KIO 1484/18 WYROK dnia 21 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1484/18 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Emil Kawa 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  sierpnia  2018  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  lipca  2018  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8, 

86-061 Brzoza 

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji 

Publicznej ul

. Toruńska 174A; 85-844 Bydgoszcz 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Firma "G.-

Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe" Sp. z o.o. w restrukturyzacji, 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowo-Inżynieryjnego  S.A.,  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  "TOR-KRAK"  Sp.  z  o.o.  ul.  Toruńska  300,  85-880 

Bydgoszcz 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka 

1.  o

ddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i 

Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza i zalicza w poczet kosztów 

postepowania 

kwotę  20 000,0  (dwadzieścia  tysięcy)  złotych  uiszczonych  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący …………………….. 

KIO 1484/18  

                                                  UZASADNIENIE 

Miasto  Bydgoszcz,  w  którego  imieniu  i  na  rzecz  którego  działa  Zarząd  Dróg  Miejskich  i 

Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz oraz Miejskie 

Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z o.o. ul. Toruńska 103, 85-817 Bydgoszcz, 

imieniu  i  na  rzecz  których  działa  Zarząd  Dróg  Miejskich  i  Komunikacji  Publicznej  w 

Bydgoszczy  ul.  Toruńska  174a,  85-844  Bydgoszcz  zwane  dalej  „Zamawiającym”  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej  na 

„Budowę  trasy  tramwajowej  wzdłuż  ul.  Kujawskiej  na  odcinku  od  ronda  Kujawskiego  do 

ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”, numer sprawy: 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 9 sierpnia 2017 r., 

numer ogłoszenia 2017/S 151-311971 

Postępowanie  znajduje  się  na  etapie  zaproszenia  wykonawców  do  zawarcia  umowy 

ramowej. 

Jednakże  Zamawiający  prowadząc  postępowanie  w  oparciu  o  przepis  art.  101a 

ust.1  pkt  2a  Pzp 

udzieli  zamówienia  wykonawcy  najwyżej  ocenionego  w  zaproszeniu  do 

zawarcia umowy ramowej,  bez 

ponownego zwracania się do wykonawców o składanie ofert 

na  realizację  zamówienia.    Tym  samym  kolejność  na  liście  podmiotów  zaproszonych  do 

zawarcia umowy ramowej przesądza o wyborze najkorzystniejszej oferty.  

Za  najwyżej  ocenioną  ofertę  w  postępowaniu  Zamawiający  uznał  ofertę  złożoną  przez 

konsorcjum wykonawców w składzie: G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z 

o.o.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (85  -  880)  przy  ul.  Toruńskiej  300  (Lider 

Konsorcjum, dalej jako „G.”, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo - Inżynieryjnego S.A. z 

siedzibą w Toruniu (87 - 100) przy ul. Wapiennej 10, Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót 

Kolejowych  TOR-

KRAK  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (31-588)  przy  ul.  Isep  2E,  zwani 

dalej „Przystępującym lub Konsorcjum G.”. 

Od  takiej  czynność  Zamawiającego  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i 

Mostów  KOBYLARNIA  S.A.  Kobylarnia  8,  86  -  061  Brzoza,  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej.  

We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu  zaniechanie  wykluczenia  i 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  G.    z  uwagi  na  złożenie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaniechanie 

zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy  Pzp,  zaniechanie  zweryfikowania  czy  Konsorcjum  G.  nie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. 

Podnosząc powyższe zarzuty wskazał iż Zamawiający naruszył  

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy 

Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy 

Pzp w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust. 4 stawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  G. 

z  udziału  w  Postępowaniu  oraz  zaniechanie  uznania  złożonej 

przez niego oferty za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania 

lu

b rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, 

że  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej, 

jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające 

w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  Postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dotyczące  potwierdzenia 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  odnoszącego  się  do  zdolności  ekonomicznej  i 

finansowej; 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 15) lub art. 25 

ust. 5 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2f 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  G. 

do  przedłożenia  aktualnych  po 

wszczęciu  postępowania  sanacyjnego  wobec  Firmy  G.  1)  zaświadczenia  z  urzędu 

skarbowego  w  zakresie  braku  zaległości  w  uiszczaniu  podatków  oraz  2)  zaświadczenia  z 

Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  w  zakresie  braku  zaległości  w  uiszczaniu  opłat  lub 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  potwierdzających,  że  Firma  G.  nie  ma 

zaległości  w  powyższym  zakresie  lub  zostały  zawarte  wiążące  porozumienia  w  sprawie 

spłaty  tych  należności  podczas  gdy  Zamawiający  zaniechał  powyższej  czynności  co  może 

prowadzić do zaproszenia do zawarcia umowy ramowej i w konsekwencji do wyboru oferty 

wykonawcy podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp 

w 

związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  przedłożenia  dowodów  potwierdzających 

rzetelność Konsorcjum G. oraz zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu 

z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez 

Firmę  G.  co  podważa  jego  uczciwość,  podczas  gdy  Zamawiający  powinien  był  zbadać 

powyższe okoliczności przed zaproszeniem Konsorcjum G. do zawarcia umowy ramowej; 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 23 ust. 4 w związku z art. 26 

ust.  2f  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  G. 

do  przedłożenia  umowy 

regulującej współpracę wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w 

celu  wszechstronnego  zweryfikowania,  że  Konsorcjum  G.  po  wszczęciu  postępowania 

sanacyjnego  wobec  Firmy  G. 

daje  gwarancje  należytego  wykonania  zadania,  podczas  gdy 

Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do zawarcia umowy ramowej wyłącznie wykonawcę 

wybranego zgodnie z przepisami ustawy; 

5.  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaproszenie  do  zawarcia  umowy  ramowej  Konsorcjum  G.,  zaniechanie  wykluczenia  oraz 

odrzuceni

a  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  G.  pomimo,  że  Wykonawca  ten  podlega 

wykluczeniu  z  udziału  w  Postępowaniu  a  jego  oferta  podlega  odrzuceniu,  podczas  gdy 

Zamawiający  powinien  wykluczyć  Konsorcjum  G.  z  udziału  w  Postępowaniu  oraz  odrzucić 

ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i nie zapraszać Go do zawarcia umowy ramowej. 

Wskazując  na  powyższe,  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum G. do zawarcia umowy ramowej, 

2.  dokonania ponownego badania i oceny ofert, 

3.  wykluczenie Konsorcjum G. 

z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12), 16) i 17) ustawy Pzp oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, 

ponadto 

4. z daleko idącej ostrożności – wezwanie Konsorcjum G. do uzupełnień w trybie art. 26 

ust.  2f  ustawy  Pzp  w  zakresie  niezalegania  z  podatkami,  opłatami  i  składkami  na 

ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, 

5. z daleko idącej ostrożności - wezwanie Konsorcjum G. w trybie art. 24 ust. 8 ustawy 

Pzp do p

rzedstawienia dowodów wystarczających do wykazania jego rzetelności w związku 

z podleganiem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp, 

6.  z  daleko  idącej  ostrożności  -  wezwanie  do  przedłożenia  umowy  regulującej  zasady 

współpracy  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  w  ramach 

Konsorcjum G. . 

Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego  wprowadzenia Zamawiającego w 

błąd  przez  Przystępującego  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  podał,  że 

Zamawiający  w  pkt  10  ppkt  10.2.2.  SIWZ  wskazał,  że  wykonawca  zobowiązany  jest 

wykazać,  że znajduje się w  sytuacji  ekonomicznej  lub finansowej  zapewniającej  wykonanie 

zamówienia objętego umową ramową, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową 

w wysokości nie mniejszej niż 8 000 000,00 PLN (słownie: osiem milionów złotych 00/100). 

W  celu  potwierdzenia  spełniania  ww.  warunku  Zamawiający  żądał  informacji  banku  lub 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  -  kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych 

środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 

1 (jeden) miesiąc przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu.  W  przypadku,  gdy  wykonawca  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredytową  wyrażone  w  innej  walucie  niż  PLN,  Zamawiający  na  potrzeby  oceny  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu (lub kryterium selekcji, o którym mowa w pkt 10.13 SIWZ), 

przeliczy podane kwoty na PLN. 

Wskazał,  że  pismem  z  dnia  27  czerwca  2018  r.  Firma  G.  poinformowała  swoich 

kontrahentów  o  otwarciu  wobec  niej  postępowania  sanacyjnego.  Na  dowód  powyższej 

okoliczności przekazała postanowienie Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 22 czerwca 

2018 r., sygn. akt XV GR 4/18, w którym ww. Sąd m.in. postanowił otworzyć postępowanie 

sanacyjne dłużnika Firmy G. . 

W związku z tym, zdaniem Odwołującego, pojawiły się nowe okoliczności w sprawie, a 

Zamawiający  jest  zobowiązany  na  całym  etapie  trwania  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego badać,  czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia 

oraz czy 

spełnia on warunki udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  wezwał  w  trybie art.  26  ust.  2f ustawy  Pzp Konsorcjum G.  pismem  z  dnia  12 

lipca  2018  r.  do  złożenia  aktualnych  dokumentów  określonych  w  pkt  III.1.2)  ppkt  C 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  w  pkt  11.13  SIWZ  potwierdzających,  że  Wykonawca  spełnia 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczący  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  określony 

przez  Zamawiającego  w  pkt  III.1.2)  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  w  pkt  10.2.2.  SIWZ,  tj.  do 

informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-  kredytowej  potwierdzającej 

wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy. 

Jednocześnie  w  ww.  piśmie  Zamawiający  podniósł,  że  Wykonawca  może  wnioskować  do 

Zamawiającego  o  zaliczenie  na  poczet  niniejszego  wezwania,  dokumentów  dotyczących 

Wykonawcy,  złożonych  Zamawiającemu  w  dn.  27.02.2018  r.,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

wynikające z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp (NF-81/034/2017/114/18 z dn. 19.02.2018 r.), o ile są 

aktualne.  

W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum G. 

przedłożyło opinię z dnia 21 czerwca 2018 r. 

wydaną  przez  Bank  Spółdzielczy  w  Bydgoszczy.  Z  treści  dokumentu  wynika,  że  „Spółka 

posiada  bieżącą  zdolność  kredytową  do  obsługi  kredytu  do  wysokości  30.000.000,00  zł 

(słownie  złotych:  trzydzieści  milionów  00/100)."  Opinia  ta  jest  ważna  do  dnia  24  sierpnia 

2018 r. 

Jednakże zdaniem  Odwołującego opinia ta  nie może być  brana  pod  uwagę  i  oceniana 

jako „aktualna” zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r. a tym samym 

nie może zostać uznana za potwierdzającą spełnianie warunku odnoszącego się do sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej.  Przedmiotowa  okoliczność  wynika  z  faktu,  że  opinia  ta  została 

wydana  na  dzień  przed  wydaniem  postanowienia  z  dnia  22  czerwca  2018  r.  przez  Sąd 

Rejonowy  w  Bydgoszczy  o otwarciu  postępowania sanacyjnego. W  związku z tym jest  ona 

niewiarygodna  i  niepotwierdzająca  kondycji  ekonomicznej  i  finansowej  Konsorcjum  G.  po 

otwarciu  postępowania  sanacyjnego  wobec  Firmy  G.  .  W  związku  z  faktem  otwarcia 

postępowania  sanacyjnego  Odwołujący  stawia  pytanie,  czy  opinię  o  identycznej  treści 

wydałby  bank,  gdyby  wiedział  o  postanowieniu  z  dnia  22  czerwca  2018  r.  o  otworzeniu 

postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. . 

Zwrócił także uwagę na kwestie, że w uzasadnieniu wniosku Firmy G. o otwarcie wobec 

Niej  postępowania  sanacyjnego  z  dnia  7  czerwca  2018  r.  skierowanego  do  Sądu 

Rejonowego w Bydgoszczy jest mowa o tym, dłużnik jest zagrożony niewypłacalnością, gdyż 

oceniając  racjonalnie  aktualną  sytuację  w  jakiej  się  znalazł,  jak  również  terminy 

wymagalności  zobowiązań,  w  szczególności  kredytowych,  które  przypadną  w  ciągu 

najbliższych  3  miesięcy  stwierdza,  iż  w  najbliższym  czasie  stanie  się  niewypłacalny.  Dalej 

wskazał  także  na  okoliczność,  że  w  przedmiotowym  ww.  wniosku  jest  mowa  o  tym,  że  „w 

dniu 26 maja 2018 r. miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22 czerwca 

2017 r. z PRKiL TRAKCJA S.A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych INTERCOR Sp. z 

o.o. na budowę 15 obiektów mostowych(…) co też obniża możliwości finansowe firmy G., a 

także stawia pod rozwagę kwestię dlaczego do tego odstąpienia doszło. Ponadto dodał, że z 

treści  złożonego  wniosku  wynika  nadto,  że  firma  G.  nie  wykonuje  swoich  wymagalnych 

zobowiązań wobec podmiotów, szczegółowo wymienionych w spisie wierzycieli - jak również 

za  chwilę  nie  będzie  miała  środków  na  realizację  zobowiązań,  których  termin  płatności 

nadejdzie w ciągu najbliższych 3 miesięcy (terminy zapłaty) - co potwierdza spis wierzycieli.  

W 

liście wierzytelności firmy G. znalazły się wierzytelności na rzecz Banku BGŻ BNP Paribas 

S.A.  o/Bydgoszcz  (kredyt  w  rachunku  bieżącym  -  600.000,00  zł),  Banku  Spółdzielczego  w 

Nakle  nad  Notecią  (Kredyt  w  rachunku  bieżącym  -  1.500.000,00  zł),  SGS-Bank  Oddział  w 

Pile  (kredyt  obrotowy  - 

4.000.000,00  zł),  SGS-Bank  S.A.  Oddział  w  Pile  (kredyt  obrotowy  - 

10.200.000,00  zł).  Dodatkowo  ze  wskazanego  wniosku  o  otwarcie  postępowania 

sanacyjnego  wynika,  że  wykaz  wierzycieli  objętych  układem  dotyczy  łącznej  sumy 

w

ierzytelności w wysokości 51.087.423,36 zł. 

W  związku  z  tym,  w  ocenie  Odwołującego,  Konsorcjum  G.  celowo  i  świadomie 

przedłożyło  dokument  z  banku  z  dnia  21  czerwca  2018  r.  -  dzień  przed  wydaniem 

postanowienia  o  otworzeniu  postępowania  sanacyjnego  po  to,  aby  wywrzeć  u 

Zamawiającego  wrażenie,  że  spełnia  on  warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczący 

zdolności ekonomicznej i finansowej, podczas gdy z wniosku o wszczęcie ww. postępowania 

sanacyjnego  wynikają  zupełnie  inne  okoliczności.  Wobec  tego  bank  wydał  przedmiotową 

opinię  nie  mając  jeszcze  wiedzy  o  wszczęciu  postępowania  sanacyjnego  wobec  Firmy  G. 

oraz  wynikających  z  wniosku  o  otwarcie  postępowania  sanacyjnego  problemach  w  spłacie 

zobowiązań,  w  tym  zobowiązań  kredytowych.  Należy  zakładać,  że  gdyby  bank  wydający 

opinię  o  zdolności  kredytowej  posiadał  pełną  wiedzę  o  trudnościach  finansowych  Firmy  G. 

wydałby opinię o innej treści. 

Odwołujący  biorąc  pod uwagę powyższe okoliczności  założył,  że przedstawienie przez 

Przystępującego informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego 

w błąd - potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

Błąd  polegał  na  przyjęciu  przez  Zamawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  - 

Konsorcjum G. zosta

ło zaproszone do zawarcia umowy ramowej. 

Stwierdził,  że  przedstawienie  informacji  jest  wynikiem  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  -  Konsorcjum  G.  miało  pełną  wiedzę  i  świadomość,  że  po  wydaniu 

przez Sąd Rejonowy postanowienia o otwarciu wobec Firmy G. postępowania sanacyjnego 

nie  otrzyma  z  banku  opinii  potwierdzającego  zdolność  kredytową  na  poziomie 

potwierdzającym  spełnianie  warunku  o  udzielenie  zamówienia  dotyczącego  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej . 

Zdaniem  Odwołującego  okoliczności  niniejszej  sprawy  nie  pozostawiają  żadnych 

wątpliwości,  że  Konsorcjum  G.  chciało  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd,  przedkładając 

opinię  banku  mającą  potwierdzać  zdolność  kredytową  na  dzień  przed  otwarciem 

postępowania sanacyjnego wobec firmy G., mimo że miało pełną wiedzę na temat tego jaka 

jest  rzeczywiście  jego  sytuacja  finansowa  i  ekonomiczna  i  że  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym po dacie otwarcia postępowania sanacyjnego, nie uzyskałby opinii o treści jaką 

przedłożył  Zamawiającemu  (potwierdzającą  zdolność  kredytową).  W  konsekwencji 

zachowanie Konsorcjum G. 

w przedmiotowym stanie faktycznym wypełniło dyspozycję wyżej 

zacytowanych norm prawnych zawartych zarówno w art. 24 ust. 1 pkt 16), jak i w art. 24 ust. 

1  pkt  17)  ustawy  Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  Konsorcjum  G.  działało  świadomie  i  z 

rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w rzeczywistości nie posiada wymaganej przez 

Zamawiającego  zdolności  finansowej  i  ekonomicznej.  O  okoliczności  tej  jednoznacznie 

świadczy  fakt  przedłożenia  dokumentu  sprzed  daty  otwarcia  postępowania  sanacyjnego. 

Składając  nieprawdziwe  informacje  Konsorcjum  G.  chciało  zatem  uniknąć  wykluczenia  z 

Postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 

ust.  1  pkt  12  us

tawy  Pzp).  Nadto  podkreślił,  że  jeśli  nawet  przyjąć,  iż  Konsorcjum  G.  nie 

działało  w  sposób  zamierzony,  to  niewątpliwie  Jego  zachowanie  cechowało  co  najmniej 

rażące niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny 

czyn

ności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 

ustawy  Pzp,  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  Kodeksu 

cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego 

rodzaju (należyta staranność). 

Wskazał  także,  iż  w  ocenie  Odwołującego  zachowanie  Konsorcjum  G.  wypełnia  też 

przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Jak to bowiem słusznie 

wskazano  w  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2017  r.,  sy

gn.  akt  KIO  576/17:  „Analiza  norm 

prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 I 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  pozwala  na  przyjęcie,  iż 

przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera w 

sobie  przesłanki  wskazane  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy,  które  można  uznać  za 

kwalifikowane  przypadki  wprowadzenia  w  błąd."  Podał,  że  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  że 

Konsorcjum  G. 

co  najmniej  nie  dołożyło  należytej  staranności  wymaganej  od  uczestnika 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Konsorcjum G. 

miało pełną świadomość tego, iż przedłożona przez niego opinia z banku nie jest aktualna na 

dzień  wezwania  Zamawiającego,  a  więc  w  rzeczywistości  nie  potwierdza  spełniania 

postawionego  w  Postępowaniu  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej. 

Niemniej jednak Konsorcjum G. 

przedłożyło taki dokument odnoszący się do jego zdolności 

kredytowej,  aby  stw

orzyć  mylne  wrażenie,  że  potwierdza  Ono  wymogi  ustalone  przez 

Zamawiającego w SIWZ odnoszące się do stanu finansowego i ekonomicznego wykonawcy, 

przez  co  wprowadziło  w  błąd  Zamawiającego  i  w  istotny  sposób  wpłynęło  na  decyzję 

Zamawiającego,  że  Konsorcjum  G.  nie  przedłożyło  informacji  wprowadzających  w  błąd 

Zamawiającego  w  zakresie  spełnia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  i  że  nie  podlega 

wykluczeniu z Postępowania. 

Odwołujący  z  daleko  idącej  ostrożności,  podniósł,  że  Konsorcjum  G.  odpowiadając  na 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  12  lipca  2018  r.,  którym  to  pismem  Zamawiający  wezwał  do 

przedłożenia  dokumentów  w  celu  oceny  aktualnej  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  nie 

wnioskowało  o  zaliczenie  na  poczet  przedmiotowego  wezwania  dokumentów  dotyczących 

Wyk

onawcy  złożonych  Zamawiającemu  w  dniu 27  lutego  2018  r.  o  ile  są  aktualne. Wobec 

tego  należy  stwierdzić,  że  są  one  nieaktualne  na  dzień  wezwania  z  dnia  12  lipca  2018  r. 

zatem  nie  mogą  być  rozpatrywane  przez  Zamawiającego  jako  potwierdzające  spełnianie 

waru

nku  udziału  w  Postępowaniu  odnoszącego  się  do  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

wykonawcy. Tym bardziej w kontekście brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, który stanowi, 

że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie 

za

mówienia.  Innymi  słowy,  wykonawca  przez  cały  czas  trwania  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  jest  zobowiązany  wykazywać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

brak  podstaw  wykluczenia.  Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  stwierdził,  że 

Konsorcjum  G. 

nie  wykazało  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  wprowadziło  w  błąd  Zamawiającego  przez 

przedstawieniu  informacji  odnoszących  się  do  ww.  warunku  w  związku  z  czym  powinno 

zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 

pkt 12) ustawy Pzp. 

W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zaniechania Zamawiającego do wezwania do 

przedłożenia  aktualnych  dokumentów  potwierdzających  brak  zaległości  w  płatności 

podat

ków,  opłat  i  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne,  podał,  że  stosownie 

do  brzmienia  art.  24  ust.  1  pkt  15)  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  wobec  którego  wydano  prawomocny  wyrok  sądu  lub  ostateczną 

decyz

ję  administracyjną  o  zaleganiu  z  uiszczeniem  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych 

podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  odsetkami 

lub grzy

wnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Stosownie do fakultatywnej podstawy wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy 

Pzp - 

która została przewidziana przez Zamawiającego w Sekcji III. 1.1) ust. 1 ogłoszenia o 

zamówieniu oraz w pkt 10.7.2 SIWZ - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę,  który  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą 

stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, 

chyba  że  wykonawca  dokonał  płatności  należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące 

poro

zumienie  w  sprawie  spłaty  tych  należności.  Wskazał,  że  Zamawiający  po  otrzymaniu 

informacji  o  otwarciu  postępowania  sanacyjnego  wobec  Firmy  G.  powinien  był  wezwać 

Konsorcjum  G. 

do  przedłożenia  aktualnych,  tj.  wystawionych  po  dniu  22  czerwca  2018  r.  - 

dzień  wydania postanowienia przez Sąd Rejonowy o otwarciu postępowania sanacyjnego  - 

zaświadczeń  odpowiednio  z  urzędu  skarbowego  oraz  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych, 

które będą potwierdzały odpowiednio, że Firma G. nie posiada zaległości podatkowych lub, 

że zostało zawarte z  ww.  organem  wiążące  porozumienie w  sprawie spłat tych należności. 

Jeżeli  zaległości  zostały  rozłożone  na  raty,  to  powinny  być  spłacane  w  terminie,  o  czym 

Zamawiający powinien mieć informację. Podobny dokument powinien zostać przedstawiony 

w zakresie płatności opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Konsorcjum 

G. 

jest  zobowiązane  udowodnić,  Zamawiającemu,  że  po  otwarciu  postępowania 

sanacyjnego wobec Firmy G. 

płaci Ona ww. składki terminowo i nie posiada zaległości bądź 

też,  że  zawarła  z  ww.  organem  wiążące  porozumienie  w  sprawie  spłaty  tych  należności. 

Ponadto, jeżeli zostało zawarte porozumienie w sprawie rozłożenia na raty zaległości z tytułu 

spłaty ewentualnych zaległości, Zamawiający powinien zweryfikować czy są one spłacane w 

terminie. 

Podkreślił,  że  Zamawiający  powinien  powziąć  uzasadnione  wątpliwości  co  do  braku 

zajścia  ww.  podstaw  wykluczenia  wobec  Firmy  G.  w  szczególności  z  uwagi  na  fakt,  że  we 

wniosku  dłużnika  o  otwarcie  postępowania  sanacyjnego  zostało  podniesione,  iż  „Dłużnik 

wykonuje  swoje  zobowiązania  względem  organów  administracji  państwowej,  w  tym 

względem  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  i  Urzędu  Skarbowego  w  Bydgoszczy 

częściowo na bieżąco, częściowo na podstawie podpisanych prolongat (...)”. 

Podkreślił, że należy nadmienić, iż z do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum 

G. 

w  dniu  27  lutego  2018  r.  załączono  zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  podatkach  lub 

stwierdzające stan zaległości opatrzone datą 2 sierpnia 2017 r., z treści którego wynika, że 

Firmie  G. 

kwota  w  wysokości  595.140,00  zł  została  odroczona  do  dnia  31  sierpnia  2017  r. 

Niniejsze  świadczy  więc  o  tym,  że  Firma  G.  już  w  zeszłym  roku  miała  problemy  ze  spłatą 

należności  podatkowych  w  związku  z  czym  Zamawiający  powinien  bezapelacyjnie 

zweryfikować  wywiązywanie  się  przez  Firmę  G.  z  ciążącego  na  niej  obowiązku  zapłaty 

należnych podatków tym bardziej po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Stwierdził, że 

Zamawiający  nie  może  udzielić  zamówienia,  a  wcześniej  zaprosić  do  zawarcia  umowy 

ramowej  wykonawcy,  który  nie  wywiązuje  się  z  podstawowych  obowiązków  względem 

Skarbu  Państwa,  tj.  z  obowiązku  terminowej  zapłaty  podatków  i  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne  lub  zdrowotne.  W  związku  z  zaistniałymi  okolicznościami,  nowym  stanem 

faktycznym jaki się pojawił w stosunku do Firmy G. Zamawiający był zobligowany powyższą 

okoliczność zweryfikować w pierwszej kolejności. W końcu Zamawiający w sposób pośredni, 

ale wydatkuje środki podatników pochodzące z budżetu Skarbu Państwa, jak i z budżetu Unii 

Europejskiej. 

Wskazując  uzasadnienie  do  podniesionego  zarzutu  trzeciego,  dotyczącego 

zaniechanie  zweryfikowania  czy  Konsorcjum  G.  nie  podlega  wykluczeniu  z  uwagi  na 

zawinione  poważnie  naruszenie  obowiązków  zawodowych  skutkujące  wykluczeniem  z 

udziału  w  Postępowaniu  stwierdził,  że  Zamawiający  zaniechał  zweryfikowania  czy 

Konsorcjum  G. 

nie  podlega  wykluczeniu  z  uwagi  na  zawinione  poważnie  naruszenie 

obowiązków  zawodowych  skutkujące  wykluczeniem  z  udziału  w  Postępowaniu.  W  tym 

zakresie  podał  iż  stosownie  do  brzmienia fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia  z  udziału  w 

Postępowaniu  opisanej  w  art.  24  ust.  5  pkt  2)  ustawy  Pzp  -  przewidzianej  przez 

Zamawiającego  odpowiednio  w  Sekcji  III.1.1)  ust.  1  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  pkt 

10.7.2)  SIWZ  - 

Zamawiający  wykluczy  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę,  który  w 

sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w 

szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku zamierzonego działania lub  rażącego  niedbalstwa 

nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za 

pomocą stosownych środków dowodowych.  

W  przekazanej  przez  Firmę  G.  informacji  dla  kontrahentów  z  dnia  27  czerwca  2018  r. 

zostało  wskazane,  że  „Postępowanie  restrukturyzacyjne  przeprowadzone  w  naszej  Spółce 

będzie  polegało  na  podejmowaniu  czynności  pozwalających  na  poprawę  sytuacji 

ekonomicznej  Spółki  po  odstąpieniu  od  umowy  na  realizację  zakresu  robót  mostowych  w 

związku  z  budową  drogi  ekspresowej  S-5.  Przedmiotowa  informacja  powinna  wzbudzić 

czujność  Zamawiającego  skutkującą  koniecznością  wezwania  Konsorcjum  G.  do 

przedłożenia stosownych dowodów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i  zweryfikowania czy 

ww.  Konsorcjum  nie  podlega  wykluczeniu  z  ud

ziału  w  Postępowaniu  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Z wniosku Firmy G. 

o otwarcie postępowania sanacyjnego wynika, 

że  w  dniu  26  maja  2018  r.  miało  miejsce  odstąpienie  od  umowy  nr  P-133/2017  z  dnia  22 

czerwca  2017  r.  z  PRKiL  TRAKCJA  S.

A.  i  Przedsiębiorstwem  Usług  Technicznych 

INTERCOR  Sp.  z  o.o.  na  budowę  15  obiektów  mostowych  w  ramach  zadania  „Projekt  i 

budowa  drogi  ekspresowej  S-5  na  odcinku  Nowa  Marzy-Bydgoszcz-

granica  województwa 

kujawsko-

pomorskiego i wielkopolskiego. Część 4 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 

na  odcinku  od  węzła  Szubin  (z  węzłem)  do  węzła  Jaroszewo  (z  węzłem)  o  długości  około 

19,3  km”.  Zamawiający  pomimo  wejścia  w  posiadanie  ww.  informacji  nie  dokonał 

zweryfikowania  czy  Konsorcjum  G.  nie  podlega  wyklucz

eniu  z  udziału  w  Postępowaniu. 

Odwołujący  podnosi,  że  po  powzięciu  ww.  informacji  Zamawiający  był  zobowiązany  co 

najmniej  wezwać  ww.  wykonawcę  do  stosownych  wyjaśnień  i  przedłożenia  dowodów  w 

trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

Podał, że odstąpienie od umowy z uwagi na brak zapłaty podwykonawcom, opóźnienia, 

brak  realizacji  robót  na  przekazanych  frontach  robót,  jak  i  wykonanie  wyłącznie  40% 

zaawansowania  robót  na  inwestycji  S-5  świadczy  o  tym,  że  Firma  G.    dopuściła  się 

poważnego  wykroczenia  przeciwko  swoim  obowiązkom  zawodowym  jako  profesjonalnej 

firmie  świadczącej  usługi  budowlane,  a  opuszczenie  przez  Nią  kontraktu  i  naliczenie  jej 

znaczących  kar  umownych  ze  wskazanego  powodu  w  sposób  znaczący  podważa  jest 

uczciwość.  Mając  na  uwadze  przedmiotowe  okoliczności,  Zamawiający  powinien  był 

zweryfikować  czy  Firma  G.  a  poprzez  to  i  całe  Konsorcjum  G.  nie  podlega  wykluczeniu  z 

udziału w Postępowaniu i daje rękojmię należytego wykonania umowy. 

W  odniesieniu  do  kolejnego  zarzutu  w  którym  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

zaniechanie wezwania do przedłożenia przez Konsorcjum G. umowy regulującej współpracę 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  podał,  że  z  uwagi  na 

otwarcie  postępowania  sanacyjnego  wobec  Firmy  G.,  a  więc  pojawienie  się 

ekstraordynaryjnych nowych okoliczności w stosunku do ww. firmy, Zamawiający działający 

z  należytą  starannością  i  przestrzegający  przepisów  ustawy  Pzp  powinien  upewnić  się,  że 

zaprasza  do  podpisania  umowy  ramowej  wykonawcę,  który  będzie  w  stanie  wykonać 

przedmiot zamówienia, w tym je sfinansować. 

Odwołując ma świadomość, że stosownie do art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w jego literalnym 

brzmieniu  jeżeli  oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia 

zostanie  wybrana,  Zamawiający  może  przed  podpisaniem  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  żądać  umowy  regulującej  współpracę  tych  podmiotów,  nie  mniej  jednak  w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  mamy  do  czynienie  z  zaproszeniem  wykonawcy  do 

zawarcia  umowy  ramowej,  która  de  facto  prowadzi  do  podpisania  umowy  docelowej  i 

zlecenia  realizacji  zamówienia.  Co  ważniejsze  w  niniejszych  okolicznościach  pojawiły  się 

szczególne  okoliczności,  wobec  których  Zamawiający  nie  może  pozostać  obojętny,  tj. 

otwarcie postępowania sanacyjnego wobec Lidera Konsorcjum. Wskazał, że  Zamawiający w 

przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  działając  na 

podstawie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp  powinien  wezwać  Konsorcjum  G.  do  przedłożenia 

umowy zawartej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na 

tej  podstawie  Zamawiający  mógłby  nabrać  przekonania  lub  też  powziąć  uzasadnione 

wątpliwości czy podział zadań wśród wykonawców tworzących Konsorcjum G. zabezpiecza 

interes  Zamawiającego  i  daje  gwarancję  terminowego  i  należytego  wykonania  przedmiotu 

umowy. 

Z  uwagi  na  zaniechanie  powyższego,  Zamawiający  nie  ma  wiedzy  kto  (jaka  firma) 

będzie  odpowiadała  za  jaką  część  zamówienia,  w  jakim  stopniu,  czy  Firma  G.,  na  której 

referencje  powołano  się  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

będzie uczestniczyła w realizacji części zamówienia, do której są niezbędne Jej kompetencje 

i  zdobyta  wiedza  i  doświadczenie  oraz  w  jakim  zakresie.  Ponadto,  Zamawiający  powinien 

mieć  wiedzę  kto  będzie  finansował  realizację  przedmiotowego  zadania,  wniesie 

zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  i  czy  tym  samym  Konsorcjum  G.  mając  w 

swoim  składzie  Lidera  Konsorcjum  będącego  w  okresie  restrukturyzacji  jest  w  stanie 

wykonać przedmiotowe zamówienie. 

Reasumując  powyższą  argumentację  mająca  potwierdzać  zasadność  postawionych 

zarzutów  podał,  że  mając  na  uwadze  okoliczności  wskazane  powyżej,  tj.  zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  G. 

z  udziału  w  Postępowaniu  oraz  odrzucenia  oferty  przez  Nie 

złożonej należy uznać, że Zamawiający - w sposób niezasadny zaprosił ww. Wykonawcę do 

zawarcia umowy ramowej. 

Zamawia

jący  w  odpowiedzi  na  zarzuty  odwołania  podał,  że  podniesione  są  one 

niezasadne i odwołanie winno podlegać oddaleniu. Podkreślił, że w przetargu wybrano ofertę 

najkorzystniejszą,  a  Wykonawca  który  ją  składał,  spełnił  wszystkie  warunki  udziału  w 

przedmiotowy

m postępowaniu i w ocenie Zamawiającego nie podlega wykluczeniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  pierwszego  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia 

Wykonawcy-  firma  G., 

która  zdaniem  Odwołującego  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  podał,  że  w  tym  zakresie 

Zamawiający  opierał  się  na  informacji  banku  z  dnia  21  czerwca  2018  r.  potwierdzającej 

zdolność kredytową na kwotę znacznie przekraczającą wymagane 8 mln PLN (30 mln PLN), 

z ważnością tej opinii do dnia 24 sierpnia 2018 r. Treść opinii bankowej jest jednoznaczna.    

W

skazał, że dowiadując się o poddaniu Firmy G. restrukturyzacji, zapoznano się z regulacją 

Prawa  restrukturyzacyjnego,  gdzie  głównym  założeniem  tej  ustawy,  jest  wprowadzenie 

skutecznych 

inst

rumentów 

pozwalających 

na 

przeprowadzenie 

restrukturyzacji 

przedsiębiorstwa  dłużnika  i  zapobieżenie  jego  likwidacji.  Zachowanie  działalności 

przedsiębiorstwa  dłużnika  w  wielu  przypadkach  jest  znacznie  korzystniejsze  dla  wierzycieli 

niż  jego  likwidacja.  Zachowanie  przedsiębiorstwa  dłużnika  oznacza  również  zachowanie 

miejsce  pracy  oraz,  co  do  zasady,  możliwość  nieprzerwanego  realizowania  kontraktów,  a 

więc  ma  pozytywne  znaczenie  społeczne  i  gospodarcze.  Celem  ustawy  jest  także 

oddzielenie 

postępowań 

restrukturyzacyjnych 

od 

stygmatyzujących 

postępowań 

upadłościowych.  Praktyka,  której  prawo  restrukturyzacyjne  ma  zapobiec  pokazuje,  że 

wielokrotnie sam fakt ogłoszenia upadłości dłużnika wyklucza wszelką możliwość skutecznej 

restrukturyzacji, niezależnie od tego czy jest to upadłość z możliwością zawarcia układu czy 

likwidacyjna.  Skojarzenia  upadłości  z  końcem  działalności,  bankructwem  i  brakiem 

możliwości  odzyskania  swoich  wierzytelności  są  tak  silne,  że  w  wielu  przypadkach,  po 

ogłoszeniu  upadłości,  wierzyciele  nie  chcą  podejmować  żadnych  rozmów  z  dłużnikiem. 

Jednym  z  postępowań  restrukturyzacyjnych  jest  postępowanie  sanacyjne.  Kierując  się 

przesłankami Prawa restrukturyzacyjnego, Zamawiający nie znalazł podstaw, aby traktować 

Firmę G. w sposób szczególny, a w żadnym wypadku dyskryminujący. 

Jednocześnie, kierując się zasadą ochrony dobrze pojętego interesu Zamawiającego, a 

także treścią wyroku KIO 197/18 z dnia 16 lutego 2018 r., uzyskując wiedzę o problemach 

finansowych  Wykonawcy 

objętego  restrukturyzacją, 

postanowiono 

wezwać 

do 

przedstawienia  aktualnego  dokumentu  mogącego  potwierdzić  zdolność  ekonomiczną  i 

finansową.  Dokument  taki  uzyskano,  a  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  mogą  być 

uwzględnione  i  nie  mają  żadnego  uzasadnienia  kierowane  do  Wykonawcy  zarzuty 

„zamierzonego  działania”,  rażącego  niedbalstwa”,  czy  „lekkomyślności”  i  „wprowadzenia  w 

błąd”. 

Niezrozumiałe jest także kategoryczne stwierdzenie, że „opinia nie może być brana pod 

uwagę  i  oceniana  jako  aktualna”,  skoro  wydana  została  na  dzień  przed  wydaniem 

po

stanowienia o otwarciu sanacji. Opinia jest pozytywna dla Wykonawcy i uwzględnia okres 

sprzed złożenia wniosku o wszczęcie postępowania sanacyjnego, czyli okres który stanowił 

już podstawę do wydania postępowania o otwarciu sanacji. 

Otwarcie postępowania sanacyjnego równie dobrze można odbierać pozytywnie, to jest 

jako  realną, także w  ocenie sądu, możliwość wywiązania się Wykonawcy  objętego  sanacją 

ze zobowiązań. 

W  zakresie  odpowiedzi  na  zarzut  drugi  dotyczący  zaniechania  wezwania  do 

przedłożenia  aktualnych  dokumentów  potwierdzających  brak  zaległości  w  płatności 

podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Zamawiający podał, że 

oceniając  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  kierował  się  oceną  dokumentów 

złożonych  przez  wykonawcę.  Kierując  się  zasadnością  weryfikacji  wykonawcy,  w  zakresie 

jego  zdolności  do  wykonania  zamówienia,  w  celu  ustalenia,  czy  wykonawca  jest  w  stanie 

dysponować  środkami  pieniężnymi  w  wysokości  wymaganej  do  realizacji  zamówienia. 

Weryfikacji  tej  dokonano  uzys

kując  aktualną  informację  banku,  potwierdzająca  zdolność 

ekonomiczną i finansową Wykonawcy. 

W  kolejnym  zarzucie  gdzie  Odwołujący  zarzucił  zaniechanie  zweryfikowania,  czy 

konsorcjum  G. 

nie  podlega  wykluczeniu  z  uwagi  na  zawinione  poważne  naruszenie 

ob

owiązków  zawodowych  skutkujących  wykluczeniem  z  udziału  w  postępowaniu  podniósł, 

że  Zamawiający  nie  dysponuje  jakąkolwiek  wiedzą  (pomijając  informacje  zawarte  w 

odwołaniu)  o  podstawie  wykluczenia  Wykonawcy  z  powodu  „poważnego  naruszenia 

obowiązków zawodowych. Zamawiający odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania do 

przedłożenia  przez  konsorcjum  G.  umowy  regulującej  współpracę  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia podkreślił, że przepis art. 23 ust.4 Pzp nie stwarza 

po  stronie 

Zamawiającego  obowiązku  żądania  umowy  konsorcjum.  Przepis  ten 

jednoznacznie stanowi, że Zamawiający „może żądać”, co znaczy, że brak żądania nie może 

być  wykorzystany  jako  zarzut  naruszenia  prawa  przez  Zamawiającego.  Poza  tym 

interpretacje  Odwołującego  się  są  za  daleko  idące.  Nawet  negatywna  ocena  treści  umowy 

Konsorcjum,  którego  oferta  została już  wybrana,  nie  może  stanowić  podstawy  wykluczenia 

tego Wykonawcy. 

Reasumując  swoje  stanowisko  podał,  że  Zamawiający  stwierdza  brak  podstaw  dla 

wykluczenia  Wykonaw

cy,  z  przyczyn  podanych  w  odwołaniu,  a  podniesiony  zarzut  nie 

uznania oferty wybranego Konsorcjum G. 

za odrzuconą ma jedynie charakter formalny i jest 

następstwem  oceny  uznania  podstaw  lub  braku  podstaw  do  wykluczenia  Wykonawcy.  W 

związku  z  tym,  że  zarzuty  Odwołującego  są  nieuzasadnione,  nie  doszło  na  naruszenia 

przepisów Pzp, a oceny Wykonawcy i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z 

Pzp  i  warunkami  procedury  ustalonymi  w  SIWZ,  Zamawiający  wnosi  jak  na  wstępie  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Przystępujący  w  złożonych  pismach  procesowych  oraz  prezentowanym  na  rozprawie 

stanowisko  poparł  stanowisko  Zamawiającego  w  tej  sprawie,  oraz  dodatkowo  wskazał,  że 

Konsorcjum spełniło wszystkie wymagania związane z procedurą ubiegania się o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  zaś  w  ramach  całego  procesu  weryfikacji  ofert  po  stronie 

Zamawiającego nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów, czy zasad, które mogłyby 

uzasadniać uwzględnienie odwołania. Wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego wobec 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (spółki  G.)  nie  ma  żadnego 

znaczenia  z  punktu  widzenia  przebiegu  ww.  procedury,  a  w  szczególności  nie  uzasadnia 

je

go  dyskryminującego  traktowania.  Postępowanie  sanacyjne  ma  celu  przywrócenie  pełnej 

płynności finansowej spółce, umożliwienie jej dalszą realizację kontraktów, przy zapewnieniu 

z  jednej  strony  określonych  instrumentów  ochronnych,  a  z  drugiej  rozwiązań  chroniących 

interesy  ogółu  wierzycieli.  Podkreślił,  że  Zamawiający  wezwał  spółkę  do  udzielenia 

określonych informacji oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających aktualną sytuację 

finansowo-

majątkową. Spółka wezwanie to prawidłowo wykonała, potwierdzając zdolność do 

wykonania  kontraktu.  P

o  stronie  Zamawiającego  nie  powstały  żadne  dalsze  wątpliwości 

odnośnie  do  zdolności  Konsorcjum  co  do  spełniania  wszystkich  warunków  udzielenia 

zamówienia,  a  tym  samym  wszelkie  dalsze  wezwania  mogłyby  stanowić  przejaw 

dyskryminacji oraz naruszenia zasad rządzących prawem zamówień publicznych. Podkreślił, 

że  każdy  dokument  przedłożony  przez  spółkę  G.  był  aktualny,  prawdziwy  oraz  potwierdzał 

spełnienie  wymagań  stawianych  przez  Zamawiającego.  Zauważył  także  iż  zupełnie 

niezasadne  są  zarzuty  jakoby  w  toku  dotychczasowej  działalności  spółka  G.  dopuściła  się 

naruszenia obowiązków zawodowych. Twierdzenia w tym zakresie Odwołującego nie są one 

poparte żadnymi  dowodami i  opierają się jedynie na  wybiórczych informacjach  uzyskanych 

od jednej ze stron sporu związanego z realizacją podpisanej umowy. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przesłaną  przez  Zamawiającego,  treść  odwołania,  pism  Zamawiającego, 

Odwołującego  i  przystępującego,  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie  w  tym 

stanowiska stron podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest nie zasadne i oddalone. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  s

kutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Izba  stwierdziła  nadto,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  środków  ochrony 

prawnej  w  postaci  odwołania.  Stan  faktyczny  sprawy  jaki  wynikał  z  treści  odwołania  i 

stanowis

k  Zamawiającego  i  Przystępującego  był  niesporny  i  tym  samym  nie  wymagał 

uzupełnienia.  

Osią  sporu  pomiędzy  stronami  była  kwestia  innej  oceny  faktów,  które  w  ocenie 

Zamawiającego  legły  u  podstaw  zaproszenia  konsorcjum  G.  do  zawarcia  umowy,  a  w 

rzeczyw

istości uznania, że oferta złożona przez konsorcjum G. jest ofertą najkorzystniejszą 

w postępowaniu. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  podstawą  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  był 

fakt,  że  postanowieniem  z  dnia  22  czerwca  2018  r.  Sąd  Rejonowy  dla  w  Bydgoszczy 

uwzględnił  wniosek spółki G. i zadecydował o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. 

Z tej sytuacji Odwołujący wywodził wniosek, że sytuacja finansowo- ekonomiczna podmiotu 

G. 

wchodzącego w skład konsorcjum do realizacji przedmiotowego zamówienia jest inna niż 

to miałoby wynikać z treści przedłożonych przez konsorcjum dokumentów.  

Wskazać  należy,  że  z  treści  odwołania  można  wywieść,  iż  stanowisko  Odwołującego 

uzewnętrznione w postawionych zarzutach, jest wynikiem przyjętej narracji opierającej się na 

założeniu,  że  niepodobnym  jest,  aby  podmiot  wobec  którego  zostało  otwarte  jedno  z 

postepowań  restrukturyzacyjnych  –  postępowanie  sanacyjne,  był  w  stanie  spełniać 

występując  nawet  w  ramach konsorcjum)  warunki  udziału w  postepowaniu.  Z  powyższego 

założenia  Odwołujący  wywodzi  obowiązek  Zamawiającego  do  ponownej  weryfikacji 

zdolności  tego  podmiotu  do  bycia  wykonawcą  w  tym  postępowaniu  i  nie  podleganiu 

wykluczeniu.  

Izba  odmiennie  niż  Odwołujący,  oceniła  wpływ  wszczęcia  i  otwarcia  wobec  firmy  G. 

postępowania  sanacyjnego  uznając,  że  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  do 

stygmatyzacji  wykonawcy  wobec którego  otwarto postępowanie sanacyjne.  Żądanie tylko z 

tego powodu ponownej 

weryfikacji  zdolności spełniania warunków udziału w sytuacji, kiedy 

Konsorcjum  w  którym  taki  podmiot  uczestniczy  w  sposób  bezsporny  (na  takich  samych 

zasadach  jak  inni  wykonawcy)  wykazało

spełnianie  kwestionowanego  warunku  udziału  jest 

niezasadne. 

Odnosząc  się  do  wszczęcia  wobec  podmiotu  G.  postępowania  sanacyjnego  wskazać 

należy, że z dniem 01 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa  – Prawo restrukturyzacyjne. 

Głównym  celem  tej  nowej  regulacji  było  usprawnienie  procesu  oddłużania  niewypłacalnych 

lub  zagrożonych  niewypłacalnością  dłużników  oraz  skuteczne  zapobieżenie  ich  likwidacji. 

Prawo  restrukturyzacyjne  ustala  cztery  rodzaje postępowań:  postępowanie  o  zatwierdzenie 

układu, przyspieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe oraz postępowanie 

sanacyjne.  Postępowanie sanacyjne jest jedynym z postępowań restrukturyzacyjnych, które 

obok  uniknięcia  upadłości  dłużnika  w  drodze  zawarcia  układu  z  wierzycielami  ma  także 

doprowadzić do uzdrowienia sytuacji gospodarczej dłużnika przez przeprowadzenie działań 

sanacyjnych  na  podstawie  planu  restrukturyzacyj

nego.  Ustawa  definiuje,  że  działaniami 

sanacyjnymi  są  czynności  prawne  i  faktyczne,  które  zmierzają  do  poprawy  sytuacji 

ekonomicznej  dłużnika  i  mają  na  celu  przywrócenie  dłużnikowi  zdolności  do  wykonywania 

zobowiązań,  przy  jednoczesnej  ochronie  przed  egzekucją.  Postępowanie  sanacyjne  chroni 

dłużnika  przed  wierzycielami  w  zakresie  egzekucji  wierzytelności.  Mienie  służące 

prowadzeniu przedsiębiorstwa oraz mienie należące do dłużnika staje się masą sanacyjną. 

Dłużnik  traci  prawo  zarządu  nad  tym  majątkiem,  pod  rygorem  nieważności  czynności 

prawnych dokonanych z naruszeniem zakazu, a zarządzanie przejmuje zarządca.  

Szczególnie  istotnym  dla  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  

kwestia,  że  po  otwarciu  postępowania  sanacyjnego  niedopuszczalne  staje  się  spełnienie 

przez  dłużnika  lub  zarządcę  świadczeń  wynikających  z  wierzytelności,  które  z  mocy  prawa 

są  objęte  układem.

P

o  otwarciu  restrukturyzacji  pojawia  się  ustawowy  zakaz  regulowania 

należności  objętych  układem,  aż  do  momentu  przegłosowania  układu  i  rozpoczęcia  jego 

wykonywania.  

W oparciu o analizę przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić należy, 

że  w  ustawie  nie  wprowadzono  żadnych  szczególnych  uregulowań  dotyczących  udziału  w 

postępowaniu  wykonawców  objętych  restrukturyzacją  i  realizacji  zawartych  z  nimi  umów. 

Restrukturyzacja  wykonawcy  nie  jest  obecnie  przesłanką  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy także, że wykonawca, 

będący  jednocześnie  restrukturyzowanym  dłużnikiem,  zobowiązany  jest  do  zaspokajania 

wierzytelności objętych układem, tylko w sposób i w granicach w nim określonych. 

Podkreślić należy, że w zamówieniu publicznym może brać udział każdy podmiot, który 

spełnia warunki pozytywne i nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia. W ustawie 

Pzp  brak  jest  podstaw  do  wywiedzenia,  że  fakt  otwarcia  wobec  danego  podmiotu  

postępowania sanacyjnego stanowi przesłankę jego wykluczenia z postępowania udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  przesłankach  obligatoryjnie  wykluczających  z  zamówienia 

publicznego nie znajdziemy żadnego odwołania do prawa restrukturyzacyjnego. Tym samym 

każdy  podmiot  może,  bez  obaw  o  wykluczenie,  startować  w  zamówieniach  publicznych  a 

Zamawiający  nie  ma  podstawy  do  jego  wykluczenia  z  tego  powodu.  Tym  samym  uznać 

należy,  że  ustawodawca  dopuścił  możliwości  szczególnego  trybu  realizacji  zobowiązań 

takiego  podmiotu,  tj. 

poprzez  wypłaty  według  zatwierdzonego  układu.  Te  odrębności  nie 

mogą być tym samym podstawą do wykluczania wykonawcy z postępowania.  

Wskazać należy, że sam fakt otwarcia postępowania sanacyjnego jest potwierdzeniem przez 

Sąd,  że  podmiot  taki  ma  zdolność  do  bieżącego  zaspakajania  kosztów  postępowania 

sanacyjnego i zobowiązań powstałych po dniu jego otwarcia. 

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wnosił o wykluczenie wykonawcy G. z 

powodu samego 

wszczęcia postepowania sanacyjnego, ale jak wyżej wskazano z tego faktu 

wywodził,  iż  wykazana  sytuacja  finansowa  i  ekonomiczna  jest  niewiarygodna  i 

niepotwierdzająca  kondycji  ekonomicznej  i  finansowej  Konsorcjum  G.  .  Wskazał  także  że 

Przystępujący przedstawiając dokumenty w tym zakresie dopuścił się wprowadzenia w błąd 

Zamawiającego  co  winno  skutkować  wykluczeniem  konsorcjum  G.  z  postępowania. 

Stanowisko  o  kiepskiej  sytuacji  finansowej  wyko

nawcy  uniemożliwiającej  spełnienie 

postawionego  warunku  udziału  opierał  w  szczególności  na  treści  wniosku  o  wszczęcie 

post

ępowania  sanacyjnego,  gdzie  firma  G.  wskazała,  że  dłużnik  jest  zagrożony 

niewypłacalnością,  a  brak  wszczęcia  tego  postępowania  może  w  ciągu  trzech  miesięcy 

spowodować,  iż  dłużnik  „w  najbliższym  czasie  stanie  się  niewypłacalny”.  Odnosząc 

powyższy  opis  sytuacji  do  wydania  Postanowienia  o  otwarciu  postępowania  sanacyjnego 

stwierdzić należy, że wyciągane w tym zakresie wnioski przez Odwołującego są niezasadne.  

Poza sporem jest fakt, że z przedłożonych przez konsorcjum G. dokumentów - zaświadczeń 

z  banków  jednoznacznie  wynika  spełnienie  wymagań  postawionych  w  zakresie  warunku 

udziału.  Fakt,  że  dokument  dla  firmy  G.  został  wystawiony  na  dzień  przed  otwarciem 

post

ępowania  sanacyjnego  w  którym  jednoznacznie  bank  stwierdził,  że    „Spółka  posiada 

bieżącą zdolność kredytową do obsługi kredytu do wysokości 30.000.000,00 zł”, nie tworzy 

sytuacji,  iż  opinia  ta  jest  niewiarygodna  i  nie  może  zostać  uznana  za  potwierdzającą 

spełnianie  warunku  odnoszącego  się  do  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej.  Wskazać 

należy,  że  Zamawiający  w  pkt  10  ppkt  10.2.2SIWZ  wymagał  wykazania,  że  wykonawca 

ubiegający  się  o  zamówienie  znajduje  się  w  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej 

zapewniającej wykonanie zamówienia objętego umową ramową, tj. posiada środki finansowe 

lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  8  000  000,00  PLN.  Podkreślenia 

wymaga także sytuacja, że pozostali konsorcjanci również wykazali swoje zasoby finansowe 

i zdolność kredytową na dalsze kilkanaście milionów złotych.  

Izba  uznaje  za  niezasadne  stanowisko  Odwołującego,  iż  Zamawiający  winien  w 

przypadku  opinii  banku  o  zdolności  kredytowej  dociekać,  czy  bank  wystawiający  opinię  o 

zdoln

ości  kredytowej  posiadał  wiedzę  o  złożonym  wniosku  o  otwarcie  postępowania 

sanacyjnego.  Zamawiający  nie  ma,  po  pierwsze,  żadnych  uprawnień  w  tym  zakresie,  a  po 

drugie, 

Zamawiający winien w taki sam sposób oceniać dokumenty złożone przez każdego z 

wykonawców. Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, że w przypadku 

przyznania  wykonawcy  linii  kredytowej  do  określonej  wysokości  Zamawiający  winien  był 

wezwać Konsorcjum G. do wykazania, czy i w jakim stopniu przyznana zdolność kredytowa 

zost

ała już wykorzystana. Powyższe przeczyłoby treści warunku, iż „wysokość posiadanych 

środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową,  wykonawca  winien  wykazać  z  okresu  nie 

wcześniejszym  niż  1  (jeden)  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o 

dopuszczeni

e do udziału w postępowaniu”. Izba za Zamawiającym stwierdza, że z samego 

faktu  otwarcia  post

ępowania  sanacyjnego  nie  wynikają  uprawnienia  do  ponownego 

weryfikowania 

wykonawcy  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału.  W  tym  postępowaniu 

różnica  czasowa  pomiędzy  wydaniem  opinii  przez  bank,  a  otwarciem  postepowania 

sanacyjnego  wynosiła  tylko  jeden  dzień.  Niewątpliwym  jest,  że  w  obecnie  obowiązującym 

stanie  prawnym  Zamawiający  może  w  oparciu  o  przepis    art.  24  ust.  12  Pzp  wykluczyć 

wykonawcę  na  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Jednakże  powyższy  przepis  nie  może  być  interpretowany  w  oderwaniu  o  zasad  prawa 

zamówień publicznych, a w szczególności równego traktowania wykonawców. Zamawiający 

może,  w  przypadku  wystąpienia  uzasadnionych  wątpliwości  wskazujących  na  możliwość 

utraty przez wykonawcę zdolności do wykonania zamówienia, a także spełniania warunków 

udziału  w  postepowaniu  wezwać  takiego  wykonawcę  do  ponownego  wykazania,  czy 

postawione    w  SIWZ  warunki  spełnia.  Jednakże  nie  może  to  mieć  cech  dyskryminowania 

danego  wykonawcy  poprzez  wzywanie  do  ponownego  składania  dokumentów  tylko  z  tego 

powodu, że wobec tego wykonawcy zostało otwarte postepowanie restrukturyzacyjne.   

Izba  za  Zamawiającym  uznaje,  że Odwołujący  oprócz  podniesienia  wątpliwości,  iż  fakt 

otwarcia  postępowania  sanacyjnego  może  wskazywać  na  brak  zdolności  finansowo  – 

ekonomicznych  nie  wykazał,  że  takie  okoliczności  faktycznie  wystąpiły.  Zdaniem  Izby  w 

świetle  przedłożonych  na  potwierdzenie  tego  warunku  dokumentów  nie  wystąpiły 

wątpliwości, czy konsorcjum G. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową niezbędną 

do  wykazania  spełnienia  warunków  w  niniejszym  postępowaniu,  a  tym  samym  także 

zdolność finansową do realizacji zamówienia publicznego.  

Powyższe  stanowisko  Izby  znalazło  potwierdzenie  w  dowodach  złożonych  przez 

Przystępującego  w  trakcie  rozprawy,  tj.  opinie  bankowe  co  do  zdolności  każdego  z 

podmiotów wchodzącego w skład konsorcjum mającego realizować to zamówienie. Banki w 

przedłożonych  zaświadczeniach  potwierdziły,  iż  podmioty  wchodzące  w  skład  konsorcjum 

posiadają  zdolność  kredytową  i  środki  własne  wystarczające  do  tego,  aby  potwierdzić,  że 

Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej 

lub  finansowej. 

Podkreślić  należy,  że  dwóch  z  pośród  trzech  członków  konsorcjum 

postawiony warunek w zakresie zdolności finansowej spełnia samodzielnie. 

Biorąc pod uwagę aktualną sytuację finansową Konsorcjum, którego zasoby finansowe 

zostały  wykazane  jako  wystarczające  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  zauważyć  jednak  należy,  że  zależności  od  kierunku  rozwoju  postępowania 

sanacyjnego  Zamawiający  w  przyszłości  będzie  mógł  żądać  potwierdzenia  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz braku 

podstaw do wykluczenia z tego powodu, 

korzystając z trybu art. 26 ust. 3 Pzp. 

Zdaniem  Izby  podkreślić  należy,  że  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  został 

poinformowany przez firmę G. o otwarciu postepowania sanacyjnego i na wezwanie udzielił 

pełnych  wyjaśnień  w  oczekiwanym  przez  Zamawiającego  zakresie.  Brak  jest  jakichkolwiek 

podstaw w dotychczasowym stanie faktycznym do uznania, iż przy wykazywaniu spełniania 

powyższego  warunku  Przystępujący  wprowadził  w  błąd  Zamawiającego.  Wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  wymaga 

wykazania,  że  przedstawione  Zamawiającemu  informacje  były  niezgodne  ze  stanem 

faktycznym.  Przeprowadzone  postępowanie  dowodowe  przed  Izbą  nie  potwierdziło 

zasadności zarzutu Odwołującego w tym zakresie. Fakt, że złożone zaświadczenie z banku 

zostało  uzyskane  na  dzień  przed  otwarciem  postępowania  sanacyjnego  nie  może  być 

dowodem  na  to

,  że  zostało  uzyskane  w  sposób  podstępny  i  bank  gdyby  wiedział  o 

postępowaniu  sanacyjnym  wobec  podmiotu  G.  to  takiego  zaświadczenia  by  nie  wydał. 

Odwołujący żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił. 

Odnosząc  się  do  stwierdzeń  Odwołującego,  że  firma  G.  realizując  inne  zamówienia 

publiczne  posiada liczne  zadłużenia  wskazane w  Krajowym  Rejestrze Długów  jak  i  z tytułu 

braku  zapłaty  podwykonawcom,  Izba  stwierdza,  że  zasadność  stawianych  zarzutów  nie 

została  wykazana.  Niewątpliwym  jest,  że  z  informacji  od  GDDKiA  wynika,  że  firma  G. 

posiada  zadłużenia  wobec  podwykonawców,  jednakże  na  względzie  należy  mieć  dwie 

kwestie,  otóż  po  pierwsze,  zobowiązania  te  zostały  wskazane  w  piśmie  GDDKiA  jako 

wymagalne  i  niewymagalne,  a  po  drugie,  należy  podnieść,  że  z  chwilą  otwarcia 

postępowania  sanacyjnego  dłużnik  może  regulować  swoje  zaległości  tylko  poprzez 

dokonywaną  przez  Zarządcę  wypłatę  zatwierdzonych  należności  z  masy    układowej.

Odnosząc  się  do  kolejnego  zarzutu  zaniechania  wezwania  do  przedłożenia 

aktualnych  dokumentów  potwierdzających  brak  zaległości  w  płatności  podatków,  opłat  i 

składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Izba wskazuje, że brak jest podstaw do 

przyjęcia zasadności zarzutów Odwołującego w tym zakresie. Wykonawca ten w odpowiedzi 

na  wezwanie  Zamawiającego  -  tak  jak  każdy  z  wykonawców  biorących  udział  w  tym 

postępowaniu  przedłożył  właściwe  dokumenty,  które  zostały  pozytywnie  zweryfikowane 

przez  Zamawiającego.  Okoliczności  wykazane  we  wniosku  o  otwarcie  postępowania 

sanacyjnego  wskazujące  na  tylko  częściowe  bieżąco  regulowanie  tych  należności  przez 

firmę  G.  i  zdaniem  Izby  nie  tworzą  nowej  sytuacji  wobec  tego  podmiotu.  Tym  samym  brak 

jest  podstaw  zarzucania  Zamawiającemu  zaniechania  ponownego  ustalenia  tej  kwestii 

poprzez żądanie od firmy G. złożenia nowych zaświadczeń. 

Niewątpliwym  jest,  że  firma  G.  posiada  zaległości  w  tym  zakresie  i  jak  wskazała  we 

wniosku  o  otwarcie  postępowania  sanacyjnego  część  należności  z  tego  tytułu  reguluje  na 

bieżąco,  a  po  części  dokonuje  spłaty  zadłużenia  w  oparciu  o  udzielone  prolongaty.  Nie 

wykazano,  że  po  złożeniu  wniosku  do  sądu  nastąpiły  jakieś  zmiany  w  tym  zakresie. 

Niewątpliwym jest, że wpływ na regulowanie tych zobowiązań ma – jak wyżej wskazywano 

otwarcie  postepowania  sanacyjnego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  nie  stwierdza,  aby 

Zamawiający zaniechał – tak jak wskazano przy zarzucie pierwszym, prawidłowej weryfikacji 

zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  Nie  zostało  wykazane,  że  wykonawca 

zaprzestał  regulowania  swoich  zobowiązań  w  tym  zakresie,  a  tym  samym,  że 

dotychczasowa sytuacja wykonawcy w tym zakresie uległa zmianie. 

Odnośnie zarzutu trzeciego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego ustalenia 

czy konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu z post

ępowania z uwagi na zawinione poważne 

naruszenie obowiązków zawodowych skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu, 

to  zarzut  ten  Izba  uznaje  jako  nie  udowodniony  za  niezasadny.  Również  w  zakresie  tego 

zarzutu,  jak  i  zarzutów  poprzednich  Odwołujący  przywołuje  informacje  nie  mające 

potwierdzenia w składanych dokumentach, a oparte są tylko o Jego przypuszczenia.  

Wskazać  należy,  że  w  Sekcji  III.1.1)  ust.  1  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  pkt  10.7.2) 

SIWZ - 

Zamawiający zawarł ustalenie, że biorąc pod uwagę podstawę z art. 24 ust. 5 pkt 2) 

Pzp -  

wykluczy z udziału w Postępowaniu wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie 

naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość w szczególności gdy wykonawca 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków  dowodowych.  Jednocześnie  jak  zostało  wskazane  Zamawiający  był  zobowiązany 

zbadać,  czy  wobec  wykonawcy  nie  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  przez  cały  okres 

trwania postępowania o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący uzasadniając zarzut powołał się w tym zakresie na informacje z wniosku do sądu 

firmy G. 

o otwarcie postępowania sanacyjnego z którego wynika, że w dniu 26 maja 2018 r. 

miało  miejsce  odstąpienie  od  umowy  nr  P-133/2017  z  dnia  22  czerwca  2017  r.  z  PRKiL 

TRAKCJA  S.A.  i  Przedsiębiorstwem  Usług Technicznych INTERCOR  Sp.  z  o.o.  (dalej jako 

„Konsorcjum  TRAKCJA”)  na  budowę  15  obiektów  mostowych  w  ramach  zadania  „Projekt  i 

budowa  drogi  ekspresowej  S-5  na  odcinku  Nowa  Marzy-Bydgoszcz-

granica  województwa 

kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego.  

W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  nie  przedłożył  jakiegokolwiek  dowodu,  który 

uwiarygadniałby  możliwość  postawienia  tezy,  że  rozwiązanie  tej  umowy  nastąpiło  z  winy 

firmy  G., 

co  jest  niezbędnym  warunkiem  możliwości  uznania,  że  wykonawca  ten  przy 

realiza

cji zamówienia dopuścił się zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego, które 

podd

aje  w  wątpliwość  jego  uczciwość.  Z  przedstawionych  na  rozprawie  stanowisk 

uczestników wywieść można tylko tyle, że niewątpliwie istnieje spór pomiędzy stronami co do 

podsta

wy  rozwiązania  (odstąpienia)  tej  umowy.  W  tym  zakresie  za  wyrokiem  Sadu 

Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17 stwierdzić należy, 

że  samo  „poważne  naruszenia  obowiązków  zawodowych”  wynikające  z  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  może  wywołać  skutki  na  gruncie  prawa  cywilnego  w  celu 

rozwiązania  kontraktu  i  jednocześnie  może  nie  stanowić  przesłanki  wykluczenia  w  reżimie 

prawa  zamówień  publicznych.  Nadto  Sąd  wskazał,  że  poważne  naruszenie  obowiązków 

zawodowych należy  utożsamiać  raczej  z  brakiem  profesjonalizmu w  postępowaniu,  a nie z 

zaniedbaniem,  czy  brakiem  staranności  przy  realizacji  zamówienia.  Tym  samym  błędnym 

jest  zakładanie  bez  przedstawienia  dowodów  w  tym  zakresie,  że  odstąpienie  od  umowy  z

PRKiL  TRAKCJA  S.A., 

nastąpiło  z  winy  firmy  G.  oraz,  że  wykonawca  ten  dopuścił  się 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  poddających  w  wątpliwość  jego 

profesjonalizm i 

uczciwość. 

Zdaniem  Izby  zauważyć  należy  (  przy  braku  dowodów  ze  strony  Odwołującego),  że  gdyby 

kwestia  winy  wykonawcy  G. 

ta  była  tak  oczywista  jak  próbuje  to  wywieść  Odwołujący  to 

zapewne    wykonawca  PRKiL  TRAKCJA  S.A.,  który  również  został  przez  Zamawiającego 

zaproszony  do  zawarcia  umowy  ramowej 

i  jest skalsyfikowany  niżej  od  Przystępującego  to 

kwestionowa

łby  wybór  oferty  Przystępującego,  chociażby  poprzez  zgłoszenie  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, co jednak nie miało miejsca. Izba 

uznała,  że  Zamawiający    mając  w  tym  zakresie  tylko  informacje  zawarte  w  odwołaniu- 

przedsta

wione  przez  wykonawcę  zainteresowanego  wykluczeniem  Przystępującego  z 

postępowania  nie  miał  uzasadnionych  podstaw  do  podjęcia  kontroli  dlaczego  ww.  umowa 

została rozwiązana.  

Izba  uznaje,  że  w  świetle  przedstawionych  na  rozprawie  stanowisk  (bez  przedłożenia 

dowodów) nie zachodzą podstawy do uznania wniosków wywodzonych przez Odwołującego 

w  tym  zakresie  za  zasadne. 

Dlatego  też  Izba  uznała,  że  nie  zostało  uprawdopodobnione 

przez Odwołującego, że spór jaki toczy się pomiędzy firma G., a PRKiL TRAKCJA S.A. jest 

wynikiem zawinionego  poważnego wykroczenia zawodowego  firmy G. i tym samym zarzut 

ten nie mógł zostać uwzględniony. 

W  kolejnym  zarzucie  Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  zaniechanie  wezwania  do 

przedłożenia  przez  konsorcjum  G.  umowy  regulującej  współpracę  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Przedmiotowy  zarzut  nie  posiada  oparcia  w 

przepisach  prawa,  a  także  z  powodów  oczywistych  jest  niezasadny.  Odwołujący  próbuje 

narzucić  Zamawiającemu  konieczność  analizy  treści  umowy  konsorcjalnej  pod  kątem 

ustalenia,  czy  konsorcjum  w  takim  składzie  jest  w  stanie  przedmiotowe  zamówienie 

wykonać. Zgodnie z przepisem art. 23 ust.4 Pzp Zamawiający „może żądać”, od konsorcjum 

umowy regulującej współpracę wykonawców. Powyższe sformułowanie nie kreuje obowiązku 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  i  tym  samym  nie  może  stanowić  podstawy  zarzutu 

odwołania.  Zgodnie  z  przepisem  art.  180  ust.1  Pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub jej zaniechania. Ponadto brak 

jest podstawy w przepisach ustawy, aby w oparciu o treść umowy konsorcjalnej można było 

oceniać zdolność podmiotową konsorcjum do wykonania zamówienia. Przedstawiona przez 

Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie jest zbyt daleko idąca. 

W  związku  z  brakiem  potwierdzenia  się  zarzutów  dotyczących  braku  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania to tym samym niezasadny jest zarzut braku uznania oferty 

Przystępującego za odrzuconą. 

Reasumując  powyższe  Izba  uznała,  że  sam  fakt  otwarcie  postępowania  sanacyjnego 

wobec  Lidera  Konsorcjum  firmy  G.,  bez  wykazania

,  że  po  otwarciu  tego  postępowania 

zaistniały  wobec  tego  podmiotu  nowe  okoliczności  pozbawiające  konsorcjum  zdolności  do 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  może  być  podstawą  do  wszczynania 

wobec  tego  podmiotu 

ponownej  procedury  składania  nowych  dokumentów  w  zakresie 

postawionych warunków udziału.  Sam udział w restrukturyzacji nie wyklucza firmy z udziału 

w post

ępowaniach o udzielanie zamówień publicznych. Fakt ten nie może być okolicznością 

stygmatyzującą  takiego  wykonawcę  jak  podmiotu  niezdolnego  z  tej  przyczyny  do 

wykonywania  zamówień.  Zdaniem  Izby,  bez  powzięcia  przez  Zamawiającego  dodatkowych 

wiarygodnych informacji, nie jest zasadne wszczynanie ponownej 

procedury, mającej na celu 

weryfikacj

e  podmiotową  takiego  wykonawcy.  Takie  postępowanie  Zamawiającego  mogłoby 

by być kwestionowane w kontekście naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. 

W  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała,  że  Odwołujący 

zarzuty  odwołania  wywiódł  z  przyjętego  założenia  –  a  nie  z  obiektywnych  okoliczności,  że 

wykonawca  wobec  którego  zostało  otwarte  postępowanie  sanacyjne  nie  jest  w  stanie  – 

nawet  w  ramach  konsorcjum,  spełnić  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności finansowej lub ekonomicznej. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  i  rozważania  Izba  uznała  zarzuty  odwołania  za 

niezasadne  i  tym  sa

mym  odwołanie  zostało  oddalone.  Dowody  przedstawione  przez 

Odwołującego nie potwierdziły zasadności podniesionych zarzutów. 

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 

191 ust.2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepis

y  §  3  pkt.1a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.).   

Przewodniczący ………………………