KIO 1331/18 WYROK dnia 09 sierpnia 2018 roku

Sygn. akt KIO 1331/18 

WYROK 

z dnia 09 sierpnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

            Daniel Konicz 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawach  w  dniach  20  lipca  i  07  sierpnia  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2018 r. przez 

wykonawcę Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97 20142 Mediolan w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego- Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. 

Wronia 53, 00-874Warszawa 

orzeka 

Uwzględnia odwołanie i  nakazuje zamawiającemu unieważnienie:  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  oraz  nakazuje 

dokona

nie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy    Salini 

Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97 20142 Mediolan, 

Kosztami postepowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874Warszawa i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20 000,00  (dwadzieścia  tysięcy  ) 

złotych  uiszczaną  przez  odwołującego    Salini  Impregilo  S.p.A.  via  dei  Missaglia  97 

20142 Mediolan tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  ul. 

Wronia  53,  00-

874Warszawa  na  rzecz  odwołującego  Salini  Impregilo  S.p.A.  via  dei 

Missaglia  97  20142  Mediolan,  kwotę  23 000,00  (dwadzieścia  trzy  tysiące)  złotych 

tytułem  zwrotu  kwoty  uiszczonego  wpisu  oraz  zwrotu  kosztu  wynagrodzenia 

p

ełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………….. 

Członkowie               …………………………  

……………………………  

Sygn. akt KIO 1331/18 

                                               UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  ul. Wronia  53 Warszawa   

w imieniu którego czynności zamawiającego wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i 

Autostrad  Oddział  w  Krakowie,  zwana  dalej  „Zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Projekt i budowa 

drogi ekspresowej S7 Warszawa - 

Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego - 

Kraków:  Część  nr  3,  ode.  Węzeł  Widoma  (bez  Węzła)  -  Kraków  (z  włączeniem  do  węzła 

igołomska), długość ok. 18,3 km.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2015/S 184-333396 w 

dniu dnia 23 września 2015 r. 

W  dniu  26  czerwca  2018  roku  Zamawiający    poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  postepowaniu  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez 

wykonawcę  POLAQUA  sp.  z  o.o.  ul.  Dworska  1,  05-500  Wólka  Kozodawska  oraz  o 

wykluczeniu  wykonawcy  Salini  Impregilo  S.p.A  via  de  Missaglia  97,  20142  Mediolan 

(Włochy) (dalej zwany Odwołujacym). 

Od  takiej  czynności  Zamawiającego  Odwołujący  wniósł  odwołania  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu  dokonanie: 

niezasadnego  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust. 

2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r,  - 

Prawo zamówień publicznych w brzmieniu mającym 

zastosowanie  d

o  postępowania,  a  w  konsekwencji  bezzasadnego  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą 

zaniechania  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  co  do  okoliczności  faktycznych 

przyjętych przez Zamawiającego za podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

3)  wyboru  of

erty  POIAQUA  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  w 

Postępowaniu; 

zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu. 

Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  2

4  ust.  2a  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i  bezzasadne 

uznanie, że Salini podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo iż w stosunku do Salini nie 

zaistniały przesłanki wykluczenia określone w tym przepisie, w szczególności w odniesieniu 

do żadnego z kontraktów realizowanych przez Salini, wskazanych w decyzji Zamawiającego 

o  wykluczeniu  z  dnia  26  czerwca  2018  r.  nie  wystąpiło  niewykonanie  bądź  nienależyte 

wykonanie  zamówienia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Salini,  kwalifikowanych  jego 

um

yślnym  działaniem  lub  rażącym  niedbalstwem  i  to  w  stopniu  podważającym  uczciwość 

Salini, w szczególności poprzez: 

a. 

jego niewłaściwą i rozszerzającą wykładnię polegającą na: 

i.  błędnym  utożsamianiu  okoliczności  przywołanych  w  Decyzji  z  „zawinionym  poważnym 

naruszeniem obowiązków zawodowych* 

ii.  bezpodstawnym  przyjęciu,  iż  zakres  zastosowania  art.  24  ust.  2a  PZP  obejmuje 

zarzucane  Odwołującemu  naruszenia  kontraktowe,  pomimo  że  nie  występowały  one  w 

okresie, do którego prawodawca jednoznacznie ograniczył zastosowanie tego przepisu, tj. w 

okresie 3 lat przed wszczęciem Postępowania; 

b. 

naruszenie  art.  24  ust.  2a  Pzp  w  zw.  z  art.  141  Pzp,  poprzez  błędne  i  niezgodne  z 

przyjętą wykładnią unijnego i polskiego prawa zamówień publicznych: 

i. 

zaniechanie  przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy 

danego  wykonawcy  dla  stwierdzenia  popełnienia  przez  niego  poważnego  wykroczenia 

zawodowego, a także 

ii. 

zignorowanie  okoliczności,  że  solidarna  odpowiedzialność  konsorcjantów  za 

wykonanie  umowy  w  sposób  zautomatyzowany  nie  powoduje  wykluczenia  któregokolwiek 

lub wszystkich konsorcjantów z postępowania w oparciu o ww. przepis, niezależnie od tego, 

który  z  konsorcjantów  swym  zachowaniem  dopuścił  się  naruszenia  obowiązków  przy 

wspólnej realizacji umowy; 

-  podc

zas  gdy  wykluczenie  na  tej  podstawie  musi  wiązać  się  ze  stwierdzeniem 

okoliczności podważających uczciwość konkretnego wykonawcy z przyczyn kwalifikowanych 

jego  zamierzonym  działaniem  lub  jego  rażącym  niedbalstwem,  tj.  okoliczności,  które  mają 

charakter da

lece zindywidualizowany, zaś wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp nie 

może odbywać się w sposób automatyczny; 

c. 

naruszenie art. 24 ust. 2a Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na 

wykluczeniu  Salini  z  postępowania  na  etapie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  pomimo,  iż 

Salini  wykazał  w  wymaganym  terminie,  tj.  na  dzień  składania  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu (prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego), iż nie zachodzą 

w stosunku do niego podstawy wykluczen

ia z postępowania; 

d. 

naruszenie  art.  24  ust.  2a  Pzp  w  związku  z  art.  6  Kodeksu  Cywilnego  poprzez 

zignorowanie spoczywającego na Zamawiającym ciężaru dowodu oraz wykluczenie Salini z 

postępowania w oparciu o ww. przepis Pzp bez przedstawienia dowodów wykazujących, że 

zachodzą podstawy wykluczenia opisane w przywołanej normie; 

art.  92  ust.  1  pkt  2)  i  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  2a  Pzp,  polegające  na 

nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia Odwołującego z 

Postępowania  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  a  to  poprzez  przedstawienie  w  uzasadnieniu 

informacji  o  wykluczeniu  gołosłownych  twierdzeń  własnych  Zamawiającego  i  niewykazanie 

środkami dowodowymi zaistnienia podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 2a 

Pzp  w  sytuacji, g

dy ciężar wykazania takich okoliczności  w sposób niebudzący  wątpliwości 

spoczywa  na  Zamawiającym,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  nieprawidłowego 

przeprowadzenia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania  

3)  art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty POLAQUA 

Sp.  z  o.o.  (niebędącej  ofertą  najkorzystniejszą)  oraz  poprzez  jednoczesne  zaniechanie 

dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu; 

a także zarzucił naruszenie: 

4)  art.  26  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  2a  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do wyjaśnień co do okoliczności faktycznych przyjętych przez Zamawiającego 

za  podstawę  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  oparcie  się  wyłącznie  na 

nieobiektywnych 

i  wycinkowych  informacjach  pozyskanych  z  innych  Oddziałów  Generalnej 

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp: 

unieważnienie czynności wyboru oferty POLAOUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia 

jego oferty; 

przywrócenie  Odwołującego  do  postępowania,  przy  uwzględnieniu,  że  nie  zaistniały 

przesłanki  do  wykluczenia  Salini  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  Pzp,  co 

powinno  doprowadzić  do  wybrania  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu; 

ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  pierwszego  zarzutu  dotyczącego  przekroczenia  przez 

GDDKiA  zakresu  zastosowania  art.  24  ust.  2a  Pzp  podał,  że  wskazany  przez 

Zamawiającego  jako  podstawa  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  przepis,  został 

uchylony  w  dniu  28  lipca  2016  r

.,  lecz  ze  względu  na  moment  wszczęcia  postępowania 

przepis  ten  jest  właściwym  dla  oceny  kwestionowanych  działań  Zamawiającego.  Zauważył 

także, że choć istota regulacji art. 24 ust. 2a Pzp została co do zasady utrzymana w obecnie 

obowiązującym art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, to jednak przepisy te znacząco różniły się w zakresie 

formalnych  przesłanek  wykluczania  wykonawców.  Podkreślił,  że  zarzut    GDDKiA,  jakoby 

Salini  dopuścił  się  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  należy  poprzedzić 

stwierdzeniem,  że  już  z  przyczyn  czysto  formalnych  art.  24  ust.  2a  Pzp  nie  może  być 

podstawą do wykluczenia Salini z postępowania, gdyż jasno określony zakres zastosowania 

tego przepisu w ogóle nie odnosi się do okoliczności i rzekomych naruszeń  wskazanych w 

czynności  o  wykluczeniu.  Zamawiający  natomiast  w  sposób  oczywiście  nieuprawniony 

rozszerza  zastosowanie  tego  przepisu  wbrew  jego  jednoznacznemu  brzmieniu  i  całkowicie 

ignoruje,  że  ze  względu  na  „sankcyjny  charakter  art.  24  Pzp  podstawy  wykluczenia  w  nim 

określone  muszą  być  interpretowane  ściśle.  Odwołujący  zauważył,  że  odwołując  się  do 

niebudzącego  wątpliwości  językowego  brzmienia  art.  24  ust.  2a  Pzp,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w orzeczeniach podkreśla, że naruszenie będące podstawą zastosowania tego 

przepisu  „musi  mieć  miejsce  w  okresie  3  łat  przed  wszczęciem  postępowania”.  Zakres 

zastosowania  przepisu  w  aspekcie  temporalnym  jest  więc  wyznaczony  przez  prawodawcę 

całkowicie  jednoznacznie.  Wobec  tego  równie  kategoryczne,  co  gołosłowne  stwierdzenie 

GDDKiA,  jakoby  art,  24  ust.  2a  PZP 

odnosił  się  również  do  okoliczności  identyfikowanych 

nawet  w  trzecim roku  po ogłoszeniu postępowania jest  oczywiście nieprawidłowe i  zmierza 

do  niedopuszczalnego,  contra  legem  rozszerzenia  zakresu  zastosowania  przepisu.  Co 

więcej,  przyjęta  przez  Zamawiającego  interpretacja  opiera  się  na  założeniu,  że  w  zasadzie 

okres, w którym wykonawca miałby ponosić odpowiedzialność na mocy art. 24 ust. 2a Pzp 

jest nieskończony (trwa tak długo jak długo zamawiający będzie prowadził postępowanie), co 

stoi  w  oczywistej  spr

zeczności  z  jednoznacznymi  regulacjami  unijnego  i  polskiego  prawa 

zamówień  publicznych.  Podkreślił,  że  Zamawiający  podjął  decyzję  o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  niemal  trzy  lata  po  pierwszym  stwierdzeniu,  że  Odwołujący 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  tym  samym  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania. 

Zwrócił uwagę także na kwestię, że działanie GDDKiA musi zostać ocenione negatywnie 

również  w  kontekście  treści  art.  7  ust.  1  Pzp.  Sytuacja,  w  której  Zamawiający  w  toku 

postępowania trzykrotnie potwierdził, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu (29.08.2016 r., 

30.05.2017  r.  oraz  6.03.2018  r.),  w  następstwie  których  podjął  decyzję  o  wyborze  oferty 

Salini  (6.03.2018  r.),  by  ostatecznie  stwierdzić,  że  jednak  wykonawca  ten  podlega 

wykluczeniu  ze  w

zględu  na  okoliczności  znane  Zamawiającemu  przed  każdą  z 

wymienionych  dat,  jest  nie  do  pogodzenia  z  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców. Wszystko to prowadzi do  wniosku, że Zamawiający nie 

miał  nawet  formalnych  podstaw  do  twierdzenia,  że  zarzucane  Odwołującemu  naruszenia 

mogą  być  podstawą  do  wykluczenia  Salini  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  Pzp,  przez  co 

naruszył ten przepis, a także art. 26 ust. 2a oraz art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  dotyczącego  braku  spełnienia  przesłanek  stosowania 

art.  24  ust.  2a  Pzp  i  zaniechanie  przez  GDDKiA  wykonania  obowiązków  w  zakresie 

dowodzenia  i  uzasadnienia  czynności  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  podał, 

że niezależnie od wykazanego powyżej braku formalnych podstaw do stosowania art. 24 ust. 

2a  Pzp,  należy  stwierdzić,  że  nie  zaistniały  także  merytoryczne  przesłanki  do  jego 

zastosowania,  a  przy  tym  Zamawiający  całkowicie  zignorował  swoje  obowiązki  w  zakresie 

należytego ustalenia, udowodnienia i uzasadnienia podstaw wykluczenia. 

Podkreślił,  że  analiza  informacji  mających  uzasadniać  wykluczenie  prowadzi  do 

następujących wniosków, że: 

A. 

wskazane  w  czynności  okoliczności  nie  mogą  zostać  uznane  za  „poważne 

naruszenie obowiązków zawodowych”   ; 

B. 

Zamawiający  wbrew  obowiązkowi  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że  doszło  do 

„kwalifikowanej postaci naruszenia, tj. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

C. 

Zamawiający  nie  udowodnił  zarzutów  postawionych  Odwołującemu  w  informacji  o 

wyborze ; 

D. 

Zamawiający  w  nieprawidłowy  pod  wzglądem  formalnym  sposób  „przeprowadzić 

czynność  wykluczenia  Salini,  w  szczególności  nie  przeprowadzając  niezbędnych  w  takim 

przypadku  czynności  wyjaśniających,  a  także  szczegółowo  nie  przedstawiając  w 

uzasadnieniu podstaw wykluczenia. 

Niespełnienie  powyższych  przesłanek  prowadzi  zdaniem  Odwołującego  do  wniosku,  że 

Zamawiający  w  sposób  jaskrawy  naruszył  obowiązujące  przepisy  Pzp.  Działania  GDDKiA 

charakteryzuje całkowite zlekceważenie fundamentalnych zasad unijnego i polskiego prawa 

zamówień publicznych, do których należy przede wszystkim obowiązek równego traktowania 

wykonawców, a także zasada proporcjonalności. Zamawiający całkowicie zignorował fakt, że 

mechanizm  uregulowany  w  art.  24  ust.  2a  Pzp  nie  może  być  wykorzystywany  do 

zautomatyzowanego  elim

inowania  wykonawców,  z  którymi  zamawiający  pozostają  w 

sporach  cywilnych  wynikających  z  innych  umów,  lecz  -  jak  jednoznacznie  potwierdzono  w 

orzecznictwie  unijnym  - 

jego  celem  jest  „eliminacja  naprawdę  nierzetelnych  wykonawców” 

która nade wszystko musi być przeprowadzona z zachowaniem zasady proporcjonalności. 

Wskazał, ze w działaniu wykonawcy Salini brak jest jakichkolwiek naruszeń, które dałoby 

się zakwalifikować jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. 

Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie  ma  podstaw  by  zarzucać  Odwołującemu,  że 

kiedykolwiek  dopuścił  się  on  czynów,  będących  nienależytym  wykonaniem  zamówienia  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  kwalifikowanych  umyślnym  działaniem  lub  rażącym 

niedołożeniem  należytej  staranności  i  to  w  stopniu  podważającym  uczciwość  tego 

przedsiębiorcy. 

Wskazał,  że  GDDKiA  całkowicie  pomija,  iż  w  świetle  ugruntowanej  linii  orzeczniczej 

krajowych  i  unijnych  organów  wyspecjalizowanych  w  rozstrzyganiu  spraw  z  zakresu  prawa 

zamówień  publicznych  pojęcie  „poważne  wykroczenie”  odnosi  się  do  zachowania  danego 

wykonawcy  wykazującego  zamiar  uchybienia  lub  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony,  „tym 

samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub 

jej  części  może  ewentualnie  wykazać  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy, 

lecz  nie  jest  automatycznie  równoważne  z  poważnym  wykroczeniem.  Wbrew  poglądowi 

Zamawiającego,  dla  stwierdzenia  popełnienia  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych  niewystarczające  jest  formułowanie  całkowicie  nieudowodnionych  ocen  i 

wielokrotne  akcentowanie  gołosłownych  stwierdzeń  o  rzekomo  „istotnych  problemach 

leżących  po  stronie  Wykonawcy,  co  do  prawidłowego  i  terminowego  realizowania  Robót 

zgodnie  z  zatwierdzonym  Programem”'. Wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust. 

2a  Pzp  nie  może  być  również  oparte  wyłącznie  na  prostym  odnotowaniu  (i  to  w  sposób 

tendencyjny)  opóźnień  w  wykonaniu  umów,  przypadków  nałożenia  kar  umownych, 

prowadzenia polemiki pomiędzy stronami umowy w ramach rozbudowanej korespondencji. 

Należy  kategorycznie  stwierdzić,  że  z  całą  pewnością  okoliczności  przypisywane  Salini 

nie  mogą  stanowić  podstawy  do  zastosowania  art.  24  ust.  2a  Pzp.  Przy  czym  wniosek  ten 

nie jest wyłącznie poglądem Salini, lecz wynika jednoznacznie z ugruntowanego stanowiska 

Izb

y. Wśród wielu podobnych orzeczeń najdobitniej pogląd ten wyrażono w wyroku z dnia 16 

sierpnia  2016  r.  o  sygn.  KIO  1383/16,  w  którym  Izba  potwierdziła,  że  art.  24  ust.  2a  Pzp 

odwołuje się wyłącznie do rażących naruszeń obowiązków zawodowych i nie można odnosić 

go do wszelkich, ewentualnych uchybień w realizacji zobowiązań kontraktowych     . 

Przede wszystkim należy jednak podkreślić, że zarzuty stawiane przez Zamawiającego są 

nieprawdziwe  lub  co  najmniej  oparte  na  tendencyjnym  i  wybiórczym  doborze  okoliczności 

faktycznych.  Realizację  wszystkich  wymienionych  w  Informacji  o  wykluczeniu  inwestycji 

realizowanych  przez  Salini  Zamawiający  opisał  bowiem  w  sposób  niepełny,  całkowicie 

przemilczając fakt, iż zarówno przyczyny przywoływanych okoliczności faktycznych, jak i ich 

skutki  prawne  są  pomiędzy  stronami  sporne.  Potwierdza  to  zresztą  korespondencja 

prowadzona  pomiędzy  stronami  umów  na  realizację  inwestycji  wymienionych  w  Decyzji, 

którą to korespondencją Zamawiający w całości dysponuje, a przynajmniej tak deklaruje. 

Nieprawdziwe  bądź  przedstawione  wybiórczo  i  tendencyjnie  okoliczności  przywołane 

przez  GDDKiA  mają  na  celu  podważenie  wiarygodności  Salini,  jako  przedsiębiorcy  o 

światowej renomie profesjonalnego wykonawcy. Jest przy tym znamienne, że Zamawiający 

świadomie  pomija,  iż  Salini  od  lat  z  sukcesami  realizuje  wiele  zaawansowanych 

technologicznie  projektów  infrastrukturalnych,  w  tym  na  rzecz  GDDKiA.  Tytułem  przykładu 

można  przywołać  realizację  inwestycji  „Budowa  drogi  ekspresowej  S7  Kraków  -  Rabka 

Zdrój”, w ramach której odcinek realizowany przez Salini jest najbardziej zaawansowanym z 

trzech  prowadzonych  w  ramach  jednego  Kontraktu  GDDKiA,  a  Odwołujący  utrzymuje 

wzorową jakość prowadzonych robót (dotychczas wykonano 25675 badań i testów zgodnie 

ze specyfikacjami 

technicznymi, a tylko 2 badania sprawdzające dały negatywne wyniki, co 

daje  imponujący  rezultat  99,992%  wyników  pozytywnych  i  jest  przykładem  wyjątkowego 

profesjonalizmu). 

Pomimo  tego  Zamawiający  skupia  się  wyłącznie  na  innych  inwestycjach,  a  przy  tym 

opis

uje uwarunkowania ich realizacji w sposób skrajnie tendencyjny, wobec czego należy w 

niezbędnym  zakresie  odnieść  się  do  nieprawdziwych  zarzutów  sformułowanych  przez 

Zamawiającego  w  Decyzji.  Należy  kategorycznie  stwierdzić,  że  wszystkie  twierdzenia 

Zamawiaj

ącego  dotyczące  stanu  faktycznego  są  nieprawdziwe,  niepełne  i  nie  znajdują 

potwierdzenia w materiale dowodowym. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w zakresie drogi S8 pominął w uzasadnieniu 

informacji  o  wykluczeniu  szereg faktów  istotnych dla oceny  zaistniałego stanu faktycznego. 

Jako przykłady wskazał że: 

Zamawiający  pomija,  iż  Salini  (i)  stanowczo  zaprzeczyło  skuteczności  dokonanego 

przez  Zamawiającego  odstąpienia,  (ii)  wezwało  Zamawiającego  do  należytej  realizacji 

umowy,  a  po  bezskutecznym  upływie  terminu  wyznaczonego  Zamawiającemu  (iii)  to  Salini 

odstąpiło od umowy. 

Zamawiający  nierzetelnie  opisał  kwestię  ostatniego  powiadomienia  w  trybie 

Subklauzuli  15.1  przekazanego  Wykonawcy  po  zakończeniu  przerwy  zimowej. 

Przedłużająca  się  z  przyczyn  niezależnych  od  Salini  zmiana  kierownika  budowy  i  brak 

stosownych działań Zamawiającego, pomimo wielokrotnych wniosków Salini, spowodowała, 

iż w okresie po 16 marca 2018 roku co najmniej do 23 kwietnia 2018 roku - bez dzienników 

budowy  - 

Wykonawca  nie  miał  realnej  możliwości  prowadzenia  robót  (czego  Zamawiający 

ma  pełną  świadomość).  Okoliczności  powodujące  to  opóźnienie  poprzedzają  wystosowane 

przez Zamawiającego do Wykonawcy wezwanie w trybie Subklauzuli 15.1. Powoływanie się 

przez Zamawiającego na fakt zbyt słabej mobilizacji sprzętu i personelu na placu budowy w 

marcu i kwietniu 2018 roku, jest nie tylko nieudowodnione, ale i wręcz zupełnie chybione. 

Liczba  powiadomień  skierowanych  do  Wykonawcy  w  trybie  Subklauzuli  15.1  przez 

okres  realizacji  umowy  nie  świadczy  o  tym,  jakoby  Wykonawca  wykazywał  się  „brakiem 

profesjonalizmu' w rozumieniu art. 24 ust. 2a PZP. Wykonawca nie pozostawał bierny wobec 

tych  wezwań  i  (i)  odpowiadał  na  te  powiadomienia,  często  kwestionując  ich  zasadność  lub 

(ii) wykonywał polecenia tam zawarte - w części, która istotnie miała uzasadnienie w świetle 

postanowień umów i bieżącego stanu ich realizacji. 

Bezpośrednio przed przerwą zimową tj. w grudniu 2017 r. do użytku została oddana 

główna  oś  drogi  S8  -  obwodnicy  Marek,  co  podważa  tezę  o  rzekomym  rażącym  braku 

profesjonalizmu Salini. 

Nieprawdziwa  jest  teza  o  rzekomym  „zamiarze  niekontynuowania  wykonywania 

swoich  zobowiązań  według  Kontraktu  -  w  maju  2018,  tj.  w  okresie  bezpośrednio 

poprzedzającym  złożenie  (bezskutecznego)  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  przez 

Zamawiającego  systematycznie  postępowała  mobilizacja  Wykonawcy,  a  dzienna  ilość 

kursów samych dostaw piasku wynosiła do 150 kursów dziennie, zatem również teza jakoby 

Wykonawca „porzucił Roboty jest biegunowo odmienna od rzeczywistego stanu na budowie 

na dzień 17 maja 2018 r. 

Zamawiający  musi  mieć  świadomość,  że  przyczyną  ewentualnych  uchybień  w 

realizacji tego projektu, była nielojalna postawa konsorcjanta Salini - Przedsiębiorstwo Robót 

Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp. z o.o. (dalej jako „Pribex’’ - w tym zarówno brak 

płatności  na  rzecz  podwykonawców,  niezgłaszanie  podwykonawców  dopuszczanych  do 

realizacji  robót  -  co  doprowadziło  do  odsunięcia  Pribex  od  dalszej  realizacji  umowy  w 

listopadzie 2017 roku). Działania Pribex nie mogą być podstawą do wyciągania negatywnych 

konsekwencji wobec Salini na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp. 

Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać szkoda, której brak naprawienia przez 

Wykonawcę  rzekomo  uzasadnia  odstąpienie  od  umowy  przez  Zamawiającego.  Strony  tej 

umowy prowadzą spór co do tego, która z nich skutecznie odstąpiła od umowy, a co za tym 

idzie  - 

która  ze  stron  wyrządziła  drugiej  szkodę  przez  nienależyte  wykonanie  swoich 

zobowiązań kontraktowych. Sam Zamawiający w Decyzji ani nie wykazał istnienia szkody w 

jego majątku co do zasady, ani też nie skwantyfikował wartości tej abstrakcyjnej szkody.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  Zamawiającego,  iż  Odwołujący  również  w  sposób 

nieprawidłowy  realizuje  inne  kontrakty,  na  które  Zamawiający  wskazał  w  informacji  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty, podał, że: 

Kontrakt na budowę autostrady A1 odcinek F - w. Rząsawa (z węzłem - w. Blachownia (z 

węzłem) 

Od blisko roku prawidłowa i terminowa realizacja umowy A1F nie jest możliwa z uwagi 

na  fakt,  iż  Zamawiający  wbrew  postanowieniom  umowy  nie  akceptuje  umów 

podwykonawczych,  co  jest  przedmiotem  roszczenia  nr  C-

053.  Sytuacja  ta  powoduje,  że 

Odwołujący nie miał możliwości prowadzenia robót zgodnie z zaakceptowanym Programem 

Robót - z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. 

Kontrakt na budowę drogi S7 Radom (Jedlińsk) - Jędrzejów, ode. w. Chęciny - Jędrzejów 

Zgodnie  z  ostatnim  Przejściowym  Świadectwem  Płatności  na  koniec  kwietnia  2018 

zaawansowanie rzeczowe realizacji tej umowy to 74,03%. 

Salini  od

powiedział  na  wszystkie  wymienione  pisma  GDDKiA,  a  Zamawiający  w 

swoich  pismach  informował  o  stwierdzonych  opóźnieniach  na  budowie,  w  żadnym  stopniu 

jednak nie odnosił ich do problemów zgłaszanych przez Salini. 

Wykonawca  na  bieżąco  informował  Inżyniera  Kontraktu  i  Zamawiającego  o 

opóźnieniach  w  realizacji  Kontraktu,  zaś  przyczyny  tych  opóźnień  nie  leżały  po  stronie 

Wykonawcy. W  efekcie  napotykanych  utrudnień  (opisanych  szczegółowo  w  korespondencji 

kontraktowej)  przesunięciu  ulegały  terminy  i  kolejność  wykonywania  robót.  Wykonawca 

występował  do  Inżyniera  Kontraktu  i  Zamawiającego  z  roszczeniami  o  przedłużenie  Czasu 

na Ukończenie. 

Zamawiający  zaaprobował  zmianę  terminu  realizacji  umowy  uznając,  iż  istniały  ku 

temu przesłanki kontraktowe. Oczywistym jest, iż przedłużenie Czasu na Ukończenie nigdy 

nie  następuje  z  przyczyn,  za  które  winę  ponosi  Wykonawca.  Tym  samym  opóźnienia  w 

realizacji umowy wynikały z okoliczności, za które Wykonawca winy nie ponosi. 

Kontrakt na budowę drogi S3 Nowa Sól - Legnica (A4), zadanie III od w. Kaźmierzów do 

w. Lubin Północ  

Problemy  wymienione  w  Decyzji  stanowią  wyłączną  winę  Pribex  -  partnera  Salini  w 

konsorcjum,  realizującego  tę  inwestycję,  co  nie  budzi  wątpliwości  i  powinno  być  wiadome 

również Zamawiającemu. Podobnie jak w przypadku projektu S8 Marki, w listopadzie 2017 r. 

Pribex został odsunięty od dalszej realizacji kontraktu (z uwagi na ograniczenia wynikające z 

Pzp 

nie  jest  możliwe  wykluczenie  Pribex  z  konsorcjum,  lecz  podjęte  przez  Salini  działania 

mają w istocie efekt równoznaczny z wykluczeniem Pribex z konsorcjum). 

W  świetle  powyższych  uwag  nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  o  ile  nawet  wskazywane 

przez  Zamawiającego  uchybienia  miały  miejsce  -  czemu  Odwołujący  zaprzecza  -  to  z  całą 

pewnością niedopuszczalne  jest  uznanie ich za kwalifikowaną postać  naruszenia,  do której 

odnosi się art. 24 ust. 2a Pzp. 

Ponadto  Odwołujący  całkowicie  zaprzecza  wszelkim  twierdzeniom  Zamawiającego, 

jakoby  wskazywane  w  Decyzji  okoliczności  przypisywane  Odwołującemu,  były  zawinionymi 

przez  Salini  n

aruszeniami  poważnych  obowiązków  zawodowych.  W  szczególności 

Odwołujący  zaprzecza  nieprawdziwym  twierdzeniom  GDDKiA  dotyczącym  stanu 

faktycznego  związanego  z  realizacją  poszczególnych,  wymienionych  w  Decyzji  kontraktów 

stwierdzając w odniesieniu do wszystkich zamówień (inwestycji) przywołanych w Decyzji, że: 

nie jest prawdą jakoby Salini nie zapewnił dostatecznego zaangażowania i mobilizacji 

personelu oraz sprzętu, 

Salini podejmował wszelkie działania niezbędne dla prawidłowej realizacji zawartych 

umów, 

część  spośród  przywoływanych  przez  Zamawiającego  okoliczności  była 

spowodowana niezgodnym z umową działaniem GDDKiA, 

Odwołujący konsekwentnie realizował zawarte umowy i nigdy nie okazywał „zamiaru 

niekontynuowania  wykonywania  swoich  zobowiązań”,  a  także  nigdy  nie  porzucił  żadnych 

robót, 

Salini  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  wywiązywał  się  ze  swoich 

zobowiązań  względem  podwykonawców,  a  także  przestrzegał  zarówno  prawnych  jak  i 

kontraktowych obowiązków w zakresie korzystania ze wsparcia podwykonawców, 

w ramach Odwołujący składał roszczenia, które potwierdzają nieprawidłowe działania 

zamawiających, które utrudniały realizację poszczególnych inwestycji. 

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że nie jest prawdą, jakoby nie reagował na wezwania, 

pole

cenia, bądź inną korespondencję związaną z realizacją poszczególnych inwestycji. Salini 

odpowiadał  na  pisma  i  przedstawiał  szczegółowe  i  polemiczne  stanowiska  do  twierdzeń 

formułowanych  w  dokumentacji  na,  którą  powołuje  się  Zamawiający  w  Załączniku  nr  1 

Decyzji. 

Odwołujący  odnosząc  się  do  kwestii  niewłaściwego  wykonywania  kontraktów  dla 

zamawiającego podał, że w sprawie brak jest wykazania winy Salini w postaci zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Dla  zastosowania  art.  24  ust.  2a  Pzp,  konieczne  jest 

udowodnienie,  że  zidentyfikowane  przez  Zamawiającego  naruszenia  zostały  popełnione 

wskutek  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  tymczasem  w  odniesieniu  do 

żadnego  z  przywoływanych  kontraktów  Zamawiający  tego  nie  wykazał.  W  tym  kontekście 

u

zasadnione  jest  przywołanie  stanowiska  wyrażonego  przez  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  z 

dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17, który w sprawie precedensowej i uznawanej 

powszechnie  za  wzorzec  interpretacji  pojęcia  „poważne  naruszenia  obowiązków 

zawodowych

”  podjął  następujące  rozstrzygnięcie:  „samo  zdarzenie  (nienależyte  wykonanie 

zobowiązania) może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić 

przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych. Wszak uchybienie terminowi 

wy

konania zobowiązania skutkujące  odpowiedzialnością kontraktową,  czy  naliczeniem  kary 

umownej,  nie  może  być  automatycznie  uznane  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

będące  skutkiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  przez  które  należy 

rozumi

eć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych, 

(...)  bądź  dopuszcza  się  naruszenia  elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania, 

względnie nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności. 

(...) Rażące niedbalstwo nie może być traktowane jako równoznaczne z niedochowaniem 

należytej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 kc. Rażące niedbalstwo to kwalifikowana 

postać  braku  podwyższonej  staranności,  to  zachowanie  graniczące  z  umyślnością.  (...).  W 

wyroku  TS    z  dnia  13  grudnia  2012r.  (C-

465/11)  wskazano,  że  pojęcie  poważnego 

wykroczenia  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  odnosi  się  ono  zwykle  do  zachowania 

danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo 

z  jego  strony.  Stwierdzenie  istnienia  pow

ażnego  wykroczenia  wymaga  co  do  zasady 

przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy  danego  wykonawcy  i 

wykazania, że nie wykonał łub nienależycie wykonał zamówienie, przy czym nastąpiło to w 

wyniku rażącego niedbalstwa” . 

Z treści informacji o wyborze wynika niezbicie, że Zamawiający w ogóle nie podjął nawet 

próby ustalenia, że ewentualne naruszenia miały charakter zawiniony, i czy: 

w  świetle  „zindywidualizowanej  ocen/  ewentualną  winę  można  przypisać  właśnie 

wykonawcy Salini; 

ewentualn

ie  zidentyfikowana  wina  ma  postać  „zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa”, o których mowa w art 24 ust. 2a PZP. 

Zamawiający  nie  wykonał  tym  samym  obowiązków  wynikających  z  treści  art.  24  ust.  2a 

Pzp. Nie ulega natomiast wątpliwości, że gdyby nawet taką próbę podjął musiałby dojść do 

wniosku,  że  nie  ma  podstaw  do  zastosowania  tego  przepisu.  Po  pierwsze  należy  bowiem 

podkreślić,  że  żadne  spośród  wskazywanych  zdarzeń  nie  wynikało  z  okoliczności 

zawinionych  przez  Salini.  Tytułem  przykładu  można  wskazać,  że  nawet  w  przypadku 

wystąpienia  nieprzewidzianych,  nadzwyczajnych  zjawisk  atmosferycznych,  Odwołującemu 

odmawiano  odpowiedniego  przedłużenia  czasu  na  ukończenie  robót,  choć  sam  Inżynier 

kontraktu  potwierdzał  że  były  to  okoliczności  niezawinione  przez  Salini  i  wpływały  na 

zaistniałe opóźnienia. 

Po  drugie    wskazał,  że  należy  kategorycznie  odrzucić  przyjęty  przez  Zamawiającego 

błędny  sposób  argumentowania,  który  opiera  się  na  przypisywaniu  Odwołującemu 

odpowiedzialności  za  działania  innych  podmiotów.  Jak  podkreślono  powyżej  ocena 

ewentualnej  winy  danego  wykonawcy  musi  być  zindywidualizowana.  Wbrew  twierdzeniom 

GDDKiA  (str.  18  informacji)  ustanowiona  w  art.  141  Pzp  odpowiedzialność  solidarna 

konsorcjantów  jest  odpowiedzialnością  solidarną  dłużników  w  rozumieniu  art.  366  KC,  w 

ramach  której  wszyscy  konsorcjanci  są  łącznie  zobowiązani  do  spełnienia  świadczenia.  W 

żadnym  wypadku  nie  można  natomiast  uznać,  by  solidarna  odpowiedzialność  kontraktowa 

obejmowała  obowiązek  współponoszenia  innych  niż  cywilnoprawne  konsekwencji 

niezgodnych z prawem działań pozostałych konsorcjantów. Już w samej treści art. 24 ust. 2a 

Pzp  wynika,  że  „Zamawiający  wyklucza  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawcę, który (...) poważnie naruszył obowiązki zawodowe”, a nie wykonawcę, którego 

konsorcjant  lub  jakikolwiek  podmiot  powiązany  z  nim  gospodarczo  naruszył  jakiekolwiek 

obowiązki . Należy przy tym podkreślić, że art. 24 ust. 2a Pzp nie odnosi się do problematyki 

spełniania  świadczeń  cywilnoprawnych,  lecz  jego  funkcją  jest  penalizowanie  przypadków 

rażącego  braku  profesjonalizmu.  Zarówno  w  polskim,  jak  i  w  unijnym  porządku  prawnym 

naczelną  zasadą  jest  brak zbiorowej  odpowiedzialności  karnej,  administracyjnej  lub  istotnie 

do  nich  podobnej  za  niepopełnione  czyny  -  warto  podkreślić,  że  szczególnie  w  ostatnim 

czasie  w  orzecznictwie  TSUE  szczególnie  mocno  eksponowana  jest  zasada 

indywidualizowania  działań  wykonawców  i  przypisywania  ich  skutków  wyłącznie  tym 

wykonawcom, którzy rzeczywiście działania te realizowali . Z tego właśnie powodu TSUE, a 

w  ślad  za  nim  KIO,  tak  mocno  akcentuje  konieczność  przestrzegania  zasady 

proporcjonalności  oraz  zindywidualizowanej  oceny  działań  wykonawcy,  który  miałby 

podlegać  wykluczeniu  ze  wzglądu  na  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  . 

Wobec  powyższego  należy  kategorycznie  odrzucić  możliwość  wyciągania  konsekwencji 

wobec  Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  Pzp  ze  względu  na  negatywną  ocenę 

działalności podmiotów trzecich. 

Zamawiający w żaden sposób nie wykazał również, jakoby okoliczności zarzucane Salini 

wynikały  z  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  W  tym  zakresie  GDDKiA 

ograniczyła  się  wyłącznie  do  sformułowania  wielu  gołosłownych  ocen  oraz  przeglądu 

powszechnie  znanego  orzecznictwa.  Odwołujący  całkowicie  odrzuca  nieuprawnione 

oskarżenia,  jakoby  jakiekolwiek  jego  działania  były  umyślnie  ukierunkowane  na  naruszenie 

jakichkolwiek  zobowiązań  wobec  swoich  kontrahentów.  Zarazem  w  świetle  opisanych  już 

okoliczności  faktycznych  jest  oczywiste,  że  sposób  realizacji  poszczególnych  inwestycji 

przez  Salini  nie  odbiega  od  rynkowej  praktyki 

i  nie  może  być  kwalifikowane  jako  „rażące 

niedbalstwo”,  charakteryzowane  przez  samego  Zamawiającego  jako  „niezachowanie 

elementarnych zasad prawidłowego zachowania się”. Wniosek ten znajduje przy tym oparcie 

zarówno  w  analizie  funkcjonowania  rynku  robót  budowlanych  w  Polsce,  a  także  w 

zestawieniu z działalnością konkurentów Salini uczestniczących w niniejszym Postępowaniu, 

co  dodatkowo  prowadzi  do  oczywistego  naruszenia  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  nierówne 

traktowan

ie wykonawców. 

W  świetle  powyższych  uwag  potwierdziło  się  zdaniem  Odwołującego,  że  również 

przesłanka  winy  nie  została  spełniona.  Zamawiający  całkowicie  zignorował,  że  dla 

zastosowania  art.  24  ust.  2a  PZP  konieczne  jest  wykazanie  istnienia  okoliczności 

pod

ważających  uczciwość  konkretnego  wykonawcy  z  przyczyn  kwalifikowanych  jego 

zamierzonym  działaniem  lub  jego  rażącym  niedbalstwem,  tj.  okoliczności,  które  mają 

charakter dalece zindywidualizowany. Wobec tego należy podsumować, że: 

nie podejmując jakiejkolwiek próby ustalenia czy za wskazane w Decyzji okoliczności 

Salini ponosi jakąkolwiek winę, a także 

obciążając  Odwołującego  sankcją  (wykluczenia),  z  powodu  działań  innych 

podmiotów, 

Zamawiający  jaskrawo  naruszył  art.  24  ust.  2a  PZP  (w  tym  w  zw.  z  art.  141  PZP)  w 

zakresie obowiązku ustalenia, że ewentualne naruszenia wystąpiły w wyniku zamierzonego 

działania i rażącego niedbalstwa. 

Zwrócił  uwagę  także  na  kwestie,  że  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  dowodów   

potwierdzających  jego  twierdzenia.  W  odniesieniu  do  kwestii  formalnych  Zamawiający 

całkowicie  zignorował  obowiązek  przedstawienia  wiarygodnych  dowodów.  Ze  względu  na 

niezwykle  doniosły  charakter  sankcji  przewidzianej  w  art.  24  ust.  2a  PZP  prawodawca 

nałożył  na  zamawiających  szczególne  obowiązki  w  zakresie  dowodzenia.  w  informacji  o 

wyborze Zamawiający ograniczył swoje twierdzenia dowodowe wyłącznie do powtarzania w 

istocie różnych wariantów tych samych gołosłownych ocen. Zupełnie pozbawione podstaw i 

nieprawidłowe  jest  poprzestanie  na  sformułowaniu  przez  GDDKiA  nieudowodnionego 

stwierdzenia,  że  rzekome  naruszenia  umów  realizowanych  przez  Salini  powinny  być 

kwalifikowane jako rażące niedbalstwo. 

W  kolejnym  zarzucie  Odwołujący  wskazał  na  nieprawidłowe  uzasadnienie  informacji  o 

wykluczeniu  i  zaniechanie  w

ezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  W  związku  z 

brakiem  dowodów  potwierdzających  popełnienie  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych  przez  Salini  - 

które  zresztą  nie  mogły  zostać  przedstawione,  bo  takie 

naruszenie  nie  miało  miejsca  -  i  oparcie  się  na  bezpodstawnych  i  niezweryfikowanych 

przypuszczeniach Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp w zw. z art. 24 ust. 2a 

Pzp oraz art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp. 

Podkreślił,  że  Zamawiający  również  w  aspekcie  czysto  formalnym  przeprowadził 

czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania sposób nieprawidłowy. Mianowicie art. 

92  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp  zobowiązuje  Zamawiającego  by  wykluczając  wykonawcę  podał 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wykluczenia.  Za  takie  z  pewnością  nie  można  uznać 

rozbu

dowanego  opisu  zawierającego  wyłącznie  niezwykle  ogólne  spostrzeżenia  o 

działalności  Salini,  których  nie  powiązano  konkretnymi  dokumentami,  faktami,  lub 

jakimikolwiek dającymi się skwantyfikować wnioskami. 

Jeśli  jednak  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  należytego  wykonywania 

przedmiotowych  kontraktów  przez  Salini  to  przed  podjęciem  ewentualnej  decyzji  o 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2a Pzp winien był co najmniej wezwać Odwołującego 

do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp.  Tymczasem  GDDKiA 

uniemożliwiła  Odwołującemu  przedstawienie  swojego  stanowiska  i  w  sposób  arbitralny 

wykluczyła go z postępowania. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w niniejszej sprawie było w 

pełni  uzasadnione  i  celowe,  skoro  Zamawiający  powołuje  się  na  okoliczności  wynikające 

wszakże z analizy wykonania innych kontraktów na rzecz innych zamawiających.  

Na  konieczność  wezwania  do  wyjaśnień  wskazuje  także  przytoczony  powyżej  fakt,  że 

brak  podstaw  wykluczenia  Salini  został  trzykrotnie  potwierdzony  przez  Zamawiającego. 

GDDKiA  nie  zasygnalizowała  jednak  Odwołującemu  by  od  ostatniego  takiego  formalnego 

potwierdzenia  (6  marca  2018  r.)  zaistniały  nowe  okoliczności,  które  uzasadniałyby 

twierdzenie, że Salini popełniło poważne naruszenie obowiązków zawodowych.  

Reasumu

jąc argumentacje zaprezentowana dla uzasadnienia podniesionych w odwołaniu 

zarzutów podał, że Zamawiający wykluczył Salini wbrew literalnemu brzmieniu art. 24 ust. 2a 

PZP  określającym,  że  przepis  ten  znajduje  zastosowanie  wyłącznie  w  odniesieniu  do 

okolicz

ności  występujących  „w  okresie  3  lat  przed  wszczęciem  postępowania",  ale  także 

całkowicie zignorował przesłanki wykluczenia, a także ciążącym na nim ciężar dowodowy. 

Bezsprzecznie  okoliczności  przywoływane  przez  GDDKiA  nie  mogą  zostać 

zakwalifikowane jako 

poważne naruszenie obowiązków zawodowych. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego. 

Odnosząc  się  do  podniesionych  zarzutów  podał,  że  rozstrzygając  postępowanie  po  raz 

pierwszy, tj. dokonując w dniu 6 marca 2018 r. wyboru oferty Salini Zamawiający uznał ją za 

najkorzystniejszą.  W  związku  z  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  19  kwietnia 

2018  r.,  sygn.  akt  KIO  503/18,  konieczne  stało  się  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert. W toku tych powtórzonych czynności zaistniały nowe okoliczności, w szczególności o 

których  mowa  poniżej,  dotyczące  sposobu  wykonywania  przez  Odwołującego  zobowiązań 

wynikających z zawartych umów, które świadczą o dopuszczeniu się przez Salini poważnych 

naruszeń  obowiązków  zawodowych  i  o  braku  zdolności  po  stronie  Odwołującego  co  do 

należytego wywiązywania się przez niego z przyjętych na siebie obowiązków. Salini w treści 

odwołania,  na  poparcie  swojej  argumentacji,  przedstawia  własną  interpretację  przepisu  art. 

24 ust. 2a Pzp, określając jego treść jako „niebudzącą wątpliwości”. Odwołujący stawia tezę, 

jakoby  przesłankę  okresu  3  lat  przed  wszczęciem  postępowania  należało  traktować 

wyłącznie  tak,  jak  wynika  to  z  jego  własnej  interpretacji,  tymczasem  przepis  nie  może  być 

interpretowany w ode

rwaniu od celu dla jakiego został ustanowiony. 

Wskazać  należy,  że  ratio  legis  przepisów  umożliwiających  wykluczanie  wykonawców  w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przemawia  za  tym,  aby  Zamawiający  jako 

podmiot realizujący zadania publiczne mógł powierzyć wykonanie zamówienia wykonawcom 

dającym  rękojmię  jego  prawidłowej  realizacji.  Interpretacja  przepisu  zaprezentowana  przez 

Odwołującego zniekształca sens omawianej instytucji. W wyroku z dnia 23 listopada 2012 r. 

sygn.  2522/12  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  błędna  jest  interpretacja 

odwołującego jakoby przesłankę okresu trzech lat przed wszczęciem postępowania należało 

interpretować literalnie.  Izba  stwierdziła,  że rozumowanie Odwołującego sprowadzające  się 

do twierdzenia, że rozwiązanie umowy będące podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt la 

Prawa  zamówień  publicznych  może  nastąpić  jedynie  w  okresie  pomiędzy  trzema  latami 

wstecz  przed  wszczęciem  postępowania,  a  jego  wszczęciem.  Izba  wskazała,  że:  (  )taka 

interpretacja  przeczyłaby  w  ocenie  Izby  ratio  legis  omawianego  przepisu,  przez 

wprowadzenie  którego  ustawodawca  dążył  do  eliminacji  nierzetelnych  wykonawców  z 

postępowania. Zatem uznać trzeba, że zamiarem ustawodawcy w art. 24 ust. 1 pkt la Prawa 

zamówień  publicznych  było  określenie  początkowego  terminu,  w  którym  może  nastąpić 

rozwiązanie  będące  podstawą  wykluczenia  -  a  termin  końcowy,  w  którym  to  rozwiązanie 

może  nastąpić,  nie  został  w  przepisie  określony,  zatem  stać  się  to  może  aż  do  momentu 

podpisania  umowy  (tak  jak  do  tego  momentu  mogą  zaistnieć  inne  spośród  przesłanek 

negatywnych - 

np. ogłoszenie upadłości wykonawcy może mieć miejsce już po otwarciu ofert 

czy nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej  

Podkreślił, że wątpliwości na gruncie interpretacji sformułowania ustawodawcy „w okresie 

trzech lat" były już podnoszone na gruncie kolejnych, nowelizowanych brzmień art. 24 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp.  Pomimo  pewnych  rozbieżności  orzeczniczych  w  tym  zakresie  logiczne 

jest, iż owo określenie czasu powinno się traktować jako cezurę - punkt graniczny początku 

okresu 3-

letniego liczonego wstecz (tj. zdarzenia, które nastąpiło nie wcześniej w czasie niż 

3  lata  przed  wszczęciem  postępowania),  ale  nie  wykluczającego  okresu  na  przyszłość  tj. 

pomiędzy  wszczęciem  postępowania  a  dniem  składania  ofert/wniosków  lub  zawarciem 

umowy. 

Podkreślił,  że  ustawa  Pzp  nie  określa  chwili  „na  którą”  zamawiający  ma  obowiązek 

wykluczyć wykonawcę z postępowania. Owszem, w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje 

się,  że spełnianie warunków  udziału w  postępowaniu bada się na  dzień  składania ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Poza  tym  analizując  przyczyny 

wykluczenia opisane w art. 24 Pzp można zauważyć, że niektóre mogą wystąpić dopiero po 

złożeniu ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu   . 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2a  Pzp  wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać  nie  później  niż  na 

dzień składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw 

do  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  Pzp,  jednak  jest  to  tylko  określenie 

obowiązku  wykonawców  w  tym  zakresie,  głównie  w  postaci  przedstawienia  odpowiednich 

dokumentów.  Należy  jednak  zauważyć,  że  jest  to  tylko  pewien  etap  rozpoczynający 

czynność  badania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do 

wykluczenia wykonawcy. 

Podkreślił, że postępowanie kończy się zawarciem umowy (uchwała Sądu Najwyższego z 

dnia  17  grudnia  2010  r.,  sygn.  akt.  III  CZP  103/10,  zgodnie  z  którą  treść  ustawy  nie 

pozostawia  wątpliwości,  że  postępowanie  kończy  się  z  chwilą  zawarcia  urnowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego). Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić w 

każdym momencie do zakończenia postępowania, czyli do chwili zawarcia umowy. 

Ponadto  ustawa  Pzp  nie  wprowadza  zakazu  weryfikacji  wykonawców  na  późniejszym 

etapie  postępowania,  a  zamawiający  w  sytuacji  wystąpienia  okoliczności,  które  miałyby 

wpływ  na  dokonaną  ocenę,  nie  powinien  ich  pominąć  -  stałoby  to  bowiem  w  zupełnej 

sprzeczności  z  celem  wprowadzenia  art.  22  ust.  1  i  art.  24  Pzp,  które  niewątpliwie  mają 

dawać zamawiającemu co najmniej  minimum gwarancji,  że zamówienie  będzie powierzone 

wykonawcy, który będzie w stanie je wykonać prawidłowo, Tym samym nieracjonalne byłoby 

odczytywanie  zamierzenia  ustawodawcy  wskazanego  w  art.  24  ust.  2a  Pzp  jako 

nakierowa

nego na wykluczenie z podstaw wykluczenia okresu po wszczęciu postępowania. 

Co  więcej,  stan  taki  -  jako  bardziej  aktualny  niż  mający  miejsce  dwa  lub  trzy  lata  przed 

wszczęciem postępowania - może być wręcz bardziej niebezpieczny dla realizacji przyszłego 

z

amówienia niż ten, który zaistniał w bardziej odległej przeszłości. Zamawiający prowadzący 

postępowanie  zobowiązani  są  oceniać  treść  złożonych  dokumentów  na  dzień  składania 

wniosków  lub  ofert.  Ponownie  wskazać  należy,  że  ustawa  Pzp  w  żadnym  miejscu  nie 

ust

anawia  zakazu  weryfikacji  wykonawców  na  późniejszym  etapie  postępowania  w 

przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu.  Zasadność  takiej  weryfikacji  wykonawcy  pod  kątem  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z  udz

iału  w  postępowaniu  wywieść  należy  z  podstawowych  zasad  udzielania 

zamówień  publicznych,  takich  jak  zasada  konkurencyjności,  równego  traktowania  i 

przejrzystości  postępowania,  których  zamawiający,  jak  również  wszyscy  uczestnicy 

postępowania,  zobowiązani  są  przestrzegać  na  każdym  na  każdym  etapie  postępowania,  i 

których naruszenie prowadzi do jego wadliwości. 

Podkreślił, że gdy zamawiający zdecydował się na zastosowanie fakultatywnej przesłanki 

z  art.  24  ust.  2a  Pzp,  wówczas  w  przypadku  zaistnienia  podstaw  do  wyeliminowania  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nierzetelnego  wykonawcy,  jest  on  zobowiązany  do 

jego wykluczenia. 

W  odpowiedzi  wskazał  także  przykłady  zawinionych  poważnych  naruszeń  obowiązków 

zawodowych  przez  Odwołującego  w  okresie  już  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  podniósł  także,  iż  można  wskazać  szereg 

naruszeń  obowiązków  przez  Odwołującego  popełnionych  w  okresie  przed  wszczęciem 

postepowania.  Jako  przykład  wskazał  na  dwa  powiadomienia  o  okolicznościach  mających 

wpływ na realizację kontraktu numer 228/2014. 

Podkreślił  także,  iż  Zamawiający  wielokrotnie  informował  Odwołującego  o  ryzyku 

niedotrzymania  realizacji  poszczególnych  Kamieni  Milowych,  co  wiązało  się  z  brakiem 

możliwości  realnego  zaplanowania  przepływu  środków  finansowych  po  stronie  GDDKiA. W 

związku  z  faktem,  że  środki  na  realizację  kontraktów  pochodzą  z  obligacji,  brak  realizacji 

zakładanych uprzednio przerobów z przyczyn leżących po stronie Odwołującego wiąże się z 

dodatkowymi kosztami dla S

karbu Państwa.  

Pismem  z  dnia  17  maja  2018  r.,  nr:  O.WA,  1-4.KP-

6.4170.1.2018.420.AŁ  Zamawiający 

odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z konsorcjum Salini Polska sp. 

z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini-

lmpregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na 

realizację  zadania  inwestycyjnego  na  rzecz  Skarbu  Państwa  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  pn.:  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S8  od  węzła  „Marki”  (bez 

węzła)  do  węzła  „Radzymin  Płd.  t'  Z  podziałem  na  zadania:  Zadanie  I  -  Projekt  i  budowa 

drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł  Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”). Zamawiający 

wykonał  prawo  odstąpienia  na  podstawie  postanowień  ww.  umowy,  jak  również  na 

podstawie art. 635, 636 g 1 w zw. z art. 656 5 1 Kodeksu cywilnego. 

W  oświadczeniu  o  odstąpieniu  Zamawiający  szczegółowo  opisał  przyczyny  odstąpienia. 

Odstąpienie  było  poprzedzone  kilkukrotnym  wezwaniem  Odwołującego  do  poprawienia  w 

trybie Subklauzuli 15.1 Szczególnych Warunków Kontraktu Jest to klauzula, na mocy której 

Zamawiający  lub  Inżynier  ma  prawo  żądać  od  wykonawcy  podjęcia  określonych  działań  w 

wyznaczonym czasie, gdy wykonawca nie spełnia swoich zobowiązań według Kontraktu lub 

w  inny  sposób  narusza  postanowienia  Kontraktu.  Wezwania  nie  przynosiły  jednak 

oczekiwanego  skutku  i  nie  spowodowały  odpowiednich  działań  naprawczych  po  stronie 

Odwołującego. 

Odnosząc się  do  stanowiska  Odwołującego,  iż „nie jest  prawdą, jakoby  nie  reagował  na 

wezwania,  polecenia,  bądź  inną  korespondencję  związaną  z  realizacją  poszczególnych 

inwestycji, czego dowodzi załączony do niniejszego odwołania wykaz pism, w których Salini 

przedstawiał  szczegółowe  i  polemiczne  stanowiska  do  twierdzeń  formułowanych  w 

dokumentacji, na którą powołuje się Zamawiający...” podał, że Zamawiający potwierdza, że 

Odwołujący  na  każdym  realizowanym  kontrakcie  kieruje  do  Zamawiającego  obszerną 

korespondencję i polemizuje z niemal każdym działaniem Zamawiającego. Jednakże w ślad 

za tą korespondencją Odwołujący nie podejmował jednak rzeczywistych działań, nawet tych 

do których sam się zobowiązuje (na przykład w programach naprawczych). 

Podkreślił, że kierowane do Odwołującego wezwania na podstawie Subklauzuli 15.1 SWK 

były stosowane jest wyłącznie w sytuacjach poważnego zagrożenia prawidłowej i terminowej 

realizacji inwestycji, gdy inne środki kontraktowe okazują się bezskuteczne, a wykonawca w 

dalszym  ciągu  nie  respektował  zobowiązań  Kontraktowych.  Stwierdził,  że  w  sytuacji  kiedy 

Zamawiający  wielokrotnie  wzywa  do  poprawy,  a  Wykonawca  uporczywie  nie  wykonuje 

działań naprawczych, bez wątpienia kwalifikuje się jako „rażące niedbalstwo”. 

Wskazał,  że  analizując  podstawy  do  odstąpienia  od  realizacji  umowy  na  S8  po 

skierowaniu  w/w  wezw

ań  do  Odwołującego  to  od  dnia  ich  złożenia,  do  dnia  złożenia 

oświadczenia  o  odstąpieniu,  Odwołujący  nie  podjął    odpowiednich  działań,  które  mogłyby 

świadczyć  o  wdrożeniu  działań  w  tym  przede  wszystkim  dodatkowej  mobilizacji  ludzi  i 

sprzętu.  Zamiast  podjąć  kroki  w  celu  odwrócenia  niekorzystnej  tendencji  i  nadrobić  straty 

powstałe od początku realizacji Kontraktu, Odwołujący dopuścił do zwiększenia rozbieżności 

między planowanym przerobem, a faktycznym wykonaniem. Mimo np. przedstawienia przez 

Odwołującego,  na  wezwanie  Inżyniera  Kontraktu  w  trybie  Subklauzuli  8.6  SWK, 

harmonogramu  wykonania  poszczególnych  asortymentów  Robót  (czyli  uznania  tych 

terminów przez Wykonawcę za odpowiednie i realne), Salini tych terminów nie dochował i to 

w  zakresie  licznych  elementów  Robót,  szczegółowo  wymienionych  w  oświadczeniu 

Zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Stwierdził, że nie chodziło o drobne uchybienia co 

do  terminowego  wykonania  zamówienia,  ale  były  to  uchybienia  na  tyle  długotrwałe  i 

poważne, że nie  miały wpływ na terminowe ukończenie zamówienia. 

Wskazał, że na S8 zaangażowanie w realizację kontraktu zarówno osób jak i sprzętu było 

zdecydowanie niższe niż to deklarował Odwołujący. Ponadto wskazał, że po zejściu z terenu 

budowy z końcem kwietnia wykonawcy Pribex to roboty na budowie praktycznie ustały. Tym 

samym nie było szans na dalsze prawidłowe wykonywanie zamówienia. 

Podkreślił,  że  sytuacja  opisana  powyżej  pozwalała  na  jednoznaczne  stwierdzenie,  że 

Odwołujący  otwarcie  okazuje  swój  zamiar  niekontynuowania  wykonywania  swoich 

zobowiązań według Kontraktu, a wręcz że de facto porzuca roboty. Niewątpliwie uprawniała 

ona  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  Kontraktu  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Odwołującego.  Odnosząc  się  do  stanowiska Odwołującego  jakoby  ten    nigdy  nie  okazywał 

zamiaru  niekontynuowania  swoich  zobowiązań,  a  także  nigdy  nie  porzucił  żadnych  robót 

stwierdził,  że faktycznie patrząc na korespondencję  Odwołującego  na kontrakcie można  by 

uznać to twierdzenie za prawdziwe, jednak faktyczne zaangażowanie Wykonawcy na palcu 

budowy,  opisane  szczegółowo  w  dokumentacji  kontraktowej  i  przykładowo  przywołane 

powyżej,  jednoznacznie  potwierdzają  prawidłowość  wniosków  wyciągniętych  przez 

Zamawiającego. 

Działania  Odwołującego  poprzedzające  odstąpienie  od  umowy  cechowały  się 

uporczy

wością,  rażącym  niedbalstwem,  zawinionym  zaniechaniem,  które  doprowadzić  do 

niewykonania  zamówienia.  Obowiązki  zawodowe  Odwołującego,  do  których  należało 

zaprojektowanie,  wybudowanie  drogi  ekspresowej  S8  dla  Zadania  I,  uzyskanie  decyzji  o 

pozwoleniu  na  użytkowanie  drogi  ekspresowej  S8  oraz  oddanie  do  użytkowania  drogi 

ekspresowej  S8,  zostały  szczegółowo  uregulowane  w  Warunkach  Kontraktu.  Obowiązki  te 

zostały poważnie naruszone, o czym świadczy nie tylko faktyczne porzucenie Robót, o czym 

mowa powyżej, ale i także poważne naruszenia podstawowych obowiązków kontraktowych. 

Zamawiający  stwierdził  także  przypadki  zlecania  wykonania  części  Robót,  Usług  i  Dostaw 

bez  formalnego  potwierdzenia  tego  faktu,  tj.  umowy  bądź  aneksów  z  podwykonawcami  do 

zawartych  wcześniej  umów.  Wykonawca  w  ten  sposób  unikał  zastosowania  procedury 

przewidzianej  w  Subklauzuli  4.4.  SWK,  zgodnie  z  którą  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

przedłożenia  Zamawiającemu  projektu  umowy  z  podwykonawcą  robót  budowlanych  i 

zastosowania  ewentualnych  uwag  Zamaw

iającego  lub  (w  przypadku  usługodawców  i 

dostawców) przedłożenia umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem. 

Sytuację  taką  także  uznać  należy  niewątpliwie  za  zawinione  działanie  Odwołującego, 

gdyż  postanowienia  SWK  określające  procedurę  zgłoszenia  podwykonawców  są 

Odwołującemu  znane,  nie  ulegały  zmianie  w  toku  realizacji  Kontraktu  i  stanowią  standard 

stosowany  w  zamówieniach  publicznych.  Odwołujący,  który  realizując  przedmiotowy 

Kontrakt niemal w całości opierał się na zasobach podwykonawców i tym samym musi znać i 

potrafić  prawidłowo  realizować  procedurę  zgłoszenia  podwykonawców.  Tym  bardziej,  iż 

Salini  należy  do  grupy  generalnych  wykonawców,  których  model  biznesowy  polega  na 

opieraniu się w bardzo dużym stopniu na zasobach podwykonawców. Procedura zgłoszenia 

podwykonawców  nie  zawiera  zbędnych  wymagań,  które  mogłyby  profesjonalnemu 

wykonawcy nastręczać trudności. 

Wskazać  należy  także,  że  Odwołujący  i  Zamawiający  przesłali  do  Izby  dodatkowe 

pisma  procesowe.  Odwołujący  na  pierwszej  rozprawie  odnosząc  się  do  złożonego  pisma 

nadmieniał,  że  jego  treść  stanowi  uzupełnienie  treści  odwołania  poprzez  doprecyzowanie 

podniesionych  zarzutów  oraz  przedstawionej  argumentacji.  Natomiast  Zamawiający 

składając  pismo  w  dniu  7  sierpnia  stwierdził,  że  zawiera  ono  odniesienie  się  do  treści  ww. 

pisma Odwołującego. Izba stwierdza, że brak jest podstaw do składania przez Odwołującego 

pism  będących  uzupełnieniem  treści  odwołania  jeżeli  upłynął  już  termin  na  wniesienie 

odwołania.  Tym  samym  pismo to  Izba  brała  pod  uwagę  w  zakresie  dowodowym,  tj  oceniła 

wskazane  dowody  oraz  treści  stanowiące  odniesienie  do  danej  sytuacji  tylko  w  zakresie  w 

jakim dotyczyło to zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez 

zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  pism  procesowych  stron,  przedłożonych  dowodów,  opinii  prawno- 

naukowej  złożonej  przez  odwołującego  oraz  stanowisk    stron    zaprezentowanych  w 

toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  chociaż  nie  podzieliła  

zasadności wszystkich podniesionych w nim zarzutów. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Następnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  w 

dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w 

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp . 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  do  przedmiotowego  postępowania  zastosowanie  mają 

przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym sprzed 28 lipca 2016 roku, kiedy weszła w 

życie  nowelizacja  art.  24  Pzp,  w  wyniku  której  przepis  art.  24  ust.2a  utracił  moc 

obowiązującą. 

Wskazać  należy,  że  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  wyklucza  z 

postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem 

postępowania  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe.  W 

szczególności  chodzi  o  przypadki,  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający 

jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.  

Podkreślić  należy,  że  przepis  ten  po  części  przejął  uregulowania  z  art.  24  ust.  1  pkt  1a 

Pzp  zawierającego  obligatoryjną  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania. 

Przepis  ten  został  uznany  za  niezgodny  z  prawem  unijnym.  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  w  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  w  sprawie  C-465/11  Forposta  SA  i  ABC 

Direct  Contact  sp.  z  o.o.  przeciwko  Poczcie  Polskiej  SA,  EU:C:2012:801,  uznał  bowiem 

niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy 

2004/18/WE. 

Wskazać  należy,  że  w  powołanym  na  wstępie  orzeczeniu  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  C 

465/11  Trybunał  uznał,  że  pojęcie  ˝poważne  wykroczenie  zawodowe˝  obejmuje  wszelkie 

za

winione  uchybienia,  które  wpływają  na  wiarygodność  zawodową  wykonawcy,  a  nie  tylko 

naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w danym zawodzie, 

których  naruszenie  stwierdza  właściwy  organ  dyscyplinarny  ustanowiony  lub  prawomocne 

orze

czenie  sądowe.  Dowody  przy  pomocy  których  Zamawiający  będzie  mógł  wykazać 

poważne  naruszenie  obowiązków  będą  musiały  potwierdzać  istotny  charakter  naruszeń 

obowiązków  zawodowych  wykonawcy,  prowadzących  z  jego  winy  do  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania umów. Nowa podstawa wykluczenia, w miejsce dotychczasowej z 

art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy bowiem jedynie zawinionych i poważnych naruszeń 

obowiązków  zawodowych  przez  wykonawcę,  wynikających  z  celowego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa,  skutkujących  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem 

zamówienia  publicznego,  a  więc  sytuacji  istotniejszych  niż  zapłata  kary  umownej  lub 

wyrządzenie szkody w wysokości 5% wartości zamówienia publicznego, które były podstawą 

wykluczenia wykonawcy w oparciu a przepis art. 24 ust.1 pkt 1a Pzp. 

Izba wskazuje, że dla wykazania ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 24 ust 2a 

Pzp (tj. dla wykazania nierzetelności wykonawcy) należy dowieść, iż zachowanie wykonawcy 

pozwala na przypisanie jemu celowego działania lub rażącego (a nie zwykłego) niedbalstwa i 

że  zachowanie  to  nosi  znamiona  poważnego  zawinionego,  naruszenia  obowiązków 

zawodowych. 

Przechodząc  do  oceny  podniesionych  zarzutów  odwołania  wskazać  należy,  że 

Odwołujący  nie  tylko  kwestionował  prawidłowość  jego  wykluczenia  z  postepowania,  ale 

także  możliwość  zastosowania  przepisu  art.  24  ust.2a  Pzp  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym.  

W  zarzucie  pierwszym  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.2a 

Pzp,  ponieważ  –  zdaniem  Odwołującego  –  z  treści  tego  przepis  wynika  możliwość  jego 

stosowania  tylko  do  zdarzeń  zaistniałych  do  3  lat  przed  wszczęciem  postępowania. W  tym 

zakresie Odwołujący stwierdził, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby w okresie 

3  lat  przed  wszczęciem  postępowania  naruszył  obowiązki  zawodowe,  czym  dopuścił  się 

rażącego  niedbalstwa  w  przedmiocie  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  na  rzecz 

zamawiającego zamówienia. 

W  zakresie  tego  zarzutu  KIO  uznała  za  zasadne  stanowisko  Zamawiającego 

wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  błędna  jest  interpretacja  Odwołującego,  jakoby 

przesłankę  okresu  trzech  lat  przed  wszczęciem  postępowania  należało  interpretować  tylko 

literalnie. W zakresie stosowania wykładni przepisów prawa wskazać należy, że w sytuacji, 

gdy wykładnia językowa nie usuwa wszystkich wątpliwości interpretacyjnych, konieczne jest 

odwołanie  się  do  wykładni  systemowej  i  funkcjonalnej.  W  szczególności  należy  uczynić  to 

wówczas,  gdy  jasny  i  niebudzący  wynik  wykładni  językowej  prowadzi  do  zniekształcenia 

zamiaru prawodawcy oraz celu takiej regulacji  prawnej. 

W uchwale z dnia 17 marca 2000 r. (l KZP 2/00, OSNKW z 2000 r, Nr  3-4, poz. 221, cyt. 

za L. Morawski, op. cit., str. 213), Sąd Najwyższy stwierdził m.in., że „zastosowanie jedynie 

wykładni  językowej,  z  pominięciem  np.  wykładni  celowościowej  i  systemowej,  nie  jest 

wystarczające i prowadzić może do wniosków sprzecznych z przyjętymi przez ustawodawcę 

założeniami”,  a  w  uchwale  Trybunału  Konstytucyjnego  z  25  stycznia  1995  r.  (W  14/94) 

stwierdzono,  że  w  doktrynie  przyjmuje  się,  że  w  sytuacji,  gdy  językowe  dyrektywy 

interpretacyjne  nie  pozwalają  z  badanego  tekstu  prawnego  wyinterpretować  praktycznie 

jednoznacznej  normy  postępowania,  odwołujemy  się  zwykle  do  założenia  racjonalności 

prawodawcy.  

Zdaniem Izby, możliwość stosowania tego przepisu tylko do zdarzeń zaistniałych do 3 lat 

przed  wszczęciem  postępowania,  w  stanie  faktycznym  sprawy,  przeczyłaby  ratio  legis 

omawianego  przepisu,  ponieważ  możliwe  byłoby  wykluczenie  wykonawcy  w  sytuacji  kiedy 

naruszenie  obowiązków  zawodowych  miałoby  miejsce  prawie  sześć  lat  temu  (do  trzech  lat 

przed  wszczęciem,  a  więc  od  2012  r.),  a  niedopuszczalne  byłoby  wykluczenie  w  oparciu  o 

zdarzenia bieżące, determinujące często możliwość wykonywania kolejnych zamówień przez 

danego  wykonawcę.  Izba  uznaje,  że  celem  tego  przepisu  było  wprowadzenie  do  Pzp 

możliwości  eliminacji  nierzetelnych  wykonawców  z  postępowania.  Zatem  uznać  trzeba,  że 

zamiarem  ustawodawcy  w  zakresie  uregulowania  z  art.  24  ust.  2a  Pzp  nie  było  określenie 

początkowego  terminu,  w  którym  może  nastąpić  zdarzenie  będące  podstawą  wykluczenia 

wykonawcy,  a  terminu  końcowego,  w  którym  to  rozwiązanie  może  nastąpić  do  czasu 

zawarcia umowy z wykonawcą.   

Tym  samym  Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  interpretacji 

normy prawnej zawa

rtej w przedmiotowym przepisie prawa i dlatego też uznała podniesiony 

zarzut  za  niezasadny.  Zauważyć  należy  jednak,  że  Zamawiający  nie  był  konsekwentny  w 

prezentowanym w tym zakresie stanowisku, gdyż  w odpowiedzi na odwołanie wskazał (str. 

9)  na  nienależyte  wykonywanie  kontraktu  nr  228/2014,  realizowanego  przed  wszczęciem 

przedmiotowego postepowania, o czym wykonawca był informowany pismem z 28 listopada 

2014 r. Powyższe stanowisko nie miało wpływu na ocenę tego zarzutu przez Izbę. 

W  zakresie  kolejnego  zar

zutu  braku  pełnego  wskazania  w  Informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  podstawy  faktycznej  i  prawnej  przyczyn  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  Izba,  po  analizie  treści  tej  Informacji,  przedmiotowy  zarzut  uznała  za 

niezasadny.  

Izba  podkreśla,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wyczerpującego  wyjaśnienia 

przesłanek  dokonanego  rozstrzygnięcia  oraz  jednoznacznego  wskazania  wszystkich 

podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powyższe jest 

niezwykle  istotne,  m.in.  z  uwagi 

na  prawo  do  obrony  przez  wykonawcę  oferty  przez 

wniesienie środków ochrony prawnej i podnoszenie argumentów na własną korzyść 

Za  wyrokiem  SO  w  Koszalinie  z  dnia  9.04.2015,  sygn.  akt  VII  Ca160/15,  zaznaczyć 

należy, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia wykonawcy o odrzuceniu jego oferty, czy 

wykluczeniu z postępowania może być zwięzłe i nie musi przedstawiać i omawiać wszystkich 

dowodów.  

Dokonując analizy informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i jej porównania z 

treścią  zarzutów,  argumentacji  i  dowodów  złożonych  w  tej  sprawie  przez  zamawiającego 

stwierdzić  należy,  że  zakres  prezentowanej  argumentacji  w  trakcie  rozpraw  przed  KIO  był 

szerszy niż wskazano to w Informacji o wyborze, ale – zdaniem Izby – nie miało to wpływu 

na  uzyskanie  przez  Odwołującego  informacji  o  podstawach  wykluczenia.  Ta  nowa 

argumentacja  nie  stanowiła  novum  merytorycznego,  czyli  nowych  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego  nie  wymienionych  w  Informacji,  co  uniemożliwiałoby  zakwestionowanie  tego 

stanowiska  w  odwołaniu  do  KIO.  Powyższe  potwierdza  również  zachowanie  procesowe 

Odwołującego,  który  kwestionując  prawidłowość  informacji  o  wykluczeniu  nie  podniósł 

zarzutu, iż wskazywane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia nie były mu znane i w 

związku  z  tym  nie  mógł  na  etapie  składania  odwołania  zakwestionować  argumentacji 

Zamawiającego  o  podstawie  jego  wykluczenia  z  postępowania.  Nowe  dowody  składane 

przez  Zamawiającego mające  uzasadniać  czynność  wykluczenia  Odwołującego  i  nie  mogą 

być,  zdaniem  Izby,  utożsamiane  z  nowymi  okolicznościami  w  sprawie.  Odnosząc  się  do 

powyższego  Izba  uznała  przedstawione  uzasadnienie  wykluczenia  za  wystarczające. 

Zamawiający wskazał podstawy prawne i faktyczne wykluczenia, a także wskazał przyczyny 

wykluczenia Odwołującego z postępowania.  

W  zakresie  kolej

nych  zarzutów  odwołania,  dotyczących  braku  podstaw  do  przyjęcia,  że 

Odwołujący  dopuścił  się  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  w  szczególności  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  a  także  zarzutu  braku  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie wskazanych podstaw wykluczenia, Izba dokona łącznej oceny tych zarzutów.  

Izba na wstępie oceny tych zarzutów stwierdza, że przedmiotowe postępowanie miało na 

celu  ocenę  prawidłowości  czynności  Zamawiającego  w  kwestii  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  w  świetle  podstaw  wskazanych  w  piśmie  z  dnia  26  czerwca  2018  r.  – 

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a więc wskazanych na ten dzień podstaw do 

wykluczenia Odwołującego z postępowania.  

Zwrócenia uwagi wymaga kwestia, że w poprzednio obowiązującym w tym zakresie stanie 

prawnym  Izba  dokonywała  badania  prawidłowości  rozwiązania  przez  Zamawiającego  z 

wykonawcą  umowy  oraz  oceniała  jaki  procent  umowy  przed  jej  rozwiązaniem  nie  został 

przez  wykonawcę  wykonany.  W  stanie  prawnym,  odnoszącym  się  do  tego  postepowania, 

Izba  ocenia  tylko  wskazane  przez  zamawiającego  zdarzenia  wynikłe  z  działania  lub 

zaniechania  wykonawcy,  które  miały  uzasadniać  uznanie,  że  wykonawca  dopuścił  się 

poważnego naruszenia obowiązków  zawodowych,  a nastąpiło to  z  zawinionego i  celowego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Wymienione  w  art.  24  ust.  2a  Pzp  przesłanki 

uzasadniające wykluczenie wykonawcy muszą wystąpić kumulatywnie. 

W  odniesieniu  do  tych  zarzutów  Odwołujący  w  szczególności  podnosił,  że  Zamawiający 

całkowicie  zignorował  swoje  obowiązki  w  zakresie  należytego  ustalenia  i  udowodnienia 

zaistniałych  podstaw  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Zamawiający  unikając 

spełnienia  obowiązków  w  zakresie  dowodowym  obciążył  skutkami  niewłaściwego  (według 

Zamawiającego) wykonywania kontraktów tylko wykonawcę Salini będącego tylko członkiem 

konsorcjum  realizującym  wskazywane  kontrakty  drogowe.  Odwołujący  wskazywał,  że 

niewątpliwie  występujące  problemy  na  robotach  kontraktowych  są  wynikiem  trudności  we 

współpracy  z  Zamawiającym  lub  z  konsorcjantami  wchodzącymi  wraz  z  Odwołującym  w 

skład  konsorcjum.  Wskazał,  że  stanowisko  Zamawiającego  o  obciążaniu  winą  za  wszelkie 

niedoskonałości w realizacji zamówienia Odwołującego Salini stanowi naruszenie obowiązku 

równego  traktowania  wykonawców,  a  także  zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości. 

Podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie  ma  podstaw  by  zarzucać 

Odwołującemu, że kiedykolwiek dopuścił się on czynów będących nienależytym wykonaniem 

zamówienia z przyczyn leżących po jego stronie, kwalifikowanych umyślnym działaniem lub 

rażącym  niedołożeniem  należytej  staranności  i  to w  stopniu  podważającym  uczciwość tego 

przedsiębiorcy.  Zarzuty  stawiane  przez  Zamawiającego  są  nieprawdziwe  lub  co  najmniej 

oparte na tendencyjnym i wybiórczym doborze okoliczności faktycznych. 

Zamawiający  odpowiadając  na  powyższe  zarzuty  podał,  że  na  podstawie  art.  23  ust.  3 

Pzp  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  należy  traktować 

jednakowo z wykonawcą samodzielnie występującym w postępowaniu. Dodał, że przesłanka 

wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2a  Pzp  znajdzie  również  zastosowanie  w 

stosunku  do  wszystkich  uczestników  konsorcjum,  jeśli  doszło  do  zakończenia  umowy  w 

okolicznościach wskazanych w tym przepisie, w tym także, gdy z powodu odpowiedzialności 

choćby jednego z konsorcjantów, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami, będącego 

stroną  umowy,  została  ona  przez  zamawiającego  rozwiązana.  Tym  samym  uznał,  że 

ni

ezależnie  zatem  od  stopnia  winy  któregokolwiek  z  konsorcjantów,  wszyscy  członkowie 

konsorcjum ponoszą winę za nienależyte wykonanie zamówienia. 

Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  na  wstępie  wskazuje,  że  członkowie  konsorcjum 

ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność solidarna 

oznacza,  że  zamawiający  może  żądać  całości  lub  części  świadczenia  od  wszystkich 

dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez 

któregokolwiek  z  dłużników  zwalnia  pozostałych.  Solidarność  dłużników  oznacza  pełną 

odpowiedzialność  każdego  z  członków  konsorcjum  za  wykonanie  całej  umowy  niezależnie 

od  ustalonego  między  członkami  konsorcjum  podziału  zadań.  Wskazane  w  umowie 

konsorcjum  części  zamówienia,  do  wykonania  których  zobowiązali  się  poszczególni  jego 

członkowie  nie  wiążą  zamawiającego.  Odpowiedzialność  solidarna  wykonawców 

ubiegających  się  wspólnie  o  uzyskanie  zamówienia  jest  tzw.  odpowiedzialnością  solidarną 

bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika. Konsorcjanci odpowiadają więc solidarnie przed 

zamawiającym  wyłącznie  za  terminowe  i  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia  wykonanie 

zawartej umowy oraz wniesienie zabezpieczenia.  

W związku z wyjątkowym charakterem regulacji kształtującej odpowiedzialność solidarną 

wykonawców, wymienionych przesłanek solidarności oraz jej konsekwencji dla wykonawców 

biorących udział w realizacji zamówienia nie należy interpretować rozszerzająco. 

Odnosząc powyższe do stanowiska Zamawiającego, że solidarność członków konsorcjum 

za  wyko

nanie  zamówienia  zezwala,  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2a  Pzp,  dokonać  wykluczenia 

każdego  z  członków  konsorcjum  w  nowym  postępowaniu,  jeżeli  konsorcjum  dopuściło  się 

naruszenia obowiązków zawodowych przy realizacji kontraktu, Izba uznała za niezasadne.  

Zdani

em  Izby  stanowisko  takie  nie  może  być  bezkrytycznie  akceptowane.  Trudno 

wskazać  na  racjonalne  argumenty  mogące  uzasadniać  wykluczenie  każdego  z  członków 

konsorcjum  w  sytuacji,  kiedy  za  zaniedbania  w  wykonywaniu  zamówienia  nie  można 

przypisać  winy  całemu  konsorcjum.  Zdaniem  Izby  zupełnie  niezasadnym  byłoby  np.  przy 

wykonywaniu  robót  budowlanych  realizowanych  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  przez 

konsorcjum, w skład którego wchodzi zazwyczaj także biuro projektowe, uznanie także winy 

tego  wykonawcy  w  sytuac

ji,  kiedy  naruszenie  obowiązków  zawodowych  miało  miejsce  na 

etapie  wykonywania  robót  budowlanych  i  nie  miało  żadnego  związku  z  wykonaną 

dokumentacja projektową. 

Powyższy wywód, zdaniem Izby, ma na celu wykazanie, że nieprawidłowe jest stanowisko 

Zamawiającego, jakoby bycie członkiem konsorcjum  obarczało każdego z  jego  członków  w 

takim  samym  stopniu  winą  za  niewłaściwe  wykonanie,  czy  też  wykonywanie  zamówienia. 

Podkreślenia wymaga fakt, że solidarność członków konsorcjum dotyczy wykonania umowy. 

Niezasadnym, 

w  opinii  składu  orzekającego,  jest  przyjęcie  jako  zasady  stanowiska,  że 

konsekwencje  tej  solidarności  przy  realizacji  danego  zamówienia,  a  właściwie 

nieprawidłowego  jego  wykonywania,  rozciągają  się  na  inne  późniejsze  zamówienia,  gdzie 

członkowie tego konsorcjum zamierzają ubiegać się o ich realizacje. Taka interpretacja art. 

24  ust.  2a  Pzp,  bez  chociażby  podjęcia  próby  wykazania  za  pomocą  dowolnych  środków 

dowodowych,  że  winnym  naruszenia  obowiązków  zawodowych  jest  konkretny  członek 

konsorcjum, zdaniem Izb

y, wskazuje na rozszerzającą interpretacje podstaw do wykluczenia 

wykonawcy. 

Za  wyrokiem  KIO  z  dnia  4  maja  2015  roku  sygn.  akt  KIO  793/15,  stwierdzić  należy,  że 

„koniecznym jest – w świetle art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – wykazanie przez zamawiającego, 

że  niewykonanie  zamówienia  przez  takiego  wykonawcę  (członka  konsorcjum)  było 

zawinione”,  „Uwzględniając  wynikającą  z  przepisu  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  przesłankę 

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, której niezbędnym elementem jest wina 

wykonawcy (w 

szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo), a także fakt, że 

zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z powołaniem się na przepis art. 24 

ust. 2a ustawy Pzp nawet nie wskazał, na czym wina (…) przy realizacji umowy z dnia (…) 

po

legała,  o  jej  wykazaniu  nie  wspominając,  uznać  należy,  że  zamawiający  nie  mógł 

wykluczyć odwołującego się konsorcjum na podstawie ww. przepisu”. 

Wskazać  należy,  że  z  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wynika,  że 

wykluczenie  Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  było  niewątpliwie  skutkiem 

uznania  przez  Zamawiającego,  że  konsorcjum  Salini,  realizując  kontrakty  drogowe  w 

zakresie  S8;  S3,  S7  i  A1  dopuściło  się  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych. 

Jednakże  w  informacji  tej  brak  jest  wskazania,  który  członek  (lub  którzy  członkowie) 

konsorcjum ponosi winę w niewłaściwym wykonywaniu zamówienia oraz dopuścił się w tym 

zakresie  zawinionego  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  co  było  skutkiem 

zamierzonego  jego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Zamawiający,  zgodnie  z  przyjętą 

zasadą,  że  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2a  Pzp  znajdzie 

zastosowanie  w  stosunku  do  wszystkich  uczestników  konsorcjum  biorących  udział  w 

realizacji kontraktu, takiej oceny nie dokonał. 

W 

przedmiotowej  sprawie  kłócą  się  ze  sobą  stanowiska  Zamawiającego  wskazującego, 

że  na  realizacji  kontraktu  na  S8  definitywny  wpływ  na  jego  wykonanie  miał  wykonawca 

Salini, a z drugiej wskazywanie, że wykonawca Pribex (odsunięty przez Salini) miał być tym 

wy

konawcą, na którym spoczywał ciężar wykonania niemalże w całości zamówienia na S8. 

Tym samym nie broni się teza, że głównym wykonawcą był członek konsorcjum Salini i to on 

odpowiada  za  całość  zdarzeń,  które  według  Zamawiającego  uzasadniały  wykluczenie 

Odwo

łującego z postępowania.  

Zamawiający nie dokonał indywidualnej oceny, który z członków konsorcjum ewentualnie 

dopuścił się do naruszenia obowiązków zawodowych, nie wykazując także, iż w tym zakresie 

podjął  jakiekolwiek  działania.  Zdaniem  Izby  przy  tak  radykalnej  konsekwencji  dla  członków 

konsorcjum  jak  wykluczenie  określonego  podmiotu  z  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych  na  okres  kilku  lat,  nie  powinno  być  przyjmowane  jako  zasadne  stanowisko,  że 

wszyscy członkowie konsorcjum są tak samo winni niewykonania zamówienia.  

W  przedmiotowej  sytuacji  zwrócić  należy  także  przede  wszystkim  uwagę  na  fakt,  iż 

pomiędzy  wykonawcą,  który  został  wykluczony  z  tego  postępowania  (tylko  Salini  Impregilo 

S.p.A),  a  wykonawca  realizującym  wszystkie  kontrakty  drogowe  (konsorcjum),  występuje 

brak  tożsamości  podmiotowej.  Mamy  do  czynienia  z  innym  podmiotem  ubiegającym  się  o 

uzyskanie kolejnego zamówienia. Na potrzebę indywidualnej oceny możliwości wykluczenia 

wykonawców  w  oparciu  o  ww.  przepis  zwrócił  uwagę  SO  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia 

29.10.2012 r., sygn. akt V Co 2015/12, gdzie w podobnej sprawie przy zmianie podmiotowej 

wykonawcy  Sąd  stwierdził,  że  mechanizm  wykluczania  wykonawców  z  postępowania  ma 

charakter  wyjątkowy  i  nie  powinien  być  przedmiotem  żadnych kontrowersji,  skoro skutkiem 

zastosowania  tego  przepisu  jest  wykluczenie  z  powszechnie  dostępnego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego podmiotów, które nie spełniają oczekiwań ustawodawcy. 

Przepis  ten  stanowi  zatem  wyjątek  od  zasady  powszechnej  dostępności  w  procedurze 

zamówień publicznych, wyrastającej z zasad swobody działalności gospodarczej i równości 

wobec prawa.  

Na  potrzebę  indywidualnej  oceny  działania  każdego  z  członków  konsorcjum  wskazał 

także  Trybunału  Sprawiedliwości  w  orzeczeniu  C-387/14,  zwanym  Esaprojekt,  w  którym 

stwierdził, że dla oceny nabytego doświadczenia przy realizacji robót w ramach konsorcjum 

należy brać pod uwagę indywidualne doświadczenie wykonawcy wynikające tylko z zakresu 

realizowanych  przez  niego  zadań,  a  nie  całości  konsorcjum.  Tym  samym  niezbędna  jest 

zindywidualizowana ocena działań wykonawcy, który miałby podlegać wykluczeniu w innym 

postępowaniu,  w  sytuacji  kiedy  poprzednie  zamówienie  było  realizowane  w  ramach 

konsorcjum,  a  nie  przez  tego  wykonawcę  samodzielnie.  Izba  zdaje  sobie  sprawy,  że 

oczekiwanie to może okazać się w niektórych przypadkach trudne do ustalenia, ale nie może 

być  akceptowalny  pogląd  –  jak  w  tym  postępowaniu  –  że  brak  jest  potrzeby  podjęcia 

jakichkolwiek  działań  celem  ustalenia  przyczynienia  się  danego  konsorcjanta  do 

niewykonania  zamówienia.  Niewątpliwie  Zamawiający  dysponował  materiałem  dowodowym 

umożliwiającym  dokonanie  ustaleń  w  tym  zakresie.  Przywoływał  na  rozprawie  szereg 

okoliczności  i  dokumentów,  w  oparciu  o  które  można  by  sformułować  stanowisko  co  do 

przyczynienia się każdego z konsorcjantów do zaistnienia stanu skutkującego odstąpieniem 

od umowy przez Zamawiającego. 

Przechodząc  do  oceny  zdarzeń  które  –  zdaniem  Zamawiającego  –  stanowiły 

podstawę  do  odstąpienia  od  realizacji  umowy  na  S8  Izba  na  wstępie  wskazuje,  że  poza 

oceną  Izby  jest kwestia  zasadności  odstąpienia Zamawiającego od  umowy  z  Odwołującym 

na  realizację  trasy  S8.  Nie  mieści  się  ona  w  kognicji  Izby,  gdyż  nie  dotyczy  etapu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ale  etapu  jego  realizacji.  Jednakże,  biorąc  pod 

uwagę  fakt  wywodzenia  zarzutów  odwołania  z  zastrzeżeń  Zamawiającego  co  do 

prawidłowości  wykonywanych  przez  Odwołującego  umów  na  kontrakty  drogowe,  Izba 

poddała  ocenie  prawidłowość  wskazywanych  przez  Zamawiającego  określonych  skutków 

prawny

ch  ze  zdarzeń,  które,  zdaniem  Zamawiającego,  uzasadniały  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.2a Pzp. 

Na wstępie podkreślić  należy,  że oparciu  o przepis  art.  24  ust.2a  Pzp można  wykluczyć 

wykonawcę  z  postępowania,  jeżeli  ten  wykonując  wcześniejsze  zamówienie  w  sposób 

zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe.  W  szczególności  chodzi  o  przypadki, 

gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

dowolnych środków dowodowych. Istotnym elementem treści tego przepisu jest „należytość 

wykonania  zamówienia”.  Definicji  należytego  wykonania  zamówienia  nie  znajdziemy  w 

ustawie  Pzp.  Dlatego  też  w  tym  zakresie  należy  odwołać  się  do  przepisów  kodeksu 

cywilnego.  Na  gruncie  kodeksu  cywilnego  (art.  355  §  1  k.c.)  przez  należytą  staranność 

należy  rozumieć  określony  sposób  postępowania  mający  prowadzić  do  spełnienia 

świadczenia,  pewien  model,  wzorzec  skonstruowany  z  reguł  postępowania  (powinności). 

Należytość  jako  cecha  wymaganej  staranności  pozostaje  z  powodu  niedookreślenia 

pojęciem elastycznym zarówno co do treści, jak i co do stopnia abstraktyzacji. Niewątpliwie 

przyjęty  wzorzec  postępowania  nazywany  należytą  starannością  musi  być  zawsze 

odnoszony do konkretnej sytuacji i okoliczności sprawy.  

Odnosząc powyższe do treści art. 24 ust. 2a Pzp stwierdzić należy, że skoro wykluczenie 

wykonawcy  jest  decyzją  eliminacyjną,  to  przesłanki  wykluczenia  muszą  być  ściśle 

interpretowan

e.  Dlatego  też  wszelkie  dodatkowe  sformułowania  opisujące  postępowanie 

wykonawcy  majce  uzasadniać  rozciągnięcie  możliwości  wykluczenia  wykonawcy  na  inne 

nawet  bardzo  podobne  zawinienia,  niezależnie  czy  łagodniejsze  w  stosunku  do  przepisu 

ustawy,  czy  bardzi

ej  restrykcyjne,  muszą  być  traktowane  jako  prawnie  nieistniejące. 

Konsekwencją  braku  dookreślenia  podstawy  wykluczenia  jest  konieczność  bardzo 

dokładnego  i  indywidualnego  badania  każdego  przypadku.  Przesłanki  wykluczenia 

nierzetelnego  wykonawcy  z  przetargu 

publicznego  muszą  zostać  spełnione  kumulatywnie. 

Brak  spełnienia  chociażby  jednej  z  nich  stanowi  o  niedopuszczalności  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp.  

Zamawiający  jako  podstawę  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  wskazał  na  4 

kontrakty,  w  tym  na  S8,  gdzie  Zamawiający  odstąpił  od  umowy  z  konsorcjum  Salini  oraz 

trzech  kontraktów  w  oparciu  o  które  realizowane  są  nadal  kontrakty  na  S3;  S7  i  A1. 

Odnosząc się do powyższego, zdaniem Izby, wskazać należy, że Zamawiający, jak podał na 

rozprawie,  we  wszystkich  tych  kontraktach  zastrzegł  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2a Pzp. Jednocześnie ustalono, że kontrakty 

na  S3,  S7  oraz  A1  są  nadal  realizowane  przez  konsorcja,  w  których  członkiem  jest  także 

Odwołujący.  Także  niespornym  jest  fakt,  że  Odwołujący  samodzielnie  realizuje kontrakt  na 

budowę odcinka S7 – Skomielna. 

Podkreślić  należy,  że  Zamawiający,  który  ustali  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  i  wskaże  przy  zaistnieniu  jakich  sytuacji  będzie  wykluczał 

wykonawcę,  to w  przypadku  wystąpienia tych przesłanek jest  zobowiązany  do  wykluczenia 

takiego wykonawcy z postępowania. Odnosząc powyższe ustalenie do nadal realizowanych 

kontraktów Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przy realizacji tych kontraktów 

doszło  do  spełnienia  przesłanek  uzasadniających  wykluczenie  wykonawców,  gdyż  gdyby 

nastąpiło  wypełnienie  przesłanki  wykluczenia,  to  Zamawiający  nie  miałby  innej  możliwości, 

jak dokonać czynności wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Podkreślić należy, że 

zarówno  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  jak  i  odpowiedzi  na 

odwołanie  w  zakresie  kontraktów  realizowanych  nadal  z  udziałem  Salini,  Zamawiający 

jednoznacznie  stwierdza

ł,  że  zaistniałe  zdarzenia  na  tych  nadal  realizowanych  kontraktach 

miały istotne znaczenie dla wykluczenia Odwołującego z postepowania. Biorąc pod uwagę te 

ustalenia  Izba  uznała,  że  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z  niniejszego  postępowania 

należy poszukiwać tylko w realizacji kontraktu na S8.  

Wskazać  należy,  że  Zamawiający  na  potwierdzenie  zasadności  wykluczenia  Salini  z 

postępowania  przywołał  cały  szereg  dowodów  mających  potwierdzać,  że  czynność 

Zamawiającego była prawidłowa, przy czym zakres tych dowodów był zdecydowanie szerszy 

niż te wskazane w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.  

W  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający,  w  zakresie 

podstaw do odstąpienia od kontraktu na S8, wskazał, iż wielokrotnie wzywał wykonawcę do 

prawidłowego i terminowego realizowania tej umowy. Podkreślił, że na podstawie subklauzuli 

15.1  FIDIC  wystosował  5  wezwań,  które  jednak  nie  przyniosły  trwałej  poprawy  w  realizacji 

kontraktu. Po chwilowej poprawie następował  znowu okres stagnacji na budowie. Wskazał, 

że  wykonawca  ten  nie  dochowywał  podjętych  ustaleń  do  realizacji  harmonogramu  robót,  a 

zaniedbania  w  tym  zakresie były  długotrwałe i  poważne.  Zamawiający  wskazywał  także na 

zbyt małe zaangażowanie potencjału osobowego, jak i sprzętu, aby zamówienie wykonać w 

terminie.  Przykładowo  wskazano  na  zaangażowanie  osób  i  sprzętu  w  miesiącach  marzec  i 

kwiecień 2018 r., z których ma wynikać, że liczba zaangażowanych osób i jednostek sprzętu 

jest  na  poziomie  zaledwie  kilku  procent  w  stosunku  do  za

łożeń  Harmonogramu  robót. 

Podnosił  także,  że  występują  znaczne  opóźnienia  w  wypłatach  należności  dla 

podwykonawców,  co  zmusiło  Zamawiającego  do  bezpośredniej  płatności  dla 

podwykonawców na kwotę 1 210 620,07 zł. Reasumując powyższe Zamawiający stwierdził, 

że  wskazane  działania  i  zaniechania  wykonawcę  na  S8  cechowały  się  rażącym 

niedbalstwem i stanowiły poważne naruszenie obowiązków zawodowych.  

Oceniając wskazaną podstawę faktyczną do wykluczenia Odwołującego z postępowania 

zdaniem  Izby  stwierdzić  należy,  że  przedstawiane  naruszenia  są  pokazywane  w  sposób 

ogólny, bez ich uszczegółowienia w zakresie niezbędnym, aby możliwe było stwierdzenie, że 

fakt  dokonanych  naruszeń  „zamawiający  wykazał  za  pomocą  dowolnych  środków 

dowodowych”,  a  wykazanie  jest  niewątpliwe.  Jednym  z  istotnych  zarzutów  wskazanych  w 

informacji o wykluczeniu jest kwestia zaległości w płatności należności dla podwykonawców. 

Jednakże  Zamawiający  nie  wykazał,  czy  rzeczywiście  Odwołujący  ze  swoich  środków 

wypłacił  z  tego  tytułu  w  miejsce  zobowiązanego  członka  konsorcjum  Pribex  ponad  100  ml 

złotych (stwierdzając podwójną płatność), a także nie wykazał jaki wpływ na taką zaległość 

ma fakt, że Zamawiający wstrzymał w październiku 2017 r. płatności dla konsorcjum Salini. 

Izba uznaje, że brak płatności podwykonawcom przez wykonawcę jest naganne i sprzeczne 

z  prawem,  ale  dla  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  2a  Pzp  nie  została 

wykazana  wina  Salini,  jako  członka  konsorcjum,  w  zaniechaniu  płatności  w  powyższej 

sytuacji.     

Izba podkreśla, że nie każda zaistniała cywilistyczna podstawa do rozwiązania kontraktu z 

wykonawcą  może  skutkować  automatycznie  wykluczeniem  go  z  zupełnie  innego 

postępowania  w  którym  ten  wykonawca  bierze  udział.  Stanowisko  takie  można  wywieść 

chociażby  z  orzeczenia  Sądu Okręgowego  w  Krakowie,  który  w  wyroku  z  dnia  23  czerwca 

2017  r.,  sygn.  XII  Ga  219/17,  wskazał,  że    samo  „poważne  naruszenia  obowiązków 

zawodowych” wynikające z nienależytego wykonania zobowiązania może wywołać skutki na 

gruncie  prawa  cywilnego  w  celu  rozwiązania  kontraktu  i  jednocześnie  może  nie  stanowić 

przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych.   

Nadto  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  poglądem  doktryny  i  orzecznictwa, 

poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  należy  utożsamiać  raczej  z  brakiem 

profesjonalizmu  w  postępowaniu,  a  nie  z  zaniedbaniem,  czy  brakiem  staranności  przy 

realizacji  zamówienia  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  dnia  23  czerwca  2017  r., 

sygn. XII Ga 219/17) . 

Oceniając  postrzeganie  przez  Zamawiającego  postępowania  wykonawcy  Salini, 

realizującego  w  szczególności  w  ramach  konsorcjów  szereg  kontraktów,  stwierdzić  należy, 

że  Zamawiający  przewartościował  rolę  licznych,  nawet  jednostkowych,  zdarzeń  w 

działalności Salini przy realizacji tych kontraktów, uznając je ze względu na ich wskazywaną 

ilość i uciążliwości we współpracy, za rażące naruszenie obowiązków zawodowych.  

Na  takie  podejście  ze  strony  Zamawiającego  wskazują  treści  zawarte  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  oraz  złożonym  piśmie  procesowym,  gdzie  przykładowo  na  str  3  Zamawiający 

podaje „Całokształt zdarzeń i nieprawidłowości zaistniałych na poszczególnych kontraktach, 

jeszcze przed odstąpieniem, za które odpowiedzialność ponosi Odwołujący (…) spowodował 

utratę  zaufania  Zamawiającego  do  Wykonawcy  oraz  stworzyły  przekonanie  GDDKiA,  że 

Odwołujący  nie  może  być  traktowany  jako  rzetelny  i  wiarygodny  wykonawca.”.  Brak  jest 

mowy  o  konkretnym  naruszeniu  obowiązku  zawodowego,  ale  jest  wskazywana  jako 

podstawa  do  wykluczenia  ogólna  ocena  wykonawcy  Salini  przy  realizacji  kontraktów  na 

rzecz Zamawiającego.  

Odnosząc się do zarzutów wobec wykonawcy Salini na kontrakcie S8 wskazać należy, że 

Zamawiający wszystkie negatywne oceny wykonawcy przy realizacji robót adresował nie do 

konsorcjum  wykonawców,  które  ten  kontrakt  realizowało,  ale  wyłącznie  do  Salini, 

jednocześnie  nie  wykazując  dowodowo,  że  winnym  zaniedbań  i  naruszeń  jest  wyłącznie 

Odwołujący.   

Podkreślić  należy  także,  że  przed  odstąpieniem  od  umowy  Zamawiający  ani  nie 

informował Odwołującego w oparciu o jakie dowody zamierza odstąpić od umowy. Zdaniem 

Izby pomimo braku wyraźnego odesłania w art. 24 ust. 2 do art. 26 ust. 4 Pzp to jednakże, 

aby  zastosować  sankcję  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  Zamawiający 

winien  ustalić  i  udowodnić  wszystkie  przesłanki  wykluczenia  określone  w  ww.  przepisie. 

Takie  obiektywne  ustalenie  podstaw  do  wykluczenia  wydaje  się  co  najmniej  trudne  bez 

udziału  wykonawcy,  przy  braku  jego  odniesienie  się  do  ustalonych  podstaw  odrzucenia. 

Zdaniem  składu  orzekającego  taka  wykładnia  art.  24  ust.  2a  Pzp  prowadziłaby  do 

arbitralnego  wykluczania  wykonawców  z  postępowania,  bez  ustalenia  przesłanek 

wykluczenia  i  wykazania,  że  wskazane  przyczyny  wykluczenia  rzeczywiście  zaistniały.  Aby 

zebrać  dowolne  środki  dowodowe  i  ocenić,  czy  stanowią  one  podstawę  do  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  niezbędnym  wydaje  się  wezwanie  wykonawcy  do  odniesienia 

się do tych dowodów.  

Zauważyć  należy  także,  że  wykonawca  może  nie  wiedzieć  o  wszystkich  podstawach,  w 

oparciu  o  które  Zamawiający  zamierza  wykluczyć  go  z  możliwości  udziału  w  innym 

postępowaniu  w  szczególności,  jak  w  tym  postępowaniu,  kiedy  Salini  uczestnicząc  w 

różnych  konsorcjach  brał  udział  w  realizacji  kontraktów  dla  różnych  Oddziałów 

Zamawiającego.   

Odnosząc  się  do  naruszeń  w  zakresie  profesjonalizmu  wykonywania  kontraktu  na  S8 

wskazać należy, iż co do każdej z nich nie zostało wykazane, że powstałe naruszenia były 

wynikiem  zamierzonego  działania  wykonawcy  Salini.  Przykładowego  odniesienia  się 

wymaga chociażby naruszenie polegające na wtargnięciu zwierzyny – „dzików” na trasę S8, 

co  skutkowało  groźnym  zdarzeniem  drogowym.  Zdaniem  Izby  takie  zdarzenie  może  być 

podstawą  do  uznania  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  gdyż  jego 

przyczyną  mogą  być  nieprawidłowości  w  prawidłowym  wykonaniu  ogrodzenia.  Jednakże, 

aby  takie  ustalenie  mogło  nastąpić  to  Zamawiający  winien  wykazać  –  udowodnić  przy 

pomocy  dowolnych  środków  dowodowych,  jaka  faktycznie  była  przyczyna,  że  zwierzęta 

mogły wtargnąć na ogrodzony teren S8. Nie zostały obalone twierdzenia Odwołującego, że 

przy

czyny,  np.  uszkodzenie  siatki  ogrodzeniowej,  czy  otwarcia  bramy  wjazdowej  nie  było 

spowodowane  działaniem  wykonawcy  kontraktu,  a  być  może  np.  działaniem  osób  trzecich 

zainteresowanych wejściem na teren budowy. Nie wykazano w który miejscu trasy zwierzęta 

w

targnęły na teren S8, czy – jak twierdzi Zamawiający miało to miejsce na wysokości zjazdu 

do  Zielonki,  czy  też  –  jak  twierdzi  Odwołujący  –  że  ewentualnie  mogło  to  mieć  miejsce  na 

wysokości skrzyżowania trasy S8 z drogą wojewódzką, na której brak jest zabezpieczeń, a 

zwierzęta  się  przemieściły  po  terenie.  Samo  wskazanie  przez  Zamawiającego,  że  „Straż 

Miejska  oraz  Policja  stwierdziły,  że  do  wypadku  doszło  z  powodu  braku  odpowiednich 

zabezpieczeń  na  tym  odcinku”  nie  stanowi  podstawy  do  uznania,  że  zaniedbania  w  tym 

zakresie przez wykonawcę zostały udowodnione. Jako dowód w tym zakresie Zamawiający 

powołuje informacje zamieszczone na stronie internetowej.  

Izba  analizując  powyższe  ustalenia  stwierdza,  że  Zamawiający  wskazał  na  cały  szereg 

naruszeń  konsorcjum  przy  realizacji  trasy  S8,  tworzących  negatywną  ocenę  prawidłowości 

realizacji  kontraktu,  ale  nie  wykazał  przez  udowodnienie  faktu  zaistnienia  chociażby  jednej 

sytuacji,  która  w  sposób  kategoryczny  pozwalałaby  uznać,  że  wykonawca  Salini  w  sposób 

zamierzony i z

awiniony dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych.  

Stwierdzenie  zaistnienia  poważnego  wykroczenia  zawodowego  wymaga  co  do  zasady 

przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy  danego  wykonawcy.  W 

tym  względzie  pojęcia  „poważnego  wykroczenia”  nie  można  zastępować  pojęciem 

„okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność”.  Niedokładne  lub  niskie 

jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie  wykazać  na  niższe 

kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  autom

atycznie  równoważne  z 

poważnym wykroczeniem (por. wyrok C-465/11, pkt 30). 

Podkreślić  należy,  że  dowody  wskazywane  przez  Zamawiającego  na  poparcie  jego 

stanowiska o naruszeniu obowiązków zawodowych przez Odwołującego winny potwierdzać 

fakt  zaistnienia  naru

szeń  obowiązków  zawodowych  wykonawcy  oraz  ich  istotny  charakter, 

prowadzących  z  jego  winy  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umów 

zamówieniowych.  Nie  jest  wystarczające  powoływanie  się  na  szereg  różnego  rodzaju 

nieprawidłowości,  ale  niezbędnym  jest  wykazanie  i  udowodnienie  zaistnienia  zdarzenia, 

które bez wątpienia takie rażące naruszenie obowiązków zawodowych stanowi. Podkreślić w 

tym  zakresie  należy  także  to,  iż  Zamawiający  na  obecnym  etapie  postępowania,  jako 

podstawę  wykluczenia  Odwołującego  Salini  wskazuje  okoliczności,  które  były  znane 

Zamawiającemu przed dokonaniem wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w 

postepowaniu. 

Zasadnym jest przywołanie w tym zakresie stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie, 

gdzie sąd w wyroku z dnia 29 października 2012 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 1982/12, w 

odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1a Pzp, stwierdził, że „W postępowaniu o 

zamówienie publiczne,  w  którym  zamawiający  zamierza zastosować podstawę wykluczenia 

przewidzianą  w  art.  24  ust.  2a  ustawy  istotne  jest,  czy  zamawiający  ma  dostateczne 

podstawy, odpowiednio uzasadnione, by uznać, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie 

wykonał zamówienie w sposób odpowiednio zawiniony”. Izba w tym postępowaniu uznała, że 

Zamawiający takich podstaw w sposób jednoznaczny nie wykazał. 

Tym  samym  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  2a  i  26  ust.  4  Pzp 

potwierdził  się,  w  konsekwencji  czego  odwołanie  zostało  uwzględnione.  Zamawiający  w  tej 

sytuacji  jest  zobowiązany  do  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Izba  orzekła,  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7, 

191 ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący:           ………………………….. 

Członkowie            ……………………………. 

……………………………