KIO 678/18 POSTANOWIENIE dnia 18 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 678/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Ernest Klauziński  

Daniel Konicz  

Marek Koleśnikow 

Protokolant:  Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udzi

ałem  stron  w  dniu  18  kwietnia  2018  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  w  dniu  9  kwietnia  2018  roku  przez  wykonawcę:  

Inko  Consulting  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Dworcowa  18  lok.  6,  

200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  w  imieniu  którego 

postępowanie  prowadzi:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  -  Oddział  

w  Krakowie,  ul.  Mogilska  25,  31-

542  Kraków,  przy  udziale  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia:  Promost  Consulting  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.,  Promost 

Consulting  Sp.  z  o.o.,  ul.  Jana  Niemierskiego  4,  35-

307  Rzeszów,  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1)   o

drzuca odwołanie;  

2)   kosztami 

postępowania  obciąża  Odwołującego  -  wykonawcę  Inko  Consulting  Spółka  

z 

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  

od odwołania; 

zasądza od Odwołującego:  Inko Consulting Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością, 

ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna na rzecz Zama

wiającego: Generalna Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  kwotę  3 600,00  zł 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  

7 dni 

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………………… 

……………………………… 

………………………………  

Sygn. akt KIO 678/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie, 

prowadzący  postępowanie  Oddział  w  Krakowie  —  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest  „Zarządzanie  Kontraktem  i  pełnienie  nadzoru  nad  zadaniem  Projekt  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S7  Warszawa  - 

Kraków,  odcinek  granica  województwa  świętokrzyskiego 

Kraków  odc.  realizacyjny  węzeł  Szczepanowice  (z  węzłem)  -  węzeł  Widoma  (z  węzłem), 

długości  ok.  14  km",  nr  sprawy:  O.KR.D-3.2410.1.2017.  Postępowanie  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  19  sierpnia 

2017  r.  za  numerem  2017/S  158-

327320.  Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego 

przedmiotem  były  usługi,  była  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, zwanej dalej Pzp). 

W  dniu  9  kwietnia  2018  r.  wykonawca 

Inko  Consulting  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie 

(dalej  Odwołujący  lub  Inko  Consulting),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z przepisami czynności zamawiającego, polegające na: 

1)  dokonaniu 

czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Promost Consulting 

S

p. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting Sp. z o. o. z siedzibą  

w Rzeszowie 

(dalej Przystępujący lub konsorcjum Promost), 

2)  odrzuceniu oferty 

odwołującego. 

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  Pzp  w  zw.  art.  198a  ust.  1  i  2  Pzp  

w zw. z art. 198 f ust. 2 Pzp w zw. z art. 197 ust. 1 Pzp 

przez podjęcie zaskarżonych 

czynności  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawc

ów,  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości 

oraz 

z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  w  sytuacji  gdy  nie  istnieje  jakiekolwiek 

prawomocne  lub  wykonalne  orzeczenie  mogące  stanowić  podstawę  zaskarżonych 

czynności  Zamawiającego;  ponadto  Zamawiający  bezzasadnie  nie  uwzględnił 

okoliczności zaistniałych po zapadnięciu wyroku KIO 266/18 z dnia 27 lutego 2018 r., 

w  szczególności  faktu,  że  podmiot,  który  wniósł  odwołanie  w  sprawie  KIO  266/18  

tj.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  TPF  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Warszawie i TPF Getinsa Eurostudios SL z siedzibą w Madrycie (dalej 

Konsorcjum  TPF)    nie  posiada 

interesu  prawnego  w  ramach  postępowania,  które 

pozostaje  w  toku  wobec  zaskarżenia  wyroku  KIO  266/18;  brak  interesu  prawnego  

po  st

ronie  konsorcjum  TPF,  wobec  braku  możliwości  uzyskania  przez  ten  podmiot 

zamówienia,  stanowi  okoliczność  faktyczną  i  przesłankową,  którą  Zamawiający 

winien był uwzględnić; 

2)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  197  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  185  ust.  7  Pzp  

w  zw. 

z  art.  13  §  2  Kpc  w  zw.  z  art.  363  §  1  Kpc  w  zw.  art.  198a  ust.  1  i  2  Pzp  

w zw. z art.

198b ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 

10 i 12 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp 

w zw. z art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp  w  zw.  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

przez  podjęcie  zaskarżonych  czynności  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości  jak  również  

z  naruszeniem  wskazanych  przepisów,  w  sytuacji  gdy  nie  istnieje  jakiekolwiek 

prawomocne  czy  wykonalne  orzeczenie  mogące  stanowić  podstawę  zaskarżonych 

czynności zamawiającego, a zaskarżone czynności podjęte z własnej inicjatywy przez 

z

amawiającego  zostały  podjęte  w  oparciu  o  dokonaną  na  własne  ryzyko 

z

amawiającego  błędną  wykładnię  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (SIWZ),  w  szczególności  w  zakresie  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

(OPZ),  Istotnych dla Stron  Postanowień  Umowy,  oraz  treści  Formularza Cenowego, 

bez  uwzględnienia  obowiązku  zamawiającego  opisania  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych określeń,  uwzględniając wszystkie wymagania i  okoliczności mogące 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  bez  uwzględnienia  zasady  rozstrzygania 

wątpliwości  co  do  treści  dokumentacji  przetargowej  na  korzyść  wykonawcy,  

co  skutkowało  błędnym  uznaniem,  że  treść  oferty  złożonej  przez  odwołującego  

nie odpowiada

ła treści SIWZ i zachodziły przesłanki jej odrzucenia; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp 

przez  jego  błędną  wykładnię  i  niewłaściwe  zastosowanie 

przez  pominięcie  faktu,  że  ewentualne  skutki  błędów  w  zakresie  obliczenia  ceny  

lub  kosztu  w  ofercie  (które  w  ocenie  Odwołującego  również  w  żaden  sposób  nie 

występują w treści jego oferty) uregulowane są wyłącznie w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,  

a  zarzut  naruszenia  tegoż  przepisu  przez  Zamawiającego  w  ogóle  nie  został 

podniesiony  w  odwołaniu,  które  zainicjowało  postępowanie  pozostające  w  toku 

wobec  zaskarżenia  wyroku  KIO  266/18,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty 

o

dwołującego  zostało  dokonane  w  oparciu  o  błędną  podstawę  prawną  (niezależnie 

od braku ku temu przesłanej faktycznych); 

4)  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

w p

ostępowaniu przez przystępującego z naruszeniem zasady zachowania uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowanie  wykonawców,  niezgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości  jak  również  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  

w  sytuacji  gdy  najk

orzystniejszą  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  była  oferta 

o

dwołującego  i  nie  podlegała  ona  odrzuceniu  w  szczególności  na  podstawie  

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

przystępującego i odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

uwzględnienie  przy  czynnościach  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru 

oferty  najkorzystnie

jszej obowiązku wykonania prawomocnego rozstrzygnięcia Sądu 

Okręgowego zapadłego po rozpatrzeniu skargi odwołującego na wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej KIO 266/18 z 27 lutego 2018 r. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.: 

Wyrok  KIO  266/18  z  27  lutego 

2018  r.,  na  którego  wykonanie  powołał  się  zamawiający 

dokonując czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

przystępującego, został przez odwołującego zaskarżony do sądu. Zatem wyrok KIO 266/18 

nie  jest  prawomoc

ny  ani  wykonalny  i  nie  wywołuje  skutków  prawnych.  Czynności  podjęte 

przez z

amawiającego nie mogły więc stanowić jego wykonania. 

Zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp 

„Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania 

odwoławczego przysługuje skarga do sądu”, zgodnie natomiast z art 185 ust. 7 Pzp i 198a 

ust. 2 Pzp 

do oceny momentu prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy  

stosować  art.  363  §  1  Kpc,  zgodnie  z  którym  orzeczenie  staje  się  prawomocne,  jeżeli  

nie  przysługuje  co  do  niego  środek  odwoławczy  lub  inny  środek  zaskarżenia.  Powyższe 

potwierdza  treść  art.  197  ust.  1  Pzp  wskazującego,  że  orzeczenie  Izby  po  stwierdzeniu  

przez  s

ąd  jego  wykonalności,  ma  moc  prawną  na  równi  z  wyrokiem  sadu,  a  zatem  

- a contrario - 

wcześniej żadnej mocy prawnej nie posiada. 

Upływ  okresu  na  wniesienie  środka  odwoławczego  nie  stanowi  przy  tym  o  skuteczności 

prawnej  wyroku, 

jest  jedynie  okolicznością  wynikającą  z  przepisu  prawa  (art.  183  

ust.  1  Pzp).  Zatem  z  faktu 

zakończenia  ww.  okresu  nie  wynika,  że  nieprawomocny  wyrok 

KIO  podlega  wykonaniu

,  ponieważ  stałoby  to  w  sprzeczności  z  art.  197  ust.  1  Pzp. 

Wykonalność wyroku następuje dopiero po jej stwierdzeniu przez sąd, na podstawie art. 197 

ust.  1  Pzp. 

Zamawiający  ponosi  więc  pełną  odpowiedzialność  i  ryzyko  związane  

z  czynnościami  podejmowanymi  przed  prawomocnym  zakończeniem  procedury 

odwoławczej.  W  szczególności  powinien  uwzględnić  ogół  okoliczności  faktycznych  

i  prawnych  na  moment  dokonania 

określonej  czynności.  Wobec  treści  art.  197  ust.  1  Pzp 

Zamawiający nie mógł powoływać się na działaniem zgodnie z wyrokiem, bo ten nie posiada 

żadnej  mocy  prawnej.  Przeciwna  interpretacja,  w  szczególności  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp, 

prowadziłaby  do  nadawania  nieprawomocnym  wyrokom  KIO  waloru  swoistej 

natychmiastowej  wykonal

ności  i  przydawaniu  im  mocy  prawnej,  wbrew  wyraźnemu 

brzmieniu art. 197 ust. 1 Pzp. 

Celem  odwołania  nie  była  weryfikacja  wyroku  KIO  266/18,  gdyż  z  jednej  strony  jako 

pozbawiony 

mocy  prawnej,  którą  to  okoliczność  wykazano  wyżej,  jest  on  bez  znaczenia  

dla  przedmiotowego 

postępowania,  a  z  drugiej  żądanie  odwołania  jasno  wskazuje,  

że  nakazanie  określonych  czynności  Zamawiającemu  winno  nastąpić  z  uwzględnieniem 

obowiązku  wykonania  prawomocnego  rozstrzygnięcia  Sądu  Okręgowego,  który  zapadnie  

po rozpatrzeniu sk

argi odwołującego na wyrok KIO 266/18. 

W zakresie zarzutu numer 2 

odwołujący wskazał dodatkowo: 

Zaskarżone czynności  zostały  podjęte  w  oparciu  o  dokonaną  przez  Zamawiającego  błędną 

wykładnię  postanowień  SIWZ,  w  szczególności  w  zakresie  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

(OPZ),  Istotnych  dla  Stron  Postanowień  Umowy,  oraz  treści  Formularza  Cenowego  

bez  uwzględnienia  obowiązku  zamawiającego  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty  oraz  bez  uwzględnienia  zasady  rozstrzygania  wątpliwości  co  do  treści  dokumentacji  

przetargowej  na  korzyść  wykonawcy.  Powyższe  skutkowało  błędnym  uznaniem,  że  treść 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego  nie  odpowiadała  treści  SIWZ  i  zachodziły  przesłanki  

jej  odrzucenia. 

To  na  Zamawiającym  ciążył  obowiązek  opisania  przedmiotu  zamówienia  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  

na  sporządzenie  oferty,  a  w  sytuacji  powstania  wątpliwości  do  treści  dokumentów 

przetargowych  np.  w  zakresie  sposobu  obliczenia  kosztu,  niezbędne  było  rozstrzygnięcie  

ich n

a korzyść wykonawcy.  

S

posób obliczenia kosztu w ofercie odwołującego odpowiadał jednej z racjonalnie możliwych 

interpretacji  warunków  zamówienia  określonych  przez  Zamawiającego,  a  zatem  brak  było 

podstaw do odrzucenia oferty. 

Odwołujący wskazał szereg argumentów, które w jego ocenie 

potwierdza

ły,  że  jego  oferta  była  zgodna  z  SIWZ,  nie  zawierała  błędów  ani  odstępstw  

od wymogów zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny. 

W zakresie zarzutu 

numer trzy odwołujący wskazał dodatkowo: 

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazując art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp  jako 

podstawę  prawną  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  mimo,  

że ewentualne  skutki  błędów  w  zakresie obliczenia ceny  lub  kosztu w  ofercie  uregulowane 

są  wyłącznie  w  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp.  Argumentacja  Zamawiającego  zawarta  

w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosi

ła się do sposobu obliczenia kosztów w odniesieniu  

do  poszczególnych  pozycji  Formularza  Cenowego,  a  zatem  do  kwestii  wyłącznie 

uregulowanych  przez  art.  89  ust.  1  pkt  6  P

zp.  Zatem  czynność  odrzucenia  oferty 

odwołującego była nie tylko niezasadna, ale i oparta na wadliwej podstawie prawnej. 

W  zakresie  zarzutu 

numer  cztery  odwołujący  wskazał,  że  ponieważ  Zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  o

dwołującego,  to  dokonując  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  w  postępowaniu przez  przystępującego  naruszył  także art.  7  ust.  1  i  3  Pzp. 

N

ajkorzystniejszą  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  była  oferta  odwołującego  i  nie  podlegała 

ona  odrzuceniu. 

W  świetle  zasady  równego  traktowania  wykonawców  nie  było  również 

jakichkolwiek podstaw by korzyści ze środka odwoławczego wniesionego przez Konsorcjum 

TPF, 

odniósł przystępujący, który nie korzystał ze środków ochrony prawnej i nie brał udziału  

w postępowaniu zainicjowanym przez Konsorcjum TPF. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  oraz  stanowiska  stron  

i 

przystępującego złożone w toku posiedzenia niejawnego, Izba zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że zostały  wypełnione przesłanki, o których stanowi  art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, 

skutkujące odrzuceniem odwołania. 

W prowadzonym przez z

amawiającego postępowaniu oferty złożyło jedenastu wykonawców. 

31  stycznia  2018  r. 

jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  wykonawcy  Inko 

Consulting. 

12 lutego 2018 r. ko

nsorcjum TPF wniosło odwołanie od m.in: 

1)  niezgodnej  z  przepisami  Pzp 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej 

przez  Inko  Consulting,  mimo 

że  oferta  ta  zawierała  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  

do  przedmiotu  zamówienia,  a  Inko  Consulting  nie  złożyło  odpowiednich  wyjaśnień, 

zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

2)  niezgodnej  z  przepisami  Pzp 

oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Inko  Consulting  

w trybie art. 90 Pzp; 

3)  zaniechania  odrzucenia  oferty  Inko  Consulting,  mimo 

że  treść  oferty  była  sprzeczna  

z treścią SIWZ; 

W wyniku wniesionego odwołania 27 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok 

w sprawie o sygn. akt KIO 266/18. 

Izba częściowo uwzględniła zarzuty odwołania i nakazała 

zamawiającemu:  „unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  — 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018) 

—  oferty  wykonawcy  Inko  Consulting  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie,  z  uwagi  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  w  jakim  wykonawca  przerzucił  koszty  środków 

transportu  dla  personelu  Konsultanta  oraz  koszty  zastępowalności  pracowników  biurowych  

i pomocniczych do Działu Il formularza cenowego, nakazuje powtórzenie czynności badania  

i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;”. 

2 marca 2018 r. zamawiający poinformował biorących udział w postępowaniu wykonawców, 

że  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  266/18  unieważnił  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

i  przyst

ąpił  do  powtórnego  badania  i  oceny  ofert,  uwzględnieniem  przedmiotowego 

orzeczenia  KIO. 

30 marca 2018 r. zamawiający przekazał uczestniczącym w postępowaniu 

wykonawcom  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  informację  

o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  oraz  których  oferty  zostały 

odrzucone. 

Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  konsorcjum  Promost.  Oferta 

odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając decyzję 

o  odrzuceniu  zamawiający  podał  m.  in.  „Podsumowując  Wykonawca  w  sposób 

nieuprawniony  przerzucił  koszty  środków  transportu  oraz  kosztów  zastępowalności 

pracowników  biurowych  i  pomocniczych  do  Działu  2  formularza  cenowego.  Tym  samym 

treść  oferty  Wykonawcy  nie  odpowiada  postanowieniom  SIWZ,  a  niezgodności  tej  jak 

wykazano powyżej, nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dlatego też 

Zamawiający odrzuca ofertę jak na wstępie. Powyższe działanie jest zgodne z orzeczeniem 

KIO  266/18  z  dnia  27.02.2018  r. 

zapadłym  w  przedmiotowej  sprawie,  gdzie  Izba  nakazała 

odrzucenie oferty Inko Consulting Sp. z o.o.

”. 

W  zakresie  zarzutu  numer  1  i  2  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  nie  miał  prawa 

odrzucić jego oferty z postępowania, ponieważ nie istnieje żaden prawomocny wyrok, który 

skutecznie  nakazyw

ałby  dokonanie  takiej  czynności.  Jednak  argumentacja  odwołującego 

zmierzająca do wykazania, że wyroki Izby nie mają mocy prawnej i nie podlegają wykonaniu 

jest błędna. Art. 197 ust. 1 Pzp, w oparciu o który odwołujący  zbudował  swoje stanowisko, 

wbrew  jego 

twierdzeniom  nie  odnosi  się  do  wszystkich  orzeczeń  KIO,  ale  jedynie  do  tych, 

które  nadają  się  do  wykonania  w  drodze  egzekucji  (art.  197  ust.  3  Pzp).  Wyroki  Izby 

dotyczące  badania  i  oceny  ofert  nie  nadają  się  do  egzekucji,  a  zatem  nie  jest  możliwe 

nadanie  i

m  klauzuli  wykonalności.  Dowodzi  to  nietrafności  twierdzeń  odwołującego  jakoby 

prawomocność  i  wykonalność  wyroków  KIO  następowała  dopiero  w  wyniku  wydanego  

na  podstawie  art.  197  ust.  1  Pzp  orzeczenia  sądu.  Z  tego  względu  Izba  uznała,  że  mimo 

wniesionej sk

argi do sądu, zamawiający miał prawo dokonać czynności zgodne z wyrokiem 

KIO  266/18.  Żaden  przepis  prawa  nie  zabrania  zamawiającemu  wykonania  wyroku  Izby, 

mimo  jego  zaskarżenia.  Potwierdza  to  uchwała  Sądu  Najwyższego  z  24  listopada  2005  r. 

(sygn.  akt:  III  CZP  85/05), 

wskazująca,  że jeżeli  wyrok  Zespołu Arbitrów  (obecnie Krajowej 

Izby  Odwoławczej)  jest  skuteczny  i  wykonalny,  to  zamawiający  zobowiązany  jest  

go  wykonać,  a  ewentualne  wniesienie  skargi  do  sądu  okręgowego  nie  wstrzymuje  jego 

wykonania. 

Zarzut nr 

3 odwołania skierowany jest przeciwko czynności zamawiającego, której ten wcale 

nie  dokonał.  Oferta  odwołującego,  jako  niezgodna  z  SIWZ,  została  odrzucona  

na  podst.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  266/18.  Twierdzenie 

odwołującego,  że  w  przypadku  konieczności  odrzucenia  jego  oferty  powinno  to  nastąpić  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  jest,  biorąc  pod  uwagę  treść  ww.  wyroku  Izby, 

bezpodstawne. 

W  zakresie  zarzutu  nr  4,  tj.  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  przystępującego  z  naruszeniem 

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący nie 

podniósł żadnych argumentów zmierzających do zakwestionowania dokonania wyboru oferty 

przystępującego.  Uzasadnienie  zarzutu  sprowadza  się  do  stwierdzenia,  że  skoro 

zamawiający  nie miał  prawa odrzucić  z  postępowania oferty  odwołującego, to  każdy  wybór 

oferty  innego  wykonawcy  dokonany 

w  następnie  odrzucenia  był  nieprawidłowy.  Wobec 

ustalenia, 

że  zarzut  skierowany  przeciw  wyborowi  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej 

jest  wyłącznie  wynikiem  rozpoznanych  przez  Izbę  w  postępowaniu  KIO 

266/18  zarzutów  nr  1  do  3, to zarzut  nr  4 również  nie może być  przedmiotem  rozpoznania  

w  niniejsz

ym  postępowaniu.  By  Izba  mogła  ocenić  działania  zamawiającego  związane  

z  ponownym  wyborem  najkorzystniejszej  oferty, 

odwołujący  musiałby  wskazać  konkretne 

argumenty 

wskazujące, 

że 

oferta 

przystępującego 

nie 

mogła 

być 

uznana  

za  najkorzystniejszą  w  świetle  przepisów  Pzp  i  regulacji  SIWZ.  Zarzut  oparty  na  samych 

zasadach udzielania zamówień publicznych nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, 

ponieważ  zasady  te  znajdują  odzwierciedlenie  w  przepisach  regulujących  sposób 

dokonywania 

czynności  przez  zamawiającego.  Dlatego  by  skutecznie  zarzucić 

zamawiającemu  złamanie  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  odwołujący  powinien 

wskazać konkretną czynność, której zaniechanie bądź wykonanie w sposób sprzeczny z Pzp 

naruszało te zasady. Odwołujący nie powołał się jednak na naruszenie żadnych przepisów, 

których  złamanie  dowodziłoby  automatycznie,  że  zamawiający  działał  w  sposób  sprzeczny  

z wskazanymi wyżej zasadami. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie 

dotyczy 

czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  

lub,  w  przypadku uwzględnienia zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. Dlatego też czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią 

wyrok

u KIO lub sądu okręgowego bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty zawarte  

w  odwołaniu  –  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym  odwołaniu, 

nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9  

i  10  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Min

istrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). 

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze 

Pzp. 

Przewodniczący:   ……………………………… 

……………………………… 

………………………………