KIO 2196/18 KIO 2197/18 WYROK dnia 8 listopada 2018 r.

WYROK 

z dnia 8 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Anna Kuszel - Kowalczyk 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:     

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu 

26 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn.  akt 

KIO 2196/18), 

B.  w  dniu  26 

października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (sygn.  akt 

KIO 2197/18), 

w  postępowaniach  prowadzonych  przez  zamawiającego

Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora 

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 

przy udziale: 

1.  Mota 

– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 

2.  SALINI  POLSK

A  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, 

PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 

Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 

Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających przystąpienia do  postępowania odwoławczego o sygn.  akt:    KIO  2196/18  po 

stronie O

dwołującego 

oraz przy udziale: 

1.  Mota 

– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 

Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających przystąpienia do  postępowania odwoławczego o sygn.  akt:    KIO  2197/18  po 

stronie Odwołującego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  (sygn.  akt  KIO  2196/18)  i  nakazuje  zamawiającemu  Skarbowi 

Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w 

imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział w 

Opolu 

dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków 

Kontraktu 

przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji 

umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.” 

Uwzględnia  odwołanie  (sygn.  akt  KIO  2197/18)  i  nakazuje  zamawiającemu  Skarbowi 

Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w 

imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział w 

Opolu 

dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków 

Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji 

umownej Str

ony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.” 

kosztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad w  Warszawie, 

w  imieniu którego  działa  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu i: 

.1  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: 

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, w tym:  

A. 

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Strabag  Infrastruktura  Południe  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2196/18),  

B.  

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Strabag  Infrastruktura  Południe  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2197/18), 

.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie,  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Opolu  na  rzecz  Strabag  Infrastruktura  Południe  Spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  kwotę  23 600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 

oraz kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2197/18).   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,  w imieniu którego 

działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetar

gu  nieograniczonego  postępowania  o  udzielenie  zamówień 

publicznych 

pod nazwą: 

„Zaprojektowanie  i  budowa  obwodnicy  Olesna  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  11  (S11)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  16  października  2018  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-449784 (sygn. akt KIO 

Zaprojektowanie  i  wykonanie  zadania  pod  nazwą  „Budowa  obwodnicy  Praszki  w  ciągu 

drogi  krajowej  nr  45”

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  16 

października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-

449795 (sygn. akt KIO 2197/18). 

Powyższe  postępowania  prowadzone  są  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1986),  zwanej  dalej: 

„ustawa  Pzp”,  według  przepisów  o  wartości  przekraczającej  kwoty,  o  których  mowa  w 

rozporządzeniu wydanym  na  podstawie przepisu art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  właściwych dla 

robót budowlanych.  

W dniu 

26 października 2018 r. odwołujący Strabag Infrastruktura Południe Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  we Wrocławiu  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej dwa odwołania (tożsame w swojej treści lecz dotyczące różnych, wskazanych 

wyżej  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych)  na  treść  Specyfikacji  Istotnych 

W

arunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ),  w  części  obejmującej  projekty  przyszłych  umów  o 

zamówienia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine 

w  zakresie  postanowienia  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej  Strony 

wyłączają  stosowanie  art.  357

KC,  art.  358

§  3  KC,  art.  632  §  2  KC.”,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353

 k.c. oraz 

art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez 

wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w 

treści  projektu  umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia 

s

połecznego  i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie 

prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do 

sądowej zmiany umowy, 

a w konsekwencji naruszenie 

2.  art.  7  ust.  1  PZP  oraz  art.  29  ust.  2  PZP  poprzez  naruszenie  zasady  zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób 

umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora 

związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na 

wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 

art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z 

art. 14 i 13

9 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  to  przez  nałożenie  na  wykonawcę 

obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy 

poprzez  wykreślenie  postanowienia:  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej 

Strony wyłączają stosowanie art. 357 1KC, art. 358 1 § 3 KC, art. 632 § 2 KC". 

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp 

we  wniesieniu  odwołań.  Odwołujący  to  podmiot  profesjonalnie  działający  na  rynku 

budowlanym,  w  tym  w  sektorze  kolejowych  inwestycji  infrastrukturalnych  realizowanych  w 

trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia 

niniejszych  odwołań,  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  przygotować  i  złożyć  prawidłowych  i 

zgodnych  z  PZP  ofert

,  podczas  gdy  Odwołujący  posiada  wymagane  w  postępowaniach 

kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie, kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego. 

Odwołujący zamierza złożyć oferty w postępowaniach, a tym samym ma realne szanse 

na realizację zamówień. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszych jego ofert Odwołujący 

będzie zobowiązany do podpisania umów oraz realizacji zamówień zgodnie z ich warunkami 

określonymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  chociaż  w  swojej  treści  są  one  niezgodna  z 

powołanymi  wyżej przepisami. Treść umów, jaką opracował Zamawiający narusza przepisy 

PZP  i  zasady  określone  w  Kodeksie  cywilnym.  Odwołujący  przywołał  stanowiska  Izby 

wyrażone  w  wyroku  z  dnia  4.10.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  2036/10  oraz  w  wyroku  z  dnia 

30.08.2017r., sygn. akt KIO 1718/17. 

W uzasadnieniu 

obu odwołań Odwołujący wskazał, co następuje.  

Kwestionowanymi  p

rzez  Odwołującego  postanowieniami  obu  projektów  przyszłych 

umów Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 357

 k.c. art. 358

k.c.,  art

.  632  §  2  k.c.  w  ramach  stosunków  zobowiązaniowych,  jakie  zostaną  nawiązane  w 

wy

niku  rozstrzygnięcia  niniejszych  postępowań.  Przepisy  te  stanowią  podstawę  żądania 

sądowej  zmiany  treści  tego  stosunku  w  nadzwyczajnych,  niemożliwych  do  przewidzenia 

sytuacjach. 

I  tak,  art.  357

§  1  k.c.  stanowi  podstawę  prawną  zmiany  sposobu  wykonania 

zobowiązania,  wysokości  świadczenia,  a  nawet  rozwiązania  umowy  w  przypadku,  gdy  z 

powodu  nadzwyczajnej  zmiany  stosunków  spełnienie  świadczenia  byłoby  połączone  z 

nadmiernymi  trudnościami  albo  groziło  jednej  ze  stron  rażącą  stratą,  czego  strony  nie 

przewidywały przy zawarciu umowy. 

Art. 358

§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze 

zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej 

zmiany siły nabywczej pieniądza. 

Z  kolei  w  art.  632  §  2  k.c.  przewiduje  się  możliwość  zmiany  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  a  nawet  rozwiązania  umowy  w  sytuacji,  gdy  wykonanie  umowy  groziłoby 

wykonawcy  rażącą  stratą.  Również  i  w  tym  przypadku  podstawą  zmiany  może  być 

nieprzewidywalna zmiana stosunków. 

We  wszystkich  trzech  przepisach  chodzi  o  zmianę  umowy,  której  dokonuje  Sąd  w 

wyroku,  poprzedzonym 

procesem  sądowym.  Artykuły  357

  i  358

k.c.  odnoszą  się  do 

wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, 

zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o 

roboty  budowlane.  Analizowane  przepisy  mają  charakter  wyjątkowy  i  nadzwyczajny. 

Obowiązkiem  stron  umowy  jest  bowiem  wykonanie  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią, 

zgodnie  z  zasadą  pacta  sunt  servanda,  w  szczególności  w  ramach  umów,  których 

przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających ustawie 

Pzp ewentualna rewizja, 

czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą 

na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy idzie o umowy o wykonanie 

zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych. 

Przepisy art. 357

k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do 

przewidzenia. 

Odwołujący wskazał, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają 

obowiązku  wykonania  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią  i  przywołał  stanowisko  Sądu 

Najwyższego wyrażone w wyroku z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06), gdzie wskazano, 

że  klauzule  te  nie  są  sprzeczne  z  zasadą  pacta  sunt  servanda,  a  stanowią  dopełnienie  i 

wzmocnienie  tej  zasady.  Umożliwiają  bowiem  uwzględnienie  okoliczności  zaistniałych  po 

zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, 

że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi 

umownej,  a  tym  samym  naruszenia  reguł  słuszności  kontraktowej  (Kodeks  cywilny. 

Komentarz,  tom  III,  Zobowiązania  -  część  ogólna,  pod  red.  A.Kidyby).  Dynamika  zmian 

społecznych,  politycznych  i  gospodarczych  musi  znajdować  wyraz  także  w  odniesieniu  do 

powiązań  obligacyjnych.  Wola  stron  oświadczona  w  momencie  zawierania  umowy  dotyczy 

zawsze  jakiegoś  określonego  stanu  stosunków.  Gdy  stosunki  te  ulegną  zmianie  w  sposób 

nadzwyczajny,  możliwa  powinna  być  rewizja  postanowień  umowy,  zmierzająca  do 

zaadaptowania  ich  do  radykalnie  zmienionych  okoliczności.  Odpowiedzią  na  tego  rodzaju 

sytuacje  stanowią  wskazane  wyżej  regulacje  kodeksowe.  Regulacje  te  mają  charakter 

wyjątkowy,  co  oznacza  obowiązek  ścisłej  interpretacji  tekstu  prawnego.  W  nauce  prawa 

podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe" 

jakie  wiąże  się  ze  stałymi,  normalnymi  zmianami  zachodzącymi  w  stosunkach  społeczno- 

gospodarczych. Przepis art. 357

 k.c. powin

ien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy 

pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego 
zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania  - część 

ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się 

wyjątkowość  stosowania  klauzuli  rebus  sic  stantibus  (art.  357

  k.c.),  jak  i  prze

pisów 

pochodnych, tj. art. 358

k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę 

sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków", „nadmierna trudność" lub „rażąca strata 

przy spełnieniu świadczenia". W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną 

zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie 

jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany 

może być  zmiana stosunków, która była niemożliwa do  przewidzenia na  etapie  nawiązania 

stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność 

okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji 

przepis art. 357

 k.c. nal

eży stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy 

zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących 

podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie 

zastosowan

ie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358

k.c. oraz art. 632 § 2 

k.c. 

Odwołujący podkreślił, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do 

przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. 

Zastrzec  przy  tym  należy,  że  okoliczności  te  dotyczą  wyłącznie  sytuacji,  gdy  spełnienie 

świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, 

a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - 

cześć  ogólna,  pod  red.  Ewy  Łętowskiej).  Termin  „zmiana  stosunków  nie  określa  zmiany  w 

indywidualnej  sytuacji  strony  zobowiązania  (np.  kłopoty  finansowe,  choroba),  ale  zmiany  w 

zakresie  stosunków  społecznych,  dotyczące  większej  grupy  podmiotów,  a  w  szczególności 

zmiany  warunków  gospodarczych,  o  charakterze  powszechnym  i  niezależne  od  stron  {por. 

wyrok  SN  z  dnia  7  maja  1993  rI  CR  5/93,  LEX  nr  374455,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w 

Szczecinie  VIA  Ca  166/17  z  14.09.2017r.  LEX  2402381).  Istotna  zmiana  ob

owiązujących 

przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357

k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub 

społeczno-politycznej  (E.  Gniewek,  P.  Machnikowski,  Komentarz,  2013,  art.  3571,  nb  10). 

Omawiane  przepisy  wymagają  powszechności  zmiany  stosunków  i  nieprzewidywalność! 

związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wyjątkowość  regulacji  będących  przedmiotem 

zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych 

nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do 

zasady  cechuje  stałość.  Wyłącznie  okoliczności  przewidziane  w  projekcie  umowy  lub 

okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W 

tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych 

zawieranych w trybie ustawy Pzp 

jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty 

pr

zetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu 

zamówienia  oszacować  swoje  wynagrodzenie,  uwzględniając  w  nim  ryzyka  związane  z 

realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Ryzyka  te  odnoszą  się  do  konkretnego  zamówienia, 

opisaneg

o przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów Pzp, w 

szczególności art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w 

oparciu  o  przedstawione  przez  Zamawiającego  na  etapie  przetargu  warunki  i  okoliczności, 

mo

żliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. 

Odwołujący stoi na stanowisku, że zaskarżonym, postanowieniom umów Zamawiający 

stawia  wymóg  uwzględnienia  w  ofercie  przetargowej  okoliczności,  które  nie  zostały 

przewidziane  w  warunkach  umowy,  czy  w  opisie  p

rzedmiotu  zamówienia.  Oczekuje  tym 

samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na 

etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 357

 k.c., 358

k.c. czy 632 § 

2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez 

stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy 

na  każdej  z  omawianych  podstaw  jest  wyjątkowość  i  nieprzewidywalność.  Jeśli  więc 

Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, 

to  tym  samym  pozwala  na  składanie  ofert  o  charakterze  spekulacyjnym,  wbrew  zasadom 

wyrażonym  w  przepisach  art.  29  -  31  Pzp.  Doprowadzi  to,  zdaniem  Odwołującego,  do 

założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca 

ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. 

W powyższym zakresie zasadne są więc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w 

obu  postępowaniach  swojej  pozycji  dominującej  i  skonstruowania  umów,  które  naruszają 

wskazane  na  wstępie  przepisy  art.  5  k.c.,  353  1  k.c.  i  58  k.c.  Kwestionowane  działanie 

Zamawiającego  wymaga  stanowczej krytyki. Odwołujący  sprzeciwia się nadużywaniu przez 

Zamawiającego  swoich  uprawnień  w  zakresie  obarczania  wykonawców  ryzykami 

niemożliwymi  do  zidentyfikowania,  a  tym  samym  niemożliwymi  do  skalkulowania  w  cenie 

oferty. 

Odwołujący  wskazał,  iż  znane  mu  jest  aktualne  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym 

pogląd,  w  myśl  którego  zasada  ta  może  ulegać  ograniczeniu.  Odwołujący  rozumie 

powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie 

możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania 

warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej 

umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania 

o  udzieleni

e  zamówienia  publicznego,  a  zatem  „wykonawca  może  rekompensować  sobie 

ryzyka,  jakimi  jest  obciążony,  poprzez  właściwą  wycenę  oferty”.  (vide:  wyrok  Sądu 

Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). 

O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony 

mogą  ukształtować  wzajemne  ryzyka  w  wykonaniu  zobowiązania,  o  tyle  swoboda  ta  nie 

obowiązuje  w  reżimie  zamówień  publicznych.  To  Zamawiający  ustala  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  dokonuje  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  przede  wszystkim  ustala  warunki 

przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w 

realiach  niniejszej  sprawy.  Jedyną  formą  „negocjacji’  jest  wyrażenie  przez  wykonawcę 

sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  co  do  zasady  nie  kwestionuje  uprawnienia  Zamawiającego  do 

konstruowania  warunków  przyszłej  umowy.  Zamawiający  ma  prawo  podmiotowe  do 

jednostronnego  ustalenia 

warunków  umowy,  które  zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu 

przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  jego  uzasadnionymi  potrzebami.  Zgodnie  z  zasadami 

obowiązującego  porządku  prawnego  uprawnienie  Zamawiającego  do,  ustalenia  warunków 

umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  zamawiający  nie  może  swego  prawa 

podmiotowego  nadużywać  (vide:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  15.05.2015r.,  KIO 

Ponadto Odwołujący przywołał pogląd wskazany w wyroku Izby z 17.03.2017r., sygn. 

KIO 409/17. 

W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność 

świadczenia  zamawiającego  przez  żądanie  wynagrodzenia  z  tytułu  nałożonego  na  niego 

ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w 

cenie  oferty  ryzyk,  które  w  swej  istocie  mają  charakter  nieprzewidywalny.  Nie  istnieją  tym 

samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, 

które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. 

Podkreślenia wymaga ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic 

stantibus prowadzi w rzeczywist

ości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet 

do  pozbawienia  wykonawców  prawa  do  ochrony  swoich  praw  na  drodze  sądowej.  Zgodnie 

bowie

m z treścią przepisów art. 357

 k.c. art. 358

k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy 

spełnione  są  przesłanki  do  ich  zastosowania.  Wyłączenie  ww.  przepisów  stanowi  zatem  w 

swej istocie pozbawienie prawa do sądu. 

W  ocenie  Odwołującego,  dokonane  zastrzeżenia  umowne  należy  ocenić  jako 

nieskuteczne  z 

punktu widzenia  wskazanych  wyżej  regulacji  art.  5 k.c.,  58 k.c.  i  353 1 k.c. 

Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście 

nadużycia  prawa  (art.  5  k.c.),  ograniczeń  swobody  kontraktowania  (353

k.c.)  a  wręcz 

nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). 

Ponadto, zdaniem Odwołującego, uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może 

czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą 

k.c.,  ze  społeczno  -  gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa,  a  także  z  zasadami 

współżycia  społecznego  (zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  formułuje  jednostronnie 

warunki  umowy).  Takie  działanie,  zgodnie  z  art.  5  k.c.  nie  powinno  być  uważane  za 

wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też 

należy,  że  umowne  regulacje  nie  mogą  sprzeciwiać  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego,  co  wynika  wprost  z  przepisu  art.  353  1  k.c. 

Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny 

według  swego  uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  ani  zasadom 

współżycia  społecznego.  Na  treść  zasad  współżycia 

społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne 

i społeczne. W ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują 

zasady  sprawiedliwości  kontraktowej,  uczciwości  kupieckiej,  równej  pozycji  stron  umowy. 

Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie 

zamówień  publicznych.  W  ocenie  odwołującego  rażąco  nierównomierne  obciążenie 

Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w 

ramach  kształtowania  stosunków  obligacyjnych,  czemu  rzetelny  wykonawca  musi  się 

sprzeciwić.  Powyższe  implikuje  nieważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. 

Dodatkowo wskazać należy  na  naruszenie przez  Zamawiającego art.  5 k.c.,  w  myśl 

którego  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa lub z  zasadami  współżycia społecznego. Takie 

działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może 

korzystać  z  ochrony.  Zamawiający  wykorzystał  swoją  pozycję  w  strukturze  zamówień 

publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie 

umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego 

z

a zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia 

projektu umowy. 

Z daleko idącej ostrożności należy Odwołujący wskazał, że nie stanowi uzasadnienia 

dla  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  wskazanie  w  warunkach  przyszłej  umowy 

postanowień  będących  podstawą  wprowadzenia  zmian  umowy,  ani  też  możliwość 

zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji 

oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o 

analizowane przepisy art. 357

§ 1 k.c., 358

§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się 

do sytuacji nieprzewidywalnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  powyższej  argumentacji.  Zapewni  to  nie  tylko 

Odwołującemu,  ale  i  pozostałym  wykonawcom  ubiegającym  się  o  niniejsze  zamówienia 

warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad ko

nkurencyjności, w oparciu o 

opis 

przedmiotu zamówienia, dający szansę na złożenie konkurencyjnych i porównywalnych 

ofert. 

Odwołujący wskazał, że podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 

z 15.02.2018r. (KIO 173/18), w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyroku z 08.08.2018r. 

(KIO 1436) oraz w wyroku z 13.08.2018 (KIO 1494/18), w wyniku których Zamawiający został 

zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. 

W  dniu  30  października  2018  r.  następujący  wykonawcy  zgłosili  przystąpienia  do 

przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po 

stronie Odwołującego: 

Mota 

– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 

SALINI  POLSKA  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, 

PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 

Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 

Mostostal Warszawa Spółki  Akcyjnej  z  siedzibą  w Warszawie,  zgłaszających 

przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 2196/18 oraz: 

Mota 

– Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 

Mostostal Warszawa Spółki  Akcyjnej  z  siedzibą  w Warszawie,  zgłaszających 

przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 2197/18. 

W dniu 7 listopada 2018 

r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich 

oddalenie w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  w  tym  

w  szczególności  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  z 

załącznikami,  oraz   wyjaśnienia  złożone  na  piśmie,  jak  też  ustnie  na  rozprawie  przez 

strony i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środków 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ 

wykonawcy  mogą  wskazywać  nie  tyle  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które  utrudniają  im 

złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  oferty,  w  tym  możliwości 

prawidłowego  skalkulowania  kosztów  realizacji  zamówienia.  Uprawnienie  to  przysługuje 

każdemu  wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia.  Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej 

szkody  polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu  treści  SIWZ,  które  może  utrudniać 

wykonawcy dostęp do zamówienia.  

Izba stwierdziła, że wykonawcy: Mota – Engil Cetral Europe Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Krakowie, 

SALINI  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, 

PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,  Budimex  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Warszawie,  Mostostal  Warszawa  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie, 

skutecznie zgłosili swoje przystąpienie po stronie Odwołującego w charakterze uczestników 

postępowania.  

Dowód  złożony  przez  Przystępującego  Budimex  Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w 

Warszawie w postaci opinii prawnej złożonej na okoliczność wykazania charakteru prawnego 

przepisów,  których  stosowanie  zamierza  wyłączyć  Zamawiający,  Izba  potraktowała  jako 

stanowisko własne tego Przystępującego.  

Izba w 

pierwszej kolejności ustaliła, że z dokumentacji obu postępowań o udzielenie 

zamówień  publicznych,  wynika  że  we  wzorach  umowy  zawarte  zostały  postanowienia 

Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o następującej treści:  

Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu  Usunięto całą treść Subklauzuli 

13.8 i zastąpiono ją następującą treścią:   

I. Waloryzacja  

Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen 

zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, 

nie  jest  objęta  postanowieniami  niniejszej  lub  innych  Klauzul,  będzie  się  uważało,  że 

Zaakceptowana  Kwota Kontraktowa  zawiera  rezerwy  na  pokrycie  innych  nieprzewidzianych 

wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli - 

nie podlegają wartości wprowadzone  do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] 

oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu.  

Waloryzacja  będzie  się  odbywać  w  oparciu  o  podane  w  niniejszej  Subklauzuli 

wskaźniki  cen  obiektów  drogowych  (Wd)  i  wskaźniki  cen  obiektów  mostowych  (Wm) 

publikowane 

przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego,  zwanego  dalej  Prezesem 

GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, 

najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS.  

Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca,  za 

który  zostało  wystawione  pierwsze  Przejściowe  Świadectwo  Płatności  za  wykonane  roboty 

budowlane.  Waloryzacji  będą  podlegać  jedynie  kwoty  poświadczone  w  Przejściowych 

Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie.  

Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) 

wyliczony według wzoru:  

Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/100, gdzie: 

Pn - 

współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania  

do wszystkich kwot;  

Wd  - 

wskaźnik  cen  obiektów  drogowych  na  podstawie  biuletynu  GUS,  poz.  PKOB 

2111:  droga  ekspresowa 

–  droga  klasy  „S”,  wyliczony  w  odniesieniu    do  wskazanej  w 

Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia;  

Wm  - 

wskaźnik  cen  obiektów  mostowych  na  podstawie  biuletynu  GUS,  poz.  PKOB 

2141:  wiadukt  drogowy  o  konstrukcji  ustroju  niosącego  –  z  betonu  sprężonego  „na  mokro” 

belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia.  

Z powodu braku aktualnych wsk

aźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS 

odbywa  się  z  opóźnieniem)  waloryzacja  z  bieżącego  okresu  rozliczeniowego  zostanie 

wyliczona,  gdy  Prezes  GUS  ogłosi  wskaźniki  dla  danego  miesiąca  objętego  Przejściowym 

Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy 

wstępne  wartości  zwaloryzowanych  kwot  poświadczonych  w  każdym  Przejściowym 

Świadectwie  Płatności,    zrealizowanych  w  każdym  miesiącu,  używając  ostatniego  z 

opublikowanych  miesięcznych  wskaźników  GUS.  Ustalone  w  ten  sposób  wartości  będą 

skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione 

było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.   

W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 

357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC. 

Izba  zważyła,  że  przepisy,  których  stosowanie  Zamawiający  chce  uchylić,  dotyczą 

sytuacji  zaistniałych  po  powstaniu  zobowiązania,  których  strony  nie  mogły  przewiedzieć  na 

etapie zawierania umowy

, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami, czy stratą dla jednej 

ze stron.   

Zgodnie z art. 357

¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie 

świadczenia  byłoby  połączone  z  nadmiernymi  trudnościami  albo  groziłoby  jednej  ze  stron 

rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu 

interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania 

zobowiązania,  wysokość  świadczenia  lub  nawet  orzec  o  rozwiązaniu  umowy.  Rozwiązując 

umowę  sąd  może  w  miarę  potrzeby  orzec  o  rozliczeniach  stron,  kierując  się  zasadami 

określonymi w zdaniu poprzedzającym.  

Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 k.c., w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po 

powstaniu  zobowiązania,  sąd  może  po  rozważeniu  interesów  stron,  zgodnie  z  zasadami 

współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, 

chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.  

Natomiast art. 632 

§ 2 k.c. reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania 

umowy  przez  sąd,  jeżeli  wskutek  zmiany  stosunków,  której  nie  można  było  przewidzieć, 

wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.  

Ws

kazane wyżej regulacje przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, 

które  mogą  mieć  zastosowanie  wyłącznie  w  razie  wystąpienia  wskazanych  w  ich  treści 

przesłanek.  Znajdą  one  zastosowanie  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń,  które  w 

okolicznościach  zawierania  umowy  nie  mogły  być  uwzględnione.  Wyjątkowy  charakter 

przepisów  objętych  zarzutami  wyłącza  jakikolwiek  automatyzm  ich  stosowania.  Możliwość 

modyfikacji  za

wartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, 

jakim  jest  sąd  i  to  sąd,  przy  ziszczeniu  się  opisanych  przesłanek,  będzie  uprawniony  do 

nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.  

S

kład  orzekający  w  przedmiotowej  sprawie  podziela  dotychczas  prezentowane  w 

orzecznictwie Izby stanowisko o dyspozytywnym charakterze 

przedmiotowych norm, na który 

zwrócił  uwagę  Zamawiający.  Z  tego  powodu  Izba  nie  dopatrzyła  się  w  działaniu 

Zamawiającego  naruszenia  art.  353

k.c.,  wyrażającego  zasadę  swobody  umów.  

Dyspozytywny  charakter  omawianych 

norm,  w  ocenie  składu  orzekającego,  nie  uprawnia 

jednak 

Zamawiającego  do  jednostronnego  kształtowania  zobowiązania  w  sposób,  który 

odbiera  stronom  umowy  prawo  do  obiektywnego,  niezależnego  uregulowania  przez  sąd 

stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do 

przewidzenia w chwili zawierania umowy. 

Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w 

systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to 

Zamawiający,  którego  możliwość  swobodnego  wyboru  kontrahenta  jest  ograniczona,  jest 

uprawniony  w  zasadzie  do  jednostronnego  kszta

łtowania  warunków  umowy  o  zamówienie 

publiczne. 

W  konsekwencji  wykonawcy  mają  ograniczony  wpływ  na  kształt  postanowień 

umownych

,  co  mogą  rekompensować  sobie  przez  właściwą  wycenę  oferty.  Uprawnienie 

Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie 

ukształtowanie  stosunku,  które  nie  pozwala  profesjonalnemu  wykonawcy  działającemu  z 

należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza 

możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim 

stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można 

bowiem  przerzucać  na  jedną  stronę  umowy  ciężaru  poniesienia  konsekwencji  zaistnienia 

sytuacji,  których  strony  nie  mogły  wcześniej  przewidzieć.  Tym  samym,  w  ocenie  składu 

orzekającego,  wyłączenie  z  góry  dopuszczalności  sądowej  modyfikacji  treści  stosunku 

prawnego 

przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie 

jego pozycji, a w konsekwencji stanowi o naruszeniu przepisu art. 5 k.c. 

Uzasadnienia  dla  odebrania  wykonawcy 

uprawnienia  do  uregulowania  przez  sąd 

stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w Warunkach 

Kontraktu 

przewidział zaistnienie szeregu okoliczności i uregulował stosunki między stronami 

w  przypadku  ich  powstania.  Jak  wskaza

no  powyżej,  wyłączone  klauzule  dotyczą  sytuacji 

nadzwyczajnych

, które nie były możliwe do zidentyfikowania w momencie zawierania umowy. 

Istotne  znaczenie  ma  przy  tym  okoliczność,  że  umowne  regulacje  ustalone  przez 

Zamawiającego określają granice zobowiązania Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych 

okoliczności. Natomiast istotą przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest 

możliwość  sądowego  ukształtowania  wzajemnych  zobowiązań  stron  adekwatnie  do 

indywidualnie  ustalonych  okoliczności  danego  przypadku.  Innymi  słowy:  umowna  klauzula 

waloryzacyjna, wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8. ma całkowicie odmienny zakres 

regulacji  niż  przepisy  art.  357

  k.c.,  art.  358

§  3  k.c.,  art.  632  §  2  k.c.  Klauzula  ta  ma 

zastosowanie w przypadkach określonych w umowie i w ramach przeciętnego, normalnego 

ryzyka  kontraktowego.  Natomiast  przepisy  Kodeksu  cywilnego  będą  stanowić  podstawę 

modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych 

i nieuregulowanych w umowie.  

Izba orzekając w przedmiotowej sprawie miała również na względzie okoliczność, iż w 

obecnych  realiach  etap  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  od  momentu 

złożenia oferty, a więc dokonania wyceny realizacji danego zamówienia, do czasu zawarcia 

umowy o zamówienie nierzadko trwa od kilku do nawet kilkunastu miesięcy. Do tego należy 

doliczyć  okres  samej  realizacji  zamówienia,  który  przy  tak  dużych  i  skomplikowanych 

przedmiotach, 

jak  te  realizowane  przez  Zamawiającego  trwa  nierzadko  kilka  lat.  Biorąc 

chociażby  pod uwagę  realia przedmiotowych postępowań  nie sposób  nie  dostrzec,  że  sam 

okres realizacji obu zamówień, których dotyczy sprawa odwoławcza zaplanowany został przez 

Zamawiającego w przedziale od minimum 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, jednak nie 

dłużej  niż  39  miesięcy  (vide:  pkt  6  SIWZ  dla  obu  postępowań).  Dodając  do  powyższego 

dynamikę  zmian  na  rynku  robót  budowlanych  (chociażby  w  zakresie  cen  materiałów),  nie 

sposób  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  samo  oparcie  się  na  postanowieniach  w  zakresie 

waloryzacji  umownej  proponowanych  przez  Zamawiającego  we  wzorach  umowy,  przy 

jednoczesnym  wyłączeniu  możliwości  powołania  się  na  sporne  klauzule,  jest  rozwiązaniem 

zmierzającym do terminowej realizacji przedmiotu umowy.   

W tym miejscu  Izba 

chciałaby też odnieść się do argumentacji prezentowanej przez 

Zamawiającego podczas rozprawy, zgodnie z którą skoro Zamawiający wyłączył stosowanie 

kwestionowanych przepisów, to tym samym nie oczekuje od wykonawców skalkulowania w 

cenie oferty ryzyk, które są niemożliwe do przewidzenia. Z takim stanowiskiem zgodzić się jest 

o tyle ciężko, że w ocenie składu orzekającego sama okoliczność, iż wyłączenie stosowania 

omawianych regulacji nie sprawi, 

że takie okoliczności nie wystąpią w przyszłości i tym samym 

zignorowanie faktu ich wystąpienia będzie możliwe i nie zagrozi realizacji zamówień. Z tego 

powodu  skład  orzekający  w  przedmiotowej  sprawie  odwoławczej  podziela  wypowiadany 

dotychczas w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym odebranie wykonawcy uprawnienia 

do  sądowego  uregulowania  stosunków  pomiędzy  stronami  w  przypadku  zaistnienia 

okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje 

wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są 

w stanie określić. Skoro okoliczności objęte dyspozycją przepisów art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 

k.c.,  art.  632  §  2  k.c.  są  nieprzewidywalne,  to  trudno  w  tym  zakresie  mówić  o  realnym 

uwzględnieniu i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Tym 

samym  wykonawcy  przygotowując  oferty  będą  w  całkiem  odmienny  i  nierealny  sposób 

kalkulować to ryzyko, co z kolei będzie implikować składanie nieporównywalnych ofert albo 

ofert  ze  znacznie  zawyżonym  poziomem  cen.  Nie  można  bowiem  wykluczyć,  że  zostaną 

złożone  oferty  nieuwzględniające  w  ogóle  takiego  ryzyka.  Nałożenie  na  wykonawców 

obow

iązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi, 

w  ocenie  Izby,  o  niejednoznacznym  i 

niewyczerpującym  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

dokonanym  wbrew  dyspozycji  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Przepis  ten  zobowiązuje 

Zamawiającego  do  uwzględnienia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  i  w  warunkach 

kontraktu  określających  przedmiot  i  sposób  wykonania  zamówienia,  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej 

konkure

ncji w ten sposób, że może wpływać na krąg wykonawców, którzy będą mogli sobie 

pozwolić na złożenie oferty w postępowaniach ograniczając go do wykonawców posiadających 

znaczne rezerwy finansowe, 

pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w 

wyniku  zaistnienia  niemożliwych  do  przewidzenia  sytuacji,  ponieważ  tacy  wykonawcy  będą 

mogli  pozwolić  sobie  na  złożenie  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Tymczasem, 

zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy 

Pzp,  opis  przedmiotu  zamówienia powinien  umożliwiać  wykonawcom  jednakowy  dostęp  do 

zamówienia  i  nie  może  powodować  nieuzasadnionych  przeszkód  w  otwarciu  zamówień 

publicznych na konkurencję.    

Jednocześnie Izba  wskazuje,  że nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art.  58 k.c., 

gdyż  nie  ziściły  się  przesłanki  opisane  w  art.  58  k.c.,  które  wskazywałyby  na  nieważność 

czynności prawnej dokonanej przez zamawiającego w związku z wyłączeniem ze stosowania 

przepisów art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. z uwagi na dyspozytywny charakter 

ww. przepisów. 

W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty 

i nakazała wykreślenie spornego postanowienia.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp oraz 

§ 3 pkt 2) ppkt b),  § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 

238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………