KIO 197/18 WYROK dnia 16 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 197/18 

WYROK 

z dnia 16 lutego 2018 r. 

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Luiza Łamejko 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2018 r. przez wykonawcę: Budimex 

S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 

Warszawa,  

przy udziale wykonawcy 

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania 

i  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji 

finansowej 

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Societa 

Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.,  INSO  Sistemi  per  le  infrastrutture  Sociali 

S.p.A., NDI S.A., NDI Sp. z o.o., Via Salaria n. 1039, 00138 Roma, 

1.2.  w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A., 

ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy)  od 

zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych  i  Autostrad, 

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 

01-040  Warszawa 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 197/18 

Uzasadnienie 

Generalna  Dyre

kcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pn.: 

„Budowa  drogi  ekspresowej  S6  Słupsk  -  Gdańsk  na  odcinku  Lębork  (wraz  z  Obwodnicą 

Lęborka)  -  Obwodnica  Trójmiasta  z  podziałem  na  2  części:  Część  nr  1:  Budowa  drogi 

ekspresowej  S6  Słupsk-  Gdańsk  na  odcinku  Lębork  (wraz  z  Obwodnicą  Lęborka)  - 

Obwodnica  Trójmiasta.  Zadanie  3:  w.  Luzino  (bez  węzła)  -  w.  Szemud  (z  węzłem)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2015/S 192-

346755 w dniu 3 października 2015 r. 

Wykonawca BUDIMEX S.A. 

z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:  

-  zaniechani

a  ujawnienia  całości  wyjaśnień  wykonawcy  -  Konsorcjum  firm:  Societa 

Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 

NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (dalej: 

„Konsorcjum Societa Italiana”) złożonych w trybie art. 87 ust. 

1 Pzp oraz odpowiednio ca

łej treści wezwań do złożenia tych wyjaśnień, 

-  zaniechania 

wykluczenia  Konsorcjum  Societa  Italiana  z  postępowania,  względnie 

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  uzupełnienia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu o dokumenty potwierdzające, że Konsorcjum znajduje się w odpowiedniej do 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  sytuacji  finansowej,  pomimo 

wszczęcia  względem  spółki  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acgua  S,p.A.,  dzięki  zasobom 

której  Konsorcjum  wykazywało  spełnienie  tego  warunek  udziału  w  postępowaniu, 

postępowania upadłościowego, 

- wyboru 

oferty złożonej przez Konsorcjum Societa Italiana jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu sprzed wejścia w 

życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Pzp”: 

- art. 7 ust 3 Pzp oraz 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. z art, 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i art.22 ust 5 Pzp 

oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Societa 

Italiana z postępowania (a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy), 

mimo  iż  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  sytuacji 

finansowej, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp i w zw. z art. 

22  ust.  1  pkt  4  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Societa  Italiana  do 

uzupełnienia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  dokumenty 

potwierdzające,  że  Konsorcjum  znajduje  się  w  odpowiedniej  do  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu sytuacji finansowej, pomimo wszczęcia względem spółki 

Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A„ dzięki zasobom której Konsorcjum wykazywało 

spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu, postępowania upadłościowego, 

- art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r„ Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej dalej „uznk”, poprzez 

automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego, 

ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  poczynionego  przez 

Konsorcjum Societa Italiana 

i odmowę ujawnienia informacji, które wykonawca zastrzegł jako 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  sytuacji  gdy  zastrzeżone  informacje  nie  mają 

waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  względnie  okoliczność  ta  nie  została  przez  wykonawcę  wykazana,  czym 

Zamawiający  w  znacznym  stopniu  ogranicza  realną  możliwość  skorzystania  przez 

Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie Konsorcjum 

Societa Italiana z postępowanie, względnie wezwania Konsorcjum do wykazania, że spełnia 

warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej, 

udostępnienie  Odwołującemu  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Societa 

Italiana  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  całości  wyjaśnień  złożonych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2017 r., z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia 

19 stycznia 2018 r. 

oraz całej treści samych wezwań z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia 19 

stycznia 2018 r. 

Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  pismem  

z  dnia  23  stycznia  2018  r. 

Oferta  Odwołującego  została  skalsyfikowana  na  drugiej  pozycji 

tzw.  list  rankingowej  wykonawców,  za  ofertą  Konsorcjum  Societa  Italiana.  W  przypadku 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  (a  wcześniej  wykluczenia  tego  wykonawcy)  to  oferta 

Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. 

pozbawienie  Odwołującego  możliwości  zweryfikowania,  czy  treść  oferty  Konsorcjum  jest 

zgodna  z  treścią  SIWZ,  a  co  za  tym  idzie  złożenia  odwołania  wobec  niezgodnego  z 

przepisami prawa zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

Zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Societa  Italiana  z  postępowania.  Brak  dodatkowego 

wezwania do uzupełnienia dokumentów. 

Zamawiający  w  pkt  III.2.2.2  ppkt  1.2.  Ogłoszenia  o  zamówieniu  postawił  warunek 

udziału  w  postępowaniu:  „Wykonawca  musi  wykazać  posiadanie  środków  finansowych  lub 

zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: 

— 

dla Części nr 1: 35 mln PLN, 

— 

dla Części nr 2: 60 mln PLN. 

Dla  potwierdzenia  spełniania  tego  warunku  Zamawiający  żąda  w  pkt  III.2.2.2  ppkt  1.2. 

o

głoszenia  o  zamówieniu,  aby  wykonawca  przedstawił:  Informację  banku  lub  spółdzielczej 

kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków 

finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące 

przed upływem terminu składania wniosków (...)”. 

Konsorcjum  Societa  Italiana  wskazany  warunek  udziału  w  postępowaniu  wykazało 

dzięki  zasobom  spółki  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acgua  S.p.A.  -  Lidera  Konsorcjum. 

Spółka  ta  przedstawiła  dwa  oświadczenia  Banca  Nazionale  del  Lavoro  SpA  Grupa  BNP 

Paribas z dnia 

22 października 2015 r., w których potwierdza się zdolność kredytową spółki 

na kwoty od

powiadające wartościom podanym w warunku udziału w postępowaniu.  

Według informacji pozyskanych przez Odwołującego, Sąd w Rzymie postanowieniem 

nr  C.P.1/2018  z  15  stycznia  2018  r.  ogłosił  wszczęcie  postępowania  upadłościowego 

względem spółki Societa Italia na Per Condotte D'acqua Spa. Sąd włoski wyznaczył Spółce 

termin  - 

120  dni  od  daty  wszczęcia  postępowania,  czyli  na  18  maja  2018  r.  -  na  złożenie 

propozycji  układu  z  wierzycielami  lub  na  przeprowadzenie  restrukturyzacji  zadłużenia,  

w innym wypadku zostanie ogłoszona upadłość Spółki Societa Italiana Per Condotte D'acqua 

SpA. 

Jednocześnie  powołano  komisarzy  sądowych  do  nadzorowania  działań  Spółki.  W 

związku z wydanym postanowieniem, Spółka ma zakaz: 

dokonywania czynności zwykłego zarządu bez zgody sądu, 

dokonywania płatności dawnych i niezgłoszonych wcześniej roszczeń, 

zaciągania zobowiązań finansowych (w tym kredytu lub pożyczki) bez zgody sądu. 

Zgodnie  z  art. 

24  ust.  1  pkt  2  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

obligatory

jnie  wyklucza  się  wykonawców,  w  stosunku  do  których  otwarto  likwidację  lub 

których  upadłość  ogłoszono,  z  wyjątkiem  wykonawców,  którzy  po  ogłoszeniu  upadłości 

zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje 

zaspokojen

ia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. 

Postanowienie,  o  którym  mowa,  nie  świadczy  wprawdzie  o  ogłoszeniu  upadłości 

spółki, Societa Italiana Per Condotte D'acqua SpA, niemniej jego wydanie nie pozostaje bez 

wpływu na ocenę, czy Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Na  gruncie  przepisów  prawa  włoskiego  (w  szczególności  przepisów  dotyczących 

upadłości, wł, Legge Falłimentare -Del concordato preventive e gH accordi di ristrutturazione, 

16  marco  1942,  n.  267),  wedle  informacj

i  pozyskanych  przez  Odwołującego, 

niewypłacalność spółki - która uzasadnia orzeczenie o upadłości lub o likwidacji spółki, bądź 

wszczęcie  innego  postępowania,  w  ramach  którego  majątek  spółki,  będącej  dłużnikiem, 

poddany zostaje zarządowi w celu spłaty wierzycieli - jest definiowana jako sytuacja, w której 

podmiot gospodarczy nie jest j

uż w stanie wypełniać swoich zobowiązań. 

W  tej  sytuacji  przyjąć  należałoby,  że  skoro  właściwy  Sąd  w  Rzymie  wydał  -  na 

wniosek zainteresowanej spółki - postanowienie, o którym mowa, to w jego ocenie zachodzą 

podstawy  do 

przyjęcia,  że  wskazana  spółka  jest  niewypłacalna.  Innymi  słowy,  jedynym 

warunkiem  wszczęcia  powyższego  postępowania  jest  niewypłacalność  przedsiębiorstwa. 

Skoro zaś spółka jest niewypłacalna, to oczywistym pozostaje także, że spółka nie posiada 

środków  finansowych,  ani  zdolności  kredytowej  niezbędnej  do  wykazania  spełnienia 

warunków  w  niniejszym  postępowaniu,  a  kolejno  realizacji  zamówienia  publicznego  

w Polsce. 

Doktryna i orzecznictwo wskazują, że nie ma znaczenia, na jakim etapie zaktualizuje 

się  przesłanka  wykluczenia  (zob.  wyrok  KIO  z  dnia  2  września  2008  r..  KIO/UZP

Zostały  one  określone  w  art  24  ust  1-2a  Pzp.  Wykluczenie  wykonawcy  z  przyczyn 

wskazanych w art 24 ust 1 i 2 jest obligatoryjne 

(Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo 

zamówień publicznych Komentarz, wyd. II, LEX 2015). Powyższe jest konsekwencją zasady 

ustanowionej  w  art. 

7  ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  którą  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (zob. w

yrok KIO z dnia 1 października 

2012 r. KIO 1968/12). 

Jak  wynika  z  art. 

22  ust.  5  Pzp,  warunki  udziału  w  postępowaniu  mają  na  celu 

zwer

yfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ta weryfikacja 

nie  może  być  pozorna,  dokonana  tylko  i  wyłącznie  na  określony  dzień.  Problem,  o  którym 

mowa,  pojawia  się  zwłaszcza  w  postępowaniach  dwuetapowych,  gdzie  od  daty  złożenia 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia złożenia ofert  mija dwa lata. 

W 

ciągu  tak  długiego  czasu  zmienia  się  sytuacja  wykonawców  ubiegających  się  o 

zamówienie  i  owe  zmiany  muszą  być  przez  zamawiających  uwzględniane,  zwłaszcza,  że 

ryzykiem jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą, który może nie być w 

stanie 

wskutek pogorszenia sytuacji finansowej należycie wykonać zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  opinią  UZP:  “Praktyka  weryfikacji  podmiotowej  wykonawców,  jaka 

wykształciła  się  wśród  zamawiających  od  tego  czasu  w  oparciu  o  ustawowe  regulacje,  nie 

uw

zględniała  często  zasadniczego  celu  badania  zdolności  wykonawców  do  realizacji 

zamówienia,  skupiając  się  na  jego  czysto  formalno  —prawnym  aspekcie.  Zamawiający 

dokonując  oceny spełniania przez  wykonawców  warunków  udziału w  postępowaniu jedynie 

od  strony  fo

rmalnej,  często  ograniczali  tę  weryfikację  do  samego  faktu  złożenia  przez 

wykonawcę dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na 

zasadzie  „spełnia/nie  spełnia”.  Tego  rodzaju  praktyka  dokonywania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  pomijała  jednak  zasadniczy  ceł  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest  wyłonienie  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  wiarygodnego,  dającego 

gwarancję  należytego  wykonania  umowy  zawieranej  z  wykonawcą  w  wyniku  tego 

postępowania.  Głównym  celem  weryfikacji  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  jest  bowiem  uzyskanie  przez  zamawiającego  jedynie 

formalnego  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  uzyskanie 

wiedzy  o  realnej  kondycji  wykonawcy,  jego  wiarygodności  jako  strony  umowy  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  zdolności  do  realizacji  tej  umowy.  Wiedza  taka  może  być 

uzyskana  poprzez  badanie  solidności  wykonawcy.  (wyrok  z  dnia  17  października  2014  r., 

KIO 2047/14). 

Sytuacja  finansowa  odnosi  się  do  wykazania,  iż  wykonawca  jest  w  stanie 

dysponować  środkami  finansowymi  w  wymaganej  wysokości  do  realizacji  zamówienia.  Na 

zamawiającym  ciąży  w  tym  względzie  obowiązek  zweryfikowania,  czy  wykonawca  może 

wykorzystać  wszelkie  wskazane  przez  niego  w  ten  sposób  zasoby  przez  cały  czas 

wykonywania  zamówienia.  Tak  więc,  wykonawca  musi  wykazać,  iż  faktycznie  może 

korzystać z tych zasobów (por. orzeczenie C-176/98 Holst Italia). Zamawiający musi zatem 

zbadać,  czy  wykonawca  jest  odpowiedni  do  realizacji  zamówienia  w  oparciu  o  określone 

kryteria.  Weryfikacja  ta,  co  podnosi  się  w  orzecznictwie  ETS  (obecnie  TSUE),  umożliwia 

zamawiającemu  upewnienie  się,  że  zwycięski  oferent  będzie  mógł  wykorzystać  wszelkie 

wskaz

ane  przez  niego  zasoby  przez  cały  czas  wykonania  zamówienia”  (orzeczenie 

Trybunału z dnia 2 grudnia 1999r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di 

Cagliari  - 

źródło  Informator  Zamówień  Publicznych  nr  11/2011).  Konieczne  jest  zatem 

up

ewnienie  się  przez  Zamawiającego,  czy  wykonawca  wykazywanymi  przez  siebie 

zasobami  jest  w  stanie  realnie  dysponować.  Powyższe  stanowisko  potwierdza  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.02.2013r., sygn. akt KIO 297/13, KIO 300/13,  

Zamawiający,  który  uzyskał  wiedzę  o  „niewypłacalności”  członka  konsorcjum,  który 

uprzednio  wykazywał  zdolność  finansową  do  realizacji  zamówienia,  nie może  informacji  tej 

zignorować,  zwłaszcza,  że  jak  pokazuje  doświadczenie  niewypłacalność  wykonawców,  ich 

upadłość, prowadzi bardzo często do niewykonania zamówienia publicznego. Zamawiający, 

w  ocenie Odwołującego,  winien  także ustalić,  czy  wskazana spółka  włoska  w  ogóle będzie 

mogła uzyskać zgodę na zawarcie umowy o zamówienie publiczne. 

Spółka  jako  dłużnik  niewypłacalny  ma  po  ustanowieniu  komisarzy  sądowych  prawo 

wyłącznie do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Przedstawiciele doktryny wskazują 

na  podstawie  orzecznictwa, 

za  czynności  przekraczające  zakres  zwykłego  zarządu  należy 

uważać  (...)  obciążenie  przedsiębiorstwa  (...)  należy  postulować,  by  w  obszarze  prawa 

upadłościowego  pojęcie  zwykłego  zarządu  rozumieć  bardziej  restryktywnie  niż  w  innych 

dziedzinach prawa, ze względu na potrzebę zapewnienia ładu gospodarczego oraz ochronę 

interesów  wierzycieli  (Prawo  upadłościowe,  Gurgul  2018,  Legalis  2017).  O  tym,  czy  dana 

sprawa  przekracza  zakres  zwykłych  czynności  spółki,  decydują  indywidualne  okoliczności, 

stosunki  danej  spółki.  Należy  tu  oceniać  w  szczególności  charakter  czynności,  jej  zakres  i 

skutki,  przy  jednoczesnym  uwzględnieniu  celu  spółki,  jej  stanu  finansowego.  Są  to  sprawy 

nietypowe  l

ub  o  większym  ciężarze  gatunkowym,  nie  tyko  finansowym,  stwarzające  pewne 

ryzyko  dla  spółki  lub  obciążenie  finansowe  (Art.  208  KSH  Bieniak  2017,  Legalis  2017), 

Podobne zasady obowiązują na gruncie prawa włoskiego, 

Zdaniem Odwołującego, złożenie oferty o wartości 324 963 540,00 zł brutto i kolejno 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność o większym ciężarze 

gatunkowym i nie jest to „zwykła” czy też „bieżąca” czynność Spółki. Może zdarzyć się, że po 

wyborze  oferty  zostanie  ogłoszona  upadłość  Spółki  Societa  Italiana  Per  Condotte  D'acqua 

SpA i jej 

majątek, dzięki któremu wykonawca był w stanie zrealizować zamówienie, zostanie 

przeznaczony na spłatę zobowiązań. Ewentualne roszczenia Zamawiającego w związku np. 

z  niewykonywaniem  umowy  będą  nieskuteczne,  skoro  w  kolejce  przed  nim  stoją  już  inne 

roszczenia podmiotów trzecich.  

Opisany stan faktyczny potwierdza, że Spółka jako dłużnik jest niewypłacalna. Interes 

Zamaw

iającego  nie  jest  zabezpieczony  w  stosunku  do  wykonawcy,  który  ze  względu  na 

własną  sytuację  (otwarcie  postępowania  upadłościowego)  nie  daje  rękojmi.  że  wykona 

powierzone zamówienie publiczne. 

Zamawiający powinien więc w tej sytuacji wykluczyć Konsorcjum z postępowania lub 

przynajmniej  dokonać  ponownego  wezwania  Konsorcjum  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do 

złożenia odpowiednich dokumentów. 

Zaniechanie udostępnienia informacji 

Zamawiający  pismem  z  dnia  23  stycznia  2018  r.  poinformował  Odwołującego  o 

wyborze 

jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Societa  Italiana. 

Odwołujący,  stosownie  do  art.  96  ust.  3  Pzp,  uzyskał  możliwość  wglądu  do  protokołu 

postępowania,  w  tym  dokumentów  stanowiących  załączniki  do  protokołu,  a  zatem  wystąpił 

do 

Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów. 

Z  udostępnionych  Odwołującemu  w  dniu  24  stycznia  2018  r.  informacji  wynika,  że 

Zamawiający  pismem  z  dnia  13  listopada  2017  r.  wezwał  Konsorcjum  Societa  Italiana  do 

złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  oferty.  Wykonawca,  pismem  z  dnia  30  listopada 

2017  r.,  udzielił  odpowiedzi  na  wezwanie.  Treść  wyjaśnień  nie  została  Odwołującemu 

udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że: 

-  załącznik nr 1 do niniejszego pisma w zakresie akapitu nr 5, 

-  załącznik nr 2 do niniejszego pisma w zakresie odpowiedzi na część pytań Zamawiającego  

stanowią - w ocenie Zamawiającego - tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  jeszcze  dwukrotnie  wzywał  wykonawcę  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, odpowiednio wezwanie z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z 

dnia  19  stycznia  2018 

r.  Treść  wezwań  oraz  odpowiedzi  udzielonych  pismami  wykonawcy 

odpowiednio  z  dnia  5  stycznia  2018  r.  i  z  dnia  23  stycznia  2018 

r,  również  została,  w 

przeważającej  części,  uznana  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  nie  uzyskał 

wglądu do całości tych dokumentów. 

Powyższe  działanie  Zamawiającego  świadczy  o  naruszeniu  przepisów  prawa,  z 

uwagi na:. 

a.  Brak  wykazania  przez  w

ykonawcę,  że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

K

onsorcjum Societa Italiana w niniejszej sprawie nie wykazało, zgodnie z art. 8 ust. 3 

Pzp, 

że zastrzegane przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z 

dnia  30  listopada  2018 

r.  przedstawiło  wprawdzie  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, którego treść w zasadzie w całości powielono w kolejnych pismach, jednak 

jest  ono  bardzo  ogólne  i  co  za  tym  idzie  nie  można  przyjąć,  że  wykonawca  zrealizował 

ciążący na nim obowiązek wykazania określonych okoliczności faktycznych. 

Konsorcjum  Societa  Italiana  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia,  poza  przytoczeniem 

obszernych  fragmentów  z  orzecznictwa,  skupiło  się  na  podaniu  uzasadnienia  do 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. 

Przywołane  stwierdzenia  wykonawcy  są  ogólne,  zatem  trudno  ocenić  wiarygodność 

przedstawionych  informacji  i  to,  czy  ujawienie  zastrzeżonych  informacji  faktycznie  może 

spowodować  po  stronie  wykonawcy  szkodę.  Tak  ogólnie  sformułowanie  uzasadnienia 

jedynie  potwierdza,  że  jedynym  celem  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

było utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonej oferty. 

Wykonawca przytoczył szereg wyroków KIO i Sądu Najwyższego, jednak nie odniósł 

się  do  meritum,  tj.  nie  wskazał  szczegółowo  przyczyny  zastrzeżenia  poszczególnych 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Powołując  się  na  możliwość  wystąpienia 

niepowetowanej  szkody 

zastrzegł  informacje,  które  nie  mogą  zostać  określone  mianem 

tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na ich kazuistyczny charakter i związek z bieżącym 

postępowaniem.  (zob. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. sygn.. akt KIO 1535/14, wyrok 

KIO z dnia 9 stycznia 2018 r. KIO 2633/17) 

Możliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  nie  może  być  nadużywana  lub 

traktowana  rozszerzająco.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  stosowane  jedynie  do  gry  konkurencyjnej 

wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w 

granicach jej definicji, zawartej wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Ciężar  udowodnienia  zaistnienia  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających  utajnienie 

jawności  postępowania  i  znajdujących  oparcie  w  przepisach  ustawy,  spoczywa  na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku. Gdy 

nie zdecydował się na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. 

W  niniejszej  sprawie  nie  sposób  przyjąć,  by  Konsorcjum  Societa  Italiana  w  sposób 

odpowiedni  wykazało,  że  całość  zastrzeganych  przez  niego  informacji  ma  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  ocena  tego  zastrzeżenia  dokonana  przez 

Zamawiającego  była  automatyczna  i  oderwana  od  okoliczności  faktycznych  tej  konkretnej 

sprawy. 

b. 

Zastrzegane informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wskazał, że nie znając treści informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum 

Societa  Italiana,  nie może udowodnić,  iż  wykonawca ten  nie zastrzegł  informacji o walorze 

tajemnicy przedsiębiorstwa - może wyłącznie uprawdopodobnić tę okoliczność. 

Skuteczność  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  w  toku  ubiegania  się  o  zamówienie 

publiczne  danej  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  w  postaci  zaktualizowania  się 

ustawowego  zakazu  ich  ujawniania  - 

jest  uwarunkowana  uprzednim  stwierdzeniem,  że 

informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk. 

Stosownie do tego przepisu, 

przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  (zob.  wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 5 września 200lr., sygn. akt: ICKN 1159/00). Oczywiste jest, że właśnie 

potencjalny  adresat  tego  zakazu,  tj.  zamawiający,  zobowiązany  jest  zbadać,  czy  w 

konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob. uchwała SN z 21 października 

2005 r., III CZP 74/05).  

W  niniejszej  sprawie  nie  sposób  przyjąć,  że  badanie  takie  zostało  przez 

Zamawiającego przeprowadzone. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone w wyjaśnieniach dla 

Zamawiającego  informacje  nie  mają  charakteru  technicznego,  technologicznego,  czy 

organizacyjnego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim wartości gospodarczej. 

Odnośnie wartości gospodarczej informacji, wykonawca zobowiązany jest wskazać, o 

jakich konkretnie wartościach mowa, i je uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 

2013r,, sygn. akt: KIO 1529/13, wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14). 

Odwołujący  wskazał,  że wyjaśnieniami  Konsorcjum  objęte  są  informacje kluczowe z 

punktu  widzenia  tego  jednego,  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Przykładem  mogą  tu  być  odpowiedzi  wykonawcy  na  pytania  np.:  nr  9, 

10,11,13,14,15,16,17,18,19,33,35,36,81,99,132,137 z wezwania  z dnia 13 listopada 2017 r. 

Są  to  pytania  m.in.,  o  rodzaj  przyjętych  w  ofercie  materiałów,  rodzaj  przyjętych  rozwiązań 

technicznych,  długości,  ilości,  czy  szerokości  konkretnych  elementów  drogi.  Szczególnie 

wyraźnie  na  kazuistyczny  charakter  odpowiedzi  wykonawcy  wskazują  pytania  nr  9,  11,  13, 

Odpowiedź  na  pytanie,  jakie  przykładowo  założono  parametry  drogi  głównej  w  tym 

konkretnym  zadaniu,  czy  jaka  będzie  konstrukcja  pobocza  w  tym  zamówieniu  nie  zawiera 

elementów know - how wykonawcy możliwych do wykorzystania przez konkurencję w innych 

postępowaniach  -  rozwiązania  te  są  dopasowywane  do  wymogów  konkretnego  SIWZ  i 

warunków  zastanych  na  terenie  budowy,  a  co  za  tym  idzie  z  faktu  przyjęcia  w  tym 

postępowaniu określonego rozwiązania projektowego, czy technicznego nie można jeszcze 

wywodzić,  że  w  kolejnym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przyjmie dokładnie takie samo rozwiązanie. Know - how wykonawcy jest informacją, z jakich 

względów  dane  rozwiązanie  zostało  wybrane  dla  danych  zapisów  SIWZ.  a  ta  informacja  z 

zastrzeżonych  dokumentów  nie  wynika.  Odwołujący  nie  zakłada  przy  tym,  by  Konsorcjum 

Societa  Italiana  w  wyjaśnieniach,  wykazało,  że  zastosowało  w  niniejszym  postępowaniu 

nowe,  nieznane  konkurentom  rozwiązania  techniczne,  w  szczególności  rozwiązania  o 

charakterze  innowacyjnym, 

zaś  informację  o  rozwiązaniach  znanych  i  powszechnie 

stosowanych na rynku, waloru tajemnicy nie ma. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  w  odpowiedziach  na  pytania 

w

ykonawca  potwierdził,  że  założył  rozwiązania  zgodne  z  dokumentacją  postępowania 

(SIWZ),  a  skoro  tak,  to  trudno  mówić  by  uszczegółowienie  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego informacji o dostosowaniu się do wymogów SIWZ miało stanowić tajemnicę 

przedsiębiorstwa wykonawcy. 

Wskazując,  że  Konsorcjum  Societa  Italiana  objęło  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  ceny,  zaś  Zamawiający  ich  nie  upublicznił,  Odwołujący 

podkreślił,  że  informacje  te  nie  mogą  zostać  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

ponieważ  zgodnie  z  art.  8  ust  3  zd.  2.  Pzp,  wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o 

których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.  

Na  automatyzm  działań  Zamawiającego  wskazuje  także  utajnienie  wyjaśnień 

dotyczących  harmonogramu  prac  przy  realizacji  zamówienia,  który  jest  ściśle  powiązany  z 

wymogami SIWZ. 

Tempo oraz organizacja pracy nie stanowią w tym przypadku know-how o 

wartości rynkowej, a jedynie dostosowany do potrzeb zamówienia sposób organizacji pracy. 

Jest  to  umiejętność,  której  nie  można  rozumieć  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  tej 

przyczyny Zamawiający powinien był odtajnić odpowiedzi na pytania nr 99, 102, 113. 

Ponadto,  m

ając  na  względzie  ugruntowane  orzecznictwo  Izby,  stwierdzić  należy,  że 

podjęte przez Konsorcjum Societa Italiana środki mające na celu zachowanie poufności nie 

są  wystarczające  (zob.  wyrok  KIO  z  dnia  11  sierpnia  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1535/14). 

Konsorcjum  Societa  Italiana  wskazuje,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  są  dla  niego  dane  o 

czynnikach  cenotwórczych  oferty  oraz  o  partnerach  handlowych,  poprzestając  na 

stwierdzeniu,  że  informacji  tych  nie  można  uzyskać  z  publicznie  dostępnych  rejestrów  czy 

dokumentów, jak również, że każdy pracownik zobowiązał się do zachowania tych informacji 

w poufności (tajemnica służbowa). Z tej przyczyny zastrzeżenie odpowiedzi na pytanie nr 97 

„Czy  zawarto  już  porozumienia  umowy  wstępne  na  podwykonawstwo  dla  robót 

zakładanych  do  podzlecenia?  Jeśli  tak  to  dla jakich  robót  już  zawarto, a dla jakich jeszcze 

nie  zawarto

?”  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  spełnia  przesłanek  ustawowych,  gdyż 

współpraca  z  podwykonawcami  nie  jest  informacją  mającą  wartość  gospodarczą,  skoro  w 

zasadzie  każdy  podmiot  składający  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  zakładał  udział 

podwykonawców  na  etapie  realizacji  zamówienia,  a  jedynie  pewne  elementy  ustaleń 

odnoszących  się  do  zasad  współpracy  między  Konsorcjum  a  podwykonawcami  mogłyby 

mieć - potencjalnie - walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej i w tym zakresie należałoby 

wpierw  wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują. Jest to również 

informacja stricte 

związana z przedmiotowym zamówieniem i nie ma waloru ogólnego. 

Uzasadnione wątpliwości budzi także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa odpowiedzi 

na pytanie nr 88 - 

„Prosimy o przedstawienie zakładanej kadry nadzoru oraz kadry biurowej 

według  założonego  w  Ofercie  schematu  organizacyjnego  kontraktu  w  zakładanych 

wariantach  (np,  dla  etapu  początkowego  na  etapie  projektowania  oraz  kolejnych  etapów 

realizacji  oraz  etapu  usuwania  wad  i  usterek)  z  określeniem  ilości  personelu  w 

poszczególnych komórkach organizacyjnych. Oczywistym jest, że nazwiska osób pełniących 

fu

nkcje  nadzorcze  będą  widniały  na  projektach  budowlanych,  a  zatem  są  to  dane  jawne, 

dostęp  do  nich  będzie  nieograniczony  na  podstawie  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  o 

dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.) (zob. orzeczenie KIO 

z  dnia  15  marca  2013  r.  KIO  364/13,  KIO  368/13).   

Odwołujący  przywołał  wyrok  Sądu 

Najwyższego z  dnia 5  września 2001 r.  (sygn.  akt I  CKN  1159/2000), gdzie  wskazano,  że: 

zakresem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  objęte  informacje  powszechnie  znane 

lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć.  

W  świetle  poczynionych  uwag,  w  ocenie  Odwołującego,  w  „uzasadnieniu” 

przedstawionym przez Konsorcjum Societa Italiana 

brak jest dostatecznych informacji, które 

mogłyby  wskazywać  na  spełnienie  wymogów  formalnych  wynikających  z  art.  8  ust.  3  Pzp,  

a ocena tego zastrzeżenia dokonana  przez  Zamawiającego była automatyczna  i  oderwana 

od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie miały wartości 

gospodarczej,  były  związane  ściśle  z  przedmiotowym  zamówieniem,  a  ich  utajnienie  miało 

służyć  wyłącznie  uniemożliwieniu  konkurencyjnym  wykonawcom  weryfikacji  oferty 

Konsorcjum. 

Wykonawca  PORR  S.A.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. 

Konsorcjum firm: Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi 

per  le  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.,  NDI  S.A. 

zgłosiło  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Pismem  z  dnia  14  lutego  2018  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  

W  zakresie  zarzutu  nr  1  Zamawiający  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  natomiast  

w  pozostałym  zakresie  o  jego  oddalenie.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wskutek  wniesienia 

odwołania w dniu 2 lutego 2018 r. uzyskał wiedzę, że w odpowiedzi na złożony przez Societa 

Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  wniosek  na  podstawie  art.  161  ust.  6  ustawy  

o postępowaniu upadłościowym według prawa włoskiego, Sąd w Rzymie wydał orzeczenie z 

dnia 15 stycznia 2018 r., w którym spółce udzielono 120- dniowego terminu (upływającego w 

dniu  18  maja  2018  r.) 

na  „przygotowanie  ostatecznej  propozycji  postępowania  układowego 

obejmującego plan oraz dokumentację (…) lub wniosku o sądowne zatwierdzenie uzgodnień 

w  sprawie  restrukturyzacji  zadłużeń”.  Zdaniem  Zamawiającego,  fakt  złożenia  powyższego 

wniosku  przez  Spółkę  wywołuje  uzasadnione  wątpliwości  co  do  kondycji  finansowej  tego 

wykonawcy,  zarówno  w  kontekście  oceny  spełnienia  określonych  wymogów  z  SIWZ,  jak 

również  gwarantującym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego.  Z  treści  orzeczenia 

w

ynika informacja o „braku toczącej się sprawy o ogłoszenie upadłości” jednakże pozostała 

treść tego orzeczenia jednoznacznie odnosi się do kondycji finansowej Spółki, a tym samym 

stanowi  realną  przeszkodę  w  realizacji  zobowiązań  na  rzecz  innych  podmiotów.  W  tych 

okolicznościach, zdaniem Zamawiającego, konieczne jest zbadanie czy Konsorcjum Societa 

Italiana  jest  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie  publiczne.  Według  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w    postępowaniu  dokonanej  na  podstawie  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  w  dniu  19  lipca  2016  r.  Konsorcjum  Societa  Italiana  spełniało 

wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Zamawiający 

wskazał jednak, że biorąc pod uwagę nowe okoliczności związane z wydanym orzeczeniem 

przez  Sąd  w  Rzymie,  wykonawca  powinien  złożyć  aktualne  oświadczenia  i  dokumenty  w 

zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  jak  również  braku  podstaw  do  wykluczenia. 

Złożone  około  dwa  lata  wcześniej  oświadczenia  i  dokumenty  straciły  ważność  w  świetle 

w

ydanego orzeczenia Sądu w Rzymie. Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego, że 

po  ujawnieniu  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  istotnej  okoliczności,  którą  stanowi 

przedmiotowe orzeczenie Sądu w  Rzymie,  konieczne  jest  unieważnienie czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  racjonalne  i  efektywne 

wydatkowanie środków publicznych oraz przeprowadzanie procedury przetargowej zgodnie z 

ustawą Pzp oraz ustawą o finansach publicznych. Z tych względów unieważnienie czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty 

Konsorcjum Societa Italiana jest konieczne i zasadne. 

W zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1-3  w zw.  z  art.  8  ust.  1,  art.  7  ust.  1  Pzp 

oraz  art.  11  ust.  4  uznk  Zamawi

ający  podniósł,  że  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie. 

W

yjaśnił, że pismem z dnia 13 listopada 2017 r. zwrócił się do Konsorcjum Societa Italiana o 

udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  złożonej  oferty  (w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp), 

kierując  do  wykonawcy  151  pytań  dotyczących  m.in.  sposobu  uwzględnienia  w  ofercie 

elementów  mających  wpływ  na  sposób  realizacji  zamówienia,  mając  na  uwadze  m.in. 

zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe oraz związane z tym niezbędne 

do  poniesienia  koszty,  a 

także  ryzyka  i  sposób  przeciwdziałania  im  w  trakcie  realizacji 

Kontraktu.  W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Konsorcjum  Societa  Italiana  pismem  z  dnia  30 

listopada 2017 r. udzieliło wyjaśnień, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa akapit 5 

załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  oraz  w  części  szczegółowe  odpowiedzi  na  73  pytania 

Zamawiającego  wraz  z  załącznikami.  Kolejne  wezwania  z  dnia  21  grudnia  2017  r.  oraz  z 

dnia  19  stycznia  2018  r.  i  odpowiedzi  Konsorcjum  z  dnia  5  stycznia  2018  r.  i  23  stycznia 

2018  r.  zostały konsekwentnie zastrzeżone przez  Konsorcjum  Societa  Italiana,  z  uwagi,  na 

fakt,  że  pierwotne  wyjaśnienia  dotyczące  tożsamych  kwestii  były  już  wcześniej  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej

,  Zamawiający  w  dniu  24  stycznia  2018  r. 

udostępnił  Odwołującemu  wezwanie  z  dnia  13  listopada  2017  r.  oraz  wyjaśnienia 

Konsorcjum  z  dnia  30  listopada  2017  r. 

w  zakresie,  który  nie  został  zastrzeżony  przez 

Konsorcjum  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  udostępnił  treść  wezwania    z 

dnia 21 grudnia 2017 r. oraz wyjaśnień Konsorcjum z dnia 5 stycznia 2018 r. za wyjątkiem 

załącznika  nr  1  do  wyjaśnień,  treść  wezwania  z  dnia  19  stycznia  2018  r.  oraz  wyjaśnień 

Konsorcjum z dnia 23 stycznia 2018 r. za wyjątkiem załącznika nr 1 do wyjaśnień. 

W ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez Konsorcjum Societa Italiana informacje 

przedstawione 

w  wyjaśnieniach  treści  oferty  posiadają  walor  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inne  posiadające  wartość  gospodarczą.  Dotyczą  one 

know-

how Konsorcjum Societa Italiana, przyjętych rozwiązań technicznych i organizacyjnych 

oraz 

czynników  cenotwórczych.  Informacje  te  powstały  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ujawnienie ich mogłoby prowadzić do 

zaburzenia  konkurencji  na  rynku  właściwym  dla  wykonawcy.  W  ocenie  Zamawiającego, 

Konsorc

jum  Societa  Italiana  wykazało,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zaś zachowanie ich  w  tajemnicy  pozostaje wolą  wykonawcy  oraz  zostały 

podjęte  środki  by  informacje  te  pozostały  poufne.  Zamawiający  uznał  za  nieuprawniony 

zarzut,  że  nie  wykonał  on  obowiązku  oceny,  czy  zastrzeżenie  wyjaśnień  w  części  było 

zgodne  z  prz

episami.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokonał  szczegółowej  analizy  tych 

informacji,  jak  i  uzasadnienia  do  ich  zastrzeżenia  przedstawionego  przez  Konsorcjum. 

Zamawiający  stwierdził,  że  informacje  te,  chociaż  dotyczą  niniejszego  konkretnego 

zamówienia,  mają  charakter  uniwersalny,  możliwy  do  wykorzystania  w  kolejnych 

zamówieniach, zwłaszcza w zakresie polityki cenowej przy kalkulacji ofert, co miałoby wpływ 

na obniżenie w przyszłości przewagi konkurencyjnej Konsorcjum Societa Italiana.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych w brzmieniu 

sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie 

ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.2016.1020),  

z uwagi na datę wszczęcia przedmiotowego postępowania w dniu 3 października 2015 r.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wn

iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  PORR  S.A.  skutecznie 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Konsorcjum  firm:  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acgua  S.p.A. 

(Lider),  INSO  Sistemi  per  le  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.,  NDI  S.A. 

nieskutecznie 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  wobec  czego  nie  uzyskało  statusu  uczestnika  postępowania 

odwoławczego.  Izba  uznała  zgłoszenie  przystąpienia  za  nieskuteczne  z  powodu 

niedołączenia  do  zgłoszenia  przystąpienia  złożonego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej pismem z dnia 5 lutego 2018 r. wymaganych pełnomocnictw do dokonania tej 

czynności  prawnej,  w  szczególności  -  niedołączenia  pełnomocnictwa  udzielonego  przez 

członka konsorcjum i jednocześnie lidera konsorcjum - Societa Italiana per Condotte d'Acqua 

S.p.A.  - 

dla  osoby  wnoszącej  zgłoszenie  przystąpienia  w  imieniu  Konsorcjum  Societa 

Italiana.  Brak  wykazania  prawidłowego  umocowania  dla  osoby  wnoszącej  zgłoszenie 

przystąpienia  w  momencie  dokonania  zgłoszenia  do  Prezesa  KIO  przesądził 

o nieskuteczności zgłoszenia przystąpienia. 

Zarzut  naruszenia art. 7 ust 3 Pzp oraz  art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z  art. 22 ust. 1 pkt 4 

Pzp  i  art.  22  ust  5  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  Societa  Italiana  z  postępowania  (a  w  konsekwencji  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy),  mimo  iż  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej, ewentualnie - art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 

ust.  3  Pzp  i  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  4  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum 

Societa  Italiana  do  uzupełnienia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o 

dokumenty  potwierdzające,  że  Konsorcjum  znajduje  się  w  odpowiedniej  do  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  sytuacji  finansowej,  mimo  wszczęcia 

względem  spółki  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acgua  S.p.A.  postępowania 

upadłościowego,  Izba  uznała  w  części  za  zasadny,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko 

Zamawiającego,  który  wniósł  w  odpowiedzi  na  odwołanie  o  uwzględnienie  tego  zarzutu, 

podnosząc  konieczność  wyjaśnienia  i  potwierdzenia  zdolności  finansowej  wykonawcy  w 

aktualnej  sytuacji  faktycznej,  stosownie  do  wymogu  zachowania  w  postepowaniu  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  kontekście  wykazania  przez 

wykonawcę spełniania warunków udziału w  postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, 

tj art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Nie był sporny w postępowaniu fakt, że Konsorcjum Societa Italiana wykazało w toku 

przedmiotowego postępowania - w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu  -  spełnienie  warunku  udziału  postawionego  w  pkt  III.2.2.2  ppkt  1.2 

o

głoszenia o zamówieniu, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w pkt 

III.2.2.2  ppkt  1.2  o

głoszenia.  Konsorcjum  Societa  Italiana  wskazany  warunek  udziału  w 

postępowaniu  wykazało,  powołując  się  na  zasoby  spółki  Societa  Italiana  per  Condotte 

d’Acgua  S.p.A.  -  Lidera  Konsorcjum.  Spółka  ta  przedstawiła  informacje  banku  -  Banca 

Nazionale  del  Lavoro  SpA  Grupa  BNP  Paribas  -  z  dnia 

22  października  2015  r.,  w  których 

potwierdzono 

zdolność  kredytową  ww.  spółki  na  kwoty  spełniające  wymogi  określone  w 

treści warunku udziału w postępowaniu. 

Na  etapie  badania  i  oceny  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący 

pozyskał informację i przedstawił ją Zamawiającemu w ramach odwołania, że Sąd w Rzymie, 

postanowieniem  nr  C.P.1/2018  z  dnia  15  stycznia  2018  r., 

ogłosił  wszczęcie  postępowania 

upadłościowego względem Spółki Societa Italia na Per Condotte D'acqua S.p.A. Jak wynika 

z  treści  ww.  postanowienia,  Sąd  wyznaczył  Spółce  termin  -  120  dni  od  daty  wszczęcia 

postępowania, (tj. do dnia 18 maja 2018 r.) - na złożenie propozycji układu z wierzycielami 

lub  na  przeprowadzenie  restrukturyzacji  zadłużenia,  gdyż  w  innym  wypadku  zostanie 

ogłoszona upadłość Spółki. Powołano komisarzy sądowych do nadzorowania działań Spółki. 

S

półka ma zakaz dokonywania czynności przekraczających zwykły zarząd bez zgody sądu, 

dokonywania  płatności  dawnych  i  niezgłoszonych  wcześniej  roszczeń,  zaciągania 

zobowiązań finansowych (w tym kredytu lub pożyczki) bez zgody sądu. 

Zgodnie  z  art. 

24  ust.  1  pkt  2  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

obligatoryjnie  wyklucza  się  wykonawców,  w  stosunku  do  których  otwarto  likwidację  lub 

których  upadłość  ogłoszono,  z  wyjątkiem  wykonawców,  którzy  po  ogłoszeniu  upadłości 

zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje 

zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  w  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że 

postanowienie 

powyższe  Sądu  w  Rzymie  ma  wpływ  na  ocenę,  czy  Konsorcjum  Societa 

Italiana 

wykazało  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  czy  nie  podlega 

wykluczeniu. 

Zachodzą  poważne  wątpliwości,  czy  Spółka  posiada  środki  finansowe  lub 

zdolność  kredytową  niezbędną  do  wykazania  spełnienia  warunków  w  niniejszym 

postępowaniu,  a  tym  samym  wymaganą  w  tym  postępowaniu  zdolność  finansową  do 

realizacji  zamówienia  publicznego.  Należy  mieć  przy  tym  na  uwadze,  że  przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  są  przesłankami 

bezwzględnie  obowiązującymi  i  mogą  zaktualizować  się  na  każdym  etanie  postępowania. 

Zgodnie  z  art. 

7  ust.  3  Pzp,  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. 

W  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  kończy  się  w 

momencie  zawarcia  umowy  z  wykonawca. 

może  zaistnieć  zmiana  sytuacji  prawnej  lub 

ekonomicznej  wykonawcy, 

rzutująca  na  ocenę  predyspozycji  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia.  Zamawiający  nie  może  pominąć  takich  okoliczności,  dotyczących  sytuacji 

finansowej  wykonawcy,  które  mogłyby  wpłynąć  negatywnie  na  zdolność  wykonawcy  do 

prawidłowej  realizacji  zamówienia,  gdyż  prowadziłoby  to  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Jak  wynika  z  art. 

22  ust.  5  Pzp,  warunki  udziału  w  postępowaniu  mają  na  celu 

zwer

yfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, przy czym nie 

chodzi tu 

wyłącznie o weryfikację formalną. Wymóg wykazania spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu, wynikający z art. 26 ust. 2a Pzp, nie sprzeciwia się obowiązkowi  wykazania  

braku podstaw do wykluczenia wykonawcy 

– w przypadku wystąpienia (ujawnienia) nowych 

okoliczności,  których  wpływ  na  kondycję  finansową  wykonawcy  jest  istotny.  Na 

zam

awiającym  ciąży  w  tym  względzie  obowiązek  zweryfikowania,  czy  wykonawca  może 

wykorzystać  wszelkie  wskazane  przez  niego  zasoby  w  trakcie  wykonywania  zamówienia. 

Wykonawca  musi 

zatem  wykazać,  że  faktycznie  może  z  tych  zasobów  korzystać. 

Zamawiający  musi  zatem  zbadać,  czy  Konsorcjum  Societa  Italiana  jest  nadal  w  stanie 

prawidłowo zrealizować zamówienie i upewnić się, czy wykonawca wykazywanymi zasobami 

jest  w  stanie  realnie  dysponować  przy  realizacji  zamówienia  (vide  orzeczenie  Trybunału  z 

dnia  2  grudnia  1999r.  w  sprawie  C-176/98  Holst  Italia  SpA  przeciwko  Comune  di  Cagliari  - 

Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011).  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  tym  treść 

orzeczenia  Sądu  w  Rzymie  z  dnia  15  stycznia  2018  r.,  na  obecnym  etapie  nie  ma 

jednoznacznych  podstaw  do 

nakazania  Zamawiającemu  wykluczenia  Konsorcjum  Societa 

Italiana  z  post

ępowania,  lecz  stwierdzić  należy,  że  zachodzą  uzasadnione  przesłanki  do 

podjęcia przez Zamawiającego czynności wyjaśniających w zakresie zaistnienia podstaw do 

wykluczenia  Konsorcjum  Societa  Italiana  z  postępowania,  biorąc  pod  uwagę  aktualną 

sytuacj

ę  finansową  lidera  Konsorcjum,  którego  zasoby  finansowe  zostały  powołane  do 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  zależności  od  wyniku 

prze

prowadzonych  wyjaśnień,  Zamawiający  będzie  mógł  żądać  potwierdzenia  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej  oraz braku 

podstaw  do  wykluczenia  korzystając  z  trybu  art.  26  ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  deklaracją 

Konsorcjum 

zawartą  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  odnośnie 

sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej prawidłową realizację zamówienia. 

Izba 

uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, 

art. 7 

ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. z 2003 r„ Nr 

153,  poz.  1503  ze  zm.), 

poprzez  automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą 

okoliczności  faktycznych  i  stanu  prawnego  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przed

siębiorstwa  przez  Konsorcjum  Societa  Italiana  i  odmowę  przez  Zamawiającego 

ujawnienia 

Odwołującemu  informacji,  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  żądał  udostępnienia  mu  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Societa 

Italiana  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  tj.  całości  wyjaśnień  złożonych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2017 r., z dnia 21 grudnia 2017 r. oraz z dnia 

19 stycznia 2018 

r,, oraz całej treści wezwań z dnia 21 grudnia 2017 r. i z dnia 19 stycznia 

2018 r. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  13  listopada  2017  r.,  wezwał  Konsorcjum  Societa 

Italiana  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  Wykonawca, 

pismem z dnia 30 listopada 2017 r., udzielił odpowiedzi na wezwanie. Treść tych wyjaśnień 

n

ie została Odwołującemu udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że: 

-  załącznik nr 1 do niniejszego pisma w zakresie akapitu nr 5 oraz 

-  załącznik nr 2 do niniejszego pisma w zakresie odpowiedzi na część pytań Zamawiającego 

stanowi

ły (zdaniem Zamawiającego) tajemnicę przedsiębiorstwa ww. wykonawcy. 

Zamawia

jący  ponownie  dwukrotnie  wzywał  Konsorcjum  Societa  Italiana do  złożenia 

dodatkowych 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  tj.  w  dniu  21  grudnia  2017  r.  oraz  19 

stycznia 2018 

r. Treść ww. wezwań oraz odpowiedzi wykonawcy z dnia 5 stycznia 2018 r. i z 

dnia 23 stycznia 2018 r. 

również została, w przeważającej części zastrzeżona jako tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

W  zakresie  zarzutu  braku  wykazania  przez  Konsorcjum

,  że  zastrzegane  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przepisów 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp,  wykonawca  ma  prawo  zastrzec  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  wykazując  jednocześnie,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Konsorcjum  Societa  Italiana 

dokonując  zastrzeżenia  informacji  przedstawiło 

stosowne  uzasadnienie 

w  każdym  przypadku  składanych  wyjaśnień,  wykazując,  że 

zastrze

żone  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zarówno  w  piśmie  z  dnia  30  listopada  2018  r.,  jak  i  w  kolejnych  pismach  zawierających 

dodatkowe wyjaśnienia Konsorcjum Societa Italiana przedstawiło uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  przedstawiające  spełnienie  wszystkich  przesłanek  do  uznania, 

że  dane  informacje  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią.  Jak  wskazał  wykonawca, 

„informacje  zastrzeżone  niniejszym  przez  Wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

zawierają  wiedzę,  która  w  przypadku  ujawnienia  pozwoliłaby  innym  uczestnikom 

postępowania  zapoznać  się  z  istotnymi  aspektami  działalności  gospodarczej  Wykonawcy. 

Zastrzeżony  dokument  obejmuje  bowiem  niezwykłe  doniosłe  z  gospodarczego  punktu 

widzenia  dane  dotyczące  poszczególnych  czynników  cenotwórczych  oferty.  Informacje  te 

pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi konkurencyjnej na rynku, a tym samym mają 

bezpośredni  wpływ  na  zdolność  do  składania  najkorzystniejszych  ofert”.  Ponadto,  jak 

wskazał  wykonawca,  kalkulacja  ceny  na  najniższym  możliwym  do  osiągnięcia,  a  zarazem 

realnym  poziomie, 

była  możliwa  dzięki  zastosowanym  założeniom  przy  zachowaniu 

wszelkich wymagań określonych w SIWZ. 

Wobec  powyższego,  należało  uznać,  że  ocena  zastrzeżenia  części  wyjaśnień 

Konsorcjum Societa Italiana 

została dokonana przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i 

uwzględniający  specyfikę  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz 

okoliczności  faktyczne  tej  sprawy.  Zauważyć  należy,  że  kolejne 

wyjaśnienia  były  kontynuacją  poprzednich,  a  zatem  ze  względu  na  zbieżność  tematyki,  nie 

można  czynić  wykonawcy  zarzutu  braku  przedstawienia  za  każdym  razem  dodatkowej 

argumentacji w uzasadnieniu dokonanego zastrzeżenia. 

W  zakresie  zarzutu,  że  zastrzeżone  informacje  nie  mają  waloru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk  Izba  zważyła,  że  stosownie  do  tego 

przepisu  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności.  Przesłanki  określone  w  tym  przepisie  powinny  być 

spełnione  łącznie,  aby  określona  informacja  (wiadomość)  mogła  być  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (vide:  wyrok  SN  z  dnia  3  października  2000  r.  sygn.  ICKN  304/00,  wyrok 

SN  z  28.2.2007  r.,  V  CSK  444/06).

Do  istotnych  przesłanek  warunkujących  efektywną 

ochronę  prawną  tajemnicy  przedsiębiorstwa  należy  zatem:  uprzednie  wyodrębnienie 

określonej  wiadomości  jako  poufnej  informacji,  doniosłość  poufnej  informacji  dla 

majątkowych  interesów  przedsiębiorcy,  podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania 

poufności, brak okoliczności uwalniających od obowiązku dochowania tajemnicy. W związku 

z  powyższym  zastrzeżone  jako  niejawne  w  ofercie  składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, mogą być tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa 

rzeczywiście ustanowioną w  trybie ustawy  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  Nie  mogą 

to  być  informacje  wybrane  przez  wykonawcę  jako  niejawne  dla  potrzeb  konkretnego 

postępowania, lecz ujawniane i powszechnie dostępne w innych postępowaniach, o których 

zainteresowany  podmiot  mógł  powziąć  wiadomość  na  zwykłej  i  dozwolonej  drodze. 

Określona informacja przestaje być tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli każdy konkurent może 

się o niej dowiedzieć w dozwolonej drodze (vide: wyrok SN z dnia 3 kwietnia 2002 r. V KKN 

223/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 lCKN1159/00).  

Powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy 

dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i 

metod działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, 

OSNC  2001,  Nr  4,  poz,  59.  Z  kolei,  za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa  (wyrok  WSA  w 

Warszawie  z  dnia  18  stycznia  2013  r.,  II  SA/Wa  1328/12).  Natomiast  informacja  handlowa 

obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do 

prowadzen

ia  przedsiębiorstwa,  a  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, 

poz,  59). 

Pojęcia  te  (informacje  techniczne,  technologiczne  lub  organizacyjne 

przedsiębiorstwa)  powinny  być  rozumiane  szeroko,  również  jako  „wiadomości  dotyczące 

sposobów  produkcji,  planów  technicznych,  metod  kontroli  jakości,  wzorów  użytkowych  i 

zdobniczych,  wynalazków  nadających  się  do  opatentowania,  jak  też  informacje  związane  z 

działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy 

informacje  odnoszące  się  do  struktury  organizacyjnej,  zasad  finansowania  działalności, 

wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. 

poufne  know-how, 

w  tym  zarówno  know-how  produkcyjne,  jak  i  know-how  handlowe”  (M. 

Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001). 

Informacja 

taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może 

ona  być  znana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są 

zainteresowane  wejściem  w  jej  posiadanie.  Na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  składa  się 

całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, 

a  nie  jedynie  poszczególne  elementy.  Fakt,  że  informacje  dotyczące  poszczególnych 

elementów  urządzenia  są  jawne,  nie  decyduje  o  odebraniu  zespołowi  wiadomości  o 

produkcie przymi

otu poufności (vide: wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok 

SN z dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06).  

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  zobowiązany 

jest  zbadać,  czy  w  konkretnej  sytuacji  wystąpiły  wskazane  wyżej  przesłanki  (zob.  uchwała 

SN  z  21  października  2005  r.,  III  CZP  74/05).  W  praktyce  przyjmuje  się,  że  aby  określone 

informacje  mogły  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  mogły  skorzystać  z 

przysługującej im ochrony:  

a) 

nie  mogą  być  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  przy  czym  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  zostaną  uznane  publicznie  dostępne  informacje,  w  tym  np.:    dane  z 

KRS,  dane  CEIDG,    dane  zawarte  w  rocznych  sprawozdaniach  finansowych,    informacje 

opublikowane  na 

stronach internetowych,  w  ogólnodostępnych raportach,  prasie branżowej 

lub  na  ulotkach  informacyjnych,  dane  ujawnione  w  czasie  publicznych  prezentacji,  daty 

stosowania  określonych  materiałów  reklamowych  przez  przedsiębiorcę,  informacje,  co  do 

których  ustawodawca  zobligował  przedsiębiorcę  do  ich  podania  do  wiadomości  publicznej 

(np. informacja o zakresie umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych 

przez pośrednika kredytowego);  

b)  

muszą 

stanowić 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  (np.  plany 

techniczne, listy klientów, metody kontroli jakości towarów i usług, sposób organizacji pracy), 

w  tym 

co  najmniej  minimalnej  wartości  ekonomicznej  (tj.  wykorzystanie  tych  informacji 

pozwoli innemu przedsiębiorcy zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski); 

c)  

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności,  przy 

czym 

nie mogą to być jakiekolwiek działania, lecz takie, które mają zapewnić ochronę tych 

informacji  przed  dostępem  osób  nieuprawnionych,  działania  te  mogą  mieć  charakter 

techniczny  (np.:  dozór  fizyczny,  kontrola  dostępu  do  pomieszczeń,  monitoring,  właściwy 

obieg  dokumentacji  lub  technologie  zapewniające  bezpieczeństwo  sieci  informatycznych 

przedsiębiorstwa)  lub  prawny  (np.:  poinformowanie  pracowników  o  potrzebie  ochrony 

informacji,  wewnętrzne  procedury,  klauzule  w  umowach  o  pracę,  oddzielne  umowy  o 

poufność,  zakazy  konkurencji,  oświadczenia  o  poufności  dokumentów  wysyłanych  drogą 

elektro

niczną lub tradycyjną).  

W niniejszej sprawie 

Zamawiający dokonał badania i oceny zastrzeżonych informacji. 

Jak  ustalił  Zamawiający,  mają  one  charakter  techniczny,  technologiczny  i  organizacyjny 

przedsiębiorstwa  oraz  posiadają  wartość  gospodarczą,  które  biorąc  pod  uwagę  charakter 

przedmiotu zamówienia, w szczególności formułę zaprojektuj i buduj, w której jest planowana 

realizacja  zamówienia,  niosą  ze  sobą  istotny  walor  intelektualny,  który  z  punktu  widzenia 

konkurencyjności  wykonawcy  na  rynku  i  konkurencyjności  ofert  składanych  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stanowią ważny element działalności 

wykonawcy o wymiernej wartości.  

Sam  Odwołujący  wskazywał,  że  wyjaśnieniami  zastrzeżonymi  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  objęte  zostały  informacje  kluczowe  z  punktu  widzenia  tego  konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przy  czym  zauważyć  należy,  że 

kazuistyczny charakter 

pytań Zamawiającego, a także odpowiedzi wykonawcy nie pozbawia  

tych  informacji  waloru  taj

emnicy  przedsiębiorstwa.  Stanowią  one  niewątpliwie  cenny 

gospodarczo  dorobek  intelektualny  przedsiębiorstwa,  który  może  być  wykorzystywany  w 

dalszej działalności na rynku. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że kazuistyczny 

charakter i związek z bieżącym postępowaniem wyklucza możliwość zastrzeżenia informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odnosząc  się  do  dalszej  argumentacji  Odwołującego  Izba  zważyła,  że  rozwiązania 

wskazane  przez  wykonawcę  muszą  oczywiście  być  dopasowywane  do  wymogów  SIWZ  i 

warunków  zastanych  na  terenie  budowy,  ale  przyjęcie  przez  wykonawcę  określonego 

rozwiązania  projektowego  czy  technicznego,  które  jest  wynikiem  zdobytej  wiedzy  i 

doświadczenia  danego  wykonawcy,  może  stanowić  informację,  która  ma  wartość 

gospodarczą dla autora tego rozwiązania, biorąc pod uwagę możliwość wykorzystania takiej 

informacji przez konkurencyjnych wykonawców w przyszłych postępowaniach. Jednocześnie 

należy  podkreślić,  że  nie  muszą  to  być  jedynie  nowe  i  nieznane  konkurentom  rozwiązania 

techniczne, a 

w szczególności rozwiązania o charakterze innowacyjnym. 

Ponadto,  w

yjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  w  ramach  odpowiedzi  na  pytania 

dotyczące kalkulacji ceny oferty mogą zostać również podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica 

przedsiębiorstwa. Nie są to informacje, których wykonawca nie może zastrzec w świetle art. 

8  ust.  3  Pzp

,  gdyż  zgodnie  z  art.  86  ust.  4  Pzp,  zastrzeżenie  nie  może  obejmować  m.in. 

informacji dotyczących ceny, które są odczytywane na otwarciu ofert - nie chodzi tu zatem o 

in

formacje  dotyczące  ceny  –  składane  przez  wykonawców  w  ramach  wyjaśnień  w  zakresie 

sposobu  kalkulacji  oferty.  Przepis  ten 

w  żadnym  zakresie  nie  stanowi  podstawy  do 

wyłączenia możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień odnoszących 

się do ceny oferty.  

U

tajnienie  wyjaśnień  dotyczących  harmonogramu  prac  przy  realizacji  zamówienia,  

a  tym  samym  tempo  oraz 

sposób  organizacji  pracy  w  zakresie  realizacji  zamówienia  jest 

również dopuszczalne w świetle wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, gdyż stanowić 

one  mogą  informacje  o  wartości  rynkowej,  zwłaszcza  wówczas  gdy  są  to  informacje 

szczegółowe,  wykraczające  w  sposób  znaczny  ponad  ogólne  wymagania  dotyczące 

sporządzenia  harmonogramu  robót  w  ofercie.  Uwzględniając  charakter  tych  informacji 

p

rzedstawiony przez Konsorcjum Societa Italiana w wyjaśnieniach za uzasadnione należało 

uznać ich zastrzeżenie i ochronę przed ujawnieniem do wiadomości publicznej. 

Tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  mogą  stanowić  również  dane  o  czynnikach 

cenotwórczych  oferty  oraz  o  partnerach  handlowych,  skoro  informacje  te  zostały  objęte 

ochroną  przez  wykonawcę  i  danych  tych  nie  można  uzyskać  z  publicznie  dostępnych 

rejestrów  czy  dokumentów,  a  pracownicy  wykonawcy  zobowiązani  są  do  zachowania  tych 

informacji 

w  poufności,  a  także  nazwiska  osób  pełniących  funkcje  nadzorcze  na  etapie 

realizacji przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może 

narazić wykonawcę na negatywne konsekwencje. Nie stoi to w sprzeczności z obowiązkiem 

ich  późniejszego  upublicznienia.  Podkreślić  należy,  że  tajemnica  przedsiębiorstwa  może 

mieć charakter ograniczony czasowo. 

W  uzasadnieniu  przedstawionym  przez  Konsorcjum  Societa  Italiana 

zostały 

wykazane okoliczności wskazujące, że wykonawca spełnił wymogi wynikające z art. 8 ust. 3 

Pzp 

do  zastrzeżenia  informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  ocena  tego  zastrzeżenia  dokonana  przez  Zamawiającego  została 

dokonana  w  sposób  prawidłowy.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  nie 

m

ają  wartości  gospodarczej  oraz  że  ich  utajnienie  miało  służyć  wyłącznie  uniemożliwieniu 

konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum Societa Italiana. W ocenie Izby, 

twierdzenie,  że  zastrzeżone  informacje  nie  świadczą  o  know-how  Konsorcjum  Societa 

Italiana  nie  znajduje  oparcia  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy.  Wskazanie  przyjętych 

rozwiązań  technologicznych  pozwala  bowiem  na  określenie  możliwości  technicznych 

wykonawcy,  jego  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  sposobu  organizacji,  co  wpływa  na  jego 

konkurencyjność  na  rynku.  W  nawiązaniu  do  ww.  okoliczności  należy  uznać  za 

bezpodstawny  argument  Odwołującego,  że  zastrzeżone  informacje  dotyczą  jedynie  tego 

konkretnego  postępowania,  wobec  czego  nie  stanowią  stałego  waloru  przedsiębiorcy. 

Należy  stwierdzić,  że  pomimo,  iż  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  dotyczą  rozwiązań 

stosowanych  w  tym  konkretnym  postępowaniu  to  –  jak  wskazano  powyżej  –  dotyczą  one 

cech  przedsiębiorcy  mających istotną  wartość rynkową  –  relacje  handlowe,  doświadczenie, 

posiadana 

wiedza, zdolności techniczne i technologiczne. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz 

§  3  pkt  1  i  2  oraz  §  5  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:     

……………………   

 
…………………… 

 
……………………