KIO 1313/18 WYROK dnia 17 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1313/18

WYROK

z dnia 17 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Emil Kuriata

Protokolant:

Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2018 r., w Warszawie,

odwołania wniesionego

do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2018 r. przez wykonawcę -

WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.,

z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa 108A; 36-020

Tyczyn

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniki

Budowlanej, ul. Filtrowa 1; 00-611 Warszawa,

przy udziale wykonawcy

Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour sp. z o.o.,

ul. Niemcewicza 26; 02-306 Warszawa

, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala

odwołanie.

2. K

osztami postępowania obciąża WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k., z siedzibą

w Kielnarowej, Kielnarowa 108A; 36-020 Tyczyn i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.,

z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa 108A;

36-020 Tyczyn

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k., z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa

108A; 36-020 Tyczyn na rzecz zamawia

jącego Instytut Techniki Budowlanej,

ul. Filtrowa 1; 00-611 Warszawa

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt: KIO 1313/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Instytut Techniki Budowlanej prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rezerwacja, zakup i dostarczanie

biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych, promowych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod

numerem nr 539929-N-2018 w dniu 4 kwietnia 2018 roku.

Dnia 29 czerwca 2018

roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 4 lipca 2018 roku wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.

(dalej „Odwołujący”)

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami

ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w p

ostępowaniu, w tym oraz samodzielnie odrzucenia oferty

WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k.

(„WhyNotTraveI”), zaniechania wezwania do wyjaśnienia

wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz odtajnienia zastrzeżonych

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) a

rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

odrzucenie oferty WhyNotTravel pomimo,

iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący złożył wyjaśnienia na

wezwanie, a wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdzają, że oferta

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2) a

rt. 90 ust 1. ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż zamawiający nie zwrócił się o udzielenie

wyjaśnień w zakresie, który dalej budzi wątpliwości zamawiającego lub który

zama

wiający uznał za nieudowodniony,

3) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ujawnienie informacji uznanych przez

z

amawiającego, za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ujawnienie informacji, których

z

amawiający niesłusznie nie uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego -

z

amawiający wprost uznał informacje wynikające z umów przekazanych przez

o

dwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, a mimo to postanowił odtajnić kalkulację

opartą na informacjach wynikających z dowodów przekazanych przez wykonawcę.

Ponadto

odwołujący wykazał, iż wszystkie informacje przekazane zamawiającemu

sta

nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wymaganie przekazywania dowodów

w zakresie zakazu ujawniania wynagrodzeń pracowników oraz współpracowników

należy uznać za zbyt daleko idące. Faktem notoryjnym jest, iż w polskiej kulturze

korporacyjnej i handlowej wynagr

odzenia pracowników nie są podawane do publicznej

wiadomości,

oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie

z

amawiającemu podjęcia następujących czynności:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać

uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem, na skutek podjętych przez zamawiającego

niezgodnie z prawem czynności, w szczególności dokonania błędnego oceny wyjaśnień

o

dwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący może nie uzyskać niniejszego

zamówienia z naruszeniem przepisów prawa. W wyniku naruszenia przez zamawiającego

wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie

zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zastać udzielone właśnie odwołującemu.

W ten sposób odwołujący nie osiągnie zysku z realizacji zamówienia, który powinien

przypaść właśnie jemu. Powyższe dowodzi, iż złożenie odwołania czyni zadość

wymaganiom postawionym w art. 179 ust 1 ustawy Pzp, gdy

ż odwołujący ma interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie

zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour sp. z o.o. (dalej:

„przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł za zamawiającym,

o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy -

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajo

wa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo za

mówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W zakresie naruszenia przepisu art. 89 ust.

1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,

o

dwołujący podniósł, iż ceny wskazane w ofercie odwołującego są cenami na poziomie

rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia oraz, iż nie było żadnej przesłanki do badania

ceny oferty o

dwołującego, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył

kompletne wyjaśnienia zarówno, co do pełnego zakresu zamówienia, jak i co do

pojedynczych pozycji kosztorysowych.

Wyjaśnienia złożone przez odwołującego zostały

przygotowane kompleksowo, zawierają odpowiedzi nie tylko na wątpliwości zamawiającego

ale także zawierają dokładne przedstawienie podstaw do wyliczenia kosztów. Zarzuty

z

amawiającego w odniesieniu od wyjaśnień odwołującego, są całkowicie niezasadne.

Szczególnie błędne podejście zamawiający prezentuje w kontekście wyliczenia wartości

wynagrodzenia pracowników z umowy o pracę. Zamawiający całkowicie pominął fakt,

iż kwota przewyższająca wartość wynagrodzenia brutto nie jest składnikiem wynagrodzenia,

o czym świadczy m.in. słowo „brutto” oraz osobne ujęcie tej pozycji od innych obowiązków

wynikających z danin publicznych przy badaniu rachunkowym spółki. Jednocześnie, jeżeli

z

amawiający skalkulował podatki i daniny za wykonawcę to powinien był również uwzględnić

korzyść podatkową wynikającą z wypłaty wynagrodzenia oraz uiszczenia danin publicznych

przez podmiot gospodarczy. Tak więc wyliczenia zamawiającego w tym zakresie są

całkowicie niepoprawne. Zamawiający podczas oceny wyjaśnień odwołującego prezentuje

podejście zbyt formalistyczne, sprzeczne z wielokrotnymi nowelizacjami systemu zamówień

publicznych, poprzez wymaganie potwierdzenia każdego oświadczenia wykonawcy za

pomocą dowodu. Z kolei liczne wątpliwości, co do analizy kalkulacji wykonawcy oraz

złożonych dowodów, mogą zostać usunięte kolejnym wezwaniem, ale w istocie w ogóle nie

powinny być kwestionowane przez zamawiającego, w zakresie złożonych przez

odwołującego oświadczeń.

Odwołujący zaznaczył, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest to dokument tworzony

indywidualnie dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie można

wymagać od takiego dokumentu szczegółowości rozbicia kosztów na poziomie pełnego

sprawozdania finansowego. Oczywistym jest, iż wykonawca musi posługiwać się pewnymi

uproszczeniami i założeniami umożliwiający działowi zamówień publicznych wykonawcy na

prawidłową i wystarczająco dokładną kalkulację ceny oferty. Zamawiający natomiast nie ma

ani uprawnień, ani wiedzy i doświadczenia do badania sprawozdania finansowego

w

ykonawcy (które notabene, jest dokumentem powszechnie dostępnym i jawnym) lub

sposob

u prowadzenia przedsiębiorstwa. Nadto, na marginesie odwołujący dodał, iż przed

złożeniem oferty odwołujący kalkulował swoją cenę do wartości zamówienia określonej na

952 886,00 zł netto, podanej przez zamawiającego w s.i.w.z. Tak więc w celu przygotowania

wyjaśnień odwołujący musiał ponownie przeliczyć swoją kalkulację na nowych założeniach

pod presją czasu. Ewentualne błędy w wyjaśnieniach wynikają prawdopodobnie właśnie z tej

okoliczności.

Podsumowując, odwołujący wskazał, że spełnił swój obowiązek podczas postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, udzielając kompleksowych i szczegółowych

wyjaśnień. Niemniej, z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący wskazał,

iż przedstawi dodatkowe dowody na rozprawie.

W zakresie naruszenia przepisu art. 90 ust 1. ustawy Pzp, o

dwołujący podniósł,

iż zamawiający dnia 20 kwietnia 2018 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny oferty. Odwołujący dnia 7 maja 2018 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące

rażąco niskiej ceny, w których przedstawił kalkulację ceny oferty w całości oraz szczegółowe

pozycje kalkulacji.

Odwołujący wskazał, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny było

nieprecyzyjne i blankietowe w swojej treści. W takim wypadku, jeśli po zapoznaniu się

z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający posiadał dalej jakiekolwiek wątpliwości

(co wynika ze sformułowań użytych przez zamawiającego w informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty z 29 czerwca 2

018 r. takich jak: „nie wskazał”, „nie wyjaśnił”, „nie

udowodnił”, „tym samym brak załączenia dowodów nie pozwala na udowodnienie”), powinien

on przed oceną merytoryczną wyjaśnień wezwać odwołującego do złożenia uzupełnienia

wyjaśnień w zakresie wątpliwości jakie powstały. Dopiero na podstawie posiadanego

szerokiego spektrum danych możliwa była rzetelna ocena ceny oferty zaproponowanej przez

odwołującego. Brak danych stanowi istotny brak możliwości podjęcia decyzji merytorycznie

wartościowej. Odrzucając ofertę na podstawie niepełnych informacji popartych

niewyjaśnionymi wątpliwościami stanowi naruszenie zarówno art. 7 ust 1 ustawy Pzp jak i 90

ust 1 ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Izba

w

całości

podziela

stanowisko

prezentowane

przez

zamawiającego

i przystępującego.

Zamawiający w pkt 5 s.i.w.z. podał, iż „Zamawiający wymaga, aby zamówienie było

realizowane w okresie 24 miesięcy lub do przewidział wyczerpania kwoty 952 886,00 netto zł

(słownie: dziewięćset pięćdziesiąt dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych). Wyżej

wymieniona kwota zawiera również koszt zakupu poszczególnych biletów.”. Jak wynika

z informacji z otwarcia ofert kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 750

000,00 zł lub 173 945,32 EUR. Zgodnie z pkt 2.4. protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, szacunkowa wartość zamówienia wynosi

750 000,00 zł lub 173 945,32 EUR.

W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty, z następującymi cenami:

1) Oferta nr 1

– 10 674,17 zł,

2) Oferta nr 2

(odwołujący) – 1 280,17 zł,

3) Oferta nr 3

– 14 967,38 zł,

4) Oferta nr 4

– 10 242,53 zł.

Wskazać należy, iż zgodnie z treścią punktu 16.8 s.i.w.z.: „Cena oferty powinna

obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie

koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Rozdziale V - Istotne dla stron

postanowienia umowy. Do ceny oferty nie wliczana jest wartość planowanych do zakupienia

biletów”. Punkt 16.7 s.i.w.z.: „Zamawiający nie dopuszcza przenoszenia kosztów pomiędzy

poszczególne pozycje kosztorysowe. Ceny podane w poszczególnych pozycjach muszą

obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji kosztorysowej z zastrzeżeniem,

iż w przypadku zaoferowania usług w ramach kryterium możliwości technologiczne

w zakresie bezpieczeństwa podróży, ich koszt musi zostać ujęty w poszczególnych

pozycjach k

osztorysowych. Zaoferowanie cen na poziomie 1 grosza może skutkować

wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co do tej

pozycji”. Punkt 17.1 s.i.w.z.: „Jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny (...)”. Punkt 17.3 s.i.w.z.: „Z uwagi na rozliczanie się Stron metodę

kosztorysową, Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco

niskiej ceny również co do poszczególnych pozycji kosztorysowych”.

W konsekwencji, podstawą do badania rażąco niskiej ceny jest cena całkowita wynikająca

z zsumowania wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również ceny jednostkowe

poszczególnych pozycji.

Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej,

pod kątem ustalenia czy jest ona rażąco niska, podniósł co następuje „Na podstawie art. 90

ust. 1a ustawy Pzp

, w związku z faktem, iż cena złożonej przez Państwa oferty stanowi

jedynie 13,78 % średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w celu ustalenia, czy

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający

zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty

mających wpływ na wysokość całkowitej ceny ofertowej, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych

i organizacyjnych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów;

3) w

ynikającym i przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z punktami 16.8 i 16.9 Tomu I SIWZ:

„16.8 Cena oferty powinna obejmować całkowity kaszt wykonania przedmiotu zamówienia

w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Rozdziale V-

istotne dla stron postanowienia umowy. (...)

16.9 Cena ofe

rty powinna uwzględniać wszelkie należne opłaty, w szczególności podatki -

w tym podatek VAT oraz wszelkie

inne ewentualne obciążenia.(...)”.

Dodatkowo na podstawię art. 90 ust 1a ustawy Pzp w związku z punktem 17.3 Tomu I

SIWZ Zamawiający zwraca się również o udzielenie szczegółowych, wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej Ceny w zakresie następujących, pozycji kalkulacji:

1. Wystawienie biletu kolejowego krajowego

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Unia Europejska.

Oraz

2. Wystawienie biletu kolejowego zagranicznego

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Europa poza UE

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Ameryka Pn.

Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Azja + Australia

10. Wystawienie biletu lotniczego krajowego

Zamawiający przypomina, iż zgodnie z punktem 16.7 Tomu I SIWZ:

„Zamawiający nie dopuszcza przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególne pozycje

kosztorysowe. Ceny podane w poszczególnych pozycjach muszą obejmować całkowity koszt

wykonania danej

pozycji kosztorysowej z zastrzeżeniem, iż w przypadku zaoferowania usług

w

ramach kryterium możliwości technologiczne w zakresie bezpieczeństwa podróży; ich

koszt

musi zostać ujęty w poszczególnych pozycjach kosztorysowych”. Zamawiający

wskazuje również na konieczność złożenia dowodów potwierdzających rzetelność

i

wiarygodność przyjętych założeń kosztowych zarówno do ceny całkowitej ofert jak

i poszczególnych pozycji kalkulacji objętych niniejszym wezwaniem (np. ofert kontrahentów,

umów o pracę etc.). Przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają na celu ocenę

możliwości wykonania przez Państwa przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę,

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena wiarygodności

i rzetelności założonych kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez

wykonawcę obiektywnych czynników. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2;

„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.

Jednocześnie informujemy, że na podstawie art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający będzie

zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie

(również w zakresie poszczególnych pozycji kalkulacji objętych niniejszym wezwaniem) lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.

Odwołujący na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia wskazując, między innymi na

następujące okoliczności: posiada wykształconą i doświadczoną kadrę, przeciętne

wynagrodzenie w miejscu, gdzie ma siedzibę odwołujący jest znacznie niższe niż np.

w Warszawie, dysponuje własnym lokalem co wywołuje znacznie niższe koszty związane

z czynszem ni

ż w Warszawie, posiada autorskie dedykowane rozwiązania utworzone

w ramach dotacji pozyskanych z UE oraz posiada ugruntowaną pozycję na branżowym

rynku.

Ponadto odwołujący do wyjaśnień załączył kalkulację własną wraz z kopiami umów

o pracę oraz kopiami umów motywacyjnych z wybranymi liniami lotniczymi oraz

p

rzewoźnikami kolejowymi. Jednocześnie w zakresie wskazanym przez zamawiającego,

dotyczącym wybranych pozycji kalkulacji odwołujący, poza określeniem liczby wystawianych

biletów wskazał, iż ceny przyjęte w kalkulacji są rzeczywiste i realne, oparte na wyliczeniach

zgodnych w wymaganiami zamawiającego.

W ocenie Izby wyjaśnienia podane przez odwołującego są nierzetelne, chaotyczne,

a dowody przedstawione na ich poparcie nie potwierdzają okoliczności, które

w wyjaśnieniach podaje odwołujący. Odwołujący wskazał, iż kalkulując swoją ofertę oparł

koszty pracy na trzech pracownikach.

Z treści załączonych umów o pracę wynikają stawki

wynagrodzenia brutto należne poszczególnym pracownikom. Odwołujący wadliwie jednak

przyjął jako koszt zatrudnienia pracowników jedynie te wartości (podane w umowach), nie

doliczając składek na ubezpieczenia społeczne, które w związku z zatrudnieniem

obowiązkowo ponosi sam odwołujący. Już tylko ta okoliczność wskazuje na wadliwość

wyliczeń dokonanych przez odwołującego, albowiem doliczając odpowiednie wartości, koszt

pracy osób wskazanych przez odwołującego jest znacznie wyższy i po przeliczeniu

powoduje stratę (a nie zysk) u odwołującego. Podstawiając powyższe wyniki do treści

przygotowanego przez

odwołującego zestawienia wynika, iż po pierwsze pozycje

kosztorysowe - wystawienie biletu kolejowego krajowego oraz wystawienie biletu kolejowego

zagranicznego przynoszą, zamiast zysku, straty. Po drugie koszty stałe według przyjętych

przez

odwołującego wartości: (…) godzin miesięcznie przeznaczonych na obsługę

z

amawiającego x (…) zł (rzeczywista godzinowa stawka świadczenia pracy) x 24 (czas

tr

wania kontraktu) co daję kwotę (…) zł, wraz z kosztami prowadzenia biura (… zł) i kosztem

dostosowania platformy (

… zł) zawarte w kalkulacji poszczególnych pozycji (1,7,2,6,8,9,10)

przewyższają planowany przychód (… zł). Tym samym świadczenie tych usług stanowiących

istotną część całego zamówienia wedle samej kalkulacji przedstawionej przez odwołującego

będzie przynosić straty, co potwierdza, iż zawarte w tych pozycjach ceny mają charakter cen

rażąco niskich.

Odwołujący wskazał również, jako istotną część kosztotwórczą wykonania

przedmiotowego zamówienia, koszty stałe prowadzenia działalności przedsiębiorcy,

a dodatkowo proponuje działanie matematyczne, mające na celu wyliczenie tych kosztów

w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia (podzielenie wartości umowy, przez wartość

swojego obrotu i tak wyliczoną część kosztów stałych przyjmuje do kalkulacji - punkt 2

k

alkulacji i przyjętych założeń), przy braku podania obrotu przedsiębiorstwa i wyliczenia

wartości kosztów stałych (w tym przyjętej na potrzeby kalkulacji całości ceny ofertowej

definicji),

powoduje brak możliwości rzeczywistego zweryfikowania wyliczeń odwołującego,

co implikuje z kolei konieczność stwierdzenia, iż odwołujący nie wykazał, że zaoferowana

przez niego cena nie jest ceną rażąco niską (RNC).

Odwołujący podniósł również, iż za najistotniejszą cechę dotyczącą planowanych

przychodów przyjął planowane do uzyskania przychody z tytułu uzyskiwanych od

przewoźników opłat i prowizji.

Odwołujący przyjął do kalkulacji wartość prowizji od każdego zakupionego biletu na

poziomie

(…%) wartości usługi nie wskazując jednocześnie jakiegokolwiek kryterium, co do

przyjęcia takiego poziomu. Wskazać należy, iż zamawiający nie wskazał żadnych danych

wyjściowych mogących być podstawą do oczekiwań odwołującego korzystania z danej linii

lo

tniczej czy też klasy podróży. Zamawiający z przyczyn obiektywnych nie wskazał również

terminów ani dokładnych lokalizacji lotów. Zamawiający nie preferował też żadnej linii

lotniczej zaznaczając jedynie, iż: „Wykonawca dokona optymalnego wyboru przewoźnika

oraz trasy pod względem ceny i czasu trwania podróży, z zastrzeżeniem, że Zamawiającemu

służyć będzie każdorazowo prawo do akceptacji lub odmowy akceptacji wybranej trasy

i przewoźnika”.

Z załączonych do treści wyjaśnień dokumentów wynika natomiast, iż linie lotnicze nie

oferują tak wysokiej stawki prowizji (a jedynie (...); natomiast pozostałe linie przyjmują tak

wysoki próg prowizji tylko przy spełnieniu określonych warunków (miejsca podróży, klasy czy

odpowiednich obrotów sprzedażowych z danym przewoźnikiem). Należy również

wspomnieć, iż zgodnie z punktem F OPZ: „Na polecenie Zamawiającego, Wykonawca

dokona rezerwacji, zakupu i d

ostarczenia biletów lotniczych, a także ich zmiany bądź

anulowania na loty tanimi liniami lotniczymi”, gdzie z reguły wartość prowizji jest mniejsza.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż poziom (…%) zastosowanej prowizji jest realny,

możliwy do osiągnięcia i zakłada stosowną rezerwę kosztową po stronie odwołującego (np.

w przypadku korzystania z linii nieoferujących tak wysokich prowizji), w szczególności nie

przedstawiając odpowiedniego zestawienia, sposobu kalkulacji tak przyjętego poziomu,

dowodów

dotyczących

poziomów

sprzedażowych

umożliwiających

osiągnięcie

odpowiedniego

wskaźnika procentowego, itp.

Zdaniem Izby, p

owyższe rozważania, dotyczą także cen biletów, od których zarówno

prowizja jak i koszt ubezpieczenia był liczony. Nie jest również znane, albowiem odwołujący

nie wykazał, na jakiej podstawie, w treści swoich wyjaśnień przyjął, wartości dotyczące

średniej ceny biletów. Tym samym wartości przyjęte przez odwołującego do kalkulacji nie

mogą być uznane za wiarygodne.

Odwołujący nie wykazał również elementów ceny ofertowej, w szczególności nie

przedłożył wyjaśnień i dowodów (np. szczegółowej kalkulacji cenowej), co do całkowitego

kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkich kosztów

towarzyszących wykonaniu umowy, o których mowa w Rozdziale V - Istotne dla stron

postanowienia umowy. (…) oraz należnym opłatom, w szczególności podatkom i innym

ewentualnym obciążeniom (punkt 16.8 i 16.9 Rozdziału I SIWZ).

Odwołujący w treści swoich wyjaśnień wskazał również na poszczególne elementy

kosztotwórcze bez wyjaśnienia i wskazania na jakiekolwiek dowody potwierdzające

wysokość przyjętych wartości tj.: wartość średniej ceny ubezpieczenia przyjęta na poziomie

(…%), prowizje od towarzystw ubezpieczeniowych na poziomie (…%), koszt dostosowania

platformy

odwołującego dla zamawiającego w wysokości (…zł).

Tym samym brak przedstawienia

dowodów nie pozwala na stwierdzenie, iż wartość

wskazanych kosztów, a w konsekwencji zaoferowanej ceny ma charakter realny.

Ponadto odwołujący wskazał w treści swoich wyjaśnień na „obiektywne okoliczności”

umożliwiające zaoferowanie wskazanych w formularzu ofertowym cen: doświadczenie

i umiejętności kadry odwołującego potwierdzone certyfikatami, ugruntowaną pozycję na

rynku sprzedaży biletów lotniczych pozwalającą na uzyskiwanie dodatkowych zysków od linii

lotniczych, jednakże odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na powyższe okoliczności

(np. informacji o wykształceniu czy doświadczeniu pracowników), jak również nie przedłożył

stosownych wyliczeń mających dowodzić, jak wykazywane doświadczenie, umiejętności

kadry czy ugruntowana pozycja na rynku sprzedaży biletów lotniczych miałaby się konkretnie

przełożyć na zaoferowaną cenę. Zdaniem Izby, wykazywane okoliczności są wspólne dla

wszystkich w

ykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, także ze

względu na postawione warunki udziału w postępowaniu.

Dodatkowo

odwołujący wskazał w treści swoich wyjaśnień, na posiadanie autorskich,

dedykowanych rozwiązań utworzonych w ramach dotacji z Unii Europejskiej. Odwołujący

podkreślił, iż posiadanie takiej dotacji wprost przekłada się na niższe koszty i wyższą jakość

usług oferowaną przez odwołującego, jednakże w żaden sposób tych okoliczności nie

wyjaśnił i nie przedłożył stosownych wyliczeń dotyczących obniżenia kosztu w związku

z wystąpieniem tej okoliczności.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wnioski dowodowe złożone na rozprawie przez

odwołującego wskazując, iż: dowód nr 1 - wydruk kalkulacji biletu z systemu BSP - na

okoliczność standardowej prowizji od sprzedaży biletu uzyskiwanego przez każdego agenta

IATA która wynosi 0,001%, został złożony bez tłumaczenia na język polski, dowód nr 2 -

r

achunek zysków i strat za lata 2015/2016 oraz 2016/2017 potwierdza jedynie wzrost obrotu

odwołującego w stosunku rok do roku, bez możliwości odniesienia tych informacji do

wyjaśnień złożonych przez odwołującego, dowód nr 3 – s.i.w.z. z innego postępowania,

prowadzonego przez innego zamawiającego – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia

przedmiotowego postępowania.

Izba oddali

ła również dowód złożony przez zamawiającego - zestawianie ofert jakie

otrzymał od podmiotów w trybie zapytania poza procedurą, w celu poznania szacowanej

wartości zamówienia, albowiem dotyczą informacji niezwiązanych z przedmiotem

rozstrzygania przez Izbę przedmiotowego odwołania. Okoliczność, iż zamawiający otrzymał,

przed wszczęciem procedury przetargowej, określone oferty z cenami, nie może przesądzać

o wadliwości ceny ofertowej odwołującego, złożonej w ramach konkurencyjnego trybu

zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie zamawiającego polegające na nie

zwróceniu się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, które dalej budziły wątpliwości

zamawiającego. W ocenie Izby, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując szczegółowy zakres przedmiotu wyjaśnień,

tym samym, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie są zasadne

twierdzenia odwołującego, że wezwanie zamawiającego było nieprecyzyjne i blankietowe

w swojej treści, albowiem zamawiający szczegółowo podał jakiego rodzaju informacji żąda,

wraz z przytoczeniem odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz wymienił poszczególne elementy kalkulacji, co do których miał

zastrzeżenia. Nadto zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień, który w ocenie

Izby b

ył aż nadto wystarczający, bo ponad dwutygodniowy, czego odwołujący wcześniej (na

etapie składania wyjaśnień) nie kwestionował.

Nie jest zasadne stanowisko odwołującego, że brak szczegółowych danych, nie

przedstawionych przez odwołującego uniemożliwiających rzetelną ocenę wyjaśnień,

wymuszał na zamawiającym obowiązek ponownego wezwania odwołującego do złożenia

bardziej szczegółowych wyjaśnień. W ocenie Izby wykonawca wezwany przez

zamawiającego ma obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) w taki sposób uzasadnić realność

zaoferowanej ceny ofertowej, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do jej

rzetelności i prawidłowości. Ocena wyjaśnień, dokonywana przez zamawiającego oparta jest

bowiem o argumentację i dowody złożone przez wykonawcę. To po stronie wykonawcy

spoczywa ciężar wykazania, że cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający nie posiada

uprawnień do zakreślania granic składanych wyjaśnień w obszarze w jakim żąda

przedstawienia takich wyjaśnień. Wykonawca samodzielnie podejmując decyzję, co do treści

składanych wyjaśnień, samodzielnie również podejmuje decyzję co do materiału

dowodowego, który zamierza przedłożyć zamawiającemu. Uchybienia w tym zakresie

obciążają wykonawcę. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie, że niedostateczna

argumentacja wr

az z dowodami, złożona przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego,

uprawnia do żądania nakazania zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do

złożenia kolejnych wyjaśnień. Takie ewentualne działanie zamawiającego może bowiem

zostać uznane za naruszające zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust.

1 ustawy Pzp).

Jak słusznie wskazała Izba w wyrokach: z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO

„Izba podkreśla, że z pewnością ponowne wezwanie do wyjaśnień nie może

prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury

wyjaśniającej do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej ceny. Ponowne

żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych

za pierwszym razem. Zama

wiający nie ma obowiązku ponownego wezwania do złożenia

wyjaśnień, jeśli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości, co do podejrzenia rażąco niskiej

ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosowanych dowodów. W takiej

sytuacji należy uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim ciężaru

dowodu.” „(...) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się

przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać

kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”, czy też z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt

KIO 2212/17

„Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może

prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył

wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów

potwierdzających kalkulację ceny oferty.”. „Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby

poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki

pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty

została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).” oraz inne

np. KIO 2717/17 z dnia 29 stycznia 2018 r. i KIO 266/18 z dnia 27 lutego 2018 r.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba

stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w żaden

sposób nie udowodnił jego słuszności, nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogła by

przekonać Izbę, co do jego zasadności. Odwołujący, poza jednozdaniowym uzasadnieniem,

nie wykazał, że informacje, które zostały przez niego zastrzeżone tajemnicą

przedsiębiorstwa (TP), na taką ochronę zasługują.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.

), uwzględniając koszty poniesione przez

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący:

…………………………