KIO 1436/18 WYROK dnia 8 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1436/18 

WYROK 

 z dnia 8 sierpnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Członkowie: 

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23.07.2018  r.  przez  Polski  Związek 

Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok.  U4,  02-316  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 

00-874  Warszawa 

(prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad,  Oddział  w  Krakowie,  ul.  Mogilska  25,  31-542  Kraków)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy m. Zator w ciągu drogi krajowej 

nr 28" 

–  (postępowanie znak O.KR.D-3.2410.2.2018) 

przy  udziale  wykonawcy  Mota-Engil  Central  Europe  S.A.,  ul.  Wadowicka  8W,  30-415 

Kraków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

od

wołania po stronie Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy 

Strabag  Spółka  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800  Pruszków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po 

stronie Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Mostostal  Warszawa  S.A.,  ul.  Konstruktorska  12A,  02-673 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy 

Porr  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia  odwołania  po  stronie 

Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy 

Strabag  Infrastruktura  Południe  Spółka  z  o.o.,  Wysoka,  ul. 

Lipowa  5a,  52-200  Wr

ocław  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego 

wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy 

Eurovia  Polska  Spółka  z  o.o.,  ul.  Szwedzka  5,  55-040  Bielany 

Wrocławskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia 

odwołania po stronie Odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  modyfikację  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  przez  usunięcie  z  projektu  umowy  w  ramach 

subklauzuli  13.8  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  pkt  I  Waloryzacja 

postanowienia  o  następującej  treści  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji 

umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357

KC, art. 358

§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.   

2. kosztami postępowania w  wysokości    23 600 zł  00  gr (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  -  Skarb  Państwa  –  Generalny 

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Polski  Związek 

Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok.  U4,  02-316  Warszawa  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad,  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul. 

Wronia  53,  00-874  Warszawa  na  rzecz 

Polskiego  Związku  Pracodawców 

Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok.  U4,  02-316  Warszawa    k

wotę  w  wysokości  

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące sześćset  złotych  i  zero groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U. 

z  20  lipca  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)    na  niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 8 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1436/18  

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  (prowadzący 

postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  Krakowie,  ul. 

Mogilska 25, 31-

542 Kraków) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „„Zaprojektowanie  i  budowa  obwodnicy  m.  Zator  w 

ciągu drogi krajowej nr 28" –  (postępowanie znak O.KR.D-3.2410.2.2018) 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 13.07.

2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2018/S 133 - 301962.  

W  dniu  23.07.2018  r.  odwołanie  wniósł  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul. 

Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa na 

treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej  „SIWZ"),  w  części  obejmującej  projekt  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia,  tj. 

Subklazuli  13.8  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  I  Waloryzacja  in  fine  w  zakresie 

postanowienia: 

„W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej  Strony  wyłączają  stosowanie  art.  357

KC. art. 358

§ 3 KC. art. 632 § 2 KC" 

Odwołujący opisanej wyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

1. art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353

 k.c. oraz art. 

58  k.c.  w  zw.  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  PZP  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji 

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, 

w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa,  poprzez  wyłączenie  możliwości  stosowania 

przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, 

a w konsekwencji naruszenie: 

2. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i 

prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością  w  sposób  umożliwiający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  inwestora  związanych  z  przygotowaniem 

postępowania,  w  szczególności  przez  przerzucenie  na  wykonawcę  wszelkich  ryzyk 

związanych z wykonaniem zamówienia, 

3. art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357

 k.c., art. 358 

k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14 

i  139  ust.  1  PZP  poprzez  d

okonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności  mających 

wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia 

w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  wnoszę  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

warunków  przyszłej  umowy  poprzez  wykreślenie  postanowienia:  „W  związku  z 

wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357

 KC, art. 358

§ 

3 KC, art. 632 § 2 KC" 

Interes prawny: 

Zgodnie z art. 179 ust. 2 PZP środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na 

listę,  o  której  mowa  w  art.  154  pkt  5  PZP.  Zgodnie  z  art.  154  pkt  5  PZP  Prezes  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  prowadzi  i  ogłasza  na  stronie  internetowej  Urzędu  listę  organizacji 

uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 

na  listę  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  (nr  decyzji: 

L0/2963/05). 

W  przypadku  Odwołującego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  poniesienie  szkody  oraz 

możliwość  jej  poniesienia  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  PZP  nie 

stanowią przesłanki wniesienia odwołania. 

Termin: 

W  dniu  13.07.2018r.  Zamawiający  opublikował  treść  SIWZ  oraz  jej  załączniki  na  swojej 

s

tronie  internetowej,  wniesienie  odwołania  następuje  zatem  przy  zachowaniu  terminu 

przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. 

Uzasadnienie 

Kwestionowanym przez odwołującego postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje 

wyłączyć  możliwość  stosowania  przepisów  art.  357

  k.c.  art.  358

k.c.,  art.  632  §  2  k.c.  w 

ramach  stosunku  zobowiązaniowego,  jaki  zostanie  nawiązany  w  wyniku  rozstrzygnięcia 

niniejszego  postępowania.  Przepisy  te  stanowią  podstawę  żądania  sądowej  zmiany  treści 

tego stosunku 

w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. 

I tak, art. 357

§ 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, 

wysokości  świadczenia,  a  nawet  rozwiązania  umowy  w  przypadku,  gdy  z  powodu 

nadzwyczajnej  zmiany  stosunków  spełnienie  świadczenia  byłoby  połączone  z  nadmiernymi 

trudnościami  albo  groziło  jednej  ze  stron  rażącą  stratą  czego  strony  nie  przewidywały  przy 

zawarciu umowy. 

Art. 357

§ 1 k.c. 

„Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone 

z  nadmiernymi  trudnościami  albo  groziłoby  jednej  ze  stron  rażącą  stratą,  czego  strony  nie 

przewidywały  przy  zawarciu  umowy,  sąd  może  po  rozważeniu  interesów  stron,  zgodnie  z 

zasadami  współżycia  społecznego,  oznaczyć  sposób  wykonania  zobowiązania,  wysokość 

świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę 

potrzeby  orzec  o  rozliczeniach  stron,  kierując  się  zasadami  określonymi  w  zdaniu 

poprzedzającym” 

Art. 358

§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany 

wysokości  lub  sposobu  spełnienia  świadczenia  pieniężnego  i  wyłącznie  w  razie  istotnej 

zmiany siły nabywczej pieniądza. 

Art. 358

§ 3k.c. 

„ W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po 

rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość 

lub  sposób  spełnienia  świadczenia  pieniężnego,  chociażby  były  ustalone  w  orzeczeniu  lub 

umowie. ” 

Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a 

nawet  rozwiązania  umowy  w  sytuacji,  gdy  wykonanie  umowy  groziłoby  wykonawcy  rażącą 

stratą.  Również  i  w  tym  przypadku  podstawą  zmiany  może  być  nieprzewidywalna  zmiana 

stosunków. 

Art.  632  §  2  k.c.  „Jeżeli  jednak  wskutek  zmiany  stosunków,  której  nie  można  było 

przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może 

podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”. 

We  wszystkich  trzech  przepisach  chodzi  o  zmianę  umowy,  której  dokonuje  Sąd  w  wyroku, 

poprzedzonym  pr

ocesem  sądowym.  Artykuły  357

  i  358

k.c.  odnoszą  się  do  wszystkich 

rodzajów  zobowiązań  umownych,  w  tym  zobowiązań  z  umów  o  roboty  budowlane,  zaś  art. 

632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty 

budowlane.  Analizo

wane  przepisy  mają  charakter  wyjątkowy  i  nadzwyczajny.  Obowiązkiem 

stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią zgodnie z zasadą 

pacta sunt servanda

, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie 

zamówienia  publicznego.  W  umowach  nie  podlegających  ustawie  PZP  ewentualna  rewizja 

czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość 

taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego.  

Zmiana umowy jest  ograniczona do sytuacji  w  niej przewidzianych.  Przepisy art. 357

k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do przywiedzenia. 

Przepisy  regulujące  klauzule  rebus  sic  stantibus  nie  uchylają  obowiązku  wykonania 

zobow

iązania  zgodnie  z  jego  treścią.  Umożliwiają  jednak  uwzględnienie  okoliczności 

zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się 

na  tyle  istotne,  że  ich  pominięcie  prowadziłoby  do  znacznego  i  nieusprawiedliwionego 

zach

wiania  równowagi  umownej,  a  tym  samym  naruszenia  reguł  słuszności  kontraktowej 

(Kodeks  cywilny.  Komentarz,  tom  III,  Zobowiązania  -  część  ogólna,  pod  red.  A.  Kidyby). 

Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w 

odni

esieniu  do  powiązań  obligacyjnych.  Wola  stron  oświadczona  w  momencie  zawierania 

umowy  dotyczy  zawsze  jakiegoś  określonego  stanu  stosunków.  Gdy  stosunki  te  ulegną 

zmianie  w  sposób  nadzwyczajny,  możliwa  powinna  być  rewizja  postanowień  umowy, 

zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na 

tego  rodzaju  sytuacje  stanowią  wskazane  wyżej  regulacje  kodeksowe.  Regulacje  te  mają 

charakter  wyjątkowy,  co  oznacza  obowiązek  ścisłej  interpretacji  tekstu  prawnego. W  nauce 

prawa  podk

reśla  się  też,  że  strony  zawierające  umowę  muszą  ponieść  „zwykłe  ryzyko 

kontraktowe" jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach 

społeczno-gospodarczych.  Przepis  art.  357

k.c.  powinien  znaleźć  zastosowanie  jedynie 

wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w 

granicach  owego  zwykłego  ryzyka  (A.  Olejniczak,  Kodeks  cywilny.  Komentarz.  Tom  III. 

Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.).  

Jak  wskazał  Odwołujący  również  w  orzecznictwie  sądowym  podkreśla  się  wyjątkowość 

stosowania  klauzuli  rebus  sic  stantibus  (art.  357

k.c.),  jak  i  przepisów  pochodnych,  tj.  art. 

k.c.  czy  art.  632  §  2  k.c.  Świadczą  o  tym  użyte  przez  ustawodawcę  sformułowania: 

„nadzwyczajna  zmiana  stosunków',  „nadmierna  trudność"  lub  „rażąca  strata  przy  spełnieniu 

świadczenia".  W  dorobku  judykatury  wykształcił  się  pogląd,  że  nadzwyczajną  zmianę 

stosunków  rozumieć  należy  taki  stan  rzeczy,  który  zdarza  się  rzadko,  a  jednocześnie  jest 

niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. 

Jak  wskazał  Odwołujący  w  dalszej  części  uzasadnienia  zgodnie  z  przywołanymi  wyżej 

regulacjami  przesłanką  zmiany  może  być  zmiana  stosunków,  która  była  niemożliwa  do 

przewidzenia  na  etapie  nawiązania  stosunku  zobowiązaniowego.  We  wszystkich  trzech 

przepisach  chodzi  o  nieprzewidywalność  okoliczności,  które  wystąpiły  po  zawarciu  umowy. 

Zważywszy  na  sens  omawianych  regulacji  przepis  art.  357

k.c.  należy  stosować  dla 

usunięcia  skutków  zdarzeń  nieznanych  stronom  przy  zawieraniu  umowy,  które  następnie 

doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. 

Robaczyński,  Sądowa  zmiana  umowy).  Pogląd  ten  znajdzie  zastosowanie  również  do 

pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358

 k.c. oraz art

. 632 § 2 k.c. 

W  kontekście  omawianych  przepisów  należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na  to,  że  zmiana 

umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla 

zobowiązanego  rażącą  stratę,  nadmierne  trudności.  Zastrzec  przy  tym  należy,  że 

okoliczności  te  dotyczą  wyłącznie  sytuacji,  gdy  spełnienie  świadczenia  jest  ekonomicznie 

nieracjonalne  dla  każdego  z  rozsądnych  uczestników  obrotu,  a  nie  tylko  dla  konkretnego 

dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy 

Łętowskiej).  

Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania 

(np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące 

większej  grupy  podmiotów,  a  w  szczególności  zmiany  warunków  gospodarczych,  o 

charakterze powszechnym i niezależne od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 

5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Vi A Ca 166/17 z 14.09.2017r. 

LEX  2402381).  Istotna  zmiana  obowiązujących  przepisów  prawnych  może  także  oznaczać 

zmianę stosunków, o których mowa w art. 357

k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem 

szczególnych  wydarzeń  natury  gospodarczej  lub  społeczno-politycznej  (E.  Gniewek,  P. 

Machnikowski,  Komentarz,  2013,  art.  3571,  nb  10). 

Omawiane  przepisy  wymagają 

powszechności  zmiany  stosunków  i  nieprzewidywalności  związanego  z  tym  ryzyka, 

możliwych do przypisania szerszej grupie. 

Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji 

będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie 

zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 PZP 

umowy  te,  co  do  zasady  cechuje  stałość. Wyłącznie  okoliczności  przewidziane  w  projekcie 

umowy  lub  okoli

czności  przewidziane  w  art.  144  PZP  mogą  stanowić  podstawę  zmiany 

umowy.  W  tym  zakresie  uprawniony  jest  pogląd,  że  właściwością  (naturą)  stosunków 

zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na 

etapie  kalkulacji  oferty 

przetargowej  zobowiązany  jest  w  oparciu  o  dokonany  przez 

Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  oszacować  swoje  wynagrodzenie, 

uwzględniając  w  nim  ryzyka  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem 

Odwołującego  ryzyka  te  odnoszą  się  do  konkretnego  zamówienia,  opisanego  przez 

Zamawiającego  z  uwzględnieniem  zasad  wynikających  z  przepisów  PZP,  w  szczególności 

art.  29  ust.  1  PZP. Wykonawca  przyjmuje  więc  ryzyko  wykonania  zamówienia  w  oparciu  o 

przestawione  przez  Zamawiającego  na  etapie  przetargu  warunki  i  okoliczności,  możliwe  do 

zidentyfikowania przez profesjonalistę. 

Zaskarżonym  niniejszym  odwołaniem  postanowieniem  umowy  Zamawiający  stawia  wymóg 

uwzględnienia  w  ofercie  przetargowej  okoliczności,  które  nie  zostały  przewidziane  w 

warunkach umowy czy 

opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający 

oczekuje  tym  samym  od  wykonawców  skalkulowania  w  ofercie  ryzyk  niemożliwych  do 

zidentyfikowania  na  etapie  przygotowania  oferty.  Jak  wyżej  wskazano,  przepisy  art.  357  1 

k.c.,  358  1  k.c.  czy  632 

§  2  k.c.  mają  charakter  szczególny  i  wyjątkowy.  Stanowią  jedynie 

podstawę  zwrócenia  się  przez  stronę  stosunku  o  dokonanie  przez  sąd  zmiany  jego  treści. 

Przesłanką  sądowej  zmiany  umowy  na  każdej  z  omawianych  podstaw  jest  wyjątkowość  i 

nieprzewidywalność.  Jeśli  więc  Zamawiający  wymaga  skalkulowania  w  cenie  oferty 

okoliczności  i  ryzyk  nieprzewidywalnych,  to  tym  samym  pozwala  na  składanie  ofert  o 

charakterze  spekulacyjnym,  wbrew  zasadom  wyrażonym  w  przepisach  art.  29  -  31  PZP. 

Doprowadzi  to  do  założenia  w  postępowaniu  ofert,  które  nie  będą  porównywalne.  Każdy 

rozsądny  wykonawca  ryzyka  ta  skalkuluje  w  odmienny  sposób,  opierając  się  wyłącznie  na 

spekulacjach. 

W  powyższym  zakresie  zasadny  jest  więc  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  w 

niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza 

wskazane  na  wstępie  przepisy  art.  5  k.c.,  353  1  k.c.  i  58  k.c.  Kwestionowane  niniejszym 

odwołaniem  działanie  Zamawiającego  wymaga  stanowczej  krytyki.  Odwołujący  sprzeciwia 

się  nadużywaniu  przez  Zamawiającego  swoich  uprawnień  w  zakresie  obarczania 

wykonawców  ryzykami  niemożliwymi  do  zidentyfikowania,  a  tym  samym  niemożliwymi  do 

skalkulowania w cenie oferty. 

Odwołującemu  znane  jest  aktualne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zakresie 

zasady  s

wobody  umów  w  systemie  zamówień  publicznych,  w  tym  pogląd,  w  myśl  którego 

zasada  ta  może  ulegać  ograniczeniu.  Odwołujący  rozumie  powoływaną  w  orzeczeniach 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  argumentację,  że  Zamawiający  nie  możliwości  swobodnego 

wyboru kontrahenta, 

ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z 

kolei  powoduje,  że  wykonawca  nie  ma  wpływu  na  kształt  zawieranej  umowy.  Umowa  i  jej 

postanowienia  są  znane  wykonawcy  na  etapie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a  zatem  „wykonawca  może  rekompensować  sobie  ryzyka,  jakimi 

jest  obciążony,  poprzez  właściwą  wycenę  oferty”.  (vide:  wyrok  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). 

O  ile możliwy  do  przyjęcia  jest  pogląd,  że  w  ramach  swobody  kontraktowania  strony  mogą 

ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje 

w  reżimie  zamówień  publicznych.  To  Zamawiający  ustala  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. 

Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej 

sprawy.  Jedyną  formą  „negocjacjr  jest  wyrażenie  przez  wykonawcę  sprzeciwu  poprzez 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  co  do  zasady  nie  kwestionuje  uprawnienia  Zamawiającego  do  konstruowania 

warunków  przyszłej  umowy.  Zamawiający  ma  prawo  podmiotowe  do  jednostronnego 

ustalenia  warunków  umowy,  które  zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego 

porządku  prawnego  uprawnienie  Zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma 

charakteru  absolutnego,  gdyż  zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego 

nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO 892/15). 

W wyroku z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art. 

k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich 

zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem 

o  nieprawidłowym,  nadmiernie  obciążającym  wykonawcę,  rozkładzie  ryzyk  kontraktowych, 

nie  jest  wystarczające  do  ingerencji  w  treść  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w 

umowie  jest  jednostronne  uprawnienie  wykonawcy  do  określenia  w  ofercie  ceny,  za  którą 

gotów  jest  zrealizować  zamówienie.  Dopóki  postanowienia  wzoru  umowy  zawierają 

informacje  pozwalające  wykonawcy  skalkulować  wspomniane  ryzyka,  dopóty  brak  jest 

podstaw  do  interwencji  KIO  w  kształt  stosunku  obligacyjnego,  jaki  zostanie  nawiązany  w 

następstwie  udzielenia  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  ma 

prawo  zapewnić  sobie  ekwiwalentność  świadczenia  zamawiającego  przez  żądanie 

wynagrodzenia  z  tytułu  nałożonego  na  niego  ryzyka.  W  realiach  niniejszej  sprawy 

wykonawca  nie  ma  jednak  możliwości  skalkulowania  w  cenie  oferty  ryzyk,  które  w  swej 

istocie mają  charakter  nieprzewidywalny.  Nie  istnieją tym  samym  podstawy  do  ujęcia  ich  w 

ofercie,  chyba,  że  wyłącznie  w  oparciu  o  dowolne  spekulacje,  które  dla  każdego  z 

wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. 

W  ocenie Odwołującego,  dokonane  w  niniejszym  postępowaniu  zastrzeżenie  należy  ocenić 

jako nieskuteczne z pu

nktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353

 k.c. 

Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście 

nadużycia  prawa  (art.  5  k.c.),  ograniczeń  swobody  kontraktowania  (353

k.c.)  a  wręcz 

nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). 

W ocenie Odwołującego  w  realiach  naszej  sprawy  uprawniony  jest  zarzut,  że  Zamawiający 

nie  może  czynić  ze  swego  prawa  do  ustalenia  wzorca  umownego  użytek,  który  jest 

sprzeczny  ze  społeczno  -  gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego  (zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  formułuje  jednostronnie 

warunki  umowy).  Takie  działanie,  zgodnie  z  art.  5  k.c.  nie  powinno  być  uważane  za 

wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też 

należy,  że  umowne  regulacje  nie  mogą  sprzeciwiać  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego,  co  wynika  wprost  z  przepisu  art.  353

  k.c. 

Zasada  swobody  umów  stanowi,  że  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Na  treść  zasad 

współżycia  społecznego  składają  się  elementy  etyczne  i  socjologiczne,  kształtowane  przez 

oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia 

społecznego  na  szczególną  uwagę  zasługują  zasady  sprawiedliwości  kontraktowej, 

uczciwości  kupieckiej,  równej  pozycji  stron  umowy.  Zasady  te  znajdują  zastosowanie  w 

umowach  wzajemnych,  w  tym  też  umowach  w  sprawie  zamówień  publicznych.  W  ocenie 

odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy 

uznać  za  niedozwolone  na  gruncie  art.  353

k.c.  w  ramach  kształtowania  stosunków 

obli

gacyjnych,  czemu  rzetelny  wykonawca  musi  się  sprzeciwić.  Powyższe  implikuje 

nieważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierającej  niedozwolone 

postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. 

Dodatkowo wskazać należy na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego 

nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie 

działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może 

korzystać  z  ochrony.  Zamawiający  wykorzystał  swoją  pozycję  w  strukturze  zamówień 

publicznych,  narzucając rażąco  niekorzystne  dla potencjalnych wykonawców  postanowienie 

umowy,  pozbawiając  ich  tym  samym  możliwości  sądowej  zmiany  umowy.  Wobec 

powyższego  za  zasadny  należy  uznać  zarzut  nadużycia  prawa  przez  Zamawiającego  w 

trakcie tworzenia projektu umowy. 

Z  daleko  idącej  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  nie  stanowi  uzasadnienia  dla 

zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  wskazanie  w  warunkach  przyszłej  umowy 

postanowień  będących  podstawą  wprowadzenia  zmian  umowy  ani  też  możliwość 

zastosowania  waloryzacji  wynagrodzenia.  Są  to  okoliczności  przewidziane  na  etapie 

kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w 

oparciu o analizowane przepisy art. 357

§ 1 k.c., 358

§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie 

odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  przedstawionej  w  niniejszym  odwołaniu  argumentacji. 

Wskazał także, że zapewni to wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie warunki 

do  kalkulacji  ceny 

ofertowej  z  poszanowaniem  zasad  konkurencyjności,  w  oparciu  o  opis 

przedmiotu zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert.  

Jak wskazał na zakończenie Odwołujący podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza 

w wyroku z 15.02.2018r. (KIO 173/18) oraz w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyniku 

których  Zamawiający  został  zobowiązany  do  usunięcia  z  warunków  umowy 

kwestionowanego zapisu 

Zamawiający  pismem  z    dnia  01.08.2018  r.  przedstawił  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

War

unków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa 

jest podmiotem, o którym mowa w art. 179 ust. 2 ustawy Pzp (poz. 116 wykazu nr decyzji LO 

2963/05 źródło: www.uzp.gov.pl). 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu oraz treści SIWZ wraz z załącznikami doi niej. 

Izba dopuściła i przeprowadziła również następujące dowody: 

1.  Dowód  z  dokumentu złożony  przez  Zamawiającego  w  postaci  informacji  z  otwarcia  ofert 

dla  postepowania  obejmującego  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S7  Warszawa  – 

Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego – Kraków Część nr 2 oraz 3; 

2.  Dowód  z  dokumentu  złożony  przez  Zamawiającego  w  postaci  pierwszych  stron  ofert 

Mostostal  Warszawa  S.A.,  Eurovia  Polska  S.A.,  Mota  Engil  Central  Europe  S.A.,  Budimex 

S.A., Porr S.A., Konsorcjum Budimex S.A. i Strabag Infrastruktura Południe Spółka z o.o.  

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Przedmiotem  prowadzonego  postępowania  jest  realizacja  robót  budowlanych  w 

formule „zaprojektuj i wybuduj” obwodnicy miejscowości Zator w ciągu drogi krajowej nr 28. 

Jak  wynika  z  Rozdziału  15  SIWZ  zatytułowanego  „opis  sposobu  obliczenia  ceny 

oferty”  pkt  15.8.  „Cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w 

Tomach  II-

IV  niniejszej  SIWZ.  Koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia, 

których  nie  ujęto  w  Wykazie  Płatności,  Wykonawca  powinien  ująć  w  cenach  pozycji 

opisanych w Wykazie Płatności”. 

Zgodnie  z  wykazem  zawartym  w  SIWZ  zawiera  ona:  Tom  I 

–  Instrukcja  dla 

wykonawców  wraz  z  formularzami,  Tom  II  –  Warunki  kontraktu  (w  tym  m.in.:  akt  umowy, 

gwarancja  jakości,  dane  kontaktowe  wraz  z  załącznikami,  warunki  ogólne  kontraktu, 

szczególne  warunki  kontraktu,  umowę  o  przetwarzanie  danych  osobowych),  Tom  III  – 

Program funkcjonalno 

– użytkowy, Tom IV – Wykaz płatności. 

Jak  wynika  z  załącznika  do  SIWZ  Tom  IV  zatytułowanego  „Wykaz  płatności” 

Zamawiający  dla  wszystkich  elementów  wynagrodzenia  przewidział  formę  wynagrodzenia 

ryczałtowego. 

Zamawiający w treści SIWZ w subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w 

pkt I zatytułowanym „Waloryzacja” zawarł postanowienie o następującej treści „W związku z 

wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357

KC, art. 358

§ 3 

KC, art. 632 § 2 KC”. 

Na  powyższą  czynność  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wnosząc  o  usunięcie 

kwestionowanego postanowienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie  w 

ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym 

samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności,  odnosząc  się  do  zarzutów  Zamawiającego  podniesionych  w  toku 

rozprawy, w odni

esieniu do sposobu skonstruowania i przedstawienia w odwołaniu zarzutów 

Izba wskazuje, że w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzą znaczne trudności 

we  wskazaniu  adekwatnych  wzorców  kontroli  dla  działań  podmiotu  zamawiającego.  Nie 

oznacza to jednak

, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w 

ramach  zamówień  publicznych  z  góry  wskazane  są  na  niepowodzenie.  Po  pierwsze 

postanowienia  umowne,  jak  niemal  każde  elementy  związane  z  wymaganiami  podmiotu 

zamawiającego,  czy  to  będące  elementami  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawców  (warunki 

udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu 

zamówienia sensu stricto, czy tez warunki jego realizacji – postanowienia umowy) stanowią 

w klasycznym tego znacz

eniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego – a zatem mogą 

być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w ustawie Kodeks cywilny referujących do zasad 

współżycia  społecznego  czy  też  dobrych  obyczajów  na  podstawie  odesłania  zawartego  w 

treści  art.  14  ustawy  Pzp.  Zasady  te  mają  swoje  zastosowanie  również  w  ramach  obrotu 

gospodarczego,  a  więc  obejmują  również  strony  umów  cywilnoprawnych  nawet  wówczas, 

gdy  są  one  przedsiębiorcami  i  profesjonalistami.  W  europejskim  prawie  zamówień 

publicznych  podmiot  zamawiający  zawsze  traktuje  się  jako  emanację  Państwa,  choćby  w 

ramach prounijnej wykładni dyrektyw UE. W niniejszym wypadku mamy do czynienia wprost 

z  podmiotem  będącym statio  fisci  Skarbu  Państwa  –  a  zatem  podmiotem  będącym częścią 

aparatu wywierającego znaczny wpływ na życie gospodarcze, rynek pracy, czy też kierunek 

zmian  cen  towarów  i  usług.  Warto  również  przypomnieć,  że  dyrektywy  2014/24/UE  i 

2014/25/UE  z  zamówieniami  publicznymi  wiążą  szereg  możliwych  do  realizacji  celów 

(prospołecznych  i  prorynkowych),  nierzadko  nie  związanych  z  samą  tylko  realizacją 

przedmiotu zamówienia. 

W kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych odnieść się zatem 

należy  do  wskazanych  wyżej  argumentów  Zamawiającego  skierowanych  wobec 

postawionych  w  odwołaniu  zarzutów.  Jeżeli  bowiem  mamy  do  czynienia  z  tak  specyficzną 

sytuacją  podmiotową,  jak  również  z  tak  nietypowym  przedmiotem  zaskarżenia  należy,  w 

ocenie Izby, w sposób odmienny spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym 

przywoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  odwołując  się  do  tego  przepisu  zdaje  się  zapominać  na  jakim  etapie 

postępowania  doszło  do  zaskarżenia  podjętych  przez  Zamawiającego  czynności  oraz  jaki 

podmiot korzysta w tym wypadku ze środków ochrony prawnej.  

Po  pierwsze  odwołanie  zostało  wniesione  na  etapie  publikacji  SIWZ  i  nakierowane  jest  na 

eliminację  z  projektu  umowy  klauzuli  wyłączającej  możliwość  zastosowania  do  tego 

konkretnego  zobowiązania  klauzul  rebus  sic  stantibus  –  a  więc  klauzul  o  charakterze 

wyjątkowym stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na 

wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do 

znacznego pokrzywdzenia jednej ze stron umowy.   

Po  drugie  wnosz

ącym  odwołanie  nie  jest  wykonawca  działający  w  swoim  partykularnym 

interesie, rozumianym w sposób klasyczny, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, lecz 

organizacja  działająca  w  imieniu  szerokiego  kręgu  podmiotów,  w  tym  przypadku  znacznej 

części  rynku  przedsiębiorstw  budowlanych  mogących  przystąpić  do  realizacji  tego 

konkretnego  przedmiotu  zamówienia.  Stąd  też  poddając  analizie  wskazane  przez 

Odwołującego – Polski Związek Pracodawców  Budownictwa zarzut (wzorce kontroli) należy 

wskazać, że choć rzeczywiście do naruszenia art. 7 ust. 1 czy też art. 29 ust. 2 ustawy Pzp 

dochodzi  wówczas,  gdy  mamy  do  czynienia  ze  zróżnicowaniem  sytuacji  podmiotowej 

wykonawców  w  zbliżonej  sytuacji  prawnej  lub  faktycznej,  zaś  w  przypadku  art.  29  ust.  2 

ustawy  Pzp  z  podmioto

wym  lub  przedmiotowym  uprzywilejowaniem  określonych  produktów 

czy  usług  to  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie  aby  wzorców  kontroli  dla  działań  Zamawiające 

poszukiwać  w  samej  ustawie  Kodeks  cywilny,  czy  też  w  ramach  klauzul  ogólnych 

odnoszących  się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  działając  nie  w  interesie 

własnym,  lecz  w  interesie  podmiotów  będących  uczestnikami  rynku  wykonawców 

budowlanych, w ocenie Izby w sposób prawidłowy odwołał się do klauzul ujętych w treści art. 

5  i  353

  ustawy  Kodeks  cywilny  (da

lej  „k.c.”),  jak  również  powołał  się  na  niedookreśloność 

opisu przedmiotu zamówienia związaną z brakiem możliwości oszacowania ryzyk (art. 29 ust. 

1  ustawy  Pzp).  Tym  samym  więc  Izba,  mając  na  uwadze  charakter  podmiotowy 

Odwołującego, jak również treść zaskarżonej czynności uznała, że nie sposób przyjąć, że w 

tym  okolicznościach  Odwołujący  nie  wskazał  adekwatnych  dla  zaskarżonej  czynności 

wzorców kontroli pozwalających na ocenę działań Zamawiającego.  

W zakresie kolejnego elementu sporu, tj. charakteru klauz

ul ujętych w treści art. 357

 k.c., art. 

§  3  k.c.,  art.  632  §  2  k.c.  Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  prezentując  swoją 

argumentację powołał się na orzeczenie Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 18 września 2013 

r.  sygn.  akt  V  CSK  436/12),  zaś  Odwołujący  poza  argumentami,  że  kwestia  ta  została  w 

powyższym  wyroku  „rozstrzygnięta  przy  okazji  innego  zagadnienia”  nie  przedstawił  w  tym 

zakresie  żadnych  orzeczeń  sądów  powszechnych  wskazujących  na  istnienie  przynajmniej 

rozbieżności  w  tym  przedmiocie.  Stąd  też  Izba  w  niniejszym  składzie  uznała,  że  choć 

powyższa  kwestia  pozostaje  bez  wpływu  na  wyrokowanie  ze  względu  na  istotę 

podniesionych  zarzutów,  za  wskazanym  wyżej  orzeczeniem,  że  istnieje  możliwość 

wyłączenia tych klauzul w umowie.   

Przechodząc  od  kwestii  ogólnych  na  kanwę  niniejszego  sporu  należy  wskazać,  że 

zaskarżone przez  Odwołującego  postanowienia umowne  wyłączające  stosowanie na  etapie 

realizacji  umowy  zawartej  w  ramach  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania 

klauzul  rebus  sic  stantibus 

stanowią,  jak  wielokrotnie  wskazywał  Odwołujący  i  popierający 

jego  odwołanie  wykonawcy,  nadzwyczajny  środek  zmiany  postanowień  umownych 

rozpoznawany  w  klasycznym  postępowaniu  cywilnym.  Klauzule  te  odnoszą  się  do  całej 

umowy  będącej  źródłem  całego  zobowiązania  (art.  357

  k.c.),  jednego  z  przedmiotowo 

istotnych elementów tego zobowiązania jakim jest świadczenie pieniężne (art. 358

§ 3 k.c.) 

oraz  zniesienia  zobowiązania  lub  zmiany  wynagrodzenia  ryczałtowego  w  umowach,  gdzie 

takie wynagrodzenie zostało przewidziane (art. 632 § 2 k.c.). Dotyczą one zobowiązania jako 

takiego  lub  jego  istotnych  przedmiotowo  elementów  (essentialia  negotii).  Jedynym 

uprawnionym  podmiotem  mogącym  doprowadzić  do  zastosowania  ww.  klauzul  jest  sąd 

powszechny, którego działanie w tym wypadku charakteryzuje się pełną uznaniowością, zaś 

samo zainicjowanie przez stronę takiej zmiany odbywa się pod ściśle określonymi warunkami 

i w ściśle określonej drodze.   

Sąd  bowiem  w  kontradyktoryjnym  procesie  w  wyniku  wniesionego  powództwa  (doktryna 

bowiem  nie  dopuszcza  zastosowania  ww.  klauzul  w  ramach  zarzutu  podniesionego  np.  w 

wyniku wniesienia powództwa o zapłatę) na podstawie przedstawionych dowodów ocenia nie 

tylko charakter zmienionych w sposób nadzwyczajny okoliczności, lecz również wszelkie inne 

aspekty,  w  tym 

charakter  zobowiązania,  charakter  stron,  jak  również  rolę  jaka  miało  pełnić 

samo świadczenie (tutaj będące zamówieniem publicznym). Sąd wówczas ocenia wszystkie 

towarzyszące  umowie  i  jej  realizacji  okoliczności  celem  zbadania,  czy  istnieje  podstawa  do 

mod

yfikacji  zobowiązania  jako  wyjątek  od  klauzuli  pacta  sunt  servanda.  Należy  również 

podnieść,  że  ocena  zasad  współżycia  społecznego  nie  może  przebiegać  w  oderwaniu  od 

oceny istnienia i ważkości interesu publicznego – gdyż w ramach pojęcia „zasady współżycia 

społecznego”  umiejscowić  należy  również  inne  ważkie  interesy  oraz  relacje  o  znaczeniu 

ogólnospołecznym. 

Zmiana  okoliczności  leżąca  u  podstaw  roszczenia  mającego  swoje  źródło  w  treści  art.  art. 

 k.c. art. 358

k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły 

nabywczej  pieniądza lub  niemożliwa do  przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo 

oceniana  przez  sąd  powszechni  przy  uwzględnieniu  wszelkich  towarzyszących  jej 

okoliczności,  w  tym  sąd  bada  jakie  skutki  na  przyszłość  może  przynieść  zmiana  lub 

pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian.  

Odnosząc  się  do  samej  regulacji  projekt  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia,  tj. 

Subklazuli  13.8  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  I  Waloryzacja  in  fine  w  zakresie 

postanowienia:  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej  Strony  wyłączają 

stosowanie art. 357

 KC. art. 358

§ 3 KC. art. 632 § 2 KC" z jej części motywacyjnej wynika, 

że  wyłączenie  stosowania  wskazanych  tam  przepisów  ustawy  Kodeks  cywilny  zostało 

spowodowane  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej.  Jednakże  mechanizmy  ujęte  w 

wyłączonych  umownie  regulacjach  ustawy  Kodeks  cywilny  są  regulacjami  wyjątkowymi  i 

występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej waloryzacji. Zgodzić się 

zatem  n

ależy  w  tym  przypadku  z  Odwołującym,  że  klauzule  waloryzacyjne  odnoszą  się  do 

zupełnie  innej  sfery  kontraktowej  i  nie  obejmują  okoliczności  wskazanych  wprost  w 

klauzulach uregulowanych w treści art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., zaś 

Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Dodatkowo  Izba  wskazuje,  że  jak  słusznie  wskazał  Odwołujący  w  ramach  podniesionych 

zarzutów, wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców cały ciężar ryzyka związanego 

z  ewentualnymi  nadzwyczajnymi  zmianami  otoczenia  ekonomicznego,  politycznego  i 

społecznego.  Już  sama  analiza  wskazanych  wyżej  przepisów  ustawy  Kodeks  cywilny 

wskazuje, że wiążą się one ze zdarzeniami nadzwyczajnymi – a więc niezwykle trudnymi do 

przewidzenia. Tym bardziej zachodzi adekwatna 

do ich charakteru trudność w wycenie ryzyk 

z nimi związanych. W ocenie Izby trudność ta ma charakter obiektywny, gdyż trudno założyć, 

że wykonawcy są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z 

tego  powodu  wyłączenie  tych  klauzul  powoduje,  że  dochodzi  do  naruszenia  art.  29  ust.  1 

ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w 

konsekwencji  wyceny  ekonomicznej  świadczeń,  które  ze  swej  istoty  są  niemożliwe  do 

przewidzenia  i  wyceny.  Gdyby 

wyłączone  przez  Zamawiającego  klauzule  obowiązywały  w 

ramach  przedmiotowego  kontraktu  wykonawcy  i  sam  Zamawiający  dysponowaliby 

mechanizmem  korekcyjnym,  zaś  na  etapie  składania  oferty  nie  zachodziłaby  konieczność 

identyfikacji i wyceny tych elementów. 

Jeżeli  bowiem  projekt  umowy  gwarantuje  ochronę  stron  kontraktowych  w  przypadku 

wystąpienia  nadzwyczajnych  i  nieprzewidzianych  zdarzeń  wykonawca  nie  musi  dokonywać 

swoistej  „wyceny”  tego  typu  zdarzeń.  Brak  takich  mechanizmów  powoduje,  że  pomimo 

istniejących  obiektywnie  trudności  przy  ich  wycenie,  wykonawcy  będą  starali  się 

mechanizmami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost 

ujmując  w  cenie  wysokość  hipotetycznej  szkody,  bądź  konieczność  poniesienia  kosztów  z 

tytułu  składki  ubezpieczeniowej  (pozwalającej  zniwelować  ewentualne  ryzyko  w  przypadku 

wystąpienia  nadzwyczajnej  zmiany  stosunków  lub  istotnej  zmiany  nabywczej  pieniądza). W 

przypadku złożenia ofert przy takim mechanizmie wyceny będą one ze swej natury ofertami 

nieporównywalnymi,  gdyż  każdy  podmiot  próbujący  zidentyfikować  „nadzwyczajną  zmianę 

stosunków  niemożliwą  wcześniej  do  przewidzenia”  dokona  tego  w  sposób  odmienny.  W 

skrajnych  wypadkach  wykonawcy  odstąpią  od  udziału  w  postępowaniu,  w  ramach  którego 

koszt  ryzyka  przekracz

a  rozsądny  zysk.    Odnosząc  się  wprost  do  powyższych  przesłanek 

potencjalni  wykonawcy  biorąc  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  wycenią  i  ujmą  w 

zaproponowanym  Zamawiającemu  wynagrodzeniu  ryzyko  związane,  nie  tylko  z 

hipotetycznymi  stratami  mogącymi  być  skutkiem  takiej  nadzwyczajnej  zmiany  stosunków, 

lecz  również  z  ich  identyfikacją,  wyceną  i  prawdopodobieństwem  ich  wystąpienia.  Zatem 

mimo  trudnego  do  identyfikacji  (nieznanego)  prawdopodobieństwa  wystąpienia  tego  typu 

zdarzeń, tj. zdarzeń umożliwiających zastosowanie mechanizmów ujętych w treści art. 357

KC.  art.  358

§  3  KC.  art.  632  §  2  KC  Zamawiający  będzie  musiał  zapłacić  wykonawcom 

rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić 

w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na 

rachunku  prawdopodobieństwa.  W  ocenie  Izby  rozpoznającej  niniejsze  odwołanie 

„zmuszanie”  wykonawców  do  wyceny  tego  typu  zdarzeń  stoi  w  sprzeczności  z  regulacjami 

art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  przepis

em  nakazującym  Zamawiającemu  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wyczerpujący  i  jednoznaczny  –  a  więc  umożliwiający 

przygotowanie  oferty.  Wszakże  wszystkie  potencjalne  okoliczności  kontraktowe  mogące 

towarzyszyć  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  ścisłym  tego  słowa  znaczeniu,  stanowią 

elementy tego przedmiotu wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29 

ust.  1  ustawy  Pzp,  które  winny  zostać  skalkulowane  przez  wykonawców  w  cenie 

kontraktowej. 

Z  racjonalnego  punktu  widzenia  nie 

sposób  bowiem  założyć,  że  wykonawcy  zignorują  fakt 

wyłączenia  klauzul  ujętych  we  wskazanych  wyżej  przepisach  ustawy  Kodeks  cywilny  i  nie 

dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Wszakże wykonawcy winni 

wycenić  wszelkie  mogące  wystąpić  elementy  świadczenia,  co  istotne  w  postępowaniu,  w 

ramach  którego  przewidziane  zostało  wynagrodzenie  ryczałtowe,  które  ze  swej  istotny 

przerzuca  na  wykonawców  ryzyko  związane  z  brakiem  możliwości  precyzyjnego 

dookreślenia  przedmiotu  zamówienia.    Wszakże  zgodnie  z  treścią  pkt  15.8  Rozdziału 

zatytułowanego  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty”  „Cena  oferty  powinna  obejmować 

całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  tym  również  wszelkie  koszty 

towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  Tomach  II  –  IV  niniejszej  SIWZ  (…)”.  W 

odniesieniu  do  powyższego  dodać  należy,  że  Tomy  II  –  IV  SIWZ  obejmują  m.in.:  Warunki 

kontraktu  (akt  umowy,  gwarancja  jakości,  warunki  ogólne  kontraktu,  szczególne  warunki 

kontraktu), Program Funkcjonalno 

– Użytkowy oraz Wykaz Płatności – co oznacza w ocenie 

Izby, że do kosztów towarzyszących wykonaniu należy dodać również ryzyko wyłączenia w 

warunkach szczególnych kontraktu ustawowych klauzul rebus sic stantibus.  

Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami (art. 357

 KC. art. 358

§ 3 KC. art. 632 § 2 KC) 

oraz doktryną i orzecznictwem odnoszącymi się do nich przesłanką zmiany może być zmiana 

stosunków,  która  była  niemożliwa  do  przewidzenia  na  etapie  nawiązania  stosunku 

zobowiązaniowego – co kłoci się w tym wypadku z regułą ujętą w treści art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Zamawiający  bowiem  w  tym  konkretnym  wypadku  wprost  nakazuje  wykonawcom 

uczestniczącym  w  postępowaniu  wycenić  elementy  niemożliwe  do  przewidzenia  lub  wprost 

zignorować  przy  wycenie  ryzyko  kontraktowe,  które  w  zależności  od  okoliczności  może 

partycypować  w  cenie  w  wysokości  od  kilku  do  nawet  kilkunastu  procent  w  skrajnych 

przypadkach. 

Jak słusznie wskazał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania „Termin „zmiana stosunków” nie 

określa  zmiany  w  indywidualnej  sytuacji  strony  zobowiązania  (np.  kłopoty  finansowe, 

choroba),  ale  zmiany  w  zakresie  stosunków  społecznych,  dotyczące  większej  grupy 

podmiotów,  a  w  szczególności  zmiany  warunków  gospodarczych,  o  charakterze 

powszechnym i niezależne od stron.” Nawet znikoma możliwość przewidzenia takiej zmiany 

nie odbiera jej charakteru wyjątkowego, jeżeli zmiana ta jest całkowicie niezależna od stron 

umowy.  Z  taką  hipotetyczna  zmianą  będziemy  mogli  mieć  do  czynienia  w  przypadku,  gdy 

ustawodawca  w  ramach  przepisów  o  podatku  od  towarów  i  usług  wprowadzi  np.  kolejne 

mechanizmy  tzw.  „odwróconego  obowiązku  podatkowego  w  podatku  VAT”  lub  mechanizm 

„split  payment”  zamrażający  wykonawcom  możliwość  dysponowania  pełną  wysokością 

otrzymanego wynagrodzenia brutto nawet do 60 dni. Ten ostatni mechanizm jest dodatkowo 

zależny  od  woli  płatnika  faktury  i  może  być  w  każdej  chwili  wprowadzony  do  procesu 

regulowania  wynagrodzenia  wolą  tego  ostatniego.  Dodatkowo  Ministerstwo  Finansów 

zabiega  u  Komisji  Europejskiej  o  zgodę  na  zastosowanie  tego  mechanizmu  jako 

obligatoryjnego  w 

ustawie  o  podatku  od  towarów  i  usług  od  roku  2019  –  a  więc  w  trakcie 

trwania tego kontraktu. 

W  odniesieniu  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  klauzuli  ustawowej  zmiany  umowy  w 

postaci  art.  144  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  niwelującej  ryzyko  wystąpienia  obowiązku 

stosowania tzw. podzielonej płatności podatku VAT (mechanizm split payment) Izba zwraca 

uwagę, że zastosowanie tego mechanizmu nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji kosztów 

dla wykonawcy jakie spowoduje odroczenie płatności wartości podatku VAT. Dla każdego z 

wykonawców  mogą  w  tym  wypadku  wystąpić  zupełnie  odmienne  straty,  których  nie  będzie 

można  wycenić  nawet  po  ich  zaistnieniu  bez  długotrwałego  postępowania  dowodowego, 

nierzadko  wymagającego  wykorzystania  informacji  specjalnych  (np.  w  postaci  dowodu  z 

opinii  biegłego).  Zatem  nawet  w  tym  wypadku  gwarancją  uzyskania  zmiany  np. 

wynagrodzenia  ryczałtowego  w  odpowiadającej  rzeczywistości  wysokości  będzie 

postępowanie  przed  sądem  powszechnym.  Tym  samym  nawet  tutaj  ujawniają  się  kolejne 

argumenty  przemawiaj

ące  za  zasadnością  włączenia  do  tego  kontraktu  mechanizmów 

ujętych w treści art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. 

W odniesieniu do kolejnych wzorców kontroli w postaci art. 5 i art. 353

k.c. Izba wskazuje, że 

w  kontekście  istniejącej  sytuacji  gospodarczo  –  ekonomicznej,  w  tym  zmieniających  się 

realiów  związanych z  rynkiem  pracy,  zmianą cen towarów  i  usług działania Zamawiającego 

należy  negatywnie  ocenić  w  kontekście  tych  dwóch  przepisów.  W  ocenie  Izby  w  tym 

wypadku mamy wprost do czynie

nia z nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 

k.c., którego emanacją jest, przy przyjęciu, że przepisy art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c. oraz 

art.  632  §  2  k.c.  mają  charakter  dyspozytywny,  ich  wyłączenie  na  przyszłość  w  projekcie 

umowy. Ocena ne

gatywna działań Zamawiającego ma miejsce również przez pryzmat zasad 

współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści art. 353

k.c. Zgodzić się bowiem 

należy,  że  na  naturę  stosunku  i  zasady  współżycia  społecznego  wpływ  mają,  wskazane 

przez Odwołującego, zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej 

pozycji stron. Ich przestrzeganie, w ocenie Izby, jest nie tylko uprawnieniem Zamawiającego, 

lecz  również  Jego  obowiązkiem  mającym  swoje  źródło  w  regułach  interesu  publicznego. 

Zamawiający  powierzając  wykonawcy  do  realizacji  kontrakt  realizowany  ze  środków 

publicznych  i  w  interesie  publicznym  powinien  swoim  postępowaniem  dbać,  nie  tylko  o 

rzetelne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie zakładanych celów, ale również podjąć się 

współpracy  z  wykonawcą  umożliwiającej  pomyślne  zrealizowanie  zakładanego  obiektu 

budowlanego.  Tylko  wówczas  może  dojść  do  urzeczywistnienia  wszystkich  wskazanych 

wyżej zasad i reguł, które w ocenie Izby nie stoją w stosunku do siebie w opozycji, lecz się 

w

zajemnie  uzupełniają.  Jak  wskazuje  doświadczenie  życiowe,  każdy  konflikt  w  trakcie 

realizacji  zamówienia  publicznego  przynosi  szkody  obu  stronom,  a  więc  zarówno 

wykonawcy,  jak  i  stronie  publicznej.  Im  większa  jest  wartość  zamówienia  i  waga 

realizowanego za

mierzenia dla interesu publicznego tym większego uszczerbku doznaje ten 

interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych mechanizmów służących jego rozwiązaniu 

(vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.) 

tym większe w ostateczności straty wystąpią po obu stronach zobowiązania.  

Rolą  zaś  sądu,  w  przypadku  zastosowania  wskazanych  wyżej  klauzul,  nie  jest  bowiem 

zasądzenie  nienależnego  przysporzenia  majątkowego  po  stronie  wykonawcy,  lecz 

przyznanie  mu  wyna

grodzenia  w  wysokości  odpowiadającej  poniesionym  kosztom,  zaś 

gdyby w skrajnym wypadku realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty 

po jego stronie sąd powszechny może nawet rozwiązać umowę. Jak wyżej wskazano są to 

jednak mechanizmy wyjątkowe i tak zostały przez Izbę ocenione przy rozpoznaniu zarzutów.  

W tych określonych okolicznościach sprawy, mając na uwadze zmieniające się dynamicznie 

otoczenie  gospodarcze  oraz  realia  rynku  pracy,  towarów  i  usług,  wyłączenie  wskazanych 

wyżej klauzul stanowi, w ocenie Izby, naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 

ustawy Kodeks cywilny mających zastosowanie do czynności podmiotu zamawiającego 

na podstawie art. 14 ustawy Pzp.  Dodatk

owo jak wskazuje się w orzecznictwie  (vide wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  19  listopada  2015  r.  sygn.  akt  IV  CSK  804/14)  „Najczęściej 

stwierdzenie,  że umowa  została  zawarta  z  naruszeniem  art.  353

k.c. opiera  się  na tym,  że 

czynność  prawna  jest  sprzeczna  z  ustawą  lub  z  zasadami

współżycia  społecznego,  co  w 

drug

im  wypadku  podlega  ocenie  na  podstawie  art.  58  §  2  k.c.”.  W  powyższym  wyroku 

dodatkowo  Sąd  Najwyższy  odniósł  się  również  do  kryteriów  słuszności  kontraktowej  oraz 

wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że  „(…) obiektywnie niekorzystna dla 

jednej 

strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej 

za  sprzeczną  z  zasadami  współżycia  społecznego,  jeżeli  do  ukształtowania  stosunku 

umownego  w  sposób  wyraźnie  krzywdzący  doszło  przy  wykorzystaniu  przez  drugą  stronę 

silniejsze

j pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta”.  

W tym zakresie, Izba kierowała się także wcześniejszym orzecznictwem m.in. wyrokiem KIO 

z  15.02.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  145/18,  KIO  173/18  oraz  wyrokiem  KIO  z  10  lipca  2018  r  . 

sygn. akt KIO 1266/18. 

Stąd też Izba w sentencji niniejszego orzeczenia nakazała usunięcie 

z projektu umowy zaskarżonej subklauzuli 13.8. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Jak  wyżej  wskazano,  przy  uwzględnieniu 

charakteru  podmiotowego  wnoszącego  odwołanie  oraz  charakteru  podniesionych  w 

odwołaniu  zarzutów,  zostało  przez  Izbę  stwierdzone,  że  wypełniła  się  hipoteza  normy 

prawnej  ujętej  w  treści  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  pozostawienie  objętego 

zaskarżeniem  postanowienia  projektu  umowy  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynika 

postępowania  prowadzący  nawet  do  konieczności  jego  unieważnienia,  jako  obarczonego 

niemożliwą do usunięcia wadą.   

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosowni

e  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

……………………