KIO 66/18 WYROK dnia 30 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 66/18 

WYROK 

z dnia 30 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2018 r. przez Paramedica Polska 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółkę  komandytową  w  Warszawie  w 

postępowaniu prowadzonym przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie 

orzeka: 

u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Lotniczemu  Pogotowiu 

Ratunkowemu w Warszawie 

– unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 

Kosztami postępowania obciąża Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Paramedica Polska Spółkę 

z ogran

iczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Warszawie tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Lotniczego  Pogotowia  Ratunkowego  w  Warszawie  na  rzecz 

Paramedica  Polska  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółki 

komandytowej w Warszawie 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zmianami),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 66/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie – prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę defibrylatorów transportowych. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 12 stycznia 2018 roku wykonawca 

Paramedica Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie 

od: 

czynności  unieważnienia  przez  zamawiającego  postępowania  w  Zadaniu  nr  1  z 

naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.; 

zaniechania  przez  zamawia

jącego  czynności  wyboru  oferty  odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

P.z.p.: 

1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. 

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji 

unieważnienie  postępowania  na  tejże  podstawie  pomimo  tego,  że  postępowanie  nie  jest 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zanie

chanie czynności wyboru oferty odwołującego w 

p

ostępowaniu, jako najkorzystniejszej pomimo tego, że brak jest podstawy do unieważnienia 

postępowania,  oferta  odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu,  odwołujący  nie  podlega  zaś 

wykluczeniu z p

ostępowania, a jego oferta jest najkorzystniejsza w rankingu ofert. 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w 

całości poprzez nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.: 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego; 

wyboru oferty o

dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto o

dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm 

przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z faktu

rą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  podniósł,  że  naruszenie  przez  zamawiającego  wskazanych  powyżej 

przepisów  ustawy  P.z.p.  ma  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  bowiem,  gdyby 

z

amawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p., oferta odwołującego 

byłaby  wybrana,  jako  oferta  najkorzystniejsza.  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku 

naruszenia przez z

amawiającego przepisów P.z.p. 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem w Zadaniu nr 1 jest dostawa defibrylatorów transportowych (12 zestawów). 

Przed upływem terminu składania ofert, następujący wykonawcy złożyli swoje oferty: 

1)  Schiller Poland Sp. z o.o. 

z ceną 835.380,00 zł 

Odwołujący z ceną 1.275.069,60 zł 

W  dniu  29  listopada  2017  r.  z

amawiający  poinformował  wykonawców,  iż  jako 

najkorzy

stniejszą  ofertę  w  zadaniu  nr  1  uznał  ofertę  złożoną  przez  Schiller.  W  wyniku 

odwołania wniesionego przez odwołującego i zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 19.12.2017 r. (sygn. akt KIO 2590/17)  z

amawiający został zobowiązany do odrzucenia 

oferty złożonej przez Schiller Poland Sp. z o.o. 

W dniu 05.01.2018 r. 

zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p. 

oraz  wystąpienie  rzekomej  niemożliwej  do  usunięcia  wady 

postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie  umowy,  która  nie  podlegałaby  unieważnieniu. 

Zamawiający uzasadnił czynność unieważnienia postępowania w sposób następujący: 

„Zamawiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy unieważnia postępowanie 

w  zakresie  zadania  nr  1, 

ponieważ  postępowanie  obarczone  jest  wadą  niemożliwą  do 

usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Niniejsze  postępowanie  jest  finansowane  z  dotacji  celowej  udzielonej  Zamawiającemu  z 

obowiązkiem  rozliczenia  do  końca  2017  roku.  Informacja  o  nieprzekraczalnym  terminie 

realizacji (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który jest powiązany z ww. źródłem finansowania, 

była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach 

umowy.  Wskutek  procedury  odwoławczej  i  terminu  uzyskania  postanowienia  w  tej  sprawie 

Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z wybranym Wykonawcą na warunkach zawartych 

w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Termin  28  grudnia  2017  roku  był 

ostatecznym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający nic przewidział żadnych zmian do 

umowy w tym zakresie, a jeżeli mimo to Zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji 

zamówienia  to  zgodnie  z  art.  144  ust.  2  taka  zmiana  podlegałaby  unieważnieniu.  Ponadto 

zgodnie z art. 144 ust. 1

e pkt 2 lit. a) zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za 

istotną,  jeżeli  zmiana  wprowadza  warunki,  które  gdyby  były  postawione  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  to  w  tym  postępowaniu  wzięliby  lub  mogliby  wziąć  udział  inni 

wykonawcy  lub  przyjęto  by  oferty  innej  treści.  Ustawa  w  art.  144  ust.  3  wprost  nakazuje 

Zamawiającemu  w  takiej  sytuacji  przeprowadzić  nowe  postępowanie.  Zamawiający  umowę 

mógłby  zawrzeć  w  terminie  nie  krótszym  niż  10  dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia 

w terminie określonym w SIWZ powoduje wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 

pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” 

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. Stwierdził, że w praktyce 

często  zdarza  się,  że  określa  się  termin  wykonania  zamówienia  publicznego  nie  w  drodze 

wskazania dni, tygodni czy miesięcy licząc od dnia podpisania umowy, ale poprzez wskazanie 

konkretnej  daty  dostawy  -  tutaj  28.12.2017  r.  W  konsekwencji  termin  ten  niejednokrotnie 

upływa  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Ponieważ  nie  jest  możliwy  do 

przewidzenia  precyzyjnego  terminu  zakończenia  postępowania,  chociażby  ze  względu  na 

wnoszenie środków  ochrony  prawnej,  wystąpienie takiej  sytuacji jest  dość  prawdopodobne, 

jeżeli termin dostawy nie jest odległy od wszczęcia postępowania.  

Odwołujący  wskazał,  że  zawarcie  umowy  z  terminem  wykonania,  który  już  upłynął, 

byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe, co skutkuje koniecznością uznania takiej 

umowy  za  nieważną.  Zgodnie  z  art.  387  §  1  K.c.,  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest 

nieważna.  Zamawiający  nie  może  zawrzeć  umowy  z  terminem  wykonania  zamówienia 

wynikającym  z  s.i.w.z., który  upłynął.  Jednak  dopuszczalne jest  zawarcie umowy  pomiędzy 

zamawiającym  a  odwołującym  z  innym  terminem  niż  wskazany  przez  zamawiającego  w 

s.i.w.z.  Za

mawiający  i  odwołujący  mogliby  bowiem  od  razu  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy, 

wskazać w podpisywanej umowie inny termin 

wykonania zamówienia, a nie wprowadzać go poprzez aneks do umowy. 

W ocenie odwołującego, obowiązujące przepisy ustawy P.z.p., w tym w szczególności 

art.  144  ust.  1  ustawy  P.z.p.

,  nie  stoją  na  przeszkodzie,  aby  zamawiający  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy sprawie zamówienia, zmienił 

postanowienia przyszłej umowy w zakresie terminu dostawy, wskazując nowy termin, możliwy 

do zachowania przez o

dwołującego termin - np. 5 dni kalendarzowych. 

Odwołujący powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w opinii 

prawnej  zatytułowanej  „Zmiana  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  związku  z 

ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)": „(...) art. 144 ust. 1 ustawy PZP 

może  znaleźć  zastosowanie  do  zmiany  umowy  zarówno  w  przypadku,  gdy  zdarzenie 

określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako 

przesłanka  zmiany  umowy,  zaszło  przed  zawarciem  umowy  pierwotnej,  jaki  i  po  dacie  jej 

zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych 

oświadczeń  woli  o  zawarciu  umowy  (datą  zawarcia  umowy)  nie  stanowi  przeszkody  do 

następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy PZP, tj. zawarcia 

aneksu. 

Odwołujący stwierdził, że jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  zmian  treści  zobowiązania  wynikających  ze  zdarzeń 

określonych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia jako przesłanki zmiany umowy, w sytuacji, gdy zdarzenia te nastąpiły 

przed datą zawarcia umowy. Normatywna podstawę prawna dla takiego stanowiska stanowi 

art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p., 

zgodnie z regułą wnioskowania argumentum a maiori ad minus. 

Jeżeli bowiem w tych samych okolicznościach prawnie dopuszczalna jest zmiana zawartej już 

umowy, to tym bardzi

ej dopuszczalna jest zmiana przyszłej umowy." 

Odwołujący  poparł  swoje  stanowisko  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i 

sądów  powszechnych,  w  tym:  wyrokiem  KIO  z  21  czerwca  2010  r.  sygn.  akt  KIO  1089/10, 

wyrokiem z 22 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 210/10, wyrokiem z 10 lutego 2009 r., sygn. 

akt KIO/UZP 125/09, wyrokiem S

ądu Okręgowego w Nowym Sączu w wyroku z 02 czerwca 

2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05) i in. 

W ocenie odwołującego, w rozpoznawanej sprawie termin ten może być zmieniony w 

trybie  nieistotnej  zmiany  umowy.  Także  bowiem  w  takim  przypadku,  zamawiający  nie  jest 

uprawniony  do  unieważnienia  postępowania,  gdyż  nie  będzie  spełniona  przesłanka 

uzasadniająca  jego  unieważnienie,  jako  obarczonego  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodl

egającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Za  taką 

przesłankę nie można uznać upływu terminu wykonania zamówienia przed zawarciem umowy.  

Odwołujący  powołał  się  na  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z  10  lutego  2009  r. 

(sygn. akt KIO/UZP 125/09), z 31 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 333/09) i inne. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2018 r. doręczona Prezesowi Krajowej 

Izby 

Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2018 r. zamawiający wniósł o: 

odrzucenie odwołania, ewentualnie 

oddalenie odwołania w całości. 

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający podniósł, że odwołujący 

nie ma interesu prawnego do złożenia odwołania, ponieważ nie może uzyskać zamówienia w 

tym po

stępowaniu z uwagi na fakt, że zamawiający po dniu 31.12.2017 r. nie dysponuje już 

środkami finansowymi na ten cel. Zamawiający nie posiada obecnie środków finansowych i 

nie ma możliwości wszczęcia nowego postępowania. 

Zamawiający  stwierdził,  że  działając  zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p., 

u

nieważnił postępowanie w zakresie zadania nr 1, ponieważ postępowanie to obarczone jest 

wadą niemożliwą do usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta ma charakter obiektywny i nie zależy od 

zamawiającego i nie ma on możliwości usunięcia wady. 

Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu  27.10.2017  r.  zawarł  z  Ministrem  Zdrowia 

umowę nr 657/1 1 12, której przedmiotem było udzielenie przez Ministra dotacji celowej na 

zakupy  inwestycyjne  w  kwocie  do  6.056.

569  zł.  Zgodnie  z  2  ust.  4  zamawiający  został 

zobowiązany do wykorzystania dotacji w terminie do 31 12.2017 r., a niewykorzystaną do tego 

dnia dotacje zobowiązany był zwrócić na konto bankowe Ministerstwa Zdrowia. 

Przedmiotowe 

postępowanie  miało  zostać  sfinansowane  z  ww.  dotacji  celowej. 

Informacja  o  nieprzekraczalnym  terminie  realizacji  umowy  (do  dnia  28  grudnia  2017  roku), 

który  był  powiązany  z  ww.  źródłem  finansowania,  była  zawarta  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik do 

SIWZ. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wskutek  późnego  terminu  otrzymania  dotacji  oraz 

procedury odwoławczej i terminu uzyskania orzeczenia KIO w tej sprawie, zamawiający nie 

mógł  już  zawrzeć umowy  z  wybranym  wykonawcą na  warunkach zawartych  w  Specyfikacji 

Istotnych Warunków  Zamówienia.  Termin  28  grudnia  2017  roku  był  ostatecznym  terminem 

realizacji zamówienia. Zamawiający nie przewidział żadnych zmian do umowy w tym zakresie, 

a jeżeli mimo to zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji zamówienia to zgodnie z 

art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie bowiem z art. 144 ust. 1e pkt 

2  lit.  a, 

zmianę  postanowień  zawartych  w  umowie  uznaje  się  za  istotną,  jeżeli  zmiana 

wprowadz

a warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty 

innej  treści.  Ustawa  w  art.  144  ust.  3  wprost  nakazuje  zamawiającemu  w  takiej  sytuacji 

przeprowadzić  nowe  postępowanie.  Zamawiający  umowę  mógłby  zawrzeć  w  terminie  nie 

krótszym  niż  10  dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

czyli  dopiero  w  dniu  2  stycznia  2018  r.  Tak  więc  brak  możliwości  realizacji  przedmiotu 

zamówienia w terminie określonym w SIWZ spowodował wadę postępowania, o której mowa 

w  art.  93  ust.  1  pkt  7  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  mógł  dokonać 

przelewu 

płatności na rzecz odwołującego za dostarczony przedmiot zamówienia najpóźniej 

w  dniu  29.12.2017  r.  Twierdzenie  o

dwołującego,  jakoby  zamawiający  mógł  w  tym 

postępowaniu zmienić termin realizacji umowy, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących 

przepisach prawa, 

a taka zmiana mogłaby prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., 

który  stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Można  bowiem 

zasadnie stwierdzić, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że termin wykonania umowy 

ulegnie  wydłużeniu  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  to  mogliby  wziąć  udział  w 

postepowaniu.  W  ocenie  z

amawiającego,  zmiana  terminu  wykonania  umowy  była  w  tym 

postępowaniu  niedopuszczalna  i  niemożliwa,  przede  wszystkim  z  uwagi  na  konieczność 

wydatkowania środków z dotacji budżetowej w nieprzekraczalnym terminie do 31.12.2017 r. 

Przywołane  przez  Odwołującego  orzecznictwo  KIO  albo  dotyczy  innego  stanu  faktycznego 

albo orzeczenia zostały wydane w innym stanie prawnym. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem w Zadaniu nr 1 jest dostawa defibrylatorów transportowych (12 zestawów). 

Przed 

upływem terminu składania ofert, następujący wykonawcy złożyli swoje oferty: 

Schiller Poland Sp. z o.o. z ceną 835.380,00 zł 

Odwołujący z ceną 1.275.069,60 zł 

W  dniu  29  listopada  2017  r.  z

amawiający  poinformował  wykonawców,  iż  jako 

najkorzy

stniejszą  ofertę  w  zadaniu  nr  1  uznał  ofertę  złożoną  przez  Schiller.  W  wyniku 

odwołania wniesionego przez odwołującego i zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 19.12.2017 r. (sygn. akt KIO 2590/17), z

amawiający został zobowiązany do odrzucenia 

oferty złożonej przez Schiller Poland Sp. z o.o. 

W dniu 5 stycznia 2018 r. 

zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. 

oraz wystąpienie rzekomej niemożliwej do usunięcia wady 

postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie  umowy,  która  nie  podlegałaby  unieważnieniu. 

Zamawiający uzasadnił czynność unieważnienia postępowania w sposób następujący: 

„Zamawiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy unieważnia postępowanie 

w  zakresie  zadania  nr  1, 

ponieważ  postępowanie  obarczone  jest  wadą  niemożliwą  do 

usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Niniejsze  postępowanie  jest  finansowane  z  dotacji  celowej  udzielonej  Zamawiającemu  z 

obowiązkiem  rozliczenia  do  końca  2017  roku.  Informacja  o  nieprzekraczalnym  terminie 

realizacji (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który jest powiązany z ww. źródłem finansowania, 

była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach 

umowy.  Wskutek  procedury  o

dwoławczej  i  terminu  uzyskania  postanowienia  w  tej  sprawie 

Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z wybranym Wykonawcą na warunkach zawartych 

w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Termin  28  grudnia  2017  roku  był 

ostatecznym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający nic przewidział żadnych zmian do 

umowy w tym zakresie, a jeżeli mimo to Zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji 

zamówienia  to  zgodnie  z  art.  144  ust.  2  taka  zmiana  podlegałaby  unieważnieniu.  Ponadto 

zgodnie z art. 144 ust. le pkt 

2 lit. a) zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za 

istotną,  jeżeli  zmiana  wprowadza  warunki,  które  gdyby  były  postawione  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  to  w  tym  postępowaniu  wzięliby  lub  mogliby  wziąć  udział  inni 

wykonawcy  lub  przyjęto  by  oferty  innej  treści.  Ustawa  w  art.  144  ust.  3  wprost  nakazuje 

Zamawiającemu  w  takiej  sytuacji  przeprowadzić  nowe  postępowanie.  Zamawiający  umowę 

mógłby  zawrzeć  w  terminie  nie  krótszym  niż  10  dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o 

wyborze najkorzystniej

szej oferty. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia 

w terminie określonym w SIWZ powoduje wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 

pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  nie  zgadza  się  z  zamawiającym,  iż  odwołujący  nie  ma  interesu  prawnego  w 

złożeniu odwołania, ponieważ nie może uzyskać zamówienia z uwagi na fakt, iż zamawiający 

po dniu 31.12.2017 r. nie dysponuje już środkami finansowymi na ten cel. 

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

Z powyższego wynika, iż wykonawca ma interes w złożeniu odwołania wówczas, gdy 

zachodzą kumulatywnie dwie przesłanki: 

ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy P.z.p. 

Odwołujący musi zatem dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej 

utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę 

uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia.  Ponadto  norma  prawna  wskazuje  na  interes  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia,  a  zatem  interes  ten  dotyczyć  musi  tego  konkretnego 

postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący środek ochrony 

prawnej jest zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę 

uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem określonego postępowania 

Oprócz  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  wykonawca,  którzy  korzysta  ze 

środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany 

jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  ustawy  P.z.p.  Oznacza  to,  że  wykazywana  przez  odwołującego  szkoda  musi 

pozostawać  w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z  naruszeniem  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  P.z.p.  Odwołujący  musi  zatem  wykazać,  że  zamawiający  dokonał  albo 

zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym 

następstwem,  w  okolicznościach  danej  sprawy,  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia 

szko

dy  przez  wnoszącego  odwołanie.  Szkodą  są  zarówno  straty  poniesione  przez 

poszkodowanego  (damnum  emergens), 

oznaczające  każde  pogorszenie  się  jego  sytuacji 

majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co 

poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.  

A  zatem  wykonawca,  który  zamierza  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej,  musi 

wykazać,  że  chce  lub  chciał  uzyskać  dane  zamówienie  publiczne,  a  zamawiający  swoim 

działaniem  lub  zaniechaniem  niezgodnym  z  przepisami  ustawy  P.z.p.,  albo  pozbawił  go 

możliwości  uzyskania  tego  zamówienia,  albo  w  sposób  istotny  je  utrudnił,  w  wyniku  czego 

wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie 

na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. 

W ocenie Izby, odwołujący spełnia wskazane wyżej przesłanki. Z całą pewnością ma 

on  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  jego  oferta  spełnia  warunki  postawione  w 

s.i.w.z.  i  jako  jedyna  z  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  nie  podlega  odrzuceniu.  Może  on 

również  ponieść  szkodę  w  wyniku  unieważnienia  postępowania,  polegającą  na  utracie 

korzyści,  jakie  by  mu  przysługiwały  z  tytułu  udzielenia  zamówienia.  Wskazany  przepis  nie 

przewiduje  sytuacji,  w  których  –  w  ocenie  zamawiającego  –  nie  ma  możliwości  udzielenia 

zamówienia z powodu braku środków finansowych.  

Izba  podkreśla,  że  w  rozpoznawanym  przypadku  przyczyną  unieważnienia 

postępowania  był  brak  możliwości  udzielenia  zamówienia  w  terminie  wskazanym  w 

specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia. W ocenie zamawiającego, jest to okoliczność 

powodująca, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 

ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). 

Katalog przesłanek z art. 93 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest zamknięty i 

nie 

może  być  traktowany  rozszerzająco,  co  oznacza,  że  z  żadnej  innej  przyczyny  lub  bez 

podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie 

z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art. 

93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych 

w tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16).  

Izba wskazuje, że zamawiający nie wykazał, że niemożność wykonania zamówienia w 

terminie 

określonym  w  s.i.w.z.  i  w  projekcie  umowy  jest  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

umowy niepodlegającej unieważnieniu. 

W ocenie Izby, 

zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 ustawy P.z.p, 

zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1–1b, 1d i 1e podlega 

unieważnieniu,  a  na  miejsce  unieważnionych  postanowień  umowy  lub  umowy  ramowej 

wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.  

W szczególności podkreślenia wymaga, iż przepis ten nie dotyczy projektów umów, ale 

umów już zawartych, co wynika z zawartego w ust. 1 tegoż artykułu sformułowania: „zakazuje 

się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej”. Na marginesie zaś jedynie Izba 

wskazuje,  że  w  przypadku  zmiany  umowy  z  naruszeniem  ust.  1  –  1b  sankcją  nieważności 

objęta byłaby jedynie dokonana zmiana, a nie cała zawarta umowa. 

Co do innych przesłanek unieważnienia umowy, Izba wskazuje, co następuje: 

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. skorelowany jest z art. 146 ust. 1, 

określającym 

przesłanki  unieważnienia  umowy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  dopuści  się  konkretnych 

uchybień  w  procedurze  udzielania  zamówień.  I  tak,  umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli 

zamawiający: 

z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub 

zamówienia z wolnej ręki; 

nie  zamieścił  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 

zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 

uniemożliwił  składanie wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału w  dynamicznym 

systemie  zakupów  wykonawcom  niedopuszczonym  dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym 

systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym 

systemie  zakupów  złożenie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  objętego  tym 

systemem; 

uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie 

ofert w procedurze kon

kurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o 

ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 

z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 

zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

W rozpoznawanej sprawie żadna ze wskazanych wyżej okoliczności nie miała miejsca. 

W  myśl  art.  146  ust.  5,  przepis  ust.  1  nie  wyłącza  możliwości  żądania  przez 

zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r.  -  Kodeks  cywilny.

 Zgodnie  z  §  1  wskazanego  przepisu,  organizator  oraz  uczestnik  aukcji 

albo  przetargu  może  żądać  unieważnienia  zawartej  umowy,  jeżeli  strona  tej  umowy,  inny 

uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu 

w  sposób  sprzeczny  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Jeżeli  umowa  została  zawarta  na 

cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została 

zawarta, lub dający zlecenie.  

Powyższy  przepis  również  nie  znajdzie  zastosowania  w  niniejszej  sprawie. 

Zamawiający, unieważniając postępowanie nie przywołał wskazanego przepisu, jak również 

nie wykazał, że wystąpiły zawarte w nim przesłanki. 

Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w 

art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może 

wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego 

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało 

lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania 

Podkreślić  należy,  iż  poza  przypadkami  nieważności  względnej  umowy 

(unieważnialności)  z  przyczyn  dotyczących  naruszeń  procedur  udzielania  zamówień 

publicznych określonych w ustawie P.z.p. (art. 146 ust. 1 i 6 ustawy P.z.p.), mogą zachodzić 

także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń 

procedur  udzielania  zamówień  publicznych  (art.  58  k.c.).  Ocena,  czy  zachodzi  przypadek 

nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 K.c. (arg. z art. 139 

ust. 1 ustawy P.z.p.).  

W ocenie Izby nie znajdzie tu zastosowania 

art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r.  (Dz.U.  Nr  16,  poz.  93  z  p

óźn.  zm.)  Kodeks  cywilny  (K.c.),  zgodnie  z  którym  umowa  o 

świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna.  Izba  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  Sądu 

Okręgowego  w Warszawie  XXIII  Wydział  Gospodarczy  sygn.  akt  XXIII  GA  185/12,  który 

wyraził  pogląd,  iż  nie  stanowi  o nieważności  umowy  w świetle  art.387  K.c.  okoliczność,  iż 

jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem. 

Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29.11.2013r. I CSK 124/13 przesądził, iż art. 387 

K.c.  reguluje  skutki  prawne 

niemożności  spełnienia  świadczenia  określonego  przez  strony, 

a nie  skutki 

niemożności  dochowania  przez  strony  zastrzeżonego  w umowie  terminu 

spełnienia  świadczenia.  Przedstawiony  stan  faktyczny  zdaniem  Sądu  Najwyższego   nie 

stanowi  obiektywnej 

niemożliwości  świadczenia  tj. że  świadczenie  jest  rzeczywiście 

obiektywnie  niewykonalne  (por.  wyrok  SN  z 22.04.2010r.  VCSK  379/09nie  publ. 

Z 20.03.2009r.  II  CSK  IICSK  611/08,  nie  publik.  :  z dnia  8..02.2002r.  IICKN  1015/99  nie 

publik.). 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………………