KIO 1313/18 WYROK dnia 17 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1313/18 

WYROK 

z dnia 17 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2018 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę  - 

WhyNotTravel  sp.  z  o.o.,  sp.k., 

z  siedzibą  w  Kielnarowej,  Kielnarowa  108A;  36-020 

Tyczyn 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Instytut  Techniki 

Budowlanej, ul. Filtrowa 1; 00-611 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Turystyczno-Handlowe  Supertour  sp.  z  o.o.,  

ul.  Niemcewicza  26;  02-306  Warszawa

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  WhyNotTravel  sp.  z  o.o.,  sp.k.,  z  siedzibą  

w Kielnarowej, Kielnarowa 108A; 36-020 Tyczyn i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

WhyNotTravel  sp.  z  o.o.,  sp.k., 

z  siedzibą  w  Kielnarowej,  Kielnarowa  108A;  

36-020 Tyczyn 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k., z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa 

108A;  36-020  Tyczyn  na  rzecz  zamawia

jącego  Instytut  Techniki  Budowlanej,  

ul.  Filtrowa  1;  00-611  Warszawa 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1313/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Instytut  Techniki  Budowlanej  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Rezerwacja,  zakup  i  dostarczanie 

biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych, promowych”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod 

numerem nr 539929-N-2018 w dniu 4 kwietnia 2018 roku. 

Dnia  29  czerwca  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  4  lipca  2018  roku  wykonawca  WhyNotTravel  sp.  z  o.o.,  sp.k. 

(dalej  „Odwołujący”) 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej w p

ostępowaniu, w tym oraz samodzielnie odrzucenia oferty 

WhyNotTravel  sp.  z  o.o.  sp.k. 

(„WhyNotTraveI”),  zaniechania  wezwania  do  wyjaśnienia 

wątpliwości  zamawiającego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  odtajnienia  zastrzeżonych 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  a

rt.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  związku  z  art  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

odrzucenie  oferty  WhyNotTravel  pomimo, 

iż  oferta  odwołującego  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący złożył wyjaśnienia na 

wezwanie,  a  wyjaśnienia  wraz  ze  złożonymi  dowodami  nie  potwierdzają,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

2)  a

rt. 90 ust 1. ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż zamawiający nie zwrócił się o udzielenie 

wyjaśnień  w  zakresie,  który  dalej  budzi  wątpliwości  zamawiającego  lub  który 

zama

wiający uznał za nieudowodniony, 

3)  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  ujawnienie  informacji  uznanych  przez 

z

amawiającego,  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  ujawnienie  informacji,  których 

z

amawiający  niesłusznie  nie  uznał  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołującego  - 

z

amawiający  wprost  uznał  informacje  wynikające  z  umów  przekazanych  przez 

o

dwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, a mimo to postanowił odtajnić kalkulację 

opartą  na  informacjach  wynikających  z  dowodów  przekazanych  przez  wykonawcę. 

Ponadto 

odwołujący  wykazał,  iż  wszystkie  informacje  przekazane  zamawiającemu 

sta

nowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wymaganie  przekazywania  dowodów  

w  zakresie  zakazu  ujawniania  wynagrodzeń  pracowników  oraz  współpracowników 

należy  uznać  za  zbyt  daleko  idące.  Faktem  notoryjnym  jest,  iż  w  polskiej  kulturze 

korporacyjnej i handlowej wynagr

odzenia pracowników nie są podawane do publicznej 

wiadomości, 

oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie 

z

amawiającemu podjęcia następujących czynności: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  ważną  ofertę  w  postępowaniu,  która  powinna  zostać 

uznana  za  najkorzystniejszą.  Tymczasem,  na  skutek  podjętych  przez  zamawiającego 

niezgodnie  z  prawem  czynności,  w  szczególności  dokonania  błędnego  oceny  wyjaśnień 

o

dwołującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  odwołujący  może  nie  uzyskać  niniejszego 

zamówienia  z  naruszeniem  przepisów  prawa.  W  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie 

zamówienia,  które  zgodnie  z  przepisami  powinno  zastać  udzielone  właśnie  odwołującemu. 

W  ten  sposób  odwołujący  nie  osiągnie  zysku  z  realizacji  zamówienia,  który  powinien 

przypaść  właśnie  jemu.  Powyższe  dowodzi,  iż  złożenie  odwołania  czyni  zadość 

wymaganiom  postawionym  w  art.  179  ust  1  ustawy  Pzp,  gdy

ż  odwołujący  ma  interes  

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Turystyczno-Handlowe  Supertour  sp.  z  o.o.  (dalej: 

„przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł za zamawiającym, 

o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajo

wa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo za

mówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W zakresie naruszenia przepisu art. 89 ust. 

1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 

o

dwołujący  podniósł,  iż  ceny  wskazane  w  ofercie  odwołującego  są  cenami  na  poziomie 

rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia oraz, iż nie było żadnej przesłanki do badania 

ceny  oferty  o

dwołującego,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  odwołujący  złożył 

kompletne  wyjaśnienia  zarówno,  co  do  pełnego  zakresu  zamówienia,  jak  i  co  do 

pojedynczych  pozycji  kosztorysowych. 

Wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego  zostały 

przygotowane kompleksowo, zawierają odpowiedzi nie tylko na wątpliwości  zamawiającego 

ale  także  zawierają  dokładne  przedstawienie  podstaw  do  wyliczenia  kosztów.  Zarzuty 

z

amawiającego  w  odniesieniu  od  wyjaśnień  odwołującego,  są  całkowicie  niezasadne. 

Szczególnie  błędne  podejście  zamawiający  prezentuje  w  kontekście  wyliczenia  wartości 

wynagrodzenia  pracowników  z  umowy  o  pracę.  Zamawiający  całkowicie  pominął  fakt,  

iż kwota przewyższająca wartość wynagrodzenia brutto nie jest składnikiem wynagrodzenia, 

o czym świadczy m.in. słowo „brutto” oraz osobne ujęcie tej pozycji od innych obowiązków 

wynikających  z  danin  publicznych  przy  badaniu  rachunkowym  spółki.  Jednocześnie,  jeżeli 

z

amawiający skalkulował podatki i daniny za wykonawcę to powinien był również uwzględnić 

korzyść podatkową wynikającą z wypłaty wynagrodzenia oraz uiszczenia danin publicznych 

przez  podmiot  gospodarczy.  Tak  więc  wyliczenia  zamawiającego  w  tym  zakresie  są 

całkowicie  niepoprawne.  Zamawiający  podczas  oceny  wyjaśnień  odwołującego  prezentuje 

podejście zbyt formalistyczne, sprzeczne z wielokrotnymi nowelizacjami systemu zamówień 

publicznych,  poprzez  wymaganie  potwierdzenia  każdego  oświadczenia  wykonawcy  za 

pomocą  dowodu.  Z  kolei  liczne  wątpliwości,  co  do  analizy  kalkulacji  wykonawcy  oraz 

złożonych dowodów, mogą zostać usunięte kolejnym wezwaniem, ale w istocie w ogóle nie 

powinny  być  kwestionowane  przez  zamawiającego,  w  zakresie  złożonych  przez 

odwołującego oświadczeń. 

Odwołujący  zaznaczył,  iż  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  jest  to  dokument  tworzony 

indywidualnie dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie można 

wymagać  od  takiego  dokumentu  szczegółowości  rozbicia  kosztów  na  poziomie  pełnego 

sprawozdania  finansowego.  Oczywistym  jest,  iż  wykonawca  musi  posługiwać  się  pewnymi 

uproszczeniami i  założeniami umożliwiający  działowi  zamówień  publicznych  wykonawcy  na 

prawidłową i wystarczająco dokładną kalkulację ceny oferty. Zamawiający natomiast nie ma 

ani  uprawnień,  ani  wiedzy  i  doświadczenia  do  badania  sprawozdania  finansowego 

w

ykonawcy  (które  notabene,  jest  dokumentem  powszechnie  dostępnym  i  jawnym)  lub 

sposob

u  prowadzenia  przedsiębiorstwa.  Nadto,  na  marginesie  odwołujący  dodał,  iż  przed 

złożeniem  oferty  odwołujący  kalkulował  swoją  cenę  do  wartości  zamówienia  określonej  na 

952 886,00 zł netto, podanej przez zamawiającego w s.i.w.z. Tak więc w celu przygotowania 

wyjaśnień  odwołujący  musiał  ponownie  przeliczyć  swoją  kalkulację  na  nowych  założeniach 

pod presją czasu. Ewentualne błędy w wyjaśnieniach wynikają prawdopodobnie właśnie z tej 

okoliczności. 

Podsumowując,  odwołujący  wskazał,  że  spełnił  swój  obowiązek  podczas  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  udzielając  kompleksowych  i  szczegółowych 

wyjaśnień.  Niemniej,  z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej  odwołujący  wskazał,  

iż przedstawi dodatkowe dowody na rozprawie. 

W  zakresie  naruszenia  przepisu  art.  90  ust  1.  ustawy  Pzp,  o

dwołujący  podniósł,  

iż zamawiający dnia 20 kwietnia 2018 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny oferty. Odwołujący dnia 7 maja 2018 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące 

rażąco niskiej ceny, w których przedstawił kalkulację ceny oferty w całości oraz szczegółowe 

pozycje kalkulacji. 

Odwołujący  wskazał,  iż  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  było 

nieprecyzyjne  i  blankietowe  w  swojej  treści.  W  takim  wypadku,  jeśli  po  zapoznaniu  się  

z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający posiadał dalej jakiekolwiek wątpliwości 

(co  wynika  ze  sformułowań  użytych  przez  zamawiającego  w  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  29  czerwca  2

018  r.  takich  jak:  „nie  wskazał”,  „nie  wyjaśnił”,  „nie 

udowodnił”, „tym samym brak załączenia dowodów nie pozwala na udowodnienie”), powinien 

on  przed  oceną  merytoryczną  wyjaśnień  wezwać  odwołującego  do  złożenia  uzupełnienia 

wyjaśnień  w  zakresie  wątpliwości  jakie  powstały.  Dopiero  na  podstawie  posiadanego 

szerokiego spektrum danych możliwa była rzetelna ocena ceny oferty zaproponowanej przez 

odwołującego.  Brak  danych stanowi  istotny  brak  możliwości  podjęcia decyzji  merytorycznie 

wartościowej.  Odrzucając  ofertę  na  podstawie  niepełnych  informacji  popartych 

niewyjaśnionymi wątpliwościami stanowi naruszenie zarówno art. 7 ust 1 ustawy Pzp jak i 90 

ust 1 ustawy Pzp. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba 

w 

całości 

podziela 

stanowisko 

prezentowane 

przez 

zamawiającego  

i przystępującego. 

Zamawiający  w  pkt  5  s.i.w.z.  podał,  iż  „Zamawiający  wymaga,  aby  zamówienie  było 

realizowane w okresie 24 miesięcy lub do przewidział wyczerpania kwoty 952 886,00 netto zł 

(słownie: dziewięćset pięćdziesiąt dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych). Wyżej 

wymieniona  kwota  zawiera  również  koszt  zakupu  poszczególnych  biletów.”.  Jak  wynika  

z  informacji  z  otwarcia  ofert  kwota  przeznaczona  na  realizację  zamówienia  wynosi  750 

000,00  zł  lub  173  945,32  EUR.  Zgodnie  z  pkt  2.4.  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie przetargu nieograniczonego,  szacunkowa wartość zamówienia  wynosi 

750 000,00 zł lub 173 945,32 EUR. 

W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty, z następującymi cenami: 

1)  Oferta nr 1 

– 10 674,17 zł, 

2)  Oferta nr 2 

(odwołujący) – 1 280,17 zł, 

3)  Oferta nr 3 

– 14 967,38 zł, 

4)  Oferta nr 4 

– 10 242,53 zł. 

Wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  treścią  punktu  16.8  s.i.w.z.:  „Cena  oferty  powinna 

obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  tym  również  wszelkie 

koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  Rozdziale  V  -  Istotne  dla  stron 

postanowienia umowy. Do ceny oferty nie wliczana jest wartość planowanych do zakupienia 

biletów”.  Punkt  16.7  s.i.w.z.:  „Zamawiający  nie dopuszcza  przenoszenia  kosztów  pomiędzy 

poszczególne  pozycje  kosztorysowe.  Ceny  podane  w  poszczególnych  pozycjach  muszą 

obejmować  całkowity  koszt  wykonania  danej  pozycji  kosztorysowej  z  zastrzeżeniem,  

iż  w  przypadku  zaoferowania  usług  w  ramach  kryterium  możliwości  technologiczne  

w  zakresie  bezpieczeństwa  podróży,  ich  koszt  musi  zostać  ujęty  w  poszczególnych 

pozycjach  k

osztorysowych.  Zaoferowanie  cen  na  poziomie  1  grosza  może  skutkować 

wezwaniem  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  co  do  tej 

pozycji”.  Punkt  17.1  s.i.w.z.:  „Jeżeli  zaoferowana  cena,  lub  jej  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  Zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  (...)”.  Punkt  17.3  s.i.w.z.:  „Z  uwagi  na  rozliczanie  się  Stron  metodę 

kosztorysową,  Zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco 

niskiej ceny również co do poszczególnych pozycji kosztorysowych”. 

W konsekwencji, podstawą do badania rażąco niskiej ceny jest cena całkowita wynikająca 

z  zsumowania  wszystkich  pozycji  kosztorysowych,  jak  również  ceny  jednostkowe 

poszczególnych pozycji.  

Zamawiający  wzywając  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  ofertowej, 

pod kątem ustalenia czy jest ona rażąco niska, podniósł co następuje „Na podstawie art. 90 

ust.  1a  ustawy  Pzp

,  w  związku  z  faktem,  iż  cena  złożonej  przez  Państwa  oferty  stanowi 

jedynie  13,78  %  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,  w  celu  ustalenia,  czy 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający 

zwraca  się  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  wszystkich  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość całkowitej ceny ofertowej, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych  

i organizacyjnych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych 

dla  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847); 

2)  pomocy publicznej udzielonej na 

podstawie odrębnych przepisów; 

3)  w

ynikającym  i  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 

Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z punktami 16.8 i 16.9 Tomu I SIWZ: 

„16.8 Cena oferty powinna obejmować całkowity kaszt wykonania przedmiotu zamówienia 

w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  Rozdziale  V- 

istotne dla stron postanowienia umowy. (...) 

16.9 Cena ofe

rty powinna uwzględniać wszelkie należne opłaty, w szczególności podatki - 

w tym podatek VAT oraz wszelkie 

inne ewentualne obciążenia.(...)”. 

Dodatkowo  na  podstawię  art.  90  ust  1a  ustawy  Pzp  w  związku  z  punktem  17.3  Tomu  I 

SIWZ Zamawiający zwraca się również o udzielenie szczegółowych, wyjaśnień dotyczących 

rażąco niskiej Ceny w zakresie następujących, pozycji kalkulacji: 

1.  Wystawienie biletu kolejowego krajowego 

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Unia Europejska. 

Oraz 

2.  Wystawienie biletu kolejowego zagranicznego 

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Europa poza UE 

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Ameryka Pn. 

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Azja + Australia 

10.  Wystawienie biletu lotniczego krajowego 

Zamawiający przypomina, iż zgodnie z punktem 16.7 Tomu I SIWZ: 

„Zamawiający  nie  dopuszcza  przenoszenia  kosztów  pomiędzy  poszczególne  pozycje 

kosztorysowe. Ceny podane w poszczególnych pozycjach muszą obejmować całkowity koszt 

wykonania danej 

pozycji kosztorysowej z zastrzeżeniem, iż w przypadku zaoferowania usług 

w 

ramach  kryterium  możliwości  technologiczne  w  zakresie  bezpieczeństwa  podróży;  ich 

koszt 

musi  zostać  ujęty  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysowych”.  Zamawiający 

wskazuje  również  na  konieczność  złożenia  dowodów  potwierdzających  rzetelność  

i 

wiarygodność  przyjętych  założeń  kosztowych  zarówno  do  ceny  całkowitej  ofert  jak  

i poszczególnych pozycji kalkulacji objętych niniejszym wezwaniem (np. ofert kontrahentów, 

umów  o  pracę  etc.).  Przedłożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  mają  na  celu  ocenę 

możliwości  wykonania  przez  Państwa  przedmiotowego  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę, 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.  Ocena  wiarygodności  

i  rzetelności  założonych  kosztów  dokonana  zostanie  w  świetle  przedstawionych  przez 

wykonawcę obiektywnych czynników. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2; 

„Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy”. 

Jednocześnie informujemy, że na podstawie art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający będzie 

zmuszony  odrzucić  ofertę  Wykonawcy,  który  nie  złoży  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie 

(również  w  zakresie poszczególnych  pozycji  kalkulacji  objętych  niniejszym wezwaniem)  lub 

jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdzi,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. 

Odwołujący na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia wskazując, między innymi na 

następujące  okoliczności:  posiada  wykształconą  i  doświadczoną  kadrę,  przeciętne 

wynagrodzenie  w  miejscu,  gdzie  ma  siedzibę  odwołujący  jest  znacznie  niższe  niż  np.  

w  Warszawie,  dysponuje  własnym  lokalem  co  wywołuje  znacznie  niższe  koszty  związane  

z  czynszem  ni

ż  w  Warszawie,  posiada  autorskie  dedykowane  rozwiązania  utworzone  

w  ramach  dotacji  pozyskanych  z  UE  oraz  posiada  ugruntowaną  pozycję  na  branżowym 

rynku. 

Ponadto  odwołujący  do  wyjaśnień  załączył  kalkulację  własną  wraz  z  kopiami  umów  

o  pracę  oraz  kopiami  umów  motywacyjnych  z  wybranymi  liniami  lotniczymi  oraz 

p

rzewoźnikami  kolejowymi.  Jednocześnie  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego, 

dotyczącym wybranych pozycji kalkulacji odwołujący, poza określeniem liczby wystawianych 

biletów wskazał, iż ceny przyjęte w kalkulacji są rzeczywiste i realne, oparte na wyliczeniach 

zgodnych w wymaganiami zamawiającego. 

W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  podane  przez  odwołującego  są  nierzetelne,  chaotyczne,  

a  dowody  przedstawione  na  ich  poparcie  nie  potwierdzają  okoliczności,  które  

w  wyjaśnieniach  podaje  odwołujący.  Odwołujący  wskazał,  iż  kalkulując  swoją  ofertę  oparł 

koszty  pracy  na  trzech  pracownikach. 

Z  treści  załączonych  umów  o  pracę  wynikają  stawki 

wynagrodzenia  brutto  należne  poszczególnym  pracownikom.  Odwołujący  wadliwie  jednak 

przyjął  jako  koszt  zatrudnienia  pracowników  jedynie  te  wartości  (podane  w  umowach),  nie 

doliczając  składek  na  ubezpieczenia  społeczne,  które  w  związku  z  zatrudnieniem 

obowiązkowo  ponosi  sam  odwołujący.  Już  tylko  ta  okoliczność  wskazuje  na  wadliwość 

wyliczeń dokonanych przez odwołującego, albowiem doliczając odpowiednie wartości, koszt 

pracy  osób  wskazanych  przez  odwołującego  jest  znacznie  wyższy  i  po  przeliczeniu 

powoduje  stratę  (a  nie  zysk)  u  odwołującego.  Podstawiając  powyższe  wyniki  do  treści 

przygotowanego  przez 

odwołującego  zestawienia  wynika,  iż  po  pierwsze  pozycje 

kosztorysowe - wystawienie biletu kolejowego krajowego oraz wystawienie biletu kolejowego 

zagranicznego  przynoszą,  zamiast  zysku,  straty.  Po  drugie  koszty  stałe  według  przyjętych 

przez 

odwołującego  wartości:  (…)  godzin  miesięcznie  przeznaczonych  na  obsługę 

z

amawiającego  x  (…)  zł  (rzeczywista  godzinowa  stawka  świadczenia  pracy)  x  24  (czas 

tr

wania kontraktu) co daję kwotę (…) zł, wraz z kosztami prowadzenia biura (… zł) i kosztem 

dostosowania  platformy  (

… zł) zawarte w kalkulacji poszczególnych pozycji (1,7,2,6,8,9,10) 

przewyższają planowany przychód (… zł). Tym samym świadczenie tych usług stanowiących 

istotną część całego zamówienia wedle samej kalkulacji przedstawionej przez odwołującego 

będzie przynosić straty, co potwierdza, iż zawarte w tych pozycjach ceny mają charakter cen 

rażąco niskich. 

Odwołujący  wskazał  również,  jako  istotną  część  kosztotwórczą  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia,  koszty  stałe  prowadzenia  działalności  przedsiębiorcy,  

a  dodatkowo  proponuje  działanie  matematyczne,  mające  na  celu  wyliczenie  tych  kosztów  

w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia (podzielenie wartości umowy, przez wartość 

swojego  obrotu  i  tak  wyliczoną  część  kosztów  stałych  przyjmuje  do  kalkulacji  -  punkt  2 

k

alkulacji  i  przyjętych  założeń),  przy  braku  podania  obrotu  przedsiębiorstwa  i  wyliczenia 

wartości  kosztów  stałych  (w  tym  przyjętej  na  potrzeby  kalkulacji  całości  ceny  ofertowej 

definicji), 

powoduje  brak  możliwości  rzeczywistego  zweryfikowania  wyliczeń  odwołującego, 

co  implikuje  z  kolei  konieczność  stwierdzenia,  iż  odwołujący  nie  wykazał,  że  zaoferowana 

przez niego cena nie jest ceną rażąco niską (RNC). 

Odwołujący  podniósł  również,  iż  za  najistotniejszą  cechę  dotyczącą  planowanych 

przychodów  przyjął  planowane  do  uzyskania  przychody  z  tytułu  uzyskiwanych  od 

przewoźników opłat i prowizji. 

Odwołujący  przyjął  do  kalkulacji  wartość  prowizji  od  każdego  zakupionego  biletu  na 

poziomie 

(…%) wartości usługi nie wskazując jednocześnie jakiegokolwiek kryterium, co do 

przyjęcia  takiego  poziomu.  Wskazać  należy,  iż  zamawiający  nie  wskazał  żadnych  danych 

wyjściowych  mogących być  podstawą  do  oczekiwań  odwołującego  korzystania  z  danej  linii 

lo

tniczej czy też klasy podróży. Zamawiający z przyczyn obiektywnych nie wskazał również 

terminów  ani  dokładnych  lokalizacji  lotów.  Zamawiający  nie  preferował  też  żadnej  linii 

lotniczej  zaznaczając  jedynie,  iż:  „Wykonawca  dokona  optymalnego  wyboru  przewoźnika 

oraz trasy pod względem ceny i czasu trwania podróży, z zastrzeżeniem, że Zamawiającemu 

służyć  będzie  każdorazowo  prawo  do  akceptacji  lub  odmowy  akceptacji  wybranej  trasy  

i przewoźnika”. 

Z  załączonych  do  treści  wyjaśnień  dokumentów  wynika  natomiast,  iż  linie  lotnicze  nie 

oferują  tak  wysokiej  stawki  prowizji  (a  jedynie  (...);  natomiast  pozostałe  linie  przyjmują  tak 

wysoki próg prowizji tylko przy spełnieniu określonych warunków (miejsca podróży, klasy czy 

odpowiednich  obrotów  sprzedażowych  z  danym  przewoźnikiem).  Należy  również 

wspomnieć,  iż  zgodnie  z  punktem  F  OPZ:  „Na  polecenie  Zamawiającego,  Wykonawca 

dokona  rezerwacji,  zakupu  i  d

ostarczenia  biletów  lotniczych,  a  także  ich  zmiany  bądź 

anulowania  na  loty  tanimi  liniami  lotniczymi”,  gdzie  z  reguły  wartość  prowizji  jest  mniejsza. 

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż poziom (…%) zastosowanej prowizji jest realny, 

możliwy do osiągnięcia i zakłada stosowną rezerwę kosztową po stronie odwołującego (np. 

w  przypadku  korzystania  z  linii  nieoferujących  tak  wysokich  prowizji),  w  szczególności  nie 

przedstawiając  odpowiedniego  zestawienia,  sposobu  kalkulacji  tak  przyjętego  poziomu, 

dowodów 

dotyczących 

poziomów 

sprzedażowych 

umożliwiających 

osiągnięcie 

odpowiedniego 

wskaźnika procentowego, itp. 

Zdaniem  Izby,  p

owyższe  rozważania,  dotyczą  także  cen  biletów,  od  których  zarówno 

prowizja jak i koszt ubezpieczenia był liczony. Nie jest również znane, albowiem odwołujący 

nie  wykazał,  na  jakiej  podstawie,  w  treści  swoich  wyjaśnień  przyjął,  wartości  dotyczące 

średniej  ceny  biletów.  Tym  samym  wartości  przyjęte  przez  odwołującego  do  kalkulacji  nie 

mogą być uznane za wiarygodne. 

Odwołujący  nie  wykazał  również  elementów  ceny  ofertowej,  w  szczególności  nie 

przedłożył  wyjaśnień  i  dowodów  (np.  szczegółowej  kalkulacji  cenowej),  co  do  całkowitego 

kosztu  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  również  wszelkich  kosztów 

towarzyszących  wykonaniu  umowy,  o  których  mowa  w  Rozdziale  V  -  Istotne  dla  stron 

postanowienia  umowy.  (…)  oraz  należnym  opłatom,  w  szczególności  podatkom  i  innym 

ewentualnym obciążeniom (punkt 16.8 i 16.9 Rozdziału I SIWZ). 

Odwołujący  w  treści  swoich  wyjaśnień  wskazał  również  na  poszczególne  elementy 

kosztotwórcze  bez  wyjaśnienia  i  wskazania  na  jakiekolwiek  dowody  potwierdzające 

wysokość przyjętych wartości tj.: wartość średniej ceny ubezpieczenia przyjęta na poziomie 

(…%),  prowizje  od  towarzystw  ubezpieczeniowych  na  poziomie  (…%),  koszt  dostosowania 

platformy 

odwołującego dla zamawiającego w wysokości (…zł). 

Tym  samym  brak  przedstawienia 

dowodów  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  wartość 

wskazanych kosztów, a w konsekwencji zaoferowanej ceny ma charakter realny. 

Ponadto  odwołujący  wskazał  w  treści  swoich  wyjaśnień  na  „obiektywne  okoliczności” 

umożliwiające  zaoferowanie  wskazanych  w  formularzu  ofertowym  cen:  doświadczenie  

i  umiejętności  kadry  odwołującego  potwierdzone  certyfikatami,  ugruntowaną  pozycję  na 

rynku sprzedaży biletów lotniczych pozwalającą na uzyskiwanie dodatkowych zysków od linii 

lotniczych, jednakże odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na powyższe okoliczności 

(np. informacji o wykształceniu czy doświadczeniu pracowników), jak również nie przedłożył 

stosownych  wyliczeń  mających  dowodzić,  jak  wykazywane  doświadczenie,  umiejętności 

kadry czy ugruntowana pozycja na rynku sprzedaży biletów lotniczych miałaby się konkretnie 

przełożyć  na  zaoferowaną  cenę.  Zdaniem  Izby,  wykazywane  okoliczności  są  wspólne  dla 

wszystkich  w

ykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  także  ze 

względu na postawione warunki udziału w postępowaniu. 

Dodatkowo 

odwołujący  wskazał  w  treści  swoich  wyjaśnień,  na  posiadanie  autorskich, 

dedykowanych  rozwiązań  utworzonych  w  ramach  dotacji  z  Unii  Europejskiej.  Odwołujący 

podkreślił, iż posiadanie takiej dotacji wprost przekłada się na niższe koszty i wyższą jakość 

usług  oferowaną  przez  odwołującego,  jednakże  w  żaden  sposób  tych  okoliczności  nie 

wyjaśnił  i  nie  przedłożył  stosownych  wyliczeń  dotyczących  obniżenia  kosztu  w  związku  

z wystąpieniem tej okoliczności. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  wnioski  dowodowe  złożone  na  rozprawie  przez 

odwołującego  wskazując,  iż:  dowód  nr  1  -  wydruk  kalkulacji  biletu  z  systemu  BSP  -  na 

okoliczność standardowej prowizji od sprzedaży biletu uzyskiwanego przez każdego agenta 

IATA  która  wynosi  0,001%,  został  złożony  bez  tłumaczenia  na  język  polski,  dowód  nr  2  - 

r

achunek zysków i strat za lata 2015/2016 oraz 2016/2017 potwierdza jedynie wzrost obrotu 

odwołującego  w  stosunku  rok  do  roku,  bez  możliwości  odniesienia  tych  informacji  do 

wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego,  dowód  nr  3  –  s.i.w.z.  z  innego  postępowania, 

prowadzonego  przez  innego  zamawiającego  –  dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

przedmiotowego postępowania. 

Izba  oddali

ła  również  dowód  złożony  przez  zamawiającego  -  zestawianie  ofert  jakie 

otrzymał  od  podmiotów  w  trybie  zapytania  poza  procedurą,  w  celu  poznania  szacowanej 

wartości  zamówienia,  albowiem  dotyczą  informacji  niezwiązanych  z  przedmiotem 

rozstrzygania przez Izbę przedmiotowego odwołania. Okoliczność, iż zamawiający otrzymał, 

przed wszczęciem procedury przetargowej, określone oferty z cenami, nie może przesądzać 

o  wadliwości  ceny  ofertowej  odwołującego,  złożonej  w  ramach  konkurencyjnego  trybu 

zamówienia publicznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia 

przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  zamawiającego  polegające  na  nie 

zwróceniu  się  do  odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień,  które  dalej  budziły  wątpliwości 

zamawiającego.  W  ocenie  Izby,  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  wezwania 

odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując szczegółowy zakres przedmiotu wyjaśnień, 

tym samym, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.  Nie  są  zasadne 

twierdzenia  odwołującego,  że  wezwanie  zamawiającego  było  nieprecyzyjne  i  blankietowe  

w swojej treści, albowiem zamawiający szczegółowo podał  jakiego rodzaju informacji żąda, 

wraz  z  przytoczeniem  odpowiednich  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz  wymienił  poszczególne  elementy  kalkulacji,  co  do  których  miał 

zastrzeżenia.  Nadto  zamawiający  wyznaczył  termin  na  złożenie  wyjaśnień,  który  w  ocenie 

Izby b

ył aż nadto wystarczający, bo ponad dwutygodniowy, czego odwołujący wcześniej (na 

etapie składania wyjaśnień) nie kwestionował.  

Nie  jest  zasadne  stanowisko  odwołującego,  że  brak  szczegółowych  danych,  nie 

przedstawionych  przez  odwołującego  uniemożliwiających  rzetelną  ocenę  wyjaśnień, 

wymuszał  na  zamawiającym  obowiązek  ponownego  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

bardziej  szczegółowych  wyjaśnień.  W  ocenie  Izby  wykonawca  wezwany  przez 

zamawiającego ma obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) w taki sposób uzasadnić realność 

zaoferowanej  ceny  ofertowej,  aby  zamawiający  nie  miał  żadnych  wątpliwości,  co  do  jej 

rzetelności i prawidłowości. Ocena wyjaśnień, dokonywana przez zamawiającego oparta jest 

bowiem  o  argumentację  i  dowody  złożone  przez  wykonawcę.  To  po  stronie  wykonawcy 

spoczywa ciężar  wykazania,  że cena nie jest  ceną rażąco  niską.  Zamawiający  nie posiada 

uprawnień  do  zakreślania  granic  składanych  wyjaśnień  w  obszarze  w  jakim  żąda 

przedstawienia takich wyjaśnień. Wykonawca samodzielnie podejmując decyzję, co do treści 

składanych  wyjaśnień,  samodzielnie  również  podejmuje  decyzję  co  do  materiału 

dowodowego,  który  zamierza  przedłożyć  zamawiającemu.  Uchybienia  w  tym  zakresie 

obciążają  wykonawcę.  Nie  jest  zatem  uprawnione  twierdzenie,  że  niedostateczna 

argumentacja  wr

az  z  dowodami,  złożona  przez  wykonawcę  na  wezwanie  zamawiającego, 

uprawnia  do  żądania  nakazania  zamawiającemu  ponownego  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  kolejnych  wyjaśnień.  Takie  ewentualne  działanie  zamawiającego  może  bowiem 

zostać uznane za naruszające zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp). 

Jak  słusznie  wskazała  Izba  w  wyrokach:  z  dnia  10  listopada  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

„Izba  podkreśla,  że  z  pewnością  ponowne  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  może 

prowadzić  do  złożenia  zupełnie  nowych  wyjaśnień,  czy  też  prowadzenia  procedury 

wyjaśniającej do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej ceny. Ponowne 

żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych 

za  pierwszym  razem.  Zama

wiający  nie  ma  obowiązku  ponownego  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień,  jeśli  wykonawca  nie  rozwiał  jego  wątpliwości,  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej 

ceny  i  nie  przedstawił  na  potwierdzenie  powyższego  stosowanych  dowodów.  W  takiej 

sytuacji należy uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim ciężaru 

dowodu.”  „(...)  prowadzona  procedura  wyjaśnień  nie  może  usprawiedliwiać  uchylania  się 

przez  wykonawcę  od  złożenia  rzetelnych  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny.  Brak  rzetelności  w  składanych  wyjaśnieniach  nie  może  uzasadniać 

kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”, czy też z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt 

KIO  2212/17 

„Kolejne  wezwanie  wykonawcy  w  ww.  zakresie  w  ocenie  Izby  nie  może 

prowadzić  do  bezpodstawnego  stworzenia  kolejnej  szansy  dla  wykonawcy,  który  złożył 

wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym  żadnych dowodów 

potwierdzających  kalkulację  ceny  oferty.”.  „Zgodnie  z  utrwalonym  już  w  orzecznictwie  Izby 

poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich 

istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki 

pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty 

została obniżona (por. wyrok  KIO  z  dnia 2  lutego 2016 r.  sygn.  akt:  KIO  66/16).”  oraz  inne 

np. KIO 2717/17 z dnia 29 stycznia 2018 r. i KIO 266/18 z dnia 27 lutego 2018 r. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  Izba 

stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w żaden 

sposób nie udowodnił jego słuszności, nie przedstawił żadnej argumentacji, która  mogła by 

przekonać Izbę, co do jego zasadności. Odwołujący, poza jednozdaniowym uzasadnieniem, 

nie  wykazał,  że  informacje,  które  zostały  przez  niego  zastrzeżone  tajemnicą 

przedsiębiorstwa (TP), na taką ochronę zasługują. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………