawcom jakąkolwiek rzetelną polemikę z Zamawiającym 

skoro  <<najlepsza  wiedza  Zamawiającego>>  nie  jest  w  żaden  sposób  obiektywnie 

weryfikowalna, 

gdyż nie jest znane jej źródło.” Powyższe odnajduje zastosowanie na gruncie 

niniejszej sprawy i doświadczenie Zamawiającego, jako czynnik nieweryfikowalny, nie może 

stanowić  podstaw  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Ponadto  Odwołujący  w  odpowiedzi  C2 

zawartej w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. wskazał następujące ryzyka, jakie wziął pod 

uwagę  sporządzając  ofertę:  polityczne;  wynikające  ze  zdarzeń  niezależnych;  finansowe; 

k

sięgowe;  środowiskowe/ekologiczne;  produktowe;  związane  z  płynnością  finansową; 

operacyjne;  prawne;  z

wiązane  z  czynnikiem  ludzkim;  osobiste.  Odwołujący  krótko 

scharakteryzował  każde  z  tych  ryzyk,  przy  czym  charakterystyka  ta  nie  zawiera  katalogu 

zamkniętego, przewidzenie wszystkich sytuacji, jakie mogą powstać przy przedsięwzięciu tej 

skali  j

est  bowiem  niemożliwe.  Trudności  z  pozyskaniem  personelu  można  przypisać  do 

ryzyka związanego z czynnikiem ludzkim. W opisie tego ryzyka Odwołujący wskazał m.in. na 

odejście kluczowego personelu, co jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący brał pod uwagę 

trudności  z  pozyskaniem  personelu.  Skoro  Zamawiający  posiada  skonkretyzowane 

oczekiwania  co  do  uwzględnienia  przez  wykonawców  ryzyka  związanego  z  pozyskaniem 

personelu,  a  także  posiada  informacje  o  możliwych  trudnościach  w  tym  zakresie, 

charakterystycznych  dla  danego  obszaru  geograficznego  (Zamawiający  w  uzasadnieniu 

wskazuje  na 

liczbę  inwestycji  z  Małopolsce)  oraz  danego  rynku  pracy,  to  winien  zawrzeć  

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stosowne  informacje  lub  dokumenty 

umożliwiające  wykonawcom  spełnienie  oczekiwań  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  może 

w

yciągać  wobec  Odwołującego  negatywnych  konsekwencji  wynikających  z  udzielenia 

odpowiedzi  na  ogólne  i  nieprecyzyjne  pytanie.  Skoro  według  Zamawiającego  ryzyka 

wskazane  przez  Odwołującego  nie  były  wystarczające,  powinien  zawrzeć  w  tym  zakresie 

odpowiednie  py

tanie  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  z  23  stycznia  2018  r.  Ponadto 

Zamawiający  poczynił  błędne  założenie,  że  Odwołujący  będzie  mieć  problemy  

z  pozyskaniem  wykwalifikowanej  kadry.  W  odpowiedzi  C16  zawartej  w  wyjaśnieniach  

z  28  lutego  2017  r.  Odwołujący  wskazał,  że  zamierza  skierować  do  realizacji  zamówienia 

wyłącznie 

doświadczonych 

pracowników 

fizycznych. 

Pracowników 

średnio 

doświadczonych  miałoby  stanowić  219  pracowników,  a  aż  414  pracowników  fizycznych 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  miałoby  być  niedoświadczonych.  Dodatkowo  209 

osób  miałoby  być  operatorami  i  kierowcami  ciężkiego  sprzętu  (Odwołujący  wskazywał,  że 

część  personelu  pochodzić  będzie  z  wynajmu  maszyn  z  operatorem).  Do  pozostałych, 

wyspecjalizowanych  prac,  Odwołujący  zamierza  skierować  jedynie  po  kilka  osób.  Wobec 

powyższego  dziwi  wniosek  Zamawiającego  dotyczący  trudności  z  pozyskaniem 

wykwalifikowanego  personelu,  bo  większość  personelu  stanowić  będą  pracownicy  fizyczni 

średnio  doświadczeni  i  niedoświadczeni.  Odwołujący  wskazał,  że  obecnie  w  Polsce 

zatrudnia  94  pracowników  oraz  przedstawił  listę  pracowników  zagranicznych.  Zamawiający 

nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, jakie kwalifikację posiadają ci pracownicy, zatem 

nie zweryfikował, pracowników o jakich kwalifikacjach Odwołujący zmuszony byłby pozyskać 

do realizacji zamówienia, jednakże wyciągnął pochopny wniosek, że Odwołujący napotka na 

trudności  z  pozyskaniem  wykwalifikowanej  kadry,  nie  posiadając  bliższych  informacji  

o aktualnej kadrze Odwołującego. 

Wnios

ek,  iż  Odwołujący  w  odpowiedzi  1b  z  31  stycznia  2018  r.  miałby  przedstawić 

organizację robót drogowych i mostowych, a pominąć pozostałe asortymenty robót, mimo że 

w  wezwaniu  Zamawiający  jednoznacznie  wyartykułował  swoje  oczekiwania,  jest 

bezpodstawny i nierzetelny. Pytanie 1b brzmi: 

„Zamawiający prosi o przedstawienie Państwa 

założeń  związanych  z  realizacją  zadania  siłami  własnymi,  poczynionymi  na  etapie  wyceny 

oferty wraz z wskazaniem ilości i liczebności brygad dla każdego występującego w projekcie 

asortymentu  r

obót”.  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  prosi  o  przedstawienie  założeń 

związanych z realizacją zadania siłami własnymi, a zatem chodziło o asortyment robót, który 

Odwołujący  wykona  siłami  własnymi,  bez  udziału  podwykonawców.  Odpowiedź  1b 

Odwołującego  odnosiła  się  zatem  wyłącznie  do  asortymentu  robót,  które  wykona 

samodzielnie,  bez  udziału  podwykonawców.  Odwołujący  wyjaśnił  w  piśmie  z  31  stycznia 

2018  r.,  że  roboty  specjalistyczne  powierzy  podwykonawcom.  Ponadto  także  i  w  tym 

z

akresie  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  jakiego  asortymentu  robót  miałoby  zabraknąć  

w  wyjaśnieniach  Odwołującego.  Odpowiedź  1b  nie  zawiera  informacji  o  personelu 

projektowym,  bowiem  pytanie  Zamaw

iającego  dotyczyło  robót,  a  PFU  odróżnia  roboty  od 

przygotowania  projektu.  Jeśli  Zamawiający  chciał  zapytać  o  sposób  organizacji  wszystkich 

asortymentów prac, to winien był inaczej sformułować pytanie. Odwołujący nie może ponosić 

negatywnych  konsekwencji  wynikających  z  nieprecyzyjnego  sformułowania  pytania  lub 

niezgodnego  z 

zamiarem.  Odwołujący  odpowiedział  na  pytanie  Zamawiającego  tak,  jak 

pytanie  to  zostało  sformułowane,  w  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  może 

uzasadniać  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  tej  podstawie,  że  swoim  zamiarem 

obejmował uzyskanie innych informacji niż zawarł to w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. 

W  zakresie 

niewyczerpującej  odpowiedzi  1c  Odwołujący  wskazał,  że  nie  jest  prawdą,  że  

w  odpowiedzi  tej  nie wskazał,  w  jaki  sposób koszty  skierowania do  realizacji  zadania osób 

zatrudnionych  w  firmie, 

a  zamieszkujących  poza  granicami  kraju,  zostały  uwzględnione  

w  ofercie. Odwołujący  wyjaśnił,  że „wszystkie koszty  związane z  personelem  zatrudnionym  

w  firmie  i  zamieszkałym  poza  granicami  kraju  zostały  uwzględnione  w  ofercie  i  są  ujęte  

w 

kosztach jednostkowych za osobogodzinę pracy.” Jest to jasna i precyzyjna odpowiedź na 

pytanie  o  sposób  uwzględnienia  w  ofercie  kosztów  skierowania  do  realizacji  zadania  osób 

zamieszkujących poza granicami kraju i nie może stanowić powodu odrzucenia oferty. 

Co do zarzutu braku wskazania stawek wynagrodzenia przyjętych do wyliczenia ceny oferty, 

pomimo  rzekomo  jednoznacznego  pytania,  Odwołujący  wskazał  na  treść  tego  pytania:  

„W  wyjaśnieniu  C17  informują  Państwo,  że  posiadają  system  zorganizowanych  grup 

roboczych,  które  mogą  być  przerzucane  pomiędzy  projektami.  Co  dla  Państwa  oznacza 

„grupa robocza”.  Ile jest  tych  grup,  jak  są  liczebne  oraz  na  jakich  kontraktach  są  aktualnie 

zatrudnione?”.  Pytanie  więc  nawet  pośrednio  nie  dotyczyło  stawek  wynagrodzenia,  zatem 

przyjęcie  braku  wskazania  stawek  wynagrodzenia  w  odpowiedzi  na  to  pytanie  jest 

niezasadne. 

Co  do  zarzutu  braku 

pełnego  udzielenia  odpowiedzi  na  pytanie  1e  –  nie  jest  prawdą,  że 

Odwołujący nie wskazał, jak liczebne są zorganizowane grupy robocze, bowiem wyjaśnił, że 

„liczba osób tworzących taką grupę może zmieniać  się od 4-6 do 12-18 osób w zależności 

od  ro

dzaju  robót  i  wielkości  zadania”.  Ponadto  Zamawiający  błędnie  zrozumiał  treść 

odpowiedzi  1e  oraz  odpowiedzi  C17. 

Odwołujący  w  wyjaśnieniach  tych  powoływał  się  na 

system zorganizowanych grup roboczych, a nie na gru

py. Ponadto ilość osób wchodzących 

w  skład  tych  grup  jest  zmienna,  a  zatem  te  same  osoby  mogą  tworzyć  jedną  grupę,  aby 

potem  tworzyć  4  grupy.  Wartość  ta  jest  zmienna  i  uzależniona  od  aktualnych  potrzeb. 

Odwołujący  przygotowując  ofertę  uwzględnił  system,  a  nie  grupy  i  w  odpowiedzi  C17 

wyjaśnił, że „na obecny moment nie znając konkretnej daty rozpoczęcia nie ma możliwości 

przewidzenia,  jaka  część  personelu  Wykonawcy  będzie  stałym  personelem  Wykonawcy”. 

Stwierdzenie to pozostaje aktualne w stosunku do wyjaśnień złożonych 31 stycznia 2018 r., 

w  których  Odwołujący  przybliżył  działanie  systemu  zorganizowanych  grup  roboczych.  W 

związku  z  powyższym  bardziej  precyzyjne  udzielenie  odpowiedzi  na  pytanie  1e  nie  było 

możliwe,  a  Odwołujący  nie  powinien  z  tego  powodu  ponosić  negatywnych  konsekwencji. 

Ponadto 

Zamawiający błędnie zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie, to winno 

to być przedmiotem kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Ad.  2: 

Dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  Odwołującego  jest  zbyt  daleko 

idąca,  a  Zamawiający  wyciąga  bezpodstawne  wnioski  wynikające  z  niewystarczająco 

skrupulatnej oceny złożonych wyjaśnień. Nie jest prawdą, jakoby Odwołujący kreował ofertę 

na  etapie  składania  wyjaśnień.  Odwołujący  zauważa,  że  w  wyjaśnieniach  z  28  listopada 

2017  r.  dopuszczał  możliwość  podjęcia  współpracy  z  podwykonawcami  podczas  etapu 

projektowania.  Stanowisko  to  jest  zgodne  z  całością  wyjaśnień  Odwołującego,  który  także  

w  odpowiedzi  C9  wskazywał  na  możliwość  podjęcia  współpracy  z  podwykonawcami.  

W konsekwencji 

stanowisko Odwołującego nie uległo zmianie i pozostaje konsekwentne od 

dnia złożenia oferty. Zamawiający wyciąga zbyt pochopne wnioski z wyrwanego z kontekstu 

zwrotu, że Odwołujący skorzysta z podwykonawstwa w zakresie projektowania „w przypadku 

w

ystąpienia  okoliczności  nieprzewidzianych  na  etapie  projektowania”.  Stwierdzenie  to 

zawarte w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. nie oznacza, że wskazanie w wyjaśnieniach 

z  31  stycznia  2018  r.  zamiaru  podjęcia  współpracy  z  biurem  Arcadis  Sp.  z  o.o.  jest 

równoznaczne  z  wystąpieniem  okoliczności  nieprzewidzianych  na  etapie  przygotowywania 

oferty,  względnie,  że  stanowi  zmianę  oferty.  W  ocenie  Odwołującego  takie  stanowisko 

Zamawiającego  wynika  z  niewystarczająco  skrupulatnego  zapoznania  się  przez 

Zamawiającego  z  treścią  złożonych  wyjaśnień  i  załącznikami  do  nich.  Odwołujący  załączył 

do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. list dotyczący współpracy z biurem projektowym Arcadis 

Sp.  z  o.o.  datowany  na  27  sierpnia  2017  r.  Przeczy  to  stwierdzeniu,  że  na  etapie 

sporządzania oferty Odwołujący nie brał pod uwagę podjęcia współpracy z biurem Arcadis. 

Możliwość  podjęcia  takiej  współpracy  została  uwzględniona  w  ofercie.  Gdyby  jednak  było 

inaczej, to oświadczenie dotyczące podwykonawców zawarte w ofercie jest oświadczeniem 

wied

zy  i  może  ulegać  zmianie  na  każdym  etapie  postępowania,  w  tym  także  po  złożeniu 

ofert  i  w  okresie  związania  nią,  co  jest  dopuszczalne  na  gruncie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  O

świadczenie  o  udziale  podwykonawców  jest  oświadczeniem  wiedzy,  ma 

jedynie walor informacyjny, 

a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych 

skutków  prawnych.  Nawet  zmiana  takiego  oświadczenia  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  jest  istotną  zmianą  treści  oferty.  Wobec  powyższego  złożenie 

wcześniejszych  wyjaśnień  w  zakresie  udziału  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia 

nal

eży  oceniać  przez  pryzmat  waloru  informacyjnego  i  nie  powinno  stanowić  podstawy 

uznania,  że  Odwołujący  zmienił  treść  oferty.  Złożone  wyjaśnienia  są  wyjaśnieniami  treści 

złożonej  oferty,  a  na  etapie  składania  wyjaśnień  Odwołujący  nie  kreował  oferty,  a  jedynie 

wyjaśniał jej treść. 

Ad. 3: 

Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż w załączniku 

przedstawiającym  sprzęt  oraz  środku  transportu  Odwołującego  będące  na  terenie  RP, 

wykazano  jedynie  45  jednostek  sprzętowych  w  tym  12,  na  które  Odwołujący  posiada 

aktualne  umowy  leasingowe.  Zamawiający  dokonał  błędnej  interpretacji  odpowiedzi 

Odwołującego,  który  określił,  że  do  realizacji  zamówienia  zamierza  wykorzystać  głównie 

własny potencjał sprzętowy, a spośród nich 45 jest już w dyspozycji Odwołującego w Polsce. 

P

ozostałe jednostki sprzętowe, na które nie przedstawiono aktualnych umów leasingowych, 

stanowią  przedmiot  własności  Odwołującego  –  Zamawiający  nie  zażądał  wyjaśnień  w  tym 

zakresie,  a  mimo  to  wyciągnął  z  tej  okoliczności  negatywne  konsekwencje  dla 

Odwołującego.  Łączna  ilość  maszyn,  które  Odwołujący  uzna  za  potrzebne,  składa  się  ze 

sprzętu  już  będącego  w  dyspozycji  Odwołującego  i  znajdującego  się  na  terenie  Polski, 

i

nnych  krajów  Unii  Europejskiej  oraz  z  maszyn  zaangażowanych  na  kończących  się 

budowach  trzech 

odcinków  drogi  S5,  które  są  aktualnie  realizowane  przez  Odwołującego. 

Dodatkowo, 

w  zależności  od  konkretnej  sytuacji,  sprzęt  będzie  wynajmowany  lub 

obejmowany  w  leasing  w  zależności  od  tego,  jakie  będą  rzeczywiste  okoliczności  

i  uwarunkowania,  a  zatem  stwierdzenie  Zamawiającego,  że  reszta  sprzętu  zostanie 

sprowadzona  zza  granicy,  jes

t  zbyt  daleko  idącym  uproszczeniem.  Odwołujący  rzetelnie 

odpowiedział  na  pytanie,  które  dotyczyło  wyjaśnienia,  czy  wymienione  jednostki  sprzętowe 

są dedykowane dla przedmiotowej inwestycji oraz czy stacjonują na terenie Rzeczpospolitej 

Polskiej.  Wykonawca 

w  wyjaśnieniach  z  31  stycznia  2018  r.  potwierdził,  iż  wszystkie 

wymienione  urządzenia  są  dedykowane  do  realizacji  niniejszej  inwestycji  i  przedstawił 

załącznik  wykazujący  sprzęt  i  środki transportu Odwołującego, jakie są na  terenie RP  oraz 

wskazał,  że  w  pozostałym  zakresie  nie  będzie  problematycznym  sprowadzenie  części 

sprzętu z zagranicy, a pozostałej części z innych realizowanych przez Odwołującego robót. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  413/14  „nie  jest  sporne  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  że 

uzasadnienie  podane  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  czy  wykluczeniu  go  

z  postępowania  warunkuje  zakres  składanych  środków  ochrony  prawnej,  zatem  treść 

zawiadomienia  winna  wskazywać  przyczyny  decyzji  zamawiającego.  Tak  więc  to  na 

zamawiającym  ciąży  obowiązek  przedstawienia  uzasadnienia  faktycznego  podejmowanych 

w toku postępowania decyzji w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę na temat ich 

przyczyn.  Wykonawca  nie  powinien  domniemywać,  na  czym  polegają  stwierdzone  przez 

zamawiającego  nieprawidłowości  w  złożonych  przez  niego  dokumentach.”  Odwołujący  nie 

był  w stanie ustalić na podstawie uzasadnienia podanego w informacji o odrzuceniu oferty, 

jakie  dokładnie  nieprawidłowości  Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu.  Odwołujący 

odpowiedział w pełni na pytanie Zamawiającego, w zakresie, w jakim żądał wyjaśnienia, czy 

wymienione  jednostki  sprzętowe  będą  dedykowane  dla  przedmiotowej  inwestycji  oraz  czy 

stacjonują  na terenie RP.  Zamawiający  w  pytaniu 3.  nie wezwał  do  wyjaśnienia,  względnie 

przedłożenia  dowodów,  na  okoliczność  posiadania  tytułu  prawnego  do  wskazanego  przez 

Odwołującego do realizacji zamówienia sprzętu. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co 

do  przeds

tawionych  umów  leasingowych,  powinien  w  tym  zakresie  wezwać  Odwołującego 

do  udzielenia  dal

szych wyjaśnień, a nie ocenić tę okoliczność na niekorzyść Odwołującego  

i przyjąć za jedną z przyczyn odrzucenia oferty. Tytuł prawny do wskazanego sprzętu nie był 

przedmiotem pytań Zamawiającego, zatem skoro powziął on w tym zakresie wątpliwości, to 

należyty sposób prowadzenia postępowania wymagał wystosowania stosownego wezwania 

do złożenia wyjaśnień. 

Zamawiający  chciał,  aby  Odwołujący  przedstawił  koszty,  sposób  oraz  harmonogram 

sprowadzenia sprzętu stacjonującego w innych krajach, a także wyjaśnienie, w jaki sposób 

te koszt

y zostały uwzględnione w ofercie. Odwołujący zaznaczył wyraźnie, że koszty zostały 

ujęte w ofercie, sposób ich wyliczenia opiera się na kosztach jednostkowych za motogodzinę 

pracy  sprzętu,  a  koszty  dostawy  sprzętu  są  uwzględnione  w  ofertach  dostawców  (np.  

w ofercie firmy Caterpillar czy Astra). W zwi

ązku z przedmiotową odpowiedzią należy uznać 

za niesłuszny skierowany wobec Odwołującego zarzut w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że 

ten 

nie  wyjaśnił;  w  jaki  sposób  te  koszty  zostały  uwzględnione  w  ofercie.  Uwzględnienie 

owych  kosztów  Odwołujący  wskazał  poprzez  informację,  że  są  ujęte  w  kosztach 

jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu. Odpowiednie koszty transportu sprzętu, który 

aktualnie  jest  wykorzystywany  na  innych  placach  budów,  są  uwzględnione  w  kosztach 

demobilizacji  poprzedniej  lokalizacji  i  częściowo  włączone  do  kosztów  ogólnych  przetargu. 

Odwołujący  wskazał  sposób  ujęcia  kosztów  sprowadzenia  sprzętu  –  w  kosztach 

motogodziny  pracy  tego  sprzętu,  co  należy  uznać  za  wyczerpującą  odpowiedź  na 

nieprecyzyjn

e  pytanie  Zamawiającego  o  to,  w  jaki  sposób  te  koszty  zostały  uwzględnione  

w  ofercie.  S

twierdzenie Zamawiającego, jakoby Wykonawca „w tym zakresie ograniczył się 

do  lakoniczne

go  stwierdzenia,  że  koszty  te  są  uwzględnione  w  ofercie  i  ujęte  w  kosztach 

jednostkowy

ch za motogodzinę pracy sprzętu” nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. 

Odwołujący  we  wskazanym  zakresie  udzielił  rzetelnej  odpowiedzi,  poruszającej  wszystkie 

kwestie podniesione w pytaniu. 

Co  do  zarzutu  Zamawiającego,  iż  wyjaśnienia  i  dowody  na  to,  iż  Wykonawca  nawiązał 

współpracę z firmami produkującymi i leasingującymi sprzęt i maszyny, powinny się znaleźć 

już  w  pierwszych  wyjaśnieniach  podkreślił,  iż  pytanie  o  sprzęt  nie  było  wyartykułowane 

wystarczająco  jasno  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  z  7  listopada  2017  r.  Odwołujący 

realizuje  roboty  na  innych  projektach  w  Polsce  i  taką  współpracę  z  firmami  produkującymi  

i leasingującymi sprzęt i maszyny posiada od dawna, jak każdy inny wykonawca obecny na 

polskim rynku budownictwa infrastrukturalnego. 

Co  do  harmonogramu 

sprowadzenia  sprzętu,  którego  Zamawiający  oczekiwał  od 

Odwołującego,  należy  uznać  zarzut  Zamawiającego  dotyczący  różnic  w  odpowiedziach 

Odwołującego  z  poszczególnych  wyjaśnień,  tj.  że  harmonogram  sprowadzania  sprzętu  na 

teren  budowy  zostanie  przygotowan

y  zgodnie  z  harmonogramem  robót  oraz  że  sprzęt 

będzie  dostępny  na  miejscu  od  początku  robót  zgodnie  z  harmonogramem  robót,  za 

nierzetelny i nieprawdziwy, albowiem obydwa te stwierdzenia niczym się nie różnią i dotyczą 

tego samego. Zgodni

e z zapotrzebowaniem na sprzęt, wynikającym z harmonogramu robót, 

zostanie  przygotowany  harmonogram  logistyczny  sprowadzania  sprzętu.  Sprzęt  ten  będzie 

dostarczany  na  teren  budowy  tak,  aby  być  na  miejscu  od  początku  realizacji  robót,  do 

których  jest  niezbędny,  co  Odwołujący  wyraźnie  podkreślił.  Ponadto  Odwołujący  

w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. zaznaczył, że harmonogram sprowadzania sprzętu na 

teren 

budowy 

na 

potrzeby 

realizacji 

zadania 

zostanie 

przygotowany 

zgodnie  

z  h

armonogramem  robót, który  należy  złożyć  w  terminie 21  dni  od  daty  otrzymania decyzji 

ZRID  wydanej  przez  organ  pierwszej  instancji

.  Zgodnie  z  subklauzulą  8.3  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  „w  terminie  21  dni  od  daty  uzyskania  decyzji  ZRID  wydanej  przez 

org

an I  instancji, Wykonawca przedłoży  Inżynierowi  szczegółowy  Program  dla etapu  Robót 

objętych zakresem wyżej wymienionej decyzji. Program składał się będzie z następujących 

części:  (a)  prace  w  ramach  Robót  oraz  pozostałe  czynności  niezbędne  do  uzyskania 

poz

wolenia na użytkowanie; (b) zasoby ludzkie i sprzętowe; (c) przeroby i płatności; 

Program  dla  etapu  Robót  w  zakresie  podpunktu  (b)  będzie  zawierał:  (i)  szczegółowe 

informacje  przedstawiające  szacunek  liczebności  każdej  grupy  personelu  Wykonawcy  oraz 

każdego  typu  Sprzętu  Wykonawcy  wymaganych  na  Placu  Budowy  dla  każdego  głównego 

etapu w każdym miesiącu realizacji Kontraktu, niezbędnych do realizacji Robót w Czasie na 

Ukończenie,  oraz  (ii)  datę  sporządzenia  Programu,  podpis  osoby  sporządzającej,  datę 

zatwierdzenia  przez  Przedstawic

iela Wykonawcy  oraz  jego  podpis.”  Skoro zatem  szacunek 

liczebności każdego typu sprzętu Odwołującego ma zostać określony dopiero po podpisaniu 

umowy  i  uzyskaniu  decyzji  ZRID,  to  Zamawiający  nie  może  wymagać  od  Odwołującego 

sporządzenia  na  etapie  udzielania  zamówienia  harmonogramu  sprowadzania  sprzętu.  Nie 

można opracować takiego harmonogramu nie mając opracowanego programu robót, co nie 

oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia. 

W zakresie zarzutu braku wskazan

ia kosztów sprowadzenia sprzętu Odwołujący wyjaśnił, że 

Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 8 dni na udzielenie wyjaśnień. Pismem z 25 stycznia 

2018 r. Odwołujący wniósł o wydłużenie tego terminu do 14 lutego 2018 r. uzasadniając to 

tym,  że  ze  względu  na  znaczną  ilość  pytań,  które  są  bardzo  rozbudowane  i  szczegółowe, 

udzielenie odpowiedzi wymaga od Odwołującego ustalenia, zebrania i opracowania szeregu 

danych i informacji

, aby mógł złożyć wyjaśnienia w sposób pełny, wyczerpujący i niebudzący 

wątpliwości  Zamawiającego.  Zamawiający  odmówił  wydłużenia  tego  terminu.  „Jakkolwiek 

przepis  art.  90  Pzp  daje  zamawiającemu  swobodę  w  określeniu  terminu  na  złożenie 

wyjaśnień,  tym  niemniej  jego  długość  powinna  uwzględniać  zarówno  rodzaj  zamówienia, 

stopień  jego  skomplikowania  oraz  złożoność  zagadnień  mających  podlegać  weryfikacji” 

(sygn.  KIO  2313/16).  Stanowisko  to  pozostaje  aktualne  na  gruncie  niniejszej  sprawy  

i Zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi, a także odmawiając 

wydłużenia  tego  terminu,  pozbawił  Odwołującego  możliwości  złożenia  pełnych, 

niebudzących  wątpliwości  wyjaśnień.  Biorąc  pod  uwagę  szczegółowość,  złożoność  

i  obszerność  pytań  zawartych  w  wezwaniu  z  23  stycznia  2018  r.,  stopień  skomplikowania 

zamówienia,  a  także  jego  skalę,  termin  wyznaczony  Odwołującemu  winien  być  dłuższy. 

Zamawiający  wezwał Odwołującego do wyjaśnienia oraz poparcia dowodami m.in. kosztów 

wynagrodzenia  i 

zakwaterowania  pracowników  zamieszkujących  poza  granicami  kraju, 

harmonogramu  projektowania,  kosztu, 

sposobu  i  harmonogramu  sprowadzania  sprzętu, 

kosztów, sposobu i harmonogramu sprowadzania jednostek transportowych, harmonogramu 

uzyskiwania  wszelkich  zgód  i  decyzji,  założeń  cen  mieszanek  mineralno-asfaltowych, 

wyliczenia  kosztów  wykonania  nasypów,  harmonogramu  uzyskiwania  zgód  i  decyzji 

niezbędnych  dla  rozpoczęcia  eksploatacji  złóż,  szczegółowej  kalkulacji  elementów  dróg 

technologicznych z uwzględnieniem ograniczeń na drogach publicznych oraz możliwości ich 

wykorzystania  dla  ciężkiego  ruchu,  szczegółowej  kalkulacji  wprowadzenia  komunikacji 

zastępczej,  harmonogramu  robót  torowych  i  trakcyjnych,  harmonogramu  wyłączenia 

komunikacji  tramwajowej  ze  wskazaniem  wyłączonych  z  ruchu  lub  przekierowanych  linii 

tramwajowych, analiz optymalizacji rozwiązań wzmocnienia podłoża, szczegółowej kalkulacji 

ceny  wzmocnień  podłoża  gruntowego  pod  nasypy,  analiz  optymalizacji  stabilizacji  metodą 

gwoździ  gruntowych,  szczegółowej  kalkulacji  ceny  zabezpieczeń  skarp  wykopów,  analiz 

sposobu  posadowienia  dla  każdego  z  obiektów  inżynierskich,  kosztu  netto  zabezpieczenia 

korpusu  linii  kolejowej.  N

ie  byłoby  udzieleniem  odpowiedzi  z  zachowaniem  należytej 

staranności,  gdyby  Odwołujący  jedynie  dokonał  przeklejenia  rubryki  z  arkusza 

kalkulacyjnego.  Udzielenie  należytej  odpowiedzi  na  tak  precyzyjne  i  obszerne  pytania 

wymaga  zweryfikowania  przekazywanych  danych  i  potwierdzenia,  że  dane  zawarte  

w  wyjaśnieniach  są  danymi  rzetelnymi.  Przy  takiej  skali  przedsięwzięcia,  jakim  jest 

przedmiotowe  zamówienie  publiczne,  wykonawcy  zmuszeni  byli  dokładnie  przeanalizować 

adekwatnie  duże  ilości  danych.  Wobec  powyższego  same  przedłożenie  Zamawiającemu 

oczekiwanych  informacji  jest  czasochłonne,  a  gdyby  Odwołujący  jedynie  przedstawił 

Zamawiającemu  swoje  kalkulacje,  to  Zamawiający  prawdopodobnie  nie  byłby  w  stanie  ich 

zweryfikować i rozwiać swoich ewentualnych wątpliwości. Przedstawienie założeń i wyliczeń 

Odwołującego  wymagało  ich  stosownego  opracowania,  przedstawienia  i  wyjaśnienia,  aby 

były  one  zrozumiałe  dla  Zamawiającego.  Wobec  powyższego  Odwołujący  nie  był  w  stanie 

udzielić  wystarczająco  szczegółowych  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  w  wyznaczonym 

terminie,  a  w

yznaczając  tak  krótki  termin  oraz  odmawiając  wydłużenia  go,  Zamawiający 

odmówił Odwołującemu możliwości złożenia zupełnych i jasnych wyjaśnień. 

Ad.  4:  Tw

ierdzenia  Zamawiającego  w  tym  zakresie  częściowo  same  sobie  przeczą. 

Zamawiający  wskazuje,  że  Odwołujący  miał  nie  wyjaśnić,  w  jaki  sposób  uwzględnił  koszty 

sprowadzenia sprzętu w ofercie,  po czym potwierdza, że Odwołujący wyjaśnił, że koszty te 

zostały  uwzględnione  w  ofercie  i  ujęte  w  kosztach  jednostkowych  za  motogodzinę  pracy 

środka transportu. Jest to odpowiedź precyzyjna i jednoznacznie odpowiadająca na pytanie, 

w jaki sposób Odwołujący ujął te koszty przygotowując ofertę. 

W 

wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. Odwołujący wskazał, że „harmonogram sprowadzania 

sprzętu  na  teren  budowy  na  potrzeby  realizacji  zadania  zostanie  przygotowany  zgodnie  

z  harmonogramem  robót, który  należy  złożyć  w  terminie 21  dni  od  daty  otrzymania decyzji 

ZRID  wydanej  przez  organ 

pierwszej  instancji”,  zgodnie  z  subklauzulą  8.3  Warunków 

Szczególnych Kontraktu.  

Podobnie  zatem  jak  w  przypadku  zarzutu  Ad.  3,  skoro  szacunek  liczebności  każdego  typu 

s

przętu  Odwołującego  ma  zostać  określony  dopiero  po  podpisaniu  umowy  i  uzyskaniu 

decyzji 

ZRID, to Zamawiający nie może wymagać od Odwołującego sporządzenia na etapie 

udzielania zamówienia harmonogramu sprowadzania sprzętu. Nie można opracować takiego 

harmonogramu,  nie  mając  opracowanego  programu  robót,  co  nie  oznacza,  że  Odwołujący 

nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia. 

Zamawiający  wyznaczył  Odwołującemu  zbyt  krótki  termin  na  przygotowanie  zupełnych 

wyjaśnień,  a  odmową  wydłużenia  tego  terminu  pozbawił  Odwołującego  możliwości 

udzielenia  pełnej  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania.  Twierdzenia  i  zarzuty  podniesione  

w punkcie Ad. 3 

pozostają aktualne również w zakresie punktu Ad. 4. 

Ad. 5: 

W pytaniu C6 Zamawiający zapytał z jakich źródeł Wykonawca zamierza pozyskiwać 

mieszankę  mineralno-asfaltową,  czy  będzie  to  wytwórnia  własna,  czy  zewnętrzna,  z  jakiej 

odległości  i  w  jakim  czasie  dowożona  będzie  mieszanka  mineralno-asfaltowa  na  teren 

budowy. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  z  28  listopada  2017  r.  wyjaśnił,  że  zamierza  produkować 

mieszankę  w  lokalnej  wytworni  nie  precyzując,  czy  będzie  to  wytwórnia  własna,  czy 

dostawcy oraz 

że będzie zlokalizowana możliwe blisko budowy – ok. 7 km. W wyjaśnieniach 

z  31  stycznia  2018  r. 

uzupełniająco  wskazał,  że  posiada  otaczarnię,  którą  sprowadził  do 

Polski  na  potrzeby  innego  kontraktu,  i  jest  w  stanie  wytwarzać  mieszankę  sam.  Na 

potwierdzenie  przedstawił  uzyskane  decyzje  na  tymczasową  instalację  i  uruchomienie 

otaczarni  w 

innym  projekcie  w  Polsce.  Z  niewiadomych  przyczyn  wyjaśnienie  to 

Zamawiający  uznał  za  niewystarczające,  podczas  gdy  w  stosunku  do  innych  wykonawców 

nawet bardziej ogólne odpowiedzi nie wzbudziły żadnych zastrzeżeń. 

Ceny rynkowe, które kształtują się w zależności od koniunktury i zawierają składniki kosztu 

związanego z ryzykiem, a także zysk, mogą być miarodajnymi wskaźnikami rynkowymi, ale 

nie stan

owią dowodu wprost, a zatem Zamawiający powinien skorzystać z wewnętrznej bazy 

danych, 

jaką  powinien  posiadać,  celem  zweryfikowania  zasadności  cen.  Odwołujący 

zaprezentował  obliczenia  dla  3  typów  mieszanek.  Wykonawca  na  podstawie  swojego 

doświadczenia jest pewien, że w przypadku przystąpienia do negocjacji z dostawcami może 

uzyskać dalsze upusty w zamian za bardziej dogodne warunki płatności. 

Wykonawca zakłada wykonanie nakładek bitumicznych w dwóch warstwach grubości łącznej 

10 cm w cenie 60 zł/m

, zgodnie 

z odpowiedzią 7c z 31 stycznia 2018 r. Jest to koszt nieco 

wyższy  niż  za  wykonanie  2  warstw  o  grubości  10  cm  na  trasie  głównej,  co  wynika  

z  konieczności  dodatkowych  zabiegów  celem  przygotowania  naprawianych  odcinków 

remontowanych  nawierzchni  do  ułożenia  nowych  warstw  asfaltowych  w  postaci  frezowań, 

naprawy ubytków, ewentualnych warstw wyrównawczych itd.  

D

oświadczenie  Zamawiającego  nie  może  uzasadniać  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  nie 

jest  to  bowiem  wartość  w  jakikolwiek  sposób  weryfikowalna.  Skoro  Zamawiający 

zakwestionował ceny jednostkowe warstw nawierzchni podnosząc, że mogą one nie pokryć 

kosztów  samego  materiału  potrzebnego  do  wyprodukowania  tych  mieszanek,  to 

Zamawiający  powinien  tezę  tę  poprzeć  przedstawieniem  jakiegokolwiek  dokumentu 

zawiera

jącego stosowne  dane,  w  szczególności  dotyczące  cen  rynkowych.  Powinny  to być 

dane  umożliwiające  Odwołującemu  ich  zweryfikowanie,  ponieważ  doświadczenie 

Odwołującego jest inne i pokazuje, że przyjęte przez niego ceny są uzasadnione. 

Ponadto  wyznaczenie  zby

t  krótkiego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  oraz  odmowa 

wydłużenia  tego  terminu  negatywnie  wpłynęły  na  szczegółowość  złożonych  wyjaśnień  

i  przedstawionych  dowodów  w  zakresie  twierdzeń  podnoszonych  w  Ad.  5  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty. 

Odwołujący  w  załączeniu  przedstawił  kalkulacje  cen  wyprodukowania  

i ułożenia mieszanek podbudowy, warstwy wiążącej i SMA. 

Ad. 6: Przedmiotowy odcinek drogi ekspresowej S7 

liczy ok. 18,3 km. W ciągu projektowanej 

inwestycji  występować  będą  nasypy  dochodzące  maksymalnie  do  18  m  wysokości  oraz 

wykopy  do  głębokości  maksymalnej  ok.  18  m.  W  miejscach,  w  których  droga  przebiegać 

będzie w wykopie, stwierdzono następujące grunty: 1) pyły i pyły piaszczyste, lokalnie piaski 

pylaste 

–  przydatne  na  górne  warstwy  nasypów  w  strefie  przemarzania  pod  warunkiem 

ulepszenia  ich  spoiwami  lub  na  dolne  warstwy  nasypów  poniżej  strefy  przemarzania,  pod 

warunkiem  wbudowania  ich  w  miejscach  suchych  lub  zabezpieczonych  od  kontaktu  

z  wodami  gruntowymi  i  powierzchniowymi;  2)  gliny  pylaste,  lokalnie  gliny 

–  przydatne  na 

górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub 

na  dolne  warstwy  nasypów  poniżej  strefy  przemarzania,  pod  warunkiem  ich  wbudowania  

w  miejscach  suchyc

h lub przejściowo zawilgoconych;  3)  lokalnie gliny  pylaste  zwięzłe  –  na 

dolne  warstwy  nasypów  poniżej  strefy  przemarzania  do  nasypów  nie  wyższych  niż  3  m, 

zabezpieczonych przed zawilgoceniem lub po ulepszeniu spoiwami; 4) lokalnie piaski drobne 

–  na  dolne  warstwy  nasypów  bez  ograniczeń,  na  górne  warstwy  nasypów  w  strefie 

przemarzania  muszą  charakteryzować  się  wskaźnikiem  nośności  >  10;  5)  lokalnie  gliny 

piaszczyste  z  okruchami  skał  –  na  dolne  warstwy  nasypów  poniżej  strefy  przemarzania  

w  miejscach  suchych  lub  przejściowo  zawilgoconych  oraz  na  górne  warstwy  nasypów  pod 

warunkiem  ulepszenia  ich  spoiwami;  6)  lokalnie  zwietrzeliny  margla 

–  przydatne  na  dolne 

warstwy  nasypów  poniżej  strefy  przemarzania  w  przypadku  wbudowania  w  miejsca  suche 

lub zabezpieczone od wód gruntowych i powierzchniowych, zalecane ulepszenie spoiwami; 

7) lokalne nasypy niekontrolowane i grunty organiczne 

– nieprzydatne do budowy nasypów. 

Przydatność  gruntu  do  budowy  nasypów  określono  na  podstawie  normy  PN-S-02205:1998 

Drogi  samochodowe.  Roboty  ziemne. Wymagania  i  badania,  zgodnie  z  zapisami WWiORB 

D.02.01.01 „Wykonanie wykopów” oraz WWiORB D.02.03.01 „Wykonanie nasypów”. 

Odwołujący  dokonał  analizy  porównawczej  dokumentów  udostępnionych  przez 

Zamawiającego,  tj.  przekrojów  geologiczno-inżynierskich  oraz  niwelety.  Na  tej  podstawie 

określono rodzaje gruntów występujących powyżej niwelety i możliwość ich zastosowania do 

budowy  korpusów  budowli  ziemnych.  W  tabeli  zawartej  w  załączniku  do  odwołania 

zestawiono odcinki przedmiotowej drogi przebiegające w wykopie. 

Na  podstawie  wykonanej  analizy  stwier

dzono,  że  zdecydowana  większość  gruntów  

z  wykopów  będzie  przydatna  do  budowy  nasypów  przedmiotowej  drogi.  Spośród  całego 

omawianego  odcinka  około  5.600  m  trasy  przebiegać  będzie  w  wykopach.  Ponad  95% 

występujących  tam  gruntów  będzie  przydatnych  do  budowy  nasypów,  zarówno  na  dolne 

części  nasypów  jak  i  górne  po  stabilizacji.  Część  z  ww.  odcinków  obejmuje  także  obiekty 

inżynierskie, nie wyszczególnione we wskazanym powyżej zestawieniu. Z tego tez względu, 

jak również z uwagi na zapas bezpieczeństwa związany z ewentualną zmiennością budowy 

geologicznej,  przyj

ęto  bezpieczne  założenie,  że  80%  gruntów  z  wykopów  zostanie 

wykorzystanych 

do budowy nasypów dla przedmiotowej Inwestycji. 

Z analizy profili geologicznych wynika, że w podłożu do głębokości niwelety występują grunty 

eoliczne:  pyły,  niekiedy  z  przewarstwieniami  glin  pylastych,  pyły  piaszczyste,  gliny  pylaste.  

W km  ~  642+650  powyżej  niwelety  występują także  zwietrzeliny  starszego podłoża:  margli 

kredowych.  Na podstawie zapisów  normy  PN-S-02205:1998,  zgodnie z  zapisami WWiORB 

D.02.01.01  „Wykonanie  wykopów”  oraz  WWiORB  D.02.03.01  „Wykonanie  nasypów” 

stwierdzono, że wszystkie te grunty (nie licząc gleby) nadają się do budowy nasypów 

pyły i pyły piaszczyste przydatne są na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod 

warunkiem  ulepszenia  ich  spoiwami  lub  na  dolne  warstwy  nasypów  poniżej  strefy 

przemarzania,  pod  warunkiem  ich  wbudowania  w  miejscach  suchych  lub  zabezpieczonych 

od kontaktu z wodami gruntowymi i powierzchniowymi, 

- gliny pylaste przydatne na g

órne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem 

ulepszenia  ich  spoiwami  lub  na  dolne  warstwy  nasypów  poniżej  strefy  przemarzania,  pod 

warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych, 

zwietrzeliny  przydatne  będą  na  dolne  warstwy  nasypów  poniżej  strefy  przemarzania  

w  przypadku  wbudowania  w  miejsca  suche  lub  zabezpieczone  od  wód  gruntowych  

i powierzchniowych, zaleca się ulepszenie ich spoiwami. 

Nie  jest  prawdą,  że  Odwołujący  nie  uwzględnił  ryzyk  związanych  z  ewentualną 

koniecznością skorzystania z alternatywnych źródeł pozyskania materiału. W odpowiedzi C2 

wskazał  katalog  ryzyk,  jakie  przyjął  na  etapie  przygotowywania  oferty  i  ujął  w  nich  m.in. 

ryzyka wynikające ze zdarzeń niezależnych, operacyjne czy związane z czynnikiem ludzkim. 

Konieczność  ewentualnego  pozyskania  alternatywnych  źródeł  pozyskania  materiału 

uwzględniona  jest  w  takich  ryzykach.  Możliwość  udzielenia  bardziej  szczegółowych 

wyjaśnień  i  przedstawienia  bardziej  szczegółowych  dowodów  została  Odwołującemu 

odmówiona  poprzez  wyznaczenie  bardzo  krótkiego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  

i odmówienie wydłużenia tego terminu. 

Ad.  7: 

Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu  brak  przedstawienia  założonego  do  wyceny 

układu (planu) dróg technologicznych i publicznych, z jakich Wykonawca zamierza korzystać 

w  celu  prowadzenia  robót  budowlanych  wraz  z  podaniem  ich  orientacyjnej  długości  

(w  podziale  na  drogi  technologiczne  i  publiczne)  oraz  brak  przedstawienia  szczegółowej 

kalkulacji dla tych elementów. Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7. z 31 stycznia 2018 r. 

wskazał, że zamierza połączyć projektowaną drogę S7 z istniejącym już odcinkiem drogi S7 

w  miejscowości  Widoma,  przez  drogę  lokalną  2148K  o  długości  około  380  m.  Ponadto 

Odwołujący przewidział połączenie nowobudowanej S7 z drogą DK 79 poprzez istniejącą już 

drogę  przewidzianą  do  przebudowy  jako  drogę  obsługującą  tereny  przyległe  do  inwestycji. 

Daje to łączną długość ok. 0,5 km. Zgodnie z założeniami Odwołującego ruch technologiczny 

zostanie  zapewniony  poprzez  połączenie  placu  budowy  z  istniejącymi  już  drogami  S7  (na 

obydwu końcach) oraz DK79 za pomocą krótkich dróg łącznikowych. 

Zgodnie  z  pytaniem  Zamawiającego  Odwołujący  przedstawił  dwa  schematy  wykonane  na 

podkładach  przekazanych  przez  Zamawiającego  w  formacie  pliku  pdf,  na  które  naniesiono 

podpisy,  które  umożliwiały  rozpoznanie  elementów  układu  oraz  zaznaczone  odpowiednimi 

kolo

rami  strzałki  obrazujące  tzw.  drogi  łącznikowe,  których  przebieg  został  szczegółowo 

opisany w treści odpowiedzi. Odnosząc się do zarzutu nieczytelności schematu z uwagi na 

niemożność  określenia  na  jego  podstawie  długości  dróg  technologicznych  –  długość  dróg 

technologicznych  została  podana  w  treści  wyjaśnień,  natomiast  schemat  miał  jedynie 

przedstawiać  ich  rozkład  na  mapie.  W  sytuacji,  kiedy  Zamawiający  ma  wątpliwości  co  do 

przedstawieniowego dowodu, po

winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym 

z

akresie lub przedstawienia innego dowodu. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie planu 

założonego do wyceny układu dróg wraz z podaniem ich orientacyjnej długości, nie określił 

jednak sposobu podania długości (tj. bezpośrednio na schemacie), nie można więc założyć, 

że odpowiedz na pytanie w tym zakresie nie została udzielona lub została udzielona błędnie. 

Nie  można  również  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił  kalkulacji  dla  tych  elementów,  bowiem  wskazał  przyjęty  przez  siebie  model 

kalkulacji, 

tj. przyjęcie szacunkowego kosztu za m

konkretnej nawierzchni występującej na 

omawianych  drogach  oraz  ich  długość,  a  więc  dane  wystarczające  do  dokonania  obliczeń  

w tym zakresie. 

Ad. 8: 

Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji dla 

wprowadzenia  komunikacji  zastępczej  oraz  to,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  jasny  

i wyczerpujący sposób, jak doszedł do założonej na ten cel kwoty. Odwołujący w odpowiedzi 

z  3

1  stycznia  2018  r.  poinformował,  że  efektem  nakreślenia  trybu  oraz  ram  czasowych 

przedmiotowych  robót  jest  ujawniony  uprzednio  koszt  komunikacji  zastępczej  wynoszący 

000  zł.  Nie  wskazano  w  tej  odpowiedzi,  że  są  wymienione  wszystkie  ryzyka,  jakie 

Odwołujący  założył,  a  jedynie  wymienienie  kilku  poszczególnych.  Ze  względu  na  krótki 

termin wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie można było sporządzić 

w tym zakresie bardziej szczegółowej odpowiedzi, co nie może prowadzić do uzasadnionego 

od

rzucenia oferty Odwołującego.  

Co  do  zarzutu  nieprzedstawienia 

harmonogramu  robót  torowych,  trakcyjnych  i  innych, 

mających  wpływ,  na  podstawie  którego  oszacował  koszty  komunikacji  zastępczej,  to 

Zamawiający  w  swoich  pytaniach  z  23  stycznia  2018  r.  żądał  przedstawienia  jedynie 

harmonogramu  zamknięcia  robót  torowych  i  trakcyjnych.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  trakcie 

przygotowywania  oferty  została  podjęta  bezskuteczna  próba  ustalenia  zamknięć  torowych  

z  zarządcą  infrastruktury.  Z  tego  powodu  Odwołujący  nie  mógł  przedstawić  tak 

szczegółowego  harmonogramu.  W  odpowiedziach  na  pytanie  8a  i  8b  przedstawił  swoje 

założenia,  czyli  utrzymania  jak  najdłuższego  okresu  funkcjonowania  komunikacji 

tramwajowej oraz jednomiesięczny okres zamknięć torowych. Dotyczy to przede  wszystkim 

obiektów  mostowych  WD34  i  WD36,  a  nie,  jak  błędnie  wskazuje  Zamawiający,  WD1. 

Zamknięcia  przewidziano  na  potrzeby  budowy  ustrojów  nośnych  nad  torowiskiem  oraz 

przyłączeń  gotowego  układu  docelowego.  Udzielona  odpowiedź  była  zatem  wyczerpująca  

i  doty

czyła  wszystkich  linii  tramwajowych  kursujących  na  torowiskach  przewidzianych  do 

przebudowy w 

związku z budową odcinka drogi S7. 

Ad.  9: W 

odniesieniu do kwestii wzmocnienia podłoża pod nasypem, Odwołujący, opierając 

się na swoich doświadczeniach z poprzednich prac, potwierdza konieczność wymiany bądź 

innego  sposobu  wzmocnienia  gruntu  w  przypadku  występowania  gruntów  organicznych. 

Jednak największa część trasy S7 nie potrzebuje tego typu prac konsolidacyjnych, ponieważ 

płytsze  warstwy,  w  pikietażach  istotnych  dla  nasypów,  składają  się  głównie  z  utworów 

plejstoceńskich,  a  więc  materiałów,  które  doświadczyły  wcześniejszej  konsolidacji. 

Prekonsolidowane  grunty 

zachowują  się  jak  „sztywniejsze”  w  porównaniu  do  normalnie 

skonsolidowanych  formacji,  a  zatem  charakter

yzują  się  odpowiednio  mniejszym 

oczekiwanym  osiadaniem. 

W  obecności  spójnych  formacji  w  obszarach,  w  których 

projektowane są wysokie nasypy i przy płytko zalegających wodach gruntowych, Odwołujący 

może  rozważyć  możliwość  zastosowania  obciążenia  wstępnego,  aby  spowodować  dalszą 

konsolidację w gruntach naturalnych, zmniejszając w jak największym stopniu spodziewane 

osiadania. W 

lokalnych, specyficznych, małych obszarach, spotyka się formacje organiczne, 

co widać w dokumentacji geologicznej. Jednakże poza kilkoma ograniczonymi przypadkami, 

formacje  organiczne  są  klasyfikowane  jako  nadające  się  z  uwagi  na  minimalną  zawartość 

części  organicznych.  Ponadto typowa  grubość  warstw  organicznych  jest  mniejsza  niż  2  m, 

co w połączeniu z płytko zalegającym zwierciadłem wód gruntowych powoduje, że wymiana 

gruntu  jest  naj

bardziej  odpowiednią  technologią  do  poprawy  rzeczywistych  warunków 

gruntowych. 

W kilku ograniczonych przypadkach, w których grunty organiczne występują głębiej niż 5 m, 

Odwołujący  rozważa  zastosowanie  dedykowanych  rozwiązań  wzmocnienia  gruntu,  które 

może  składać  się  ze  sztywnych  kolumn  betonowych  lub  innych  podobnych  rozwiązań  

w  zależności  od  przypadku.  Na  etapie  wykonania  projektu  budowlanego  Odwołujący 

poprzedzi  projektowanie  znaczną  ilością  badań  gruntowych  w  tym  obszarze,  w  celu 

określenia dokładnego zalegania gruntów organicznych zarówno pod względem obszaru, jak 

i  głębokości,  co  zostało  już  przeprowadzone  w  ostatnich  projektach  autostradowych  

w  Polsce.  Kampania  badawcza  obejmie  odwierty  z  pobieraniem  n

ienaruszonych  próbek  

w połączeniu z badanymi stożkiem (tj. CPT), które okazały się odpowiednim narzędziem do 

skutecznego  rozpoznawania  warunków  gruntowych  pod  względem  odkształcenia  

i  wytrzymałości,  na które nie wpływa skuteczność  pobierania  nienaruszonych próbek, które 

zwykle stanowią problem podczas wiercenia otworów w obecności bardzo miękkich gruntów, 

takich  jak  grunty  organiczne,  gdzie  mała  skuteczność  pobierania  próbek  może  dostarczyć 

błędnego  obrazu  rzeczywistych  warunków  gruntowych,  co  można  stwierdzić  za  pomocą 

badań  CPT  lub  innych  metod  geofizycznych.  Dla  niektórych  obszarów  dla  których  brak 

bezpośrednich badań, Odwołujący ekstrapolował wyniki badań z przyległych punktów, które 

wskazywały obecność formacji plejstoceńskich. 

M

ożliwość  udzielenia  bardziej  szczegółowych  wyjaśnień  i  przedstawienia  bardziej 

szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego 

terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu. 

Ad.  10:  W  załączniku  Odwołujący  przedstawił  wyciąg  z  przeprowadzonej  analizy  jako 

materiał  dowodowy  wspierający  jego  podejście  do  wzmocnień  skarp  za  pomocą  gwoździ 

gruntowych  przewidzianych  w  postępowaniu.  Przeprowadzone  analizy  stabilności 

wskazywały na możliwość zastosowania pewnych optymalizacji. Jako przykład wykonanych 

obliczeń  przedstawiono  wyniki  analiz  stabilności,  w  których  możliwe  są  znaczące 

optymalizacje. 

Odwołujący  wykonał  analizy  statecznościowe  z  uwzględnieniem  tej  samej 

geometrii,  obciążeń  i  ukształtowania  terenu  na  podstawie  danych  z  dokumentu 

„S7_Krak_GT_Opis_.pdf”  (TOM  V/4  Wstępny  projekt  geotechniczny).  Średnie  wartości 

parametrów  geotechnicznych zaczerpnięte  z  tego  dokumentu zostały  przypisane do  każdej 

warstwy.  Analizy  stabilności  przeprowadzono  zgodnie  z  normami  PN-EN  1997-1:2008  

i  PN-EN  1997-1:2008/

NA,  w  związku  z  tym  do  wartości  parametrów  geotechnicznych 

zastosowano  współczynniki  cząstkowe.  Zmieniając  pionowy  i  poziomy  odstęp,  długość  

i  kierunek  gwoździ  gruntowych  znaleziono  pewną  optymalizację.  Zawarte  w  załączniku 

rysunki 

pokazują,  że  współczynniki  bezpieczeństwa  zgodne  z  normami  są  możliwe  dzięki 

odpowiedniemu doborowi rozmieszczenia gwoździ (minimalny współczynnik bezpieczeństwa 

wg  PN-  EN:R3=1). 

Rozmieszczenie  gwoździ  uwzględnione  w  obliczeniach  wynosi  3,5  m 

(odcinek  na  km  642+680)  i  3  m  (odcinek  na  km  649+

860),  natomiast  odstępy  pionowe 

wynoszą 4 m na obu odcinkach, przy czym w dokumencie przetargowym oczekiwano siatki  

o  wymiarach  2  m  x  2  m. 

Na  tej  podstawie  i  w  razie  potrzeby  poprzez  połączenie  redukcji 

gwoździ  z  innymi  rozwiązaniami,  takimi  jak  zmniejszenie  wysokości  wykopu  (korekta 

niwelety) 

lub  zmiana  kąta  nachylenia  i/lub  wykonania  półek,  gdzie  będzie  to  możliwe, 

Odwołujący jest przekonany, że jego podejście jest uzasadnione. 

M

ożliwość  udzielenia  bardziej  szczegółowych  wyjaśnień  i  przedstawienia  bardziej 

szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego 

terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu. 

Ad.  11: 

Odwołujący  przedstawił  dowód  potwierdzający  możliwość  zastosowania 

posadowienia  bezpośredniego  osiemnastu  konstrukcji  inżynierskich.  Dokumentacja 

geologiczna  została  przeanalizowana  w  celu  prawidłowej  oceny  najbardziej  odpowiedniego 

rodzaju  fundamentu  dla  każdej  konstrukcji.  Informacje  przedstawione  w  tabeli  stanowiącej 

załącznik  do  odpowiedzi  na  pytanie  stanowią  wyciąg  ze  wszystkich  dostępnych  informacji  

i uznaje się je za wystarczające do wstępnych analiz geotechnicznych. Dla konstrukcji PZDs-

2  (km  641+

383,97)  Odwołujący  uwzględnił  obecność  gruntów  organicznych  i/lub  warstw 

gruntu o wysokiej plastyczności. Odwołujący jest świadom, że takie materiały mają zmienną 

głębokość  wzdłuż  długości  konstrukcji.  Z  tego  powodu,  w  celu  całkowitego  usunięcia  tych 

materiałów,  przewidziano  odpowiednią  wymianę  do  najniższego  poziomu  zalegania. 

P

otencjalny  wpływ  (pod  względem  indukowanych  osiadań)  obciążenia  nasypem  w  pobliżu 

konstrukcji  został  uwzględniony  podczas  doboru  typu  fundamentu.  Cały  wysoce  plastyczny 

materiał  spoisty,  nieodpowiedni  pod  fundamentami,  powinien  zostać  wymieniony  lub 

odpowiednio  przetworzony  na  miejscu.  Pozostałe  spoiste  materiały  są  generalnie 

prekonsolidowane. Faktyczny wpływ obciążenia nasypu na fundamenty konstrukcji zostanie 

szczegółowo oceniony w kolejnych fazach projektowania, kiedy projekt geotechniczny drogi 

zostanie  wykonany  równolegle  z  projektem  geotechnicznym  konstrukcji  fundamentowych. 

Projekt  geotechniczny  dla  posadowienia  fundamentów  obiektów  inżynierskich  został 

utworzony razem z projektem geotechnicznym fundamentów obiektów inżynierskich. Można 

zastosować  dedykowaną  sekwencję  konstrukcyjną  w  celu  złagodzenia  potencjalnych 

problemów  wynikających  z  obciążenia  nasypem.  W  przypadku  niektórych  obiektów 

zaproponowano  bezpośrednie  fundamenty  z  wymianą  gruntów  o  niskiej  nośności  lub 

przegłębieniem  fundamentów.  Rodzime  materiały  poniżej  poziomu  wykopu  (lub  poniżej 

wymiany gruntu) pod fundamentami obiektów są ogólnie spójne, o wytrzymałości gruntu na 

ścinanie w warunkach bez odpływu większej niż 100 kPa i rosnącej wraz z głębokością. 

Odwołujący  przeprowadził  obliczenia  nośności  obliczeniowej  dla  różnych  kombinacji 

wymiarów  fundamentów,  założenia  i  wyniki  podsumowano  w  załączniku.  Wyliczony  q

lim

został  podzielony  przez  częściowy  współczynnik  bezpieczeństwa  1,4,  zgodnie  z  normą  

PN-EN  1997-1:2008/NA.  N

ośność  obliczeniową  można  było  uzyskać  poprzez  pomnożenie 

Q

lim

przez współczynnik cząstkowy bezpieczeństwa 0,9, zgodnie z PN- 81/B-03020. Nośność 

w  warunkach  z  odpływem  (oszacowana  przy  odpowiadających  parametrach 

geotechnicznych 

ϕ’  i  c’  dla  różnych  materiałów)  jest  ogólnie  wyższa  niż  w  warunkach  bez 

odpływu; dlatego nie została przedstawiona.  

M

ożliwość  udzielenia  bardziej  szczegółowych  wyjaśnień,  analiz  i  przedstawienia  bardziej 

szczegółowych  dowodów  została  Odwołującemu  odmówiona  poprzez  wyznaczenie  bardzo 

krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający,  prowadząc  postępowanie  dopuścił  się  także 

naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

N

a  te  same  pytania  zadane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  7  listopada  2017  r.  

i  23  stycznia  2018  r.  niektórzy  wykonawcy  udzielali  odpowiedzi  na  podobnym  poziomie 

ogólności  co  Odwołujący.  Zamawiający  jednak  z  bliżej  nieuzasadnionych  przyczyn 

odpowiedzi  te  uz

nawał  za  wystarczające,  zaś  przymiotu  tego  odmówił  wyłącznie 

wyjaśnieniom  Odwołującego.  Dotyczy  to  w  szczególności  wyjaśnień  Salini  Impregilo  S.p.A. 

C

zęść treści  swoich odpowiedzi  wykonawca ten,  podobnie jak  i  Odwołujący,  zastrzegł  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jednakże  zastrzeżenie  Salini  Impregilo  S.p.A.  Zamawiający 

uznał  za  dokonane  skutecznie.  Porównanie  argumentacji  przywołanej  przez  obu  oferentów 

prowadzi do wniosku o porównywalności dokonanych przez nich zastrzeżeń. Jedyna istotna 

różnica sprowadza się do przedstawienia przez  Salini  Impregilo  S.p.A. kodeksu  etycznego. 

Zdaniem  Odwołującego  jest  to  dokument  stworzony  na  potrzeby  postępowań  o  udzielnie 

zamówienia,  a  stopień  jego  ogólności  nie  pozwala  uznać  go  za  dowód  zastosowania 

adekwatnych 

środków 

ochrony 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Skutkiem 

decyzji 

Zamawiającego  o  odtajnieniu  w  całości  wyjaśnień  Odwołującego  i  utrzymaniu  poufności 

części  wyjaśnień  Salini  Impregilo  S.p.A.  jest  brak  możliwości  bezpośredniego  porównania 

oferty  wybranej  jako  najkorzyst

niejsza  z  którąkolwiek  inną  ofertą.  Niektóre  z  informacji 

zastrzeżonych  przez  Salini  Impregilo  S.p.A.  w  sposób  oczywisty  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jak  odpowiedź  na  pytanie dotyczące  uwzględnionych w  ofercie  wymagań 

środowiskowych. Postępowanie takie jest niespójne ze stanowiskiem prezentowanym przez 

Zamawiającego  w  przypadku  innych  oferentów  (Polaqua  i  Metrostav),  których  wyjaśnienia 

odtajnił  w  całości  wskazując  między  innymi  na  tendencję  wykonawców  do  nadużywania 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Utajnienie  części  wyjaśnień  Salini  Impregilo  S.p.A.  w  sposób 

znaczący utrudnia skonstruowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania.  

Odwołujący  podjął  próbę  zestawienia  wyjaśnień  złożonych  przez  różnych  wykonawców. 

Porównanie odpowiedzi  udzielonych przez  Salini Impregilo S.p.A. i Odwołującego prowadzi 

do  wniosku,  że  w  praktycznie  wszystkich  przypadkach  odpowiedzi  te  cechował  taki  sam 

stopień  szczegółowości  lub  ogólności,  co  nie  przeszkodziło  Zamawiającemu  odmiennie  ich 

ocenić. 

Oferta 

Odwołującego  została  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę  z  uwagi  na 

niewystarczające,  w  mniemaniu  Zamawiającego,  wyjaśnienia  kwestii  wskazanych  przez 

niego  w  pytaniach. 

Odwołujący  miał  możliwość  porównania  swojej  oferty  z  ofertami  

z  kolejnymi  najniższymi  cenami.  Udzielone  przez  Polaqua  sp.  z  o.o.  odpowiedzi  nie 

odbiegały stopniem ogólności od odpowiedzi Odwołującego, Zamawiający jednak nie poczuł 

się  w  obowiązku  odrzucić  oferty  tego  wykonawcy.  W  ocenie  Odwołującego  świadczy  to  

o dyskryminowaniu go jako oferenta w postępowaniu. 

Kolejnym  przykładem  nierównego  traktowania  może  być  zaniechanie  skierowania  do 

Metrostav  Polska  S.A.  żądań  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  choć  oferta  i  tego  wykonawcy 

była  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert.  Także  odpowiedzi  tego 

wykonawcy  nie  odbiegały  stopniem  ogólności  od  tych  przekazanych  przez  Odwołującego. 

Odwołujący  został  odmiennie  potraktowany,  jako  że  jego  oferta  została  odrzucona  pod 

pretekstem  niewyjaśnienia  kwestii  rażąco  niskiej  ceny.  Jednocześnie  wyjaśnienia  innego 

wykonawcy,  który  udzielił  odpowiedzi  o  takim  samym  stopniu  ogólności,  uznawane  są  za 

wystarczająco  szczegółowe.  Odwołujący  poczytuje  to  za  przejaw  dyskryminowania  go  jako 

oferenta w postępowaniu. 

Wobec  powyższych argumentów  zarzut  nierównego traktowania należy  uznać  za należycie 

wykazany. 

U

zasadnienie  zarzutu  nienależytego  wyjaśnienia  podstaw  faktycznych  i  prawnych 

rozstrzygnięcia  znalazło  się  in  extenso  w  uzasadnieniu  odnoszącym  się  do  Ad.  1-Ad.  11. 

S

posób  sformułowania  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego  sprawia,  że 

Odwołującemu trudno odnieść się do wskazanych przyczyn odrzucenia jego oferty, bowiem 

Zamawiający  nie  precyzuje,  co  rozumie  poprzez  pojęcie  „pierwotnych  wyjaśnień”,  a  także  

o  jakie  konkretnie  części  tego  dokumentu.  Sposób  sformułowania  uzasadnienia  we 

wskazanym  zakresie  zmusza  Odwołującego  do  domniemywania  stwierdzonych  przez 

Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest daleki od spełnienia wymogu podania 

pełnych  podstaw  oceny  Zamawiającego  oraz  sporządzenia  wyczerpującego  uzasadnienia 

faktycznego.  Zamawiający  nie  sprecyzował  nawet  o  jakiego  rodzaju  wyjaśnienia  chodzi,  

w  związku  z  powyższym  Odwołujący  nie  wie,  w  jakim  trybie  miałyby  zostać  złożone  te 

wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych

, czy wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy 

też  o  jakikolwiek  inny  dokument,  w  którym  Odwołujący  złożył  oświadczenie  woli,  czy  też 

oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy 

przyczyn oceny dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym możliwości odniesienia się 

do tych przyczyn i ewentualnego ich zaskarżenia, dlatego Odwołujący nie powinien ponosić 

z  tego  powodu  negatywnych  konsekwencji.  We  wskazanym  zakresie  podane  przez 

Zamawiającego  przyczyny  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  powinny  zostać  uznane  za 

uzasadnione  i  po

winny  stanowić  podstawę  do  nakazania  unieważnienia  czynności 

Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Zarzut doty

czący zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  wobec  powzięcia 

dalszych  wątpliwości  co  do  tych  elementów  został  omówiony  i  uzasadniony  w  punktach  

Ad. 1-Ad. 

Odwołujący  przedstawił  wyczerpujące  wyjaśnienia  do  każdej  kwestii  poruszonej  przez 

Zamawiającego,  nie  zachodziły  zatem  obiektywne  podstawy  do  uznania,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę, zaś przekonanie Zamawiającego w tym zakresie można ocenić wyłącznie 

jako  subiek

tywne  i  nieuzasadnione.  Sam  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych 

wiarygodnych i weryfikowalnych podstaw przyjętego stanowiska. Oznacza to, że jego oferta 

jest 

najkorzystniejsza  (zawiera  najniższą  cenę  przy  identycznych  u  wszystkich  innych 

w

ykonawców  pozostałych  kryteriach  oceny  ofert)  i  powinna  zostać  wybrana  przez 

Zamawiającego. Zamawiający, wybierając ofertę wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. oraz nie 

wybierając oferty Odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący swoje stanowisko przedstawił również w pismach procesowych z 3 i 11 kwietnia 

2018 r. 

III Odpowiedź na odwołanie  

Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie i wniósł o jego 

oddalenie. 

W  zakresie  części  nr  3  zamówienia  wpłynęło  11  ofert,  w  tym  oferta  Odwołującego. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  które,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  potwierdzały,  że 

złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.  

W  każdym  przypadku,  gdy  Zamawiający  poweźmie  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny 

pod  względem  jej  rażącego  zaniżenia  albo  nierealności  w  danych  uwarunkowaniach,  jest 

zobowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień. Sformułowanie „budzą 

wątpliwości”  wskazuje  na  wrażenie  zamawiającego  charakteryzujące  się  dużym  stopniem 

subiektywności.  Ustawa w  tym  zakresie  nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających 

konieczność  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający  może  powziąć 

wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego 

rodzaju  usług,  znajomość  cen  obowiązujących  na  rynku,  ceny  innych  ofert  złożonych  

w postępowaniu itp.”. To na wykonawcy ciąży natomiast obowiązek udowodnienia – poprzez 

złożenie  rzetelnych,  rzeczowych  i  wyczerpujących  wyjaśnień,  na  skutek  wezwania 

Zamawiającego,  że  cena  złożonej  przez  niego  oferty  nie  została  przez  niego  rażąco 

zaniżona  i  jest  ceną  w  danych  realiach  dla  danego  Wykonawcy.  Powyższa  zasada,  którą 

doktryna  i  orzecznictwo  uznawały  od  dawna,  została  wprost  wyrażona  w  znowelizowanej 

ustawie Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

stanowi  część  profesjonalnego  obrotu  gospodarczego  i  od  jego  uczestników  należy 

oczekiwać  należytej  staranności  obejmującej  znajomość  obowiązującego  prawa  oraz 

skutków wynikających z przepisów.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  powodu  niewyjaśnienia  ceny  oferty 

Odwołującego,  co  do  której  Odwołujący  nie  obalił  zaistniałego  wskutek  wezwania  z  art.  90 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  co  do  ceny  oferty 

Odwołującego,  czego  konsekwencją  był  obowiązek  Zamawiającego  zastosowania  przepisu 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący  w odwołaniu próbuje 

uzupełniać  informacje,  które  powinny  zostać  przedstawione  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego,  gdyż  powinny  być  znane  Odwołującemu  już  w  dniu  złożenia  oferty.  Te 

uzupełnienia są w sposób oczywisty spóźnione i nie powinny być uwzględnione przez Izbę  

w toku oceny prawidłowości czynności Zamawiającego. Lektura odwołania, w szczególności 

załącznika nr 5.1 wskazuje, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  i  w  konsekwencji  oferta  Odwołującego  powinna  zostać 

dodatkowo  odrzucona  także  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  o  czym  Zamawiający  dowiedział  się  dopiero  z  treści  odwołania. 

Powyższe  wynika  z  przedłożonych  kalkulacji,  które  zawierają  ilości  asfaltu  niezgodne  

z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  postanowieniami  programu  funkcjonalno-

użytkowego  (PFU)  wykonawca 

zobowiązany  jest  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  wymaganiami  określonymi  

w  opracowaniu „Nawierzchnie asfaltowe na  drogach krajowych” WT-2 2014  część I  i WT-2 

2016 część II. Wykończenie warstwy ścieralnej należy wykonać zgodnie z WT- 2 2016 część 

II.,  stanowiącymi  integralną  część  PFU.  Tymczasem,  z  treści  załącznika  5.1  wynika,  że 

Wykonawca nie uwzględnił powyższych wymagań. 

Podnoszony  przez  Odwołującego  zarzut  dotyczący,  jego  zdaniem,  bezpodstawnego 

odtajnienia  przez  Zamawiającego  zawartych  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  bezprzedmiotowy  i  nie  powinien  być 

przez  Izbę  badany,  gdyż  był  on  przedmiotem  odwołania  złożonego  przez  Odwołującego  

w  postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  287/18,  w  którym  odwołanie  zostało 

oddalone,  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  przyznała  rację  Zamawiającemu  stwierdzając,  że 

informacje  zawarte w  wyjaśnieniach  Odwołującego  nie  zostały  skutecznie zastrzeżone jako 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Twierdzenia  o  rzekomej  nieprecyzyjności  pytań  zadawanych  Odwołującemu  czy 

nieświadomości  Odwołującego  co  do  tego,  jak  należy  odpowiedzieć  na  pytania,  są 

kuriozalne. Pytania były szczegółowe i precyzyjne, a w końcowych fragmentach obu wezwań 

Zamawiający  umieścił  informację,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  powinny  być  szczegółowe  

i  poparte  dowodami.  Jedno

cześnie  to  na  Wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania,  że 

cena  oferty  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej,  stąd  powinien  dołożyć  należytej  staranności, 

aby  jego  wyjaśnienia  były  wyczerpujące  i  nie  budziły  wątpliwości.  Tym  bardziej,  że  tego 

oczekiwał  Zamawiający,  informując  w  końcowej  części  wezwania  z  7  listopada  2017  r.,  iż 

prosi  „o  przedstawienie  szczegółowych  i  wyczerpujących  wyjaśnień,  obliczeń,  kalkulacji 

dotyczących  sposobu  uwzględnienia  istotnych  elementów  mających  wpływ  na  cenę 

ofertową,  które  uważają  Państwo  za  istotne,  mając  na  uwadze  między  innymi: 

zaangażowanie  osobowe,  czasowe,  rzeczowe,  materiałowe,  finansowe  i  związane  z  tymi 

niezbędne  do  poniesienia  koszty,  a  także  zakładany  poziom  zysku.  Treść  złożonych  przez 

Państwa informacji i przedstawionych dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie 

cena  jest  skalkulowana  prawidłowo  i  nie  budzi  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów.” 

N

ie można więc zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który odpowiedzialność za brak 

swoich  wyjaśnień  próbuje  przerzucić  na  Zamawiającego.  Podobnie  kuriozalne  są  wywody 

Odwołującego,  w  których  zarzuca  Zamawiającemu,  że  termin  7-dniowy  do  udzielenia 

drugi

ch,  uszczegółowiających  wyjaśnień,  był  zbyt  krótki  i  uniemożliwił  Odwołującemu  ich 

wyczerpujące  udzielenie.  Odwołujący  pomija  fakt,  że  termin  na  złożenie  wyjaśnień  

w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego  został  wyznaczony  na  14  dni. 

Następnie,  uwzględniając  wnioski  wykonawców,  został  wydłużony  do  21  dni.  Zamawiający 

wydłużył ten termin, licząc na merytoryczne i wyczerpujące wyjaśnienia. Drugie wezwanie do 

wyjaśnień  miało  na  celu  jedynie  doprecyzowanie  wcześniej  udzielonych  odpowiedzi  

i  dotyczyło  kwestii,  które  były  przedmiotem  pierwszych  wyjaśnień  i  w  całości  powinny  być 

znane  Odwołującemu  w  toku  przygotowywania  oferty,  a  najpóźniej  w  dacie  składania  tej 

oferty, a jako takie powinny być przedłożone już w pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający 

dał  Odwołującemu  możliwość  ich  ponownego  wyjaśnienia  w  zakresie  wątpliwych  kwestii, 

której  Odwołujący  nie  wykorzystał.  Dopiero  w  przedmiotowym  odwołaniu  Odwołujący 

przedkłada  pewne  informacje,  którymi  powinien  dysponować  już  znacznie  wcześniej.  Stąd 

twierdzenia 

Odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne. Nie znajduje poparcia w stanie 

faktycznym  również  zarzut,  iż  wyznaczenie  7-dniowego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień 

doprowadziło  do  ujawnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  

W pierwszych wyja

śnianych, gdzie termin na ich złożenie wynosił 21 dni, Odwołujący złożył 

identyczne  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przedkładanych  dokumentów, 

tym samem ich skopiowanie nie jest czynnością czasochłonną. 

Zarzuty  w  zakresie  rzekomej  nieprecyz

yjności  wezwań,  a  także  zarzuty  dotyczące  zbyt 

krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień są nie tylko merytorycznie niezasadne, lecz przede 

wszystkim  spóźnione.  Odwołujący,  jeśli  rzeczywiście dostrzegał  ryzyko naruszenia interesu 

w  uzyskaniu  zamówienia  czynnością  wezwania  w  zakresie  wyznaczenia  konkretnego 

terminu,  mógł  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej,  zaskarżając  ww.  czynności 

Zamawiającego  w  odpowiednim  terminie  określonym  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, czego nie uczynił. 

Zamawiający  rozumie  stwierdzenie  Odwołującego,  że  przy  inwestycjach  realizowanych  

w  trybie  projektuj  i  buduj,  wykonawcom  przysługuje  pewna  swoboda  w  zakresie  rozwiązań 

projektowych.  Jednak,  jak  sam  Odwołujący  wskazuje,  ta  swoboda  ograniczona  jest  

w  szczególności  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Zamawiający, biorąc te okoliczności pod uwagę, zdecydował o skierowaniu do Wykonawcy 

ponownego wezwania, licząc, że Wykonawca wykaże, jakie przyjął założenia projektowe, ale 

mieszczące  się  w  granicach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  aby 

zminimalizować  koszty,  czyniąc  ofertę  konkurencyjną.  Nie  można  zgodzić  się  

z  Odwołującym,  że  w  postępowaniach  prowadzonych  z  wykorzystaniem  żółtego  FIDIC-a, 

Zamawiający  nie  ma  prawa  oczekiwać  od  Wykonawcy  konkretnych  wyjaśnień,  a  jedynie 

zadowolić  się  ogólnym  oświadczeniem,  że  „wykonawca  zrealizuje  projekt  zgodnie  

z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami Zamawiającego”. 

Odwołujący  twierdzi,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

późniejsze  uzasadnienie  odrzucenia  jego  oferty  były  nieprecyzyjne  i  ogólnikowe,  co 

uniemożliwiło  mu  prawidłowe  odniesienie  się  do  stawianych  zarzutów.  Powyższe  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  W  celu  prawidłowego  zbadania  ceny  oferty  oraz  posiadania 

wszelki

ch  koniecznych  informacji  w  tym  zakresie,  zamawiający  zawsze  powinien  starannie 

opracować  treść  wezwania  do  wyjaśnień.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

skierował  więc  do  Wykonawcy  precyzyjne  oraz  zrozumiałe  wezwanie  do  wyjaśnień, 

wskazując,  jakie  konkretnie  czynniki  wzbudziły  jego  wątpliwości  w  zakresie  zaoferowanej 

ceny.  Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nawet  fakt  wystosowania 

wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku 

szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej 

ceny  zadecydowały,  ponieważ  już  sam fakt  wezwania Odwołującego  oznacza,  że powinien 

on  przedstawić  wszelkie  informacje  dotyczące  okoliczności,  które  uzasadniały  obniżenie 

ceny.  Odwołujący,  jako  profesjonalny  wykonawca,  kalkulując  cenę  oferty  powinien  opierać 

się  na  znanych  mu  w  momencie  przygotowywania  oferty  realnych  kosztach  wszystkich 

składowych i  etapów  składających się  na  przedmiot  zamówienia,  z  tym,  że przedmiot musi 

być  zgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego  ujętymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Obowiązek  po  stronie  Zamawiającego  wezwania  do  wyjaśnień  powstaje,  gdy  zaistnieją 

przesłanki  określone  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  czyli  przede 

wszystkim 

powstaje  w  tym  zakresie  wątpliwość  po  stronie  Zamawiającego.  Jeżeli 

Zamawiający zażąda wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to powstaje domniemanie rażąco niskiej 

ceny,  które  musi  obalić  Wykonawca,  o  ile  nie  chce,  aby  jego  oferta  została  odrzucona. 

Innymi  słowy  ciężar  udowodnienia,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywał 

wyłącznie na Wykonawcy. 

Na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  dowodu,  że  cena  jego  oferty  nie  pozostaje  rażąco  niską  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek 

wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób pełny i niebudzący  wątpliwości pozwalają 

na  ocenę  oferty  pod  kątem  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  co  potwierdza  ugruntowane 

orzecznictwo.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie,  sygn.  akt  IV  Ca 

1299/09, wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie 

aspekty  mające  wpływ  na  cenę,  aby  nie  pozostawiły  wątpliwości  co  do  prawidłowego  jej 

wyliczenia.  Jednocześnie  wyjaśnienia  nie  powinny  opierać  się  na  samych  oświadczeniach 

wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o „dowodach” na 

ich  potwierdzenie.  Orzecznictwo  wskazuje  także,  iż  niekonkretne  i  ogólnikowe  wyjaśnienia, 

nieobalające  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  oferty  należy  traktować  jako  niezłożenie 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty.  

Zdaniem Sądu Okręgowego w Częstochowie, wyrok z 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 

464/05,  niedostateczne  wyjaśnienia  stanowią  podstawę  odrzucenia  oferty,  gdyż  same 

wyjaśnienia,  a  tym  bardziej  zawierające  tak  niekonkretne  i  ogólnikowe  stwierdzenia,  jakich 

wykonawca użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za niezłożone. 

Domniemanie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Odwołującego  i  w  innych  ofertach,  

a  w  konsekwencji  wezwanie  z  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  powstało  nie 

tylko  na  skutek  arytmetycznych  wyliczeń  stosunku  procentowego  cen  najniższych  ofert  do 

średniej  arytmetycznej  ofert  złożonych,  ale  także  z  uwagi  na  specyfikę  przedmiotu 

za

mówienia,  a  w  szczególności  ze  względu  na:  znaczną  wartość  zamówienia;  stopień 

skomplikowania  przedmiotu  zamówienia,  a  zwłaszcza  okoliczność,  że  inwestycja  będzie 

przez  odcinek  5,5  km  przebiegała  przez  miasto  w  terenie  uprzemysłowionym;  inwestycja 

będzie  realizowana  na  terenie  o  specyficznym  gruncie  trudnym  do  stabilizacji,  gdzie 

występują trudne warunki gruntowe. Te okoliczności zadecydowały, że Zamawiający powziął 

wątpliwości co do ceny zaproponowanej w najniższych ofertach. 

Odnośnie  zarzutu  dokonania  przez  Zamawiającego  błędnej  oceny  oferty  w  zakresie 

możliwości  nawiązania  współpracy  z  podwykonawcami,  Odwołujący  w  treści  odwołania 

próbuje  kreować  nową  rzeczywistość.  Uszło  uwadze  Odwołującego,  że wyjaśnienia  rażąco 

niskiej ceny powinny być jednoznaczne i wyczerpujące. Po raz kolejny Odwołujący próbuje 

przerzucić  ciężar  dowodu  na  Zamawiającego  zapominając,  że  to  on  powinien  dołożyć 

należytej  staranności,  aby  jego  wyjaśnienia  były  zrozumiałe,  a  Zamawiający  nie  musiał  się 

domyślać,  co  miał  na  myśli  Wykonawca,  tym  bardziej,  że  Odwołujący  dwukrotnie  miał 

możliwość wypowiedzenia się w tej sprawie. 

Nie  można  się  również  zgodzić  z  Odwołującym,  który  twierdzi,  że  jest  związany  treścią 

zadanych  pytań,  a  udzielone  odpowiedzi  należy  poczytywać  przez  pryzmat  wyłącznie 

za

danych  pytań.  Zamawiający  w  swoim  wezwaniu  prosił  o  przedstawienie  szczegółowych  

i  wyczerpujących  wyjaśnień,  obliczeń,  kalkulacji  dotyczących  sposobu  uwzględnienia 

istotnych elementów mających wpływ na cenę ofertową, które Wykonawca uważa za istotne. 

Tym 

samym,  jeśli  Wykonawca  uważał,  że  pytania  nie  umożliwiają  mu  przedstawienia 

jednoznacznych wyjaśnień, miał prawo, a nawet obowiązek, udzielić szerszych wyjaśnień  – 

takich, które w jego najlepszym wyobrażeniu pozwoliłyby obalić domniemanie rażąco niskiej 

ceny 

–  i  to  najlepiej  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego.  Ewentualnie 

zasygnalizować  już  po  lekturze  pytań,  iż  nie  one  pozwolą  na  udzielenie  satysfakcjonującej 

odpowiedzi  z  punktu  widzenia  Wykonawcy  i  wnosi  o  ich  np.  sprecyzowanie,  poszerzenie, 

uzupełnienie  itp.  –  jednak  nic  takiego  nie  uczynił,  co  wskazuje  na  ten  zarzut  jako  element 

reakcji procesowej, a nie rzeczywisty problem w dacie udzielenia wyjaśnień. 

Zamawiający nie neguje możliwości zawarcia umów z podwykonawcami, Odwołujący jednak 

wyraźnie  w  odpowiedzi  na  pytanie  C9  oświadczył,  że  założył  wykonanie  robót  

z  wykorzystaniem  środków  własnych,  a część prac  ewentualnie powierzy  podwykonawcom 

w  okresach  spiętrzenia  robót,  z  czego  jednoznacznie  wynika,  iż  podwykonawcy  będą 

zatrudnieni  w  celu  zw

iększenia  mocy  przerobowych  Odwołującego  i  nie  jest  to  powiązane  

z rodzajem wykonywanych robót. Odwołujący myli pojęcia i wprowadza terminologię znaną  

z  języka  potocznego,  nie  mającą  zastosowania  w  terminologii  kontraktowej  lub  myli  ich 

znaczenie. Termin 

„roboty podstawowe” oznacza całość robót objętych kontraktem, a na tym 

etapie  oznacza  całość  robót  określonych  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

„roboty  dodatkowe”  jest  to  termin  znany  w  terminologii  kontraktowej  FIDIC,  jak  również  

w  ustawie  Pr

awo  zamówień  publicznych,  jednak  nie  oznacza  „robót  specjalistycznych”. 

Zamawiający  domyśla  się,  że  Odwołujący  pod  pojęciem  „robót  specjalistycznych”  miał  na 

myśli  roboty  branżowe  takie  jak:  przekładki  istniejących  sieci  energetycznych, 

teletechnicznych,  g

azowych,  ciepłowniczych  itp.,  roboty  związane  z  posadowieniem 

obiektów,  czy  wzmocnieniem  podłoża.  Zamawiający  nie  widzi  jednak  związku  pomiędzy 

„okresem  spiętrzenia  robót”  a  wykonaniem  robót  branżowych,  zwykle  bowiem  roboty  te  są 

wykonywane  na  początku  kontraktu  i  nie  powodują  spiętrzenia  robót,  poza  tym 

doświadczony  wykonawca  tak  konstruuje  harmonogram  robót,  aby  uniknąć  „spiętrzenia 

robót”.  Tym  samym  udział  podwykonawców  należy  postrzegać  wyłącznie  poprzez  pryzmat 

obsługi ryzyk spiętrzenia robót. 

W  ocenie 

Zamawiającego  Odwołujący  również  dokonuje  manipulacji  doszukując  się 

uzasadnienia  dla  zmiany  wyjaśnień  w  zakresie  udziału  podwykonawców,  w  tym  biura 

projektowego,  w  realizacji  zamówienia  w  orzecznictwie  KIO  oraz  cytując  wyrwane  

z  kontekstu  fragmenty  uzas

adnień  KIO.  Cytowane w  odwołaniu orzeczenia odnoszą się  do 

zupełnie odmiennych kwestii aniżeli poruszane w przedmiotowej sprawie. W przedmiotowej 

sprawie  wątpliwości  wzbudzi,  czy  cena  oferty  Wykonawcy  obejmuje  wszystkie  niezbędne 

koszty i jest realna oraz czy Wykonawca jest przygotowany do realizacji tak skomplikowanej 

inwestycji.  Nie  jest  dopuszczalne,  aby  Wykonawca  na  etapie  składania  ofert  nie  miał 

konkretnej wiedzy i pomysłu, w jaki sposób będzie realizował zamówienie, pozostawiając te 

kwestie  do  rozważenia  na  późniejszym  etapie.  Takie  działanie  prowadzi  niewątpliwie  do 

opóźnień,  a  tym  samym  powstania  dodatkowych  kosztów  po  stronie  Zamawiającego. 

Zamawiający  jako  odpowiedzialny  za prawidłową realizację inwestycji  nie może aprobować 

ryzyk,  które  poprzez  staranne  przygotowanie  się  wykonawcy  mogą  w  istocie  nie  wystąpić,  

a  w  przypadku  oferty  Odwołującego  już  na  etapie  badania  oferty  ryzyka  są  wyraźnie 

dostrzegalne. 

Jednocześnie  przedkładane  dowody  (lista  podwykonawców  oraz  oferty  złożone  przez 

podwykonawców)  należy  uznać  za  spóźnione,  gdyż  postępowanie  odwoławcze  nie  jest 

etapem badania i oceny w zakresie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. 

Nie  można  zgodzić  się  z  zarzutem  dotyczącym  błędnej  interpretacji  oświadczenia 

Odwołującego dotyczącego wykonania robót „siłami własnymi” oraz wykorzystania „głównie 

własnego  potencjału  sprzętowego”.  To  na  Wykonawcy  ciążył  obowiązek  wykazania,  że 

oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej,  tym  samym  jego  wyjaśnienia  winny  być  konkretne, 

kompletne i merytoryczne oraz od

nosić się do faktycznych okoliczności. Nie do przyjęcia jest 

argumentacja,  że  personel  wynajęty  od  wyspecjalizowanych firm  powinien  być  wliczany  do 

personelu  Odwołującego.  Taki  personel  będzie  wykonywał  czynności  na  rzecz 

Odwołującego,  jednak  cały  czas  będzie  to  personel  innego  podmiotu  i  Wykonawca  nie  ma 

przesłanek prawnych, by uznawać go za własny. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  precyzyjnie  odniósł  się  do  wyjaśnień 

Odwołującego  oraz  ich  braków.  Warto  jednak  podkreślić,  że  sam  Odwołujący,  poprzez 

przedstawioną w odwołaniu interpretację swoich wyjaśnień potwierdza, że jego wyjaśnienia 

nie były jednoznaczne i wyczerpujące, skoro dla ich zrozumienia potrzeba wielostronicowych 

objaśnień. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  oceny  wyjaśnień  Wykonawcy  w  zakresie  sprzętu 

oraz  środków  transportu,  Wykonawca  tłumaczy  swoje  lakoniczne  i  niewyczerpujące 

wyjaśnienia  jako  efekt  zadawanych  przez  Zamawiającego  pytań.  Nie  sposób  się  zgodzić  

z taką interpretacją. Pytania nr 3 i 4 zawarte w piśmie Zamawiającego z 23 stycznia 2018 r. 

były  bardzo  skonkretyzowane  i  wskazywały  w  sposób  jednoznaczny  na  wątpliwości 

Zamawiającego. Wykonawca był zobowiązany  w odpowiedzi na nie przedstawić konkretne, 

merytoryczne, przekonujące i spójne wyjaśnienia, tym bardziej, że zgodnie z zamieszczonym 

na  końcu  pisma  pouczeniem  Zamawiający  wskazał,  że  nie  będą  brane  pod  uwagę 

gołosłowne  zapewnienia  i  twierdzenia  Wykonawcy  nie  poparte  dowodami,  a  złożenie 

wyjaśnień ogólnikowych, sprzecznych i wymijających potraktowane zostanie jak niezłożenie 

wyjaśnień.  Tym  samym  nie  znajduje  uzasadnienia  tłumaczenie  Odwołującego,  jakoby 

Zamawiający  nie  wymagał  przedłożenia  stosownych  dowodów.  Również  w  świetle  tak 

sformułowanego  wezwania  nie  można  uznać  za  wyczerpującą  odpowiedź  lakonicznej 

informacji,  i

ż  koszty  sprowadzenia  sprzętu  są  ujęte  w  kosztach  jednostkowych  za 

motogodzinę pracy sprzętu. 

Nie  polega  na  prawdzie  stwierdzenie  Odwołującego  o  nieuzasadnionym  odmiennym 

potraktowaniu wyjaśnień Odwołującego i innych wykonawców. Kwestię zastrzeżeń tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  rozstrzygnęła  KIO  w  wyroku  KIO  287/16, 

więc  jest  ona  bezprzedmiotowa.  Również  odtajnienia  lub  brak  odtajnień  wyjaśnień  innych 

wykonawców  nie  został  zakwestionowany  przez  nikogo  w  postępowaniu.  Zauważyć  należy 

też,  że  sam  Odwołujący  wskazuje  na  istotną  różnicę  w  dokonanym  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez siebie i Salini Impregilo S.p.A. Skoro, jak sam Odwołujący zauważa, 

wykonawca  ten  przedstawił  kodeks  etyczny  zatwierdzony  i  wprowadzony  w  kwietniu  2017 

roku,  to  oczywistym  jest,  że  jego  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  różni  się  od 

zastrzeżenia  dokonanego  przez  Odwołującego  i  jest  skuteczne,  gdyż  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zatem  odmienne 

potraktowa

nie  tych  zastrzeżeń  jest  uzasadnione  i  nie  może  dowodzić  naruszenia  zasady 

równego traktowania i uczciwej konkurencji. 

Niezrozumiałą  dla  Zamawiającego  jest  troska  Odwołującego  o  możliwość  skonstruowania 

potencjalnych  odwołań  wykonawców  Polaqua  oraz  Metrostav,  co  ma  być  utrudnione  przez 

utajnienie  części  wyjaśnień  wykonawcy  Salini  Impregilo  S.p.A. Ww.  wykonawcy  nie  wnieśli 

odwołań  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  co  potwierdza 

prawidłowość  czynności  Zamawiającego  w  tymże  postępowaniu,  przynajmniej  z  punktu 

widzenia  tych  wykonawców.  Przedstawione  przez  Odwołującego  tabelaryczne  zestawienie 

odpowiedzi  Salini  Impregilo  S.p.A. 

i  Odwołującego  nie  potwierdza  nierównego  traktowania 

czy  jego  dyskryminacji  w  postępowaniu.  W  szczególności  w  załączniku  tym  Odwołujący 

przedstawia  porównanie  wyjaśnień,  które  zostały  uznane  przez  Zamawiającego  za 

wystarczające.  Odwołujący  pomija  fakt,  że  spośród  122  pytań  zawartych  w  wezwaniu 

Zamawiającego  z  7  listopada  2017  r.,  Zamawiający  zwrócił  się  o  ponowne  wyjaśnienie  

w zakresie 25 z nich, uznając wyjaśnienia na 97 pytań za wystarczające, biorąc pod uwagę 

ich istotność dla sprawy. 

W  swoim  zestawieniu  Odwołujący  pomija  niewygodne  dla  siebie  pytania,  przykładowo  od 

C31 - C60. 

Odnosząc  się  szczegółowo,  w  zakresie  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień, w porównaniu z wyjaśnieniami Salini Impregilo S.p.A. należy stwierdzić, że: 

A16 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  ponownym  zapytaniem  do  obu  wykonawców,  przy  czym 

Salini  Impregilo  S.p.A.  za  ten  element 

przewidziało  kwotę  zdecydowanie  wyższą  aniżeli 

Odwołujący, 

A20 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  jedynie  do  Odwołującego  z  uwagi  na  bardzo 

niską kwotę przewidzianą w wyjaśnieniach, 

A23 

– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na lakoniczną treść 

odpowiedzi, podczas gdy  Salini Impregilo S.p.A. 

przedstawił konkretne rozwiązanie poparte 

dowodami, 

B1 

– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego, z jakich przyczyn Wykonawca 

nie przewidział do realizacji zespołu branży torowej i trakcyjnej, mimo że zakres zamówienia 

obejmuje te branże, 

B10 

– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w uwagi na treść udzielonych 

wyjaśnień, z których wynikało, że Wykonawca zapewni nadzór geotechniczny tylko w okresie 

projektowania,  a  nie  w  trakcie  realizacji  całej  inwestycji.  Wątpliwości  wzbudziła  też  kwota 

przewidziana przez Wykonawcę na ten cel, 

B19 

– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do wszystkich Wykonawców, którzy 

zaproponowali  odmienne  rozwiązania  w  zakresie  posadowienia  obiektów;  jedynie 

Odwołujący  zaproponował  zmianę  posadowienia  wielu  obiektów  oraz  nie  uprawdopodobnił 

prawidłowości przyjętych założeń, 

B27 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  Odwołującego  w  uwagi  na  brak 

merytorycznych wyjaśnień oraz niską kwotę, 

C3  i  C4 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  ponownym  zapytaniem  do  obu  wykonawców  w  celu 

uszczegółowienia  wyjaśnień,  Salini  Impregilo  S.p.A.  uprawdopodobnił,  że  dysponuje 

sprzętem  i  środkami  transportu  oraz  przedstawił  wymagane  koszty;  odnośnie  wyjaśnień 

Odwołującego Zamawiający odniósł się szczegółowo w uzasadnieniu do odrzuceniu, 

C6 

– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców; treść zapytań 

była zróżnicowana, gdyż odnosiła się do treści merytorycznej pierwszych wyjaśnień, 

C8 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  Odwołującego  w  uwagi  na  rozbieżności  

w udzielonych wyjaśnieniach (między C4 i C8), 

C9 

– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na oświadczenie, że 

planuje  wykonać  zadanie  samodzielnie,  korzystając  z  wsparcia  podwykonawców  jedynie  

w okresach spiętrzenia robót, 

C11 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  Odwołującego  w  celu  doprecyzowania 

udzielonych  wyjaśnień,  które  nie  były  jednoznaczne,  w  odróżnieniu  od  wyjaśnień  Salini 

Impregilo S.p.A., 

C15 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  ponownym  zapytaniem  do  obu  wykonawców  w  celu 

doprecyzowania  wyjaśnień,  w  kontekście  wyjaśnień  na  zapytanie  A16;  udzielone  ponowne 

wyjaśnienia  Odwołującego  w  dalszym  ciągu  nie  wyjaśniały  wątpliwości  zamawiającego; 

Odwołujący  nie  podał  nawet  długości  dróg  technologicznych  zlokalizowanych  w  pasie 

drogowym, 

C16 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  Odwołującego  w  celu  uszczegółowienia 

wyjaśnień,  które  nie  zawierały  stawek,  w  odróżnieniu  od  wyjaśnień  Salini  Impregilo  S.p.A.; 

w

yjaśnienie na to pytanie zostało powiązane z wyjaśnieniami nr C9 i C17, 

C17 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  Odwołującego  w  celu  uszczegółowienia 

wyjaśnień,  w  których  wykonawca  ogólnie  odwołuje  się  do  systemu  zorganizowanych  grup 

roboczych; wyjaśnienie na to pytanie zostało powiązane z wyjaśnieniami nr C9 i C16, 

C18 

–  Zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  Odwołującego  z  uwagi  na  bardzo  niską 

wartość środków oraz wymijającą odpowiedź. 

Zamawiający  nie  rozumie  zarzutu  nienależytego  wyjaśnienia  podstaw  faktycznych  

i  prawnych  rozstrzygnięcia  połączonego  z  twierdzeniem  niezdefiniowania  przez 

Zamawiającego  oraz  niezrozumienia  pojęcia  „pierwotnych  wyjaśnień”,  gdzie  Odwołujący 

twierdzi,  że  nie  wie,  o  jaki  dokument  chodzi.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  pismach  

z  28  listopada  2017  r.  i  z  31  stycznia  2018  r.  Drugie  pismo  było  efektem  ponownego 

wezwania do wyjaśnień w kwestiach, które nadal budziły wątpliwości Zamawiającego. Zatem 

oczywistym  jest,  że  w  wyrażeniu  „pierwotne  wyjaśnienia”  i  „ponowne  wyjaśnienia”  chodzi 

odpowiednio  o  pierwsze  i  drugie  pismo  Odwołującego,  gdyż  innych  wyjaśnień  

w  postępowaniu  nie  było.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  wyjaśniania  rażąco  niskiej 

ceny  do  skutku.  Treść  art.  90  ust.  1  i  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

przesądza,  czy  zwrócenie  się  o  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny  może  nastąpić  jeden  raz. 

Jednakże  ratio  legis  przepisu  przemawia  za  możliwością  jednokrotnego  wezwania  do 

wyjaśnień  z  dopuszczeniem  ewentualnie  doprecyzowania  wyjaśnień.  Chodzi  bowiem  o  to, 

żeby  przepis  ten  nie  prowadził  do  niedopuszczalnego  negocjowania  i  uzupełniania  oferty. 

Sugerowana  przez  Odwołującego  procedura  wielokrotnego  wyjaśniania  nie  znajduje  także 

oparcia w obowiązujących przepisach ani w orzecznictwie. Zgodnie z opinią UZP „ponowne 

żądanie  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do  złożenia  zupełnie  nowych  wyjaśnień,  czy  też 

prowadzenia  procedury  wyjaśnień  do  czasu  pełnego  usprawiedliwienia  przez  wykonawcę 

swojej  wyceny  ofertowej.  Ponowne 

żądanie  wyjaśnień  musi  być  zatem  uzasadnione  

w  świetle  wyjaśnień  czy  dowodów  przedłożonych  przez  wykonawcę  <<na  pierwsze 

wezwanie>>.  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  ponownie  wzywać  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień,  jeżeli  wykonawca  nie  rozwiał  jego  wątpliwości  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej 

ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji 

należy  bowiem  uznać,  że  wykonawca  nie  wywiązuje  się  należycie  z  ciążącego  na  nim, 

stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.” Dlatego też wbrew twierdzeniom 

Odwołującego Zamawiający nie tylko nie miał obowiązku, lecz nie miał prawa po raz kolejny 

wzywać o wyjaśnienia w sytuacji, gdy były one niewystarczające. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  jedna  z  najważniejszych  inwestycji  infrastrukturalnych 

prowadzonych  w  Polsce,  o  bardzo  dużej  wartości.  Stąd  żądanie  od  Odwołującego 

merytorycznych  i  szczegółowych  wyjaśnień  nie  jest  działaniem  nadmiernym  

i  nieuprawnionym  ze  strony  Zamawiającego,  wynika  bowiem  z  dbałości  o  środki  publiczne  

i  interes  państwa.  Tymczasem  przedłożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  nie  sposób 

uznać za treściwe i wyczerpujące. Wyjaśnienia te, mimo że zawierają wiele stron, nie obaliły 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  potwierdzając,  iż  Zamawiający  nie  ma  do  czynienia  

z  ofertą,  która  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  nie  potrafił  

w  sposób  rzetelny  obronić  m.in.  przyjętych  założeń  w  zakresie  wzmocnień  podłoża  oraz 

posadowienia  obiektów  mostowych  i  nie  obalił  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  ich 

realności. Podkreślić należy, że ten zakres robót jest bardzo kosztotwórczy, co oznacza, że 

oferta może być w tym zakresie znacząco niedoszacowana. 

Nawet fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania nie zwalnia 

wykonawcy  z  obowiązku  szczegółowego  przedstawienia  składowych  ceny  i  opisania 

czynników,  które  o  wysokości  tej  ceny  zadecydowały,  ponieważ  już  sam  fakt  wezwania 

Odwołującego  oznacza,  że  powinien  on  przedstawić  wszelkie  informacje  dotyczące 

okoliczności, które uzasadniały obniżenie ceny. Odwołujący jako profesjonalny  wykonawca, 

kalkulując cenę oferty, powinien opierać się na znanych mu w momencie przygotowywania 

oferty  realnych  kosztach  wszystkich  składowych  i  etapów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia, z tym, że przedmiot musi być zgodny z  wymaganiami Zamawiającego ujętymi  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  szczegółowo  omawia 

czynniki,  które  wpłynęły  na  jego  decyzję.  Rzekome  lakoniczne  i  ogólnikowe  wezwanie  do 

wyjaśnień i uzasadnienie odrzucenia oferty nie przeszkodziły Odwołującemu w poświęceniu 

im  kilkudziesięciu  stron  odwołania  i  szczegółowemu  odniesieniu  się  do  stawianych  tam 

twierdzeń i pytań. 

Wyjaśnienia  udzielone  na  podstawie  przepisu  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

mają  potwierdzić,  że  złożona  oferta  jest  rzetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo 

oszacowana,  zatem  nie  stwarza  zagrożeń  dla  prawidłowego  wywiązania  się  wykonawcy  

z  przyjętych  obowiązków  umownych.  Celem  procedury  wyjaśniającej  jest  umożliwienie 

zamawiającemu  zweryfikowania  poprawności  dokonanej  przez  wykonawcę  kalkulacji  ceny. 

Zamawiający  miał  więc  pełne  prawo  wymagać  od  Wykonawcy  złożenia  wyczerpujących 

wyjaśnień, a w przypadku ich braku – do odrzucenia oferty. 

Aktualnie  nie 

istnieją  w  ustawie Prawo zamówień publicznych sztywne  kryteria,  jakie  winny 

być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na wezwanie zamawiającego 

uznane  zostały  za  wystarczające.  Tym  samym  to  rzeczowa  indywidualna  ocena  

i przekonanie Zamawi

ającego, wynikające z wyjaśnień wykonawcy popartych dowodami, są 

rozstrzygającymi  w  przedmiocie  wątpliwości  rzetelnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

za zaoferowaną cenę przez danego wykonawcę. 

Odwołujący  zarzucił  także  Zamawiającemu,  że  ten,  mimo  dalszych  wątpliwości  co  do 

rażącego  zaniżenia  ceny  złożonej  przez  Wykonawcę  oferty,  nie  wystosował  do  niego 

kolejnego  wezwania  do  wyjaśnień.  Zamawiający  jednak  może  wystąpić  o  wyjaśnienia 

konkretyzujące dane dokumenty w przypadku, gdy pierwotne wyjaśnienia w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  należałoby  jedynie  doprecyzować.  Uprawnienie  do  wezwania  do  kolejnych 

wyjaśnień nie przysługuje wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień 

musi  więc  mieć  na  uwadze,  że  jeżeli  dostarczone  wyjaśnienia  nie  potwierdzą,  że  cena  nie 

jest  rażąco  niska,  jego  oferta  zostanie  odrzucona.  Będzie  to  bowiem  oznaczać,  że 

potwierdziły  się  podejrzenia  zamawiającego  co  do  rażąco  zaniżonej  ceny  oferty  złożonej 

przez  danego  wykonawcę.  Tak  też  się  stało  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Złożone 

wyjaśnienia  spełnią  swoją  funkcję  tylko  wtedy,  gdy  będą  wyczerpujące  i  przekonujące. 

Powinny one w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzać, że zaproponowana przez niego 

cena jest w danych okolicznościach faktycznych ceną realną, zapewniającą wykonawcy zysk 

oraz odpowiadającą obowiązującym w danej branży warunkom finansowym. 

Wykon

awcy  nie  mogą  w  skutek  udzielonych  wyjaśnień  modyfikować  ofert  złożonych  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Niedopuszczalne  jest  zachowanie 

wykonawcy,  który  wskazuje  w  swojej  ofercie  określone  informacje,  a  następnie,  po 

ujawnieniu  przez 

Zamawiającego  wątpliwości  co  do  danych  elementów  złożonej  oferty, 

podaje całkowicie nowe lub zmienione okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą 

na „przystosowanie” tej oferty do wymagań Zamawiającego. Ponowne żądanie wyjaśnień nie 

może  prowadzić  do  złożenia  zupełnie  nowych  wyjaśnień,  czy  też  prowadzenia  procedury 

wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej.  

Wyjaśnienia  udzielane  przez  wykonawców  mogą  być  jedynie  doprecyzowywane.  Nie  może 

mieć  miejsca  sytuacja,  w  której  wykonawca  w  ramach  wyjaśnień  dowolnie  zmienia  swoje 

oświadczenia  lub  składa  oświadczenia  ze  sobą  całkowicie  sprzeczne.  Zamawiający  

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  prawidłowo  powołał  się  więc  m.in.  na  wątpliwości 

związane z zakresem współpracy Odwołującego z ewentualnymi podwykonawcami. Dopiero 

do  odwołania  Wykonawca  dołączył  listę  podmiotów,  z  którymi  planował  współpracować  

w czasie realizacji danego zamówienia publicznego oraz złożone przez nich oferty. Zgodnie 

z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  „wykonawcy  powinni  traktować  bardzo  poważnie 

zwrócenie się do nich o wyjaśnienia czy uzupełnienie ofert i w związku z tym powinni starać 

się zaspokoić  wymagania zamawiającego  w  pierwszym  wystąpieniu. Wykonawcy  nie mogą 

liczyć na powtórne zwrócenia się zamawiających o wyjaśnienia ofert, gdyż należy traktować 

takie  sytuacje  jako  wyjątkowe  i  jako  takie  mogące  zaistnieć  tylko  w  uzasadnionych 

przypadkach”  (sygn.  KIO  2256/17). Wykonawca  miał  możliwość  przedstawienia  wszystkich 

okoliczności  związanych  z  kalkulacją  zaoferowanej  przez  niego  ceny  w  pierwszych 

wyjaśnieniach.  Dopiero  jednak  w  treści  odwołania przedstawia swoje stanowisko w  sposób 

szczegółowy,  wręcz  drobiazgowy.  Przywołana  argumentacja  nadal  jednak  może  budzić 

poważne  wątpliwości  co  do  realności  wykonania  zamówienia  publicznego  za  podaną  

w ofercie cenę. Ocenę, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, należy odnosić nie do cen 

innych  ofert,  ale  do  kosztów,  które  dany  wykonawca  musi  ponieść,  aby  zamówienie 

wykonać.  Dlatego  też  tak  ważne  jest  wykazanie  w  oparciu  o  dowody,  iż  suma  wszystkich 

wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej.  

Fakt, że nie tylko Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 

świadczy  o  równym  traktowaniu  przez  Zamawiającego  wszystkich  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu.  Poszczególne  wyjaśnienia  podlegały  indywidualnej  i  szczegółowej 

analizie.  To  wykonawcę  obciąża  ryzyko  niezachowania  wystarczającej  staranności  

w  udzieleniu  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  skutkiem  czego  jest  zazwyczaj 

odrzucenie jego oferty, gdyż nie obalił domniemania w tym zakresie. 

Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  oparte  było  na  obiektywnych  i  weryfikowalnych  przesłankach,  a  czynności 

podjęte przez Zamawiającego pozostają w zgodzie z zasadami zawartymi w przepisie art. 7 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jeśli  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to bezwzględnym obowiązkiem Odwołującego było 

przedłożenie,  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie,  przekonujących  wyjaśnień. 

Ocena wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego potwierdziła jednak, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku 

wzywać  do  wyjaśnień  aż  do  momentu,  gdy  wykonawca  wykaże,  że  cena  nie  jest  rażąco 

niska. 

IV Stanowisko Przystępującego 

Przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana 

za  najkorzystniejszą  –  Salini  Impregilo  S.p.A.  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Swoje 

stanowisko wykonawca ten przedstawił w piśmie procesowym z 3 kwietnia 2018 r.  

V Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  zostało  wszczęte  23  września  2015  r.  W  chwili 

wszczęcia  postępowania  wskazywane  w  odwołaniu  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

pub

licznych miały następujące brzmienie. 

Art.  7  ust.  1: 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców. 

Art. 8 ust. 1: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Art.  89  ust.  1  pkt  4:  Zam

awiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art.  90  ust.  1: 

Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie 

odrębnych przepisów. 

Art. 90 ust. 2: 

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na 

wykonawcy. 

Art. 90 ust.  3: 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art.  91  ust.  1: 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie kryteriów  oceny 

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Art.  92  ust.  1  pkt  2: 

Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty 

zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

W  trakcie  czynności  badania  ofert  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  (oraz  innych 

wykonawców)  do  złożenia  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Pierwsze  wezwanie  nastąpiło  7  listopada  2017  r.  –  Odwołujący 

udzielił na nie odpowiedzi 28 listopada 2017 r., kolejne wezwanie nastąpiło 23 stycznia 2018 

r. 

– Odwołujący udzielił na nie odpowiedzi 31 stycznia 2018 r. 

Na wstępie Izba wskazuje, że wszelkie zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego, co do 

których  nie  został  dochowany  10-dniowy  lub  15-dniowy  termin,  o  którym  mowa  w  art.  182 

ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, są spóźnione i nie mogą być 

rozpatrywane przez Izbę. Przepisy te stanowią, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od 

dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia 

– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli 

zostały  przesłane  w  inny  sposób  –  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; wobec zaś 

czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  odwołanie  wnosi  się  w  przypadku  zamówień, 

których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 

– w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu 

należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę jego wniesienia. Odwołanie takie podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 

3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który  nakazuje  Izbie  odrzucenie  odwołania,  jeżeli 

stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie  – 

analogicznie  prze

pis  ten  stosuje  się  do  poszczególnych  zarzutów  odwołania,  które  nie 

podlegają rozpoznaniu. 

Dotyczy to w szczególności kwestii podnoszonych w pismach procesowych już po złożeniu 

odwołania,  które  nie  zostały  ujęte  w  ramach  zarzutów  odwołania  –  w  tym  przypadku 

dodatkowo ma zastosowanie zawarty w art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych 

zakaz orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie orzeka także 

co do zarzutów, które były już przedmiotem jej rozpoznania. 

Nie  oznacza  to  jednak,  że  Izba,  oceniając  kolejne  czynności  Zamawiającego,  których 

odwołanie dotyczy, nie bierze pod uwagę skutków  wcześniejszych czynności dla czynności 

późniejszej,  jak  na  przykład  treści  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  przy  ocenie 

poprawności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Podobnie  Izba  może  oceniać 

poprawność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  czy  też  uzasadnienia  odrzucenia  tej  oferty, 

odnosząc się do treści czy okoliczności wcześniejszych wyjaśnień.  

Jedynie  więc  tytułem  wstępu  można  stwierdzić,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w niniejszym postępowaniu, jeżeli cena 

oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

w  szczególności  jest  niższa o 30%  od  wartości zamówienia lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Z  brzmienia 

tego przepisu wynika więc jednoznacznie, że podstawą wezwania do wyjaśnień nie jest sam 

konkretny, wskazany próg procentowy, ale każda sytuacja, w której zamawiający poweźmie 

podejrzenia,  że  cena  może  być  rażąco  niska  i  w  związku  z  tym  wątpliwe  jest  wykonanie 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. 

Potwierdził  to  już  lata  wcześniej  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  wyroku  

z  22  czerwca  1989  r.  w  sprawie  C-103/88  Fratelli  Costanzo  SpA  przeciwko  Comune  di 

Milano

,  w  którym  wskazał,  że  art.  29  ust.  5  Dyrektywy  Rady  71/305  zezwala  państwom 

członkowskim żądać weryfikacji ofert, kiedy te wydają się być rażąco niskie, a nie tylko jeżeli 

są oczywiście rażąco niskie. 

Należy  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  pomimo  funkcjonującego  w  praktyce  takiego 

o

kreślenia, które można zakwalifikować raczej jako pewien skrót myślowy dotyczący ciężaru 

dowodu  (podobnie  jako  samo  wyrażenie  „wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny”  jest 

skrótem myślowym), wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w zakresie poziomu zaoferowanej 

ceny  nie  powoduje  powstania  domniemania  prawnego  lub  faktycznego,  że  cena  ta 

rzeczywiście  jest  rażąco  niska.  Byłoby  to  nielogiczne  ze  strony  ustawodawcy,  który  tym 

samym  zakładałby,  że  wykonawcy  z  założenia  nie  składają  „poważnych”  ofert.  Byłoby  też 

niez

godne  z  przepisami dyrektyw  oraz  orzeczeniami TSUE  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  

w których podkreśla się prawo wykonawcy do wykazania, że jego oferta jest prawidłowa. Nie 

zmienia to faktu, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,  spoczywa 

na wezwanym wykonawcy

, co wynika bezpośrednio z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  Na  podstawie  tych  wyjaśnień  zamawiający  bowiem  dokonuje  oceny,  o  której 

mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Podstawy odrzucenia 

oferty w związku z istnieniem lub podejrzeniem istnienia rażąco niskiej 

ceny, w ustawie Prawo zamówień publicznych są trzy. 

Po pierwsze, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

(art.  89  ust.  1  pkt  4) 

–  jest  to  stwierdzenie  dość  kategorycznie  odnoszące  się  do  pewnych 

obiektywnych faktów, tj. oferta zawiera/nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Po  drugie,  jeżeli  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  i  dowodów  –  w  jego 

mniemaniu 

–  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia (art. 90 ust. 3) – podstawa ta może być identyczna jak wskazana w art. 89 ust. 1 

pkt 4, ale jest mniej kategoryczna, ponieważ w większym stopniu opiera się na subiektywno- 

obiektywnym stwierdzeniu zamawiającego (jego ocenie), niż wynika to z treści art. 89 ust. 1 

pkt  4.  Jest  to  słuszny  zabieg  ustawodawcy,  ponieważ  w  większości  przypadków  na  etapie 

składania  ofert  zamawiający  nie  jest  w  stanie  kategorycznie  i  ze  stuprocentową  pewnością 

stwierdzić, czy dana, zaoferowana cena rzeczywiście nie pozwoli na wykonanie zamówienia 

– dokonuje on jedynie swojej analizy. Analiza ta jest subiektywno-obiektywna, ponieważ jest 

analizą  zamawiającego (a  więc  siłą  rzeczy  subiektywną),  ale  powinna  być  oparta  o  pewne 

obiektywne przesłanki. 

Po  trzecie,  jeżeli  wykonawca  nie  złoży  wyjaśnień.  Jest  to  przesłanka  w  dużej  mierze 

formalna, ponieważ w takim nie ma znaczenia, czy zaoferowana cena nosi znamiona rażąco 

niskiej i zamawiający nie dokonuje ww. oceny. Przy czym za brak złożenia wyjaśnień uznaje 

się nie tylko brak odpowiedzi wykonawcy na wezwanie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa 

w  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  odnosi  się  jedynie  do 

przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia 

merytorycznych  informacji  w  przedmiotowym  zakresie,  które  pozwolą  na  dokonanie  przez 

zamawiającego  oceny  poziomu  i  realności  zaoferowanej  ceny  globalnej,  w  tym  poprzez 

weryfikację  cen  jednostkowych  i  kosztów  wykonania  zamówienia  występujących  po  stronie 

wykonawcy.  

Nie każde jednak wyjaśnienia, które nie satysfakcjonują zamawiającego i które uznaje on za 

niewystarczające,  można  uznać  za  niezłożenie  wyjaśnień  –  stwierdzenie  to  odnosi  się  do 

braku  konkretów  w  udzielanych  informacjach,  np.  wykonawcy  potrafią  przedstawić 

kilkunastostronicowe pismo nie zawierające żadnych danych liczbowych odnoszących się do 

ceny  i  kosztów.  Nie  jest  też  wystarczające  powołanie  się  na  opinie  wyrażone  w  danych 

orzeczeniach,  dotyczące  konkretnego,  badanego  tam  stanu  faktycznego,  lecz  każdy  stan 

faktyczny  należy  wnikliwie  analizować  i  oceniać  indywidualnie  dla  ustalenia  granicy, 

pomiędzy którą dane wyjaśnienia można uznać za niezłożone; złożone, ale niewyczerpujące 

i wymagające uzupełnienia; złożone, ale zasługujące na ocenę negatywną (kategoryczność 

oceny  oraz  braki  w  wyjaśnieniach);  złożone,  ale  nie  pozwalające  na  pozytywną  ich  ocenę 

przez  zamawiającego  (brak  kategoryczności  oceny  lub  braki  w  wyjaśnieniach);  czy  też 

wreszcie pozwalające na ich pozytywną ocenę. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  niniejszego  postępowania  –  w  ocenie 

Izby,  niezależnie  od  deklaracji  Zamawiającego  zawartych  w  pismach  wzywających  do 

wyjaśnień,  wyjaśnień,  których  udzielił  Odwołujący,  nie  można  uznać  za  niezłożone,  nawet 

jeśli  w  niektórych  elementach  nie  spełniły  one  oczekiwań  Zamawiającego.  Na  takie 

stwierdzenie były one jednak zbyt szczegółowe i zawierały zbyt wiele informacji, które mogły 

być  poddane  ocenie.  Choć  nie  jest  to  przedmiotem  rozważań  Izby  jako  zarzut,  Izba  wzięła 

także  pod  uwagę  fakt,  że  Odwołujący  uznał  udzielony  mu  czas  na  wyjaśnienia  pomiędzy  

23 a 31 stycznia 2018 r. za zbyt krótki, by mógł udzielić wyjaśnień bardziej szczegółowych  

i dopracowanych, czemu dał wyraz wnosząc o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. 

Zam

awiający  w  piśmie  z  23  stycznia  2018  r.  zawarł  17  pytań,  z  których  wiele  składało  się  

z  kilku  pytań  (było  podzielonych  na  podpunkty)  i  które  odnosiły  się  do  dość  szerokiego 

zakresu  wyceny/okoliczności.  W  ocenie  Izby  szczegółowa  odpowiedź  na  nie,  nawet  mimo 

pracy  zespołu  nad  ich  opracowaniem,  mogła  zająć  Odwołującemu  więcej  niż  7  dni.  Tym 

samym  Izba  uznała  za  racjonalne  tłumaczenie  Odwołującego,  że  co  prawda  zdążył  on 

udzielić  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lecz  nie były  one wystarczająco  dopracowane  

i 

zawierały braki, której to opinii dał wyraz Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. 

Jak  Izba  wskazała  powyżej,  wyjaśnień  Odwołującego  nie  uznała  za  niezłożone.  

W  kontekście  sporządzonego  przez  Zamawiającego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Izba 

uznała, że Zamawiający ocenił te wyjaśnienia raczej jako niepozwalajace mu na dokonanie 

pozytywnej oceny zaoferowanej ceny.  

Jednak  w  opinii  Izby  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  i  samej  oferty 

Odwołującego – w kontekście jej uzasadnienia zawartego w informacji o odrzuceniu oferty – 

nie zawiera  wystarczającej  analizy  zaoferowanej  ceny,  a dokładniej  ujmując  –  wskazuje na 

różne  mankamenty  wyjaśnień,  ale  brak  jej  jakichkolwiek  odniesień  do  kalkulacji  ceny,  

z  których  wynikałoby,  że  zaoferowana  cena,  tj.  1.022.462.100  złotych  brutto,  831.270.000 

złotych  netto,  w  tym  741.078.000  złotych  za  wykonanie  robót  budowlanych,  jest  ceną 

niewystarczającą,  aby  zamówienie  wykonać  i  wykonać  je  prawidłowo.  Zamawiający  nie 

wskazał,  w  jaki  sposób  owe  wady  wyjaśnień  przekładają  się  na  cenę,  a  dokładniej  –  na 

niedoszacowanie  ceny  oferty.  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  swoją  ocenę  oparł 

jedynie  na  zbadaniu  fragmentu  robót  stanowiących  nie  więcej  niż  25%  ceny  ofertowej. 

Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że odniósł się do całkowitej ceny oferty, czy też 

całkowitej  wartości  robót  budowlanych  –  bo  wokół  tego  zakresu  prac  koncentrowały  się 

zarzuty Zamawiającego.  

Jak  stwierdzono  powyżej,  ocena  dokonywana  przez  zamawiającego  ze  swojej  istoty  jest 

subiektywna w tym znaczen

iu, że z założenia jest powiązana z podmiotem dokonującym tej 

oceny, ale musi również obejmować elementy obiektywne, także w postaci pewnych danych 

liczbowych. 

Reasumując  dla  jasności:  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  zakresie 

poziomu  ceny  i 

elementów  kosztotwórczych  zadając  Odwołującemu  szereg  pytań. 

Odwołujący  udzielił  wyjaśnień.  Zamawiający  miał  prawo  dokonać  negatywnej  oceny  tych 

wyjaśnień, jak również całej oferty, jeśli uznał, że ocena taka jest uzasadniona. Skoro jednak 

dokonywał takiej oceny i uznał, że cena jest ceną rażąco niską, to powinien odnieść się do 

tej ceny, co z kolei powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty. 

Wobec braku odniesienia się przez Zamawiającego w czynności odrzucenia oferty do ceny 

tej  ofe

rty,  Izba  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  prawidłowości  jego  czynności,  a  tym  samym 

również  uznać  tej  czynności  za  prawidłową.  Skoro  zaś  tak  istotna  czynność,  skutkująca 

wpływem na wynik postępowania jest nieweryfikowalna, powinna zostać powtórzona w celu 

dokonania jej korekty. 

W ocenie Izby z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający  de 

facto 

nie  tyle  odniósł  się  do  zbyt  niskiego  poziomu  ceny  oferty  wykonawcy,  ale  do 

mankamentów tej oferty  – a dokładniej, mankamentów wyjaśnień, z których wynikałoby, że 

oferta jest nieprzemyślana i nierzetelnie opracowana.  

W  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  ma  takiego  odniesienia,  ale  –  jeśli 

odnieść się do orzecznictwa TSUE – posługuje się on pojęciem „oferty poważnej” (w innym 

tłumaczeniu  „prawdziwej”).  W  przywołanym  już  orzeczeniu  C-103/88  Trybunał  wskazał,  że 

„procedura  weryfikacji  powinna  być  stosowana  w  każdym  przypadku,  kiedy  zamawiający 

badają  oferty,  przedstawiające  rażąco  niskie  ceny.  W  konsekwencji,  bez  względu  na  próg 

zezwala

jący na rozpoczęcie tej procedury, oferenci mogą być pewni, że nie będą wykluczeni 

z  udziału  w  przetargu  bez  możliwości  przedstawienia  wyjaśnień  dotyczących  prawdziwości 

ich ofert.

” Podobnie w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko 

a.s. 

Trybunał stwierdził, że „zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, 

skutecznej  debaty  na  zasadzie  kontradyktoryjności  pomiędzy  instytucją  zamawiającą  

a  ka

ndydatem,  aby  mógł  on  wykazać,  że  jego  oferta  jest  poważna,  stanowi  wymóg 

dyre

ktywy  2004/18  mający  zapobiec  arbitralności  instytucji  zamawiającej  i  zagwarantować 

konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach”.   

Określenie,  że  oferta  jest  „poważna”,  oznacza,  że  jest  ofertą  przemyślaną,  rzetelnie 

skalkulowaną, obejmującą swoją ceną pełen zakres prac w sposób zgodny z wymogami.  

Tym samym, nie ma przeszkód prawnych, by zamawiający, uznając ofertę za „niepoważną”, 

ocenił  ją  negatywnie  w  ramach  oceny,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Niemniej  jednak  ocena  taka,  aby  nie  była  „arbitralna”,  wymaga 

uzasadnienia,  w  tym  chociaż  ogólnej  kalkulacji.  W  innym  przypadku  zamawiający  mógłby 

odrzucić każdą ofertę bez możliwości weryfikacji jego czynności. 

Należy tu zwrócić też uwagę, że podstawy odrzucenia, które podał Zamawiający (oczywiście 

najlepiej w połączeniu ze wspomnianą kalkulacją), najprawdopodobniej byłyby uzasadnione 

w przypadku zamówienia dotyczącego samych robót budowlanych. Jednak przy zamówieniu 

typu  „projektuj  i  buduj”  oraz  lakonicznym  sformułowaniu  oferty  (jedynie  „Wykaz  płatności”  

z  jedną  ogólną  pozycją  dotyczącą  robót  budowlanych)  ocena  zakresu  robót  budowlanych, 

które nie zostały jeszcze nawet zaprojektowane, jest utrudniona. Z tego powodu racjonalne 

są też twierdzenia Odwołującego, że utrudnione jest lub niemożliwe przedstawienie na tym 

etapie  np.  harmonogramu  pracy  sprzętu,  skoro  nie  wiadomo  jeszcze,  jaki  sprzęt  i  kiedy 

będzie  potrzebny.  Na  tym  etapie  też  ma  być  badany  poziom  ceny,  nawet  jeśli  wykonawca 

zmienia założenia co do sposobu wykonania pewnych elementów.  

W tym  miejscu Izba  zwraca  uwagę pewne  kwestie,  poruszone już  w  wyroku  sygn.  akt  KIO 

2574/17  i  KIO  2576/17 

w  podobnej  sytuacji,  a  do  których  odnosił  się  Zamawiający,  tj. 

związania treścią oferty i wyjaśnień. 

Art. 87 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Reguła  ta 

odnosi się także do wyjaśnień prowadzonych w procedurze art. 90 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. Zasadę wyrażoną w art. 87 ust. 1 uzupełnia – a contrario – art. 84 ust. 1 ustawy 

P

rawo  zamówień  publicznych,  w  którym  wskazano,  że  wykonawca  może  zmienić  lub 

wycofać ofertę, ale przed upływem terminu do składania ofert.  

Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi 

w ofercie oraz do zasady niezmie

nności oferty. Zasady te odnoszą się do elementów, które 

treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  żądał  złożenia  formularza  ofertowego,  który 

standardowo zawiera ogólne zapewnienia o woli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie 

z  wymaganiami  zamawiającego,  oraz  formularza  „Wykaz  płatności”.  Nie  żądał  natomiast 

przedstawienia, nawet ogólnego, koncepcji wykonawcy, w jaki sposób te wymagania zostaną 

zrealizowane. Zamawiający miał prawo sformułować założenia oferty w taki sposób. Jednak 

oznacza to, że Zamawiający zawierzył wykonawcom, że spełnią oni jego wymogi, nie widząc 

na tym etapie potrzeby kontroli ich oświadczeń poprzez zawarcie w ofercie dokładniejszego 

opisu  sposobu  wykonania  zamówienia.  Taka  forma  oferty  odznacza  się  jednak  wadą  

w postaci braku możliwości jej weryfikacji na podstawie zawartej w niej treści w przypadku, 

gdy zamawiający poweźmie wątpliwości w zakresie rzeczywistych założeń wykonawcy przy 

sporządzaniu  oferty.  Zamawiający  może,  jak  w  przypadku  każdej  oferty,  skorzystać  

z  instytucji  wyjaśnień  treści  oferty  i  może  (lub  musi)  przeprowadzić  badanie  poziomu  ceny 

oferty.  Wyjaśnienia  te  mogą  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty,  mogą  być  bowiem 

traktowane  jako  dowód,  że  oferta  w  rzeczywistości  nie  jest  zgodna  z  wymaganiami 

zamawiającego, zawiera rażąco niską cenę itd. 

Jednak  w  przeciwieństwie  do  treści  oferty  wyjaśnieniom  nie  nadano  rygoru  niezmienności, 

tak  jak  zrobiono  to  w  stosunku  do  samej  oferty.  Nie  oznacza  to  oczywiście,  co  należy 

szczególnie  podkreślić,  że  wykonawca  w  ramach  wyjaśnień  ceny  może  dowolnie  zmieniać 

swoje oświadczenia lub składać oświadczenia z sobą całkowicie sprzeczne  – świadczyłoby 

to  bowiem  o  tym,  że  jego  oferta  nie  jest  „poważna”  i  byłoby  podstawą  do  negatywnej  jej 

oceny, 

o  której  mowa  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Może  jednak 

wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd. 

W  stanie  faktycznym  będącym  podstawą  sporu  Odwołujący  nie  miał  obowiązku 

przedstawienia  w  ofercie  koncepcji  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  na 

etapie  składania  ofert  nie  musiał  mieć  gotowych  wszystkich  i  niezmiennych  założeń  tej 

koncepcji 

–  mógł  ograniczyć  się  właśnie  do  wstępnej,  niedopracowanej  w  szczegółach, 

wersji służącej do wyceny ofert. Koncepcja ta, co najmniej do  chwili zatwierdzenia projektu 

budowlanego  przez  odpowiednie  organy  budowlane  albo  innego  momentu  określonego  

w  umowie  z  zamawiającym,  może  więc  być  dowolnie  zmieniana  m.in.  w  celu  spełnienia 

wszystkich  wymogów  Zamawiającego  –  przynajmniej  póki  jej  realizacja  mieści  się  we 

wskazanej  cenie.  Tym  samym  pewne  zmiany  koncepcji  realizacji  zamówienia  na  etapie 

wyjaśnień nie są niedopuszczalne.  

Oczywiście,  jak  już  stwierdzono  powyżej,  nie  oznacza  to,  że  wykonawca  w  każdej  chwili  

i  dowolnie  może  zmieniać  swoje  wyjaśnienia.  Niniejsza  chwila  w  postępowaniu  jest 

momentem, w którym Odwołujący powinien ostatecznie sprecyzować swoje założenia. 

Izba zauważa tu, że powyższego rozstrzygnięcia nie należy interpretować jako stwierdzenia, 

że  Zamawiający  powinien  przyjąć  ofertę,  której  cena  nie  pozwoli  zamówienia  prawidłowo 

zrealizować  –  wręcz  przeciwnie,  Zamawiający  po  stwierdzeniu  podstaw  obligatoryjnego 

odrzucenia,  ma  obowiązek ją  odrzucić.  Musi  jednak  dokonać  rzetelnej  oceny  zaoferowanej 

ceny.  

Izba w niniejszym składzie podziela też pogląd wyrażony w wyroku z 16 października 2017 

r., sygn. KIO 1995/17: 

„Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny 

ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, 

w  tym  odpowiada  nierzad

ko  na  bardzo  szczegółowe  pytania.  Oznacza  to,  że  jego 

wyjaśnienia  są  ściśle  związane  z  kierowanymi  do  niego  przez  zamawiającego  pytaniami  

i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny – nawet te które nie budzą 

u  zamawiającego  żadnych  wątpliwości.  Jak  wielokrotnie  wskazywano  w  orzecznictwie 

procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo 

specyficznym  rozwiązaniem  mającym  na  celu  wyeliminowanie  z  procedury  ubiegania  się  

o  zamówienie  publiczne  ofert  zawierających  cenę  na  rażąco  niskim  poziomie,  a  więc  cenę 

skalkulowaną  w  sposób  nieprawidłowy,  nierealny  w  sposób  oczywisty  i  nie  uwzględniający 

wszystkich  czynników  cenotwórczych.  Takiej  eliminacji  nie  powinny  podlegać  oferty 

zawierające  ceny  niskie,  jednakże  możliwe  do  uzyskania  w  standardowym  procesie 

ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem, 

jak  wskazywał  Zamawiający  i  który  to  pogląd  Izba  podziela,  elementem  gry  rynkowej 

pozw

alającym  wykonawcom  na  konkurowanie  w  ramach  procesu  ubiegania  się  

o  zamówienie  publiczne.  W  przeciwnym  wypadku  dochodziłoby  do  sytuacji,  że  każdy 

mechanizm  racjonalizacji  wysokości  wynagrodzenia,  każdy  mechanizm  uzyskiwania 

rabatów,  procesy  restrukturyzacji  przedsiębiorstw,  procedury  naprawcze,  czy  wreszcie 

stosowanie  dopuszczalnej  prawem  optymalizacji  podatkowej  skutkowałyby  odrzuceniem 

oferty. 

W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  kierowane  do  wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  są  li  tylko  formalnym  aspektem  procedury 

udzielania zamówienia publicznego – a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych 

wyników  tej  procedury. Celem  procedury  opartej  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  jest  uzyskanie  potwierdzenia  realności  ceny,  nie  zaś  „wciągnięcie” 

wykonawcy  w  formalną  pułapkę  skutkującą  odrzuceniem  jego  oferty  ze  względu  na 

wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  sposób  bowiem  zgodzić  się  z  poglądem,  że  odrzucenie 

oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  powinno  następować  w  każdym  wypadku,  

w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, 

przy  prz

yjęciu  i  ustaleniu,  że  istnieje  duże  prawdopodobieństwo,  że  oferta  została 

skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  ekonomicznie  uzasadniony,  jest  nie  do  przyjęcia. 

Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną 

ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie 

skalkulowanych  ofert 

– pomimo faktu,  że kontynuowanie tej  procedury może przynieść cel, 

jakim  jest  przedstawienie  dowodów  i  wyjaśnień  uzasadniających  wysokość  zaoferowanego 

wynagrodzenia (vide wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17).

” 

W zakresie zarzutu  dotyczącego nierównego traktowania  wykonawców,  jak też  traktowania 

Odwołującego w sposób bardziej restrykcyjny niż pozostałych wykonawców, Izba stwierdziła, 

że  zarzut  ten  nie  został  wystarczająco  sprecyzowany,  by  Izba  mogła  go  rozpoznać. 

Niewystarczające  jest  tu  samo  poczucie  pokrzywdzenia  po  stronie  Odwołującego,  lecz 

powinien 

on  wskazać  bardziej  konkretne  uzasadnienie,  w  których  to  elementach  został 

potraktowany  w  sposób  nierówny.  Jak  już  wskazano  powyżej,  ocena  danych  wyjaśnień 

zawiera tak wiele niuansów zależnych od stanu faktycznego, że porównanie sytuacji dwóch 

lub więcej wykonawców musi być bardzo szczegółowe.  

Co do zastrzeżenia przez poszczególnych wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec 

braku  zarzutów  odwołania,  Izba  nie  badała  tej  kwestii.  W  odwołaniu  została  ona  ujęta 

wyłącznie  w  kontekście  nierównego  traktowania  Odwołującego,  ale  jak  w  przypadku 

poprzedniego  zarzutu,  stwierdzenie  tej  nierówności  zależy  od  zbadania  okoliczności 

faktycznych.  Ogólnie,  pod  kątem  równego  traktowania,  Izba  może  stwierdzić  jedynie,  że  – 

poza  kwestią  formalną  dotyczącą  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  –  zakwalifikowanie 

danych informacji jako tajemnicy lub nie zależy od okoliczności obiektywnych, tj. dany rodzaj 

informacji posiada charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, albo też nie i dotyczy to wszystkich 

wykonawców.  Przesłanki  uznania  danych  informacji  za  tajemnicę  zawiera  art.  11  ust.  4 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  który  stanowi,  że 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej 

informacje  techniczne,  techno

logiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności.  Przy  czym  w  praktyce  najczęściej  pomija  się,  że  ww. 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  i  inne 

muszą  posiadać  (obiektywną) 

wartość gospodarczą.  

Bardziej  przyjazną  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawiera  art.  2  pkt  1  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie 

ochrony 

niejawnego 

know-how 

i 

niejawnych 

informacji 

handlowych 

(tajemnic 

przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, 

który  tajemnicę  przedsiębiorstwa  definiuje  jako  informacje,  które  spełniają  wszystkie 

następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie 

i  zbiorze ich elementów  nie są ogólnie znane  lub  łatwo dostępne  dla osób  z  kręgów, które 

zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte 

tajemnicą;  c)  poddane  zostały  przez  osobę,  która  zgodnie  z  prawem  sprawuje  nad  nimi 

kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. 

Istotna jest tu zwłaszcza przesłanka wymieniona w literze b). 

Izba  zwraca  też  uwagę,  że  ujawnienie  informacji,  które  nie  mają  cech  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jest  obowiązkiem  zamawiającego  wynikającym  z  zasady  jawności 

postępowania  i  jej  ograniczeń  jedynie  w  ramach  wyjątku  (art.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych), niezależnym od wniesionych odwołań. 

Co do z

arzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, 

Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Zamawiający podał uzasadnienie prawne 

(art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  oraz  faktyczne 

odrzucenia  oferty 

– ww. 11 punktów oznaczonych jako Ad. 1- Ad. 11. Uzasadnienie to, jak 

można  mniemać,  zawiera  wyjaśnienie,  dlaczego  Zamawiający  podjął  taką,  a  nie  inną 

decyzję.  To,  czy  jest  ono  dla  Odwołującego  lub  innych  wykonawców  przekonujące,  czy 

Odwołujący/inni  wykonawcy  się  z  nim  zgadzają  oraz  to,  czy  jest  ono  prawidłowe 

merytorycznie,  jest  inną  kwestią.  Co  zaś  do  stwierdzenia,  że  Odwołujący  nie  rozumie 

określeń  „pierwotne  wyjaśnienia”  itd.,  to  Izba  stwierdzenie  to  może  uznać  jedynie  za 

wymówkę  –  Odwołujący  składał  dwukrotnie  wyjaśnienia  co  do  ceny,  do  których  zresztą 

Zamawiający  odnosił  się  bezpośrednio  w  swoim  uzasadnieniu.  Tym  samym  łatwo  było 

wyjaśnienia te zidentyfikować. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji  uwzględniając odwołanie i nakazując 

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., 

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia dodatkowych 

wyjaśnień w zakresie wyceny oferty. 

Alternatywnie  Izba  mogłaby  nakazać  Zamawiającemu  jedynie  dokonanie  ponownej, 

pogłębionej  analizy  i  oceny  wyjaśnień  Odwołującego  i  sporządzenia  jej  uzasadnienia  

z  uwzględnieniem  kalkulacji,  o  której  mowa  powyżej.  Jednak  Izba  przyjęła,  że  skoro 

Zamawiający  takiej  kalkulacji  nie  zawarł  w  dotychczasowym  uzasadnieniu,  nie  posiada 

wystarczających  informacji  do  jej  dokonania.  Tym  samym  nakazała  dokonanie  czynności 

dalej  idącej,  tj.  dokonania  dodatkowego  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  poziomu 

ceny  i  założeń  kalkulacji,  które  pozwolą  Zamawiającemu  na  ww.  pogłębioną  analizę  

i dokładniejszą ocenę ceny oferty Odwołującego. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..…