KIO 219/17 POSTANOWIENIE dnia 15 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 219/17 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 15 lutego 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:    

Aneta Górniak  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

w dniu  15  lutego  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 1 lutego 2017 r. przez H.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., 

w postępowaniu prowadzonym przez S.P.Z.O.Z.W-U., 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  K.,  N.S.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K.,  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  K., 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża H.S. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7 dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 219/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  S.P.Z.O.Z.W-U.  −  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Usługi  sprzątania  w  placówkach 

SPZOZ W-U.. 

W  dniu  1  lutego  2017  r.  wykonawca  H.S.  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

wykluczenia  go  z  postępowania  po  bezpodstawnym  wezwaniu  do  zastąpienia  podmiotu 

trzeciego  innym  podmiotem  albo  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  części 

zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 

24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 21 grudnia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru jego 

oferty  jako  najkorzystniejszej,  uznając,  że  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Odwołujący,  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  posiłkował  się 

zdolnościami  podmiotu  trzeciego  –  P.  S.p.A.  z  siedzibą  w  M..  W  dniu  15  grudnia  2016  r. 

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, nie wskazując podstawy prawnej wystosowanego 

wezwania,  o przedstawienie  zakresu  dostępnych  zasobów,  sposobu  ich  wykorzystania, 

zakresu i okresu udziału P. w realizacji zamówienia, jak również czy ww. podmiot zrealizuje 

usługi,  których  dotyczą  zdolności  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  W odpowiedzi 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  ustaleniami  stron  zasoby  zostały  udzielone  w zakresie 

doradztwa  technicznego  i  konsultacji,  jak  również  obejmują  podwykonawstwo  w zakresie 

kierowania organizacją usług. Wybór oferty H.S. jako najkorzystniejszej dokonany 21 grudnia 

2016  r.  został  zakwestionowany  przez  konkurencyjnego  wykonawcę,  który  podniósł  brak 

bezpośredniego  zaangażowania  P.  w realizację  zamówienia,  jak  również  zaniechanie 

wezwania  H.S.  do  uzupełnienia  zaświadczenia  o  braku  zaległości  podatkowych  wydanego 

dla  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  uwzględnił  podniesione  zarzuty  i  podjął  nowe 

czynności w postępowaniu. W dniu 18 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 

na  podstawie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  do  zastąpienia  wskazanego  w  ofercie  podmiotu 

trzeciego  P.  na  inny  podmiot  lub  podmioty  trzecie  lub  zobowiązanie  się  do  osobistego 

wykonania  części  zamówienia  powierzonej  ww.  podmiotowi  trzeciemu  wraz  z  wykazaniem 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wymaganej  stosownie  do  pkt  5  SIWZ,  wyznaczając 

dobę na udzielenie odpowiedzi. W odpowiedzi z 19 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał, że 

wezwanie wystosowane na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp nie powinno mieć miejsca z uwagi 

na konieczność wyczerpania trybu określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z tym 

oraz  z  uwagi  na  krótki  termin  na  udzielenie  odpowiedzi,  zostało  przedstawione 

Zamawiającemu  zobowiązanie  podmiotu  P.  do  udostępnienia  zasobów  wskazującego  na 

udział  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy,  jak  również  – 

dodatkowo  –  zaświadczenie  o  braku  zaległości  podatkowych  dotyczące  P..  W  dniu  27 

stycznia  2017  r.  Zamawiający  przesłał  informację  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wskazując  na  brak  możliwości 

zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  złożonych  przez  Odwołującego 

dokumentów,  co  Odwołujący  zakwestionował,  podnosząc,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

zaszła podstawa do zastosowania ww. przepisu. Wskazał, że brak doprecyzowania w treści 

zobowiązania  P.  pierwotnie  złożonego  Zamawiającemu,  że  w  zakresie  udostępnionych 

zasobów  mieści  się  realizacja  przedmiotu  zamówienia  oraz  wyjaśnienie  przedmiotowej 

kwestii  przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  z dnia  20  grudnia  2016  r.  stanowiło  nieścisłość 

wskazującą na obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny 

ofert  z  uwzględnieniem  dokumentów  przedstawionych  przez  H.S.  w  odpowiedzi  z dnia  19 

stycznia 2017 r. na wezwanie Zamawiającego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego 

jako oferty najkorzystniejszej. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie zostało wszczęte 2 grudnia 2016 r. (ogłoszenie nr 358046 w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania  stosuje  się 

przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych 

ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła  w życie w dniu 28 lipca 

2016 r.  

Odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  tj. 

z uwagi na fakt, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem 

zawartym w odwołaniu, którego zarzuty Zamawiający uwzględnił. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  21  grudnia  2016  r.  dokonał  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej. W  dniu  27  grudnia  2016  r.  Konsorcjum  I.  Sp.  z o.o., 

N.S.  Sp.  z  o.o.,  M.  Sp.  z  o.o.  (dalej:  Konsorcjum)  wniosło  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia H.S. Sp. z o.o. z postępowania.  Konsorcjum podniosło, że ww. wykonawca nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu,  gdyż  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego (P. S.p.A. z siedzibą w M.) do udostępnienia zasobów nie obejmują zrealizowania 

usługi,  ani  nawet  żadnej  formy  bezpośredniego  zaangażowania  w  jej  realizację.  Ponadto 

Konsorcjum  podniosło,  że  wykonawca  H.S.  nie  przedłożył  wymaganych  dokumentów 

potwierdzających  należyte  wykonanie  usług  przez  podmiot  trzeci  oraz  dokumentów 

potwierdzających  nieistnienie  po  stronie  tego  podmiotu  podstaw  do  wykluczenia 

z postępowania. Konsorcjum sformułowało w odwołaniu żądania nakazania Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wykluczenia  wykonawcy  H.S.  z 

postępowania  z  uwagi  na  niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  ewentualnie 

wezwania  tego  wykonawcy  do  przedłożenia  wymaganych  oświadczeń  i dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  podmiot  trzeci, 

ewentualnie  wezwania  tego  wykonawcy  do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej 

części  zamówienia  i  wykazania  zdolności  zawodowych  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia oraz ponowienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  w  dniu  30  stycznia  2016  r.  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca H.S. oświadczył, że nie wnosi 

sprzeciwu  wobec tego uwzględnienia,  w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza  w dniu 

11 stycznia 2017 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. 

akt KIO 2468/16). 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy  Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający  wykonał zgodnie  z treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie 

z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

W  niniejszej  sprawie  zarzuty  odwołania  dotyczą  czynności  zgodnych  z  żądaniem 

odwołania z 27 grudnia 2016 r., które Zamawiający uwzględnił w całości, a wykonawca H.S. 

nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  tego  uwzględnienia.  Przedmiotem  odwołania  jest  bowiem 

czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania w następstwie czynności wezwania go 

do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  lub  zobowiązania  się  do  osobistego 

wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia  (art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp),  bez  uprzedniego 

wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Podkreślić  należy,  że  w  odwołaniu  z  27  grudnia  2016  r.  Konsorcjum  sformułowało 

żą

dania  w  następujący  sposób:  żądaniem  głównym  było  nakazanie  wykluczenia  H.S. 

z postępowania,  a  żądaniem  ewentualnym  w  stosunku  do  niego  –  nakazanie  wezwania  na 

podstawie art. 26 ust. 3, natomiast kolejnym żądaniem ewentualnym – nakazanie wezwania 

na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Istotą żądań ewentualnych jest to, że są zgłaszane 

na wypadek nieuwzględnienia żądania głównego, którym w tym przypadku było wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania.  Wykonawca  H.S.,  nie  wnosząc  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Konsorcjum,  godził  się  na 

wykonanie  przez  Zamawiającego  każdego  ze  zgłoszonych  żądań,  tak  wykluczenia  go  z 

postępowania, jak i wezwania na podstawie każdej ze wskazanych podstaw prawnych.  

Nie  sposób  podzielić  stanowiska  Odwołującego,  że  z  uwagi  na  gradację  żądań 

zgłoszonych w odwołaniu Konsorcjum, Zamawiający realizując obowiązek wykonania żądań 

uwzględnionego  odwołania  musiał  wezwać  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  Konsorcjum  nie  sformułowało 

gradacji żądań w znaczeniu ich merytorycznie uzasadnionej chronologii, ale zgłosiło żądania 

ewentualne,  tj.  żądania  na  wypadek  nieuwzględnienia  żądania  głównego.  Jednym  z  tych 

żą

dań  ewentualnych  było  właśnie  wezwanie  w  trybie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  co 

Zamawiający uczynił. 

Zauważyć  również  należy,  że  jeżeli  Odwołujący  –  co  podnosił  na  posiedzeniu  – 

dostrzegał  niezgodność  z  przepisami  ustawy  któregoś  z  żądań  ewentualnych,  miał 

możliwość  zgłoszenia  sprzeciwu  w  tym  zakresie.  Skoro  wykonawcy,  który  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przysługuje  prawo  zgłoszenia 

sprzeciwu  w  zakresie  uwzględnienia  wszystkich  zarzutów  (art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp),  to 

przysługuje  mu  również  prawo  zgłoszenia  sprzeciwu  wobec  części  zarzutów,  z  których 

wywodzone były żądania, z którymi się nie zgadzał (a maiori ad minus). 

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  zakwestionowanie  przez  Odwołującego 

czynności  były  zgodne  z  żądaniami  odwołania  z  27  grudnia  2016  r.,  którego  zarzuty 

Zamawiający  w  całości  uwzględnił,  czynności  te  nie  mogą  być  zatem  przedmiotem 

merytorycznego rozpoznania przez Izbę. 

Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zgłoszony przez Przystępującego wniosek 

o odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Przystępujący 

podniósł,  że  istotą  odwołania  jest  zakwestionowanie  czynności  skierowania  do 

Odwołującego  na  podstawie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  co  nie  mieści  się  w  katalogu 

czynności  podlegających  zaskarżeniu  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  poniżej  tzw. 

progów unijnych. Odnosząc się do powyższego stanowiska zauważyć należy, że odwołanie 

zostało  wniesione  w  związku  z  wykluczeniem  Odwołującego  z  postępowania,  jako 

następstwem  wezwania  i  odpowiedzi  na  to  wezwanie.  Nie  można  zatem  stwierdzić,  że 

odwołanie  dotyczy  czynności  niepodlegającej  zaskarżeniu  z  uwagi  na  wartość  zamówienia. 

W  orzecznictwie  Izby  powszechnie  przyjmuje  się,  że  wykonawca  odwołujący  się  od 

czynności  wykluczenia  może  kwestionować  czynność  lub  zaniechanie  wezwań 

przewidzianych  przepisami  ustawy,  które  miały  bezpośredni  związek  z  decyzją 

o wykluczeniu. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..