KIO 145/18 KIO 173/18 WYROK dnia 15 lutego 2018 r.

Sygn. akt  KIO 145/18 

      KIO 173/18 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 i 14 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu  26  stycznia  2018 

r.  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowy  Kopalń 

PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lublin 

B.  w  dniu  29  stycznia  2018 

r.  przez  wykonawcę  Strabag  Infrastruktura  Południe  

Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-

200 Wrocław 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego

Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa,  w  imieniu 

którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w Katowicach, 

ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice 

przy udziale: 

1.  BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa  

2.  SALINI 

POLSKA Sp. z o.o., ul. Złota 59 lok. L07, 00-120 Warszawa  

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok.  U4,  02-316 

Warszawa 

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 

z

głaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  173/18  po 

stronie odwołującego 

orzeka: 

oddala odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. 

(sygn. akt KIO 145/18) 

uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  Strabag  Infrastruktura  Południe  

Sp.  z  o.o.  (sygn.  akt  KIO  173/18) 

i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany 

postanowień  Subklauzuli  13.8  pkt  I  Szczególnych  Warunków  Kontraktu  przez 

wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej 

Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.” 

kosztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Budowy  Kopalń  PeBeKa  S.A.,  

ul.  Marii  Skłodowskiej-Curie  76,  59-301  Lublin  i  Skarb  Państwa  -  Generalnego 

Dyrektora 

Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu 

którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 

.1  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: 

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:  

A. 

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Kopalń  PeBeKa  S.A.,  ul.  Marii  Skłodowskiej-Curie  76,  

59-301 Lublin 

tytułem wpisu od odwołania,  

B.  

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław 

tytułem wpisu od odwołania, 

.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, 

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu 

którego działa Generalna Dyrekcja Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na 

rzecz 

Strabag  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.,  Wysoka,  ul.  Lipowa  5A,  52-200 

Wrocław  kwotę  24 428  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  cztery  tysiące  czterysta 

dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 173/18). 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

p

rzysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 145/18 

Sygn. akt KIO 173/18 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,  w imieniu którego 

działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Katowicach  (dalej: 

„Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Budowa  drogi  ekspresowej  S1  (dawniej 

S69)  Bielsko-

Biała-Żywiec-Zwardoń,  odcinek  Przybędza-Milówka  (obejście  Węgierskiej 

Górski)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  17  stycznia  2018  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 011-020020.  

Sprawa o sygn. akt KIO 145/18: 

W dniu 26 stycznia 2018 r. wykonawca 

Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. 

(dalej: „Odwołujący PeBeKa”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec 

treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). 

Odwołujący PeBeKa zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 

1  ustawy  Pzp 

poprzez  sporządzenie  opisu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdo

lności  technicznej  i  zawodowej  wykonawcy  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia,  a  także  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  poprzez 

przyjęcie w sekcji III.1.3) ppkt 1.b) oraz III.1.3) pkt 1 ppkt 2) [minimalne poziomy zdolności] 

ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2) Tomu I Rozdziału 1 SIWZ, że 

gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia  dają  wyłącznie  wykonawcy,  którzy  spełniają 

wa

runek posiadania zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu w okresie 

ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub 

tarczową  1  tunelu  o  długości  co  najmniej  500m  lub  2  tuneli  o  łącznej  długości  co  najmniej 

500m,  podczas  gdy  gwarancję  taką  daje  również  podmiot,  który  może  wykazać  realizację 

zadań  obejmujących  budowę  konstrukcji  podziemnych  w  technologii  drążenia  metodą 

górniczą, w wymaganej przez Zamawiającego ilości oraz o wymaganych parametrach.  

Odwołujący  PeBeKa  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp, 

Zamawiający powinien formułować warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności. 

Proporcjonalność  warunków  do  przedmiotu  zamówienia  oznacza,  jak  wskazał  Odwołujący 

PeBeKa, 

że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, jakiemu mają służyć, a więc wyboru 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei  opis 

sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu 

do  zamówienia  wykonawcom  zdolnym  do  jego  realizacji.  Każde  wymaganie  powinno 

znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją 

przedmiotu  zamówienia  i  do  niego  proporcjonalnych.  Odwołujący  PeBeKa  zauważył,  że 

powyższe  stanowisko  znajduje  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie.  Odwołujący  PeBeKa 

przywołał  uchwałę  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  listopada  2010  r.  

(sygn. akt KIO/KU 83/10), wyrok Izby z dnia 24 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1947/10), 

oraz wyrok Izby z dnia 27 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 697/17).  

Odwołujący PeBeKa wskazał ponadto, że zgodnie z treścią pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2) 

Tomu  I  Rozdziału  1  SIWZ  za  tunel  Zamawiający  uzna  tunel  drogowy  w  rozumieniu 

r

ozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  ich 

usytuowanie (Dz. U. z 2000 Nr 63, poz. 735 ze zm.) oraz obiekty w rozumieniu r

ozporządzenia 

Ministra Transportu i Gospodarki 

Morskiej z dnia 10 września 1998 r. r. w sprawie warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 

r.  Nr  151,  poz.  987  ze  zm.)  i  obiekty  w  rozumieniu  r

ozporządzenia  Ministra  Transportu  

i Gospodarki Morskiej 

z dnia 17 czerwca 2011 r. w sprawie w sprawie warunków technicznych, 

jakim  powinny  odpowiadać  obiekty  budowlane  metra  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  z  2011  r.  

Nr 144, poz. 859).  

W  ocenie  Odwołującego  PeBeKa,  kwestionowany  warunek  udziału  w  postępowaniu 

jest nadmierny i nieproporcjonalny do cel

u, jakiemu ma służyć, tj. oceny czy wykonawca będzie 

w  stanie  zrealizować  w  określonej  technologii  specyficzne  obiekty  inżynierskie  planowane  

w ciągu trasy S-1, a mianowicie tunele drogowe. Zdaniem Odwołującego PeBeKa, brak jest 

merytorycznego  uzasadnienia  dla  ograniczania  wymogu 

doświadczenia  wykonawcy  do 

wykonania  wyłącznie  tuneli  drogowych,  kolejowych  oraz  metra.  Odwołujący  PeBeKa 

stwierdził,  że  brak  jest  uzasadnienia,  dla  którego  Zamawiający  nie  dopuszcza  możliwości 

wykazania przez w

ykonawców spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu 

poprzez  wykonanie  konstrukcji  podziemnych  w  technologii  drążenia  metodą  górniczą  (np. 

górnicze  wyrobiska  chodnikowe,  komorowe  lub  transportowe).  Odwołujący  PeBeKa 

zaznaczył, że obiekty te, podobnie jak tunele drogowe drążone metodą górniczą wykonywane 

są  pod  reżimem  ustawy  z  dnia  09  czerwca  2011  r.  Prawo  geologiczne  i  górnicze  

(t.j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  2126).  C

o  więcej,  jak  wskazał  Odwołujący  PeBeKa,  konstrukcje 

podziemne w

ykonane w technologii drążenia metodą górniczą, takie jak górnicze wyrobiska 

chodnikowe,  komorowe  lub  transportowe, 

wykonywane  są  z  zastosowaniem  takiej  samej 

technologii drążenia, jak tunele drogowe drążone metodą górniczą i również przeznaczone są 

do ruchu pojazdów i ludzi. 

Odwołujący PeBeKa podniósł, że dla realizacji konstrukcji podziemnych w technologii 

drążenia  metodą  górniczą  wykorzystywane  są  analogiczne  maszyny  i  sprzęt,  jak  przy 

wykonywaniu tuneli  drogowych drążonych metodą górniczą (wiertnice, kotwiarki,  ładowarki, 

wozy  odstawcze,  wozy  transportowe  itp.), 

które  powinny  posiadać  stosowne  dopuszczenia 

określone  ustawą  Prawo  geologiczne  i  górnicze.  Tak  jak  w  przypadku  tuneli,  w  przypadku 

wyrobisk górniczych odspojenie górotworu następuje przy pomocy materiałów wybuchowych 

lub mechanicznie, a odsłonięty górotwór zabezpiecza się obudową tymczasową i/lub obudową 

ostateczną.  Realizacja  prac  tunelowych  wymaga  wykorzystania  zasobów  ludzkich 

posiadających zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze takie same uprawnienia, jak 

przy realizacji konstrukcji podziemnych wykonanych w technologii drążenia metodą górniczą. 

Ponadto, 

jak  podał  Odwołujący  PeBeKa,  do  wykonywania  tuneli  metodą  górniczą 

stosuje  się,  podobnie  jak  do  wykonywania  konstrukcji  podziemnych  w  technologii  drążenia 

metodą górniczą, przepisy ustawy Prawo geologiczne i górnicze (zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 

tej ustawy). 

Odwołujący  PeBeKa  wskazał,  że  obecne  brzmienie  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

SIWZ eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty krajowe specjalizujące się w wykonaniu 

konstrukcji podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą, w tym Odwołującego, które 

to podmioty byłyby w stanie wykonać przedmiot zamówienia w oparciu o posiadane zdolności 

techniczne i zawodowe nabyte między innymi przy pracach tego typu. Odwołujący PeBeKa 

stwierdził,  że  proponowana  zmiana  w  pełnym  zakresie  realizuje  zasadę  proporcjonalności, 

ponieważ umożliwia złożenie oferty i udział w postępowaniu wykonawcom dającym gwarancję 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Nie  można  nie  zauważyć,  zdaniem 

Odwołującego PeBeKa, że przyczyni się to do wzrostu konkurencji, co ostatecznie odbędzie 

się  z  korzyścią  przede  wszystkim  dla  Zamawiającego.  Potencjalnie  dopuszczone  podmioty 

posiadające  doświadczenia  w  realizacji  podziemnych  obiektów  górniczych,  jednocześnie 

zapewnią wymaganą przepisami prawa kadrę techniczną, tj. kierownictwo oraz osoby ruchu 

zakładu z stosownymi kwalifikacjami wymaganymi ustawą Prawo geologiczne i górnicze, która 

zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 znajduje odpowiednie zastosowanie do obligatoryjnie obejmuje 

wykonywania tuneli metodami górniczymi. Odwołujący PeBeKa przywołał wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 514/08).  

Odwołujący  PeBeKa  zwrócił  uwagę,  że  zapis  zbliżony  do  proponowanego  został 

umieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, 

tj.  Skarb  Państwa  - Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych i  Autostrad Oddział  w  Katowicach 

obejmującym realizowany metodami górniczymi tunel w ciągu dróg ekspresowych w Polsce, 

tj. tunel na trasie S-1 (dawniej S-69) w Lalikach (p

ostępowanie na Budowę drogi ekspresowej 

S-69  Bielsko-

Biała  -  Żywiec  -  Zwardoń,  odcinek  C2:  Szare  -  Laliki,  km  38+479  do  km 

W  ramach  warunku  doświadczenia  zawodowego  wykonawca  zobowiązany  był 

wykazać że „zrealizował  (rozpoczął  i  zakończył) w  okresie  ostatnich  5 lat,  licząc wstecz  od 

terminu wszczęcia postępowania, co najmniej dwa (2) zadania obejmujące budowę konstrukcji 

podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą o długości minimum 500 m oraz dwa (2) 

zadania  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  (uznaje  się  także  drogi  na  terenie 

zabudowanym) klasy A, S, GP, którego zakres powinien obejmować odcinek drogi o długości 

nie  mniejszej  niż  4  km.”.  Odwołujący  PeBeKa  podkreślił,  że  ten  sam  podmiot  prowadzący 

postępowanie, w postępowaniu dotyczącym budowy innego odcinka tej samej trasy (obecnie 

S-1, dawniej S-

69), które również obejmowało budowę obiektu inżynierskiego w postaci tunelu 

drogowego,  zastosował  proponowane  obecnie  przez  Odwołującego  brzmienie  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (wówczas 

warunku  doświadczenia).  Odwołujący  PeBeKa  stwierdził  jednocześnie,  że  do  momentu 

ogłoszenia przedmiotowego postępowania nie zaistniały żadne okoliczności, które w sposób 

obiektywny uzasadniałyby ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców dających rękojmię 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  do  podmiotów  mających  doświadczenie 

wyłącznie w zakresie tuneli drogowych, kolejowych lub metra. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ poprzez zmianę warunku udziału 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (sekcja III.1.3) 

ppkt 1.b) oraz III.1.3) pkt 1 ppkt 2) [minimalne poziomy zdolności] ogłoszenia o zamówieniu 

oraz w pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2) Tomu I Rozdziału 1 SIWZ i nadanie mu następującej treści: 

„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą 

górniczą lub tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 1 innej konstrukcji podziemnej 

w technologii drążenia metodą górniczą o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej 

długości co najmniej 500m.”. 

Sprawa o sygn. akt KIO 173/18: 

W dniu 29 stycznia 2018 r. wykonawca S

trabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (dalej: 

„Odwołujący  Strabag”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  treść 

SIWZ 

w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj. Subklazuli 13.8 

Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie postanowienia: 

„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art 357¹ KC, 

art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC”. 

Opisanej wyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie: 

art. 357¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC w związku z art. 5, art. 353¹ KC oraz 

art.  58  KC  w  zw.  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wykorzystanie  pozycji 

dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji 

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, 

w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów 

będących podstawą do sądowej zmiany umowy, 

a w konsekwencji naruszenie 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie 

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez 

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  w  szczególności  przez  przerzucenie  na 

Wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub 

zdarzeń nieprzewidywalnych 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357

¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC 

oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia 

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  to  przez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku 

uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. 

Odwołujący  Strabag  wskazał,  że  we  wszystkich  trzech  przepisach  art.  357¹  KC,  

art.  358

¹  KC  i  art.  632  §  2  KC  chodzi  o  zmianę  umowy,  której  dokonuje  sąd  w  wyroku 

poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357¹ KC i 358¹ KC odnoszą się do wszystkich 

rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632 

§  2  KC  tylko  do  umów  o  dzieło  oraz  przez  odpowiednie  stosowanie  do  umów  o  roboty 

budowlane.  Wszystkie  analizowane  przepisy  mają  charakter  wyjątkowy  i  nadzwyczajny. 

Obowiązkiem  stron  umowy  jest  bowiem  wykonanie  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią, 

zgodnie  z  zasadą  pacta  sunt  servanda.  Ewentualna  rewizja  czy  modyfikacja  treści 

zobowiązania może nastąpić za zgodą obu stron.  

Odwołujący Strabag zauważył, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie 

uchylają  obowiązku  wykonania  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią,  jednak  umożliwiają 

uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania 

zobowiązania  okazuje  się  na  tyle  istotne,  że  ich  pominięcie  prowadziłoby  do  znacznego  

i  nieusprawiedliwionego  zachwiania  równowagi  umownej,  a  tym  samym  naruszenia  reguł 

słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania  - część ogólna, 

pod red. A.Kidyby). 

Odwołujący Strabag stwierdził ponadto, że dynamika zmian społecznych, 

politycznych  i  gospodarczych  musi  znajdować  wyraz  także  w  odniesieniu  do  powiązań 

obligacyjnych.  Wola  stron  oświadczona  w  momencie  zawierania  umowy  dotyczy  zawsze 

jakiegoś  określonego  stanu  stosunków.  Gdy  stosunki  te  ulegną  zmianie  w  sposób 

nadzwyczajny,  możliwa  powinna  być  rewizja  postanowień  umowy,  zmierzająca  do 

zaadaptowania  ich  do  radykalnie  zmienionych  okoliczności.  Odpowiedź  na  tego  rodzaju 

sytuacje  stanowią  wskazane  wyżej  regulacje  kodeksowe.  Regulacje  te  mają  charakter 

wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. Odwołujący Strabag 

zwrócił  uwagę,  że  w  nauce  prawa  podkreśla  się  też,  że  strony  zawierające  umowę  muszą 

ponieść  „zwykłe  ryzyko  kontraktowe”,  jakie  wiąże  się  ze  stałymi,  normalnymi  zmianami 

zacho

dzącymi  w  stosunkach  społeczno-gospodarczych.  Przepis  art.  357¹  KC  powinien 

znaleźć  zastosowanie  jedynie  wówczas,  gdy  pewne  zjawiska  wywołują  taką  zmianę 

stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks 

cywilny. Komentarz. Tom III. 

Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 357¹ KC). 

Jak  zauważył  Odwołujący  Strabag,  również  w  orzecznictwie  sądowym  podkreśla  się 

wyjątkowość  stosowania  klauzuli  rebus  sic  stantibus  (art.  357¹  KC),  jak  i  przepisów 

pochodnych, tj. art. 358¹ KC czy art. 632 § 2 KC. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę 

sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata 

przy  spełnieniu  świadczenia”.  Odwołujący  Strabag  podał  również,  że  dorobku  judykatury 

wykształcił się pogląd, że przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan 

rzeczy,  który  zdarza  się  rzadko,  a  jednocześnie  jest  niezwykły,  niebywały,  wyjątkowy, 

normalnie niespotykany. 

Odwołujący Strabag wywiódł z ww. regulacji, że przesłanką zmiany może być zmiana 

stosunków,  która  była  niemożliwa  do  przewidzenia  na  etapie  nawiązania  stosunku 

zobowiązaniowego.  Odwołujący  Strabag  zaznaczył,  że  we  wszystkich  trzech  przepisach 

chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy.  Odwołujący 

Strabag 

stwierdził również, że z uwagi na  sens omawianych regulacji, przepis art. 357¹ KC 

należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, 

które  następnie  doprowadziły  do  zniweczenia  ich  kalkulacji,  stanowiących  podstawę 

kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Odwołujący Strabag wskazał, 

że  pogląd  ten  znajdzie  zastosowanie  również  do  pozostałych  omawianych  regulacji,  tj.  art. 

358¹ KC oraz art. 632 § 2 KC.  

Odwołujący Strabag podniósł ponadto, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji 

niemożliwych  do  przewidzenia,  które  powodowałyby  dla  zobowiązanego  rażącą  stratę, 

nadmierne  trudności.  Odwołujący  Strabag  zastrzegł  przy  tym,  że  okoliczności  te  dotyczą 

wyłącznie  takich  sytuacji,  gdy  spełnienie  świadczenia  jest  ekonomicznie  nieracjonalne  dla 

każdego  z  rozsądnych  uczestników  obrotu,  a  nie  tylko  dla  konkretnego  dłużnika.  (System 

prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin 

„zmiana  stosunków”  nie  określa  zmiany  w  indywidualnej  sytuacji  strony  zobowiązania  (np. 

kłopoty  finansowe,  choroba),  ale  zmiany  w  zakresie  stosunków  społecznych,  dotyczące 

większej  grupy  podmiotów,  a  w  szczególności  zmiany  warunków  gospodarczych,  

o charakterze powszechnym i niezależnych od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., 

sygn. akt 

I CR 5/93, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r., sygn. akt 

VI 

A Ca 166/17). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać 

zmianę stosunków, o których mowa w art. 357¹ KC, chociaż najczęściej będzie następstwem 

szczególnych  wydarzeń  natury  gospodarczej  lub  społeczno-politycznej  (E.  Gniewek,  

P.  Machnikowski,  Komentarz,  2013,  art.  3571,  nb  10).  Omawiane  przepisy  wymagają 

powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka. 

Mając  na  uwadze  powyższe  rozważania  Odwołujący  Strabag  zwrócił  uwagę  na 

wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów 

zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Wskazał, że 

z

e  względu  na  art.  144  ustawy  Pzp  umowy  te,  co  do  zasady  cechuje  stałość.  Wyłącznie 

okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy 

Pzp 

mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest, jak zauważył 

Odwołujący  Strabag,  pogląd,  że  właściwością  (naturą)  stosunków  zobowiązaniowych 

zawieranych w trybie ustawy Pzp 

jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty 

przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu 

zamówienia  oszacować  swoje  wynagrodzenie,  uwzględniając  w  nim  ryzyka  związane  

z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Ryzyka  te  odnoszą  się  do  konkretnego  zamówienia, 

opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy 

Pzp

, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania 

zamówienia  w  oparciu  o  przestawione  przez  Zamawiającego  na  etapie  przetargu  warunki  

i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. 

Odwołujący Strabag stwierdził, że zaskarżonym odwołaniem postanowieniem umowy 

Zamawiający  stawia  wymóg  uwzględnienia  w  ofercie  przetargowej  okoliczności,  które  nie 

zostały przewidziane w warunkach umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od 

wykonawców  skalkulowania  w  ofercie  ryzyk  niemożliwych  do  zidentyfikowania  na  etapie 

przygotowania oferty. 

Odwołujący Strabag podkreślił, że przepisy art. 357¹ KC, 358¹ KC czy 

632  §  2  KC  mają  charakter  szczególny;  przesłanką  sądowej  zmiany  umowy  na  każdej  

z omawianych podstaw jest 

wyjątkowość i nieprzewidywalność. Odwołujący Strabag wywiódł, 

że  jeśli  Zamawiający  wymaga  skalkulowania  w  cenie  oferty  okoliczności  i  ryzyk 

nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, 

wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 ustawy Pzp. 

Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego Strabag, zasadny jest zarzut naruszenia 

przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania 

umowy, która narusza przepisy art. 5 KC, 58 KC i 353¹ KC. Odwołujący Strabag sprzeciwił się 

nadużywaniu przez Zamawiającego uprawnień w zakresie obarczenia wykonawców ryzykami 

niemożliwymi  do  zidentyfikowania,  a  tym  samym  niemożliwymi  do  skalkulowania  w  cenie 

oferty. 

Odwołujący  Strabag  podał  dodatkowo,  że  znane  jest  Odwołującemu  aktualne 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zakresie  zasady  swobody  umów  w  systemie 

zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. 

Odwołujący  Strabag  stwierdził,  że  rozumie  powoływaną  w  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  argumentację,  że  Zamawiający  nie  ma  możliwości  swobodnego  wyboru 

kontrahenta,  ale  niejako  w  zamian  ma  prawo  kształtowania  warunków  umowy.  To  z  kolei 

powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy. Umowa 

i  jej  postanowienia  są  znane  wykonawcy  na  etapie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest 

obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty” (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 

14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08). 

Odwołujący  Strabag  oświadczył,  że  co  do  zasady  nie  kwestionuje  uprawnienia 

Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Odwołujący Strabag przyznał, 

że Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które 

zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi 

potrzebami. 

Jednocześnie  Odwołujący  Strabag  zauważył,  że  zgodnie  z  zasadami 

obowiązującego  porządku  prawnego,  uprawnienie  Zamawiającego  do  ustalenia  warunków 

umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  zamawiający  nie  może  swego  prawa 

podmiotowego nadużywać (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2015 r., sygn. 

akt KIO 892/15). 

Odwołujący  Strabag  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  marca  

2017 r. (sygn. akt KIO 409/17)

, w którym Izba wskazała, że z art. 353¹ KC wynika przyzwolenie 

na  faktyczną  nierówność  stron  umowy,  o  ile  jest  ona  objęta  ich  zgodnym  zamiarem. 

Powoływanie  się  tylko  na  wspomnianą  regulację,  poparte  twierdzeniem  o  nieprawidłowym, 

nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające 

do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na 

je

dnostronne  ustalanie  przez  zamawiającego  rozkładu  ryzyk  w  umowie  jest  jednostronne 

uprawnienie  wykonawcy  do  określenia  w  ofercie  ceny,  za  którą  gotów  jest  zrealizować 

zamówienie.  Dopóki  postanowienia  wzoru  umowy  zawierają  informacje  pozwalające 

wykonawcy  s

kalkulować  wspomniane  ryzyka,  dopóty  brak  jest  podstaw  do  interwencji  KIO  

w  kształt  stosunku  obligacyjnego,  jaki  zostanie  nawiązany  w  następstwie  udzielenia 

zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Strabag, wykonawca ma prawo zapewnić 

sobie  ekwiwalen

tność  świadczenia  zamawiającego  przez  żądanie  wynagrodzenia  z  tytułu 

nałożonego  na  niego  ryzyka.  W  realiach  niniejszej  sprawy  wykonawca  nie  ma  jednak 

możliwości  skalkulowania  w  cenie  oferty  ryzyk,  które  w  swej  istocie  mają  charakter 

nieprzewidywalny.  Nie  i

stnieją  tym  samym  podstawy  do  ujęcia  ich  w  ofercie,  chyba,  że 

wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym 

samym nieporównywalne. 

W ocenie Odwołującego Strabag, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie 

je

st nieskuteczne również z punktu widzenia regulacji art. 5 KC, 58 KC i 353¹ KC. Odwołujący 

Strabag stwierdził, że sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega 

ocenie  w  kontekście  nadużycia  prawa  (art.  5  KC),  ograniczeń  swobody  kontraktowania  

¹ KC), a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 KC). 

Zdaniem Odwołującego Strabag, w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że 

Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytku, który 

jest  sprzeczny  ze  społeczno  -  gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego  (zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  formułuje  jednostronnie 

warunki  umowy).  Takie  działanie,  zgodnie  z  art.  5  KC  nie  powinno  być  uważane  za 

wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Odwołujący 

Strabag dodał, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego,  co  wynika  wprost  z  przepisu  art.  353¹  KC. 

Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny 

według  swego  uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazał Odwołujący Strabag, 

n

a  treść  zasad  współżycia  społecznego  składają  się  elementy  etyczne  i  socjologiczne, 

kształtowane  przez  oceny  moralne  i  społeczne.  W  niniejszym  postępowaniu,  jak  zauważył 

Odwołujący Strabag, w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę 

zasługują  zasady  sprawiedliwości  kontraktowej,  uczciwości  kupieckiej,  równej  pozycji  stron 

umowy.  Zasady  te  znajdują  zastosowanie  w  umowach  wzajemnych,  w  tym  też  umowach  

w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Strabag, rażąco nierównomierne 

obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 

¹ KC w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi 

się  sprzeciwić.  Powyższe,  w  przekonaniu  Odwołującego  Strabag,  implikuje  nieważność 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierającej  niedozwolone  postanowienia, 

stosownie do treści art. 58 KC. 

Dodatkowo 

Odwołujący  Strabag  wskazał  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  

art. 5 KC

, w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie 

prawa i nie korzysta z ochrony. 

Odwołujący Strabag stwierdził, że Zamawiający wykorzystał 

swoją  pozycję  w  strukturze  zamówień  publicznych  narzucając  rażąco  niekorzystne  dla 

potencjalnych  wykonawców  postanowienie  umowy.  Wobec  powyższego,  zdaniem 

Odwołującego  Strabag,  za  zasadny  należy  uznać  zarzut  nadużycia  prawa  przez 

Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. 

Odwołujący  Strabag  oświadczył,  że  jako  podmiot  profesjonalnie  prowadzący 

działalność gospodarczą, realizujący inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej, a co za tym 

idzie, 

ubiegający się o zamówienia publiczne w tym zakresie, nie godzi się na konsekwencje 

zapisu o wyłączeniu stosowania 357¹ § 1 KC, 358¹ § 3 KC i 632 § 2 KC. 

Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej 

umowy  poprzez  wykreślenie  postanowienia:  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji 

umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC”.  

W toku postępowania strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.   

W dniu 9 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc 

o ich oddalenie w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  w  tym  

w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oraz  

wyjaśnienia  złożone  na  piśmie,  jak  też  ustnie  na  rozprawie  przez  strony  i  uczestników 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ 

wykonawcy  mogą  wskazywać  nie  tyle  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które  utrudniają  im 

złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  oferty,  w  tym  możliwości 

prawidłowego  skalkulowania  kosztów  realizacji  zamówienia.  Uprawnienie  to  przysługuje 

każdemu  wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia.  Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej 

szkody  polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu  treści  SIWZ,  które  może  utrudniać 

wykonawcy dostęp do zamówienia.  

Sprawa o sygn. akt KIO 145/18:  

Izba  stwierdziła,  że zarzut  Odwołującego  PeBeKa naruszenia przez  Zamawiającego 

art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 przez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu  

w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  wykonawcy  w  sposób  nadmierny  

i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję nie potwierdził się. 

Przedmiotowy zarzut dotyczył warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez 

Zamawiającego w sekcji III.1.3) pkt 1 lit. b) oraz III.1.3 pkt 1 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu 

oraz w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 2 Rozdziału 1 Tomu I SIWZ w następujący sposób: 

„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą 

górniczą lub tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej długości co 

najmniej 500m”.  

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  uwadze  okoliczność,  iż  przedmiot 

zamówienia  obejmuje  m.in.  budowę  obiektów  inżynierskich  (tunele,  estakady,  mosty, 

wiadukty) w ciągu drogi ekspresowej, w tym 2 tunele, 5 estakad, 3 mosty, 1 przejazd oraz 1 

przejście  dla  zwierząt.  Długość  dwukomorowych  tuneli  objętych  przedmiotem  zamówienia 

będzie  wynosiła  834m  i  1000m.  Łączna  długość  tuneli,  do  których  wybudowania  będzie 

zobowiązany wykonawca, wyniesie zatem około 3 670m.    

Izba zważyła ponadto, że zgodnie z pkt 2.1.13.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego 

tunel  powinien  zostać  wyposażony  w  instalacje  techniczne  zapewniające  jego  prawidłową  

i bezpieczną eksploatację, w szczególności w system zasilania podstawowego i awaryjnego, 

system  oświetlenia,  system  wentylacji,  system  nagłośnienia,  system  pomiaru  CO,  NO  

i widoczności, system wykrywania i sygnalizacji pożaru, system punktów alarmowych, system 

komunikacji  radiowej  służb  ratowniczych  i  porządkowych,  radio,  system  hydrantów 

przeciwpożarowych w tunelu, system odwodnienia, kanalizacji deszczowej, przeciwpożarowej 

i  drenażowej,  system  przejść,  ciągów  ewakuacyjnych,  system  przesyłu  danych,  system 

monitoringu,  sterowania  i  zarządzania,  tj.  system  umożliwiający  Zarządzanie 

Bezpieczeństwem  i  Ruchem  w  tunelu,  wyposażenie  techniczno-komunikacyjne  tunelu, 

urządzenia pierwszej pomocy i inne w zależności od potrzeb wynikających z bezpieczeństwa 

i sprawnego zarządzania tunelem.  

Wykonawca  ma  obowiązek  na  etapie  projektu  wykonawczego  wykonać  ocenę 

zagrożeń  zawierających  prognozę  ruchu  wraz  z  analizą  ryzyka  wypadków,  w  tym  również  

w  odniesieniu  do  przewozu  materiałów  niebezpiecznych,  jak  też  symulację funkcjonowania 

zastosowania  systemów  i  instalacji  w  środowisku  testowym  (systemy  powinny  być 

opracowane,  wdrożone,  oraz  przejść  testy  skuteczności,  co  najmniej  na  3  miesiące  przed 

oddaniem tunelu do ruchu).  

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że Odwołujący PeBeKa nie wykazał, że 

wykonanie  konstrukcji  podziemnych  swoim  zakresem  prac,  stopniem  ich  skomplikowania, 

zaangażowaniem personelu itp. odpowiada poziomem trudności budowie tunelu drogowego, 

tramwajowego  czy  metra. 

Odwołujący  PeBeKa  argumentował,  iż  konstrukcje  podziemnie 

wykonywane są, podobnie jak tunele drogowe drążone metodą górniczą, pod reżimem ustawy 

Prawo geologiczne i górnicze. Odwołujący PeBeKa podał również, że konstrukcje podziemne 

wykonywane  są  w  takiej  samej  technologii  drążenia,  jak  tunele  drogowe  drążone  metodą 

górniczą  i  przeznaczone  są do  ruchu  pojazdów  i  ludzi,  a także,  że  do  realizacji  konstrukcji 

podziemnych  wykorzystywane  są  analogiczne  maszyny  i  sprzęt,  oraz  zasoby  ludzkie 

posiadające takie same uprawnienia, jak przy realizacji prac tunelowych. Przytoczone powyżej 

stwierdzenia  są  jednak  natury  ogólnej.  Odwołujący  nie  podjął  próby  szczegółowego 

wykazania,  że  doświadczenie  wykonawcy,  który  wybudował  „inną  konstrukcję  podziemną  

w technologii drążenia metodą górniczą” będzie wystarczające dla należytej realizacji prawie 

4 000m tunelu drogowego, 

w którym będą przebiegały drogi publiczne spełniające standardy 

prawa krajowego i unijnego, 

na wybudowanie którego składa się nie tylko jego wydrążenie, ale 

także  szereg  systemów  związanych  z  odwodnieniem,  oświetleniem,  bezpieczeństwem 

użytkowników ruchu. W ocenie Izby, pozorne podobieństwo tunelu drogowego z wyrobiskiem 

górniczym, które starał się wykazać Odwołujący PeBeKa przy pomocy złożonych na rozprawie 

zdjęć, jest  niewystarczające  do  uznania,  że doświadczenie w  budowie  wyrobisk górniczych 

obejmuje  taki  zakres  czynności,  o  takim  poziomie  skomplikowania,  który  pozwala  na 

prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, co przyznał Odwołujący PeBeKa, 

brak jest legalnej definicji „konstrukcji podziemnej”, co mogłoby spowodować taki skutek, że 

zamówienie  mogłoby  zostać  udzielone  wykonawcy  nie  posiadającemu  należytego 

doświadczenia,  a  to  stwarzałoby  niebezpieczeństwo,  że  wykonawca  nie  podoła  realizacji 

zamówienia w sposób prawidłowy.   

Izba  zważyła,  że  celem  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  zweryfikowanie 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w taki sposób, aby zamówienie 

zostało udzielone wykonawcy, który poprzez swoje doświadczenie daje gwarancję realizacji 

zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  Art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  zobowiązuje 

Zamawiającego do określenia warunków udziału w postępowaniu  w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  przez  wyrażenie  ich  jako  minimalnych  poziomów 

zdolności.  Zgodnie  z  utrwalonym  stanowiskiem,  uwzględniającym  dorobek  prawa 

wspólnotowego  i  orzeczeń  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  przez 

proporcjonalność  warunku  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  należy  rozumieć 

zachowanie  właściwej  proporcji,  brak  nadmierności.  Zamawiający  określając  warunki 

zobowiązany  jest  zatem  ważyć  zasadę  poszanowania  uczciwej  konkurencji  w  stosunku  do 

wykonawców  oraz  przesłankę  prowadzącą  do  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców, których wiedza i doświadczenie zapewnią należyte wykonanie zamówienia.   

W przedmiotowej sprawie, wobec braku wykazania przez Odwołującego PeBeKa, że 

budowa 

konstrukcji podziemnych stanowi doświadczenie pozwalające na należytą realizację 

zamówienia  obejmującego  m.in.  budowę  tuneli  drogowych  o  długości  około  3  670m,  Izba 

stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że warunek wybudowania 1 tunelu o długości 

m  lub  2  tuneli  o  łącznej  długości  500  m  jest  nadmierny,  nieproporcjonalny  i  narusza 

uczciwą konkurencję. Izba wzięła przy tym pod uwagę okoliczność, że Zamawiający w celu 

poszerzenia  konkurencji  dopuścił  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  doświadczenie  

w b

udowie tunelu kolejowego i metra, jak również, że Zamawiający wydłużył do 10 lat okres, 

w  jakim  wykonawca  mógł  zdobyć  właściwe  doświadczenie,  podczas  gdy  rozporządzenie 

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 

w § 2 ust. 4 pkt 1 za wystarczający uznaje okres 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert.   

W tym stanie rzeczy, 

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.  

Sprawa o sygn. akt KIO 173/18: 

Zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  wniesionym  przez  Odwołującego  Strabag  dotyczą 

postanowienia Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o treści: „W związku 

z  wprowadzeniem  walo

ryzacji  umownej  Strony  wyłączają  stosowanie  art.  357¹  KC,  

art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC”.  

Izba  zważyła,  że  przepisy,  których  stosowanie  zostało  uchylone,  dotyczą  sytuacji 

zaistniałych  po  powstaniu  zobowiązania,  których  strony  nie  mogły  przewiedzieć  na  etapie 

zawierania umowy

, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami czy stratą dla jednej ze stron.   

Zgodnie z art. 357

¹ KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie 

świadczenia  byłoby  połączone  z  nadmiernymi  trudnościami  albo  groziłoby  jednej  ze  stron 

rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu 

interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania 

zobowiązania,  wysokość  świadczenia  lub  nawet  orzec  o  rozwiązaniu  umowy.  Rozwiązując 

umowę  sąd  może  w  miarę  potrzeby  orzec  o  rozliczeniach  stron,  kierując  się  zasadami 

określonymi w zdaniu poprzedzającym.  

Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 KC, w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po 

powstaniu  zobowiązania,  sąd  może  po  rozważeniu  interesów  stron,  zgodnie  z  zasadami 

współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, 

chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.  

Art.  632 

§  2  KC  reguluje  możliwość  podwyższenia  ryczałtu  lub  rozwiązania  umowy 

przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie 

dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.  

Ww. przepisy przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą 

mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. 

Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w okolicznościach 

zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów objętych zarzutami 

wyłącza  jakikolwiek  automatyzm  ich  stosowania.  Możliwość  modyfikacji  zawartych 

zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, 

przy  ziszczeniu  się  opisanych  przesłanek,  będzie  uprawniony  do  nadania  nowego  kształtu 

stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.  

W ocenie Izby, dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę 

Zamawiający, nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania  zobowiązania  

w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania 

przez  sąd  stosunków  między  stronami  w  przypadku  zaistnienia  wyjątkowych  sytuacji, 

nie

możliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany  

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów 

w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że 

to 

Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona,  jest 

uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ 

na  jej  kształt,  co  mogą  rekompensować  sobie  przez  właściwą  wycenę  oferty.  Uprawnienie 

Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie 

ukształtowanie  stosunku,  które  nie  pozwala  profesjonalnemu  wykonawcy  działającemu  z 

należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza 

możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim 

stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można 

bowiem  przerzucać  na  jedną  stronę  umowy  ciężaru  poniesienia  konsekwencji  zaistnienia 

sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności 

sądowej  modyfikacji  treści  stosunku  prawnego  przez  Zamawiającego  w  okolicznościach 

przedmiotowej sprawy stanowi 

nadużycie jego pozycji.  

Uzasadnienia  dla  odebrania  przez  Zamawiającego  stronom  uprawnienia  do 

uregulowania  prz

ez  sąd  stosunków  pomiędzy  stronami  nie  może  stanowić  okoliczność,  że 

Zamawiający  w  Warunkach  Kontraktu  przewidział  zaistnienie  szeregu  okoliczności  

i  uregulował  stosunki między  stronami  w  przypadku  ich  powstania.  Jak wskazano  powyżej, 

wyłączone  klauzule  dotyczą  sytuacji  nadzwyczajnych,  które  nie  były  możliwe  do 

zidentyfikowania w momencie zawierania umowy. 

Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, 

że  umowne  regulacje  ustalone  przez  Zamawiającego  określają  granice  zobowiązania 

Zamawiającego  w  razie  zaistnienia  opisanych  okoliczności.  Dostrzec  należy,  że  istotą 

przepisów,  których  obowiązywanie  Zamawiający  wyłączył,  jest  możliwość  sądowego 

ukształtowania  wzajemnych  zobowiązań  stron  adekwatnie  do  indywidualnie  ustalonych 

okoliczności danego przypadku. Regulacje umowne proponowane przez Zamawiającego mają 

zatem  inny  zakres  przedmiotowy,  który jest  ograniczony  w  stosunku  do uchylonych klauzul 

umownych.  

Odebranie  stronom  uprawnienia 

do  sądowego  uregulowania  stosunków  pomiędzy 

stronami w przypadku zaistnienia okol

iczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie 

zawierania umowy 

zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których 

na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko 

wzrostem  cen  za  wykonanie  danego  przedmiotu  zamówienia,  ale  też  nieporównywalnością 

ofert

, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych 

do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz 

inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców 

obowiązku  uwzględnienia w  ofercie zdarzeń  nadzwyczajnych i  nieprzewidywalnych  stanowi  

o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew 

dyspozycji  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Przepis  ten  zobowiązuje  Zamawiającego  do 

uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających 

przedmiot  i  sposób  wykonania  zamówienia,  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących 

mieć wpływ na sporządzenie oferty.   

R

ezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej 

konkure

ncji  zważywszy  na  okoliczność,  że  tylko  wykonawcy  posiadający  znaczne  rezerwy 

finansowe, 

pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia 

n

iemożliwych  do  przewidzenia  sytuacji,  będą  mogli  pozwolić  sobie  na  złożenie  oferty  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Tymczasem,  zgodnie  z  zasadami  zamówień  publicznych 

uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien 

u

możliwiać  wykonawcom  jednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  może  powodować 

nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.    

W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty 

i nakazała wykreślenie spornego postanowienia.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………