KIO 661/18 WYROK dnia 19 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 661/18

WYROK

z dnia 19 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2018 r. przez

wykonawcę

Lubawa S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, ul. Staroprzygodzka 117, 64-300

Ostrów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 1 Regionalna

Baza Logistyczna w Wa

łczu, ul. Ciasna 7, 78-601 Wałcz

przy udziale wykonawcy

REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu ul. Mazowiecka 17, 50-412 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala

odwołanie;

kosztami postępowania obciąża odwołującego Lubawa S.A. i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Lubawa S.A.

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od odwołującego Lubawa S.A. na rzecz zamawiającego - 1

Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu kwotę 792 złote 00 gr (słownie:

siedemset dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego związane z udziałem strony w posiedzeniu i

rozprawie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Koszalinie.

Przewodniczący: ………………….…………...

Sygn. akt: KIO 661/18

U z a s a d n i e n i e

1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu ( dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.

1579 z późn. zm.- dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na

dostawę namiotów technicznych, nr referencyjny 1/2018. Wartość

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8

ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej

w dniu 12 stycznia 2018 r. nr 2018/S 008-

013148. Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 27 marca 2018 r. za pis

mem nr 9512/2018 Zamawiający poinformował

wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez REKORD HALE

NAMIOTOWE

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Rekord Hale”).

W dniu 6 kwietnia 2018 r. wykonawca Lubawa S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim

(dalej:

„Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych oraz

zaniechanych tj. od:

czynności wyboru oferty, złożonej przez Rekord Hale, jako najkorzystniejszej;

czynności badania i oceny ofert;

zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania Wykonawców;

art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 82 ust. 3 PZP poprzez wybór oferty, która nie

odpowiadała treści SIWZ jako, że w ofercie Rekord Hale nie wykazano spełnienia

warunków udziału w postępowaniu określonych w ww. przepisie PZP tj. posiadania

z

dolności technicznych i zawodowych zgodnie z wymaganiami pkt 1.1.3. Rozdziału VIII

SIWZ;

art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP, art. 22d ust. 1 PZP, art. 25

ust 1 PZP

i pkt 1.1.3. Rozdziału VIII SIWZ, przez jego niezastosowanie w sytuacji

w której:

jedna z kluczowych dostaw, która ma znaczenie dla wypełnienia przez wybranego

Wykonawcę ustalonego dla postępowania kryterium wartości wykonanych dostaw

jako kryterium posiadania odpowiedniego doświadczenia, nie obejmowało dostawy

hali namiotowej, ale produktu innego rodzaju,

wyjaśnienia Wykonawcy, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

o których mowa w pkt 1.1.3. rozdziału VIII SIWZ nie można uznać za obiektywnie

wystarczające i w sytuacji, w której wartość samych namiotów dostarczonych przez

wybranego Wykonawcę stanowi tylko niewielką wartość całego przedmiotu dostaw

z dwóch głównych umów, co w konsekwencji musi prowadzić do jednoznacznej,

zdaniem Odwołującego, oceny, że wybrany wykonawca nie posiada wymaganego

w SIWZ doświadczenia, co w konsekwencji winno skutkować wykluczeniem go

z przedmiotowego postępowania,

art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp z związku z art. 3

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez nieodrzucenie

oferty Rekord Hale, podczas gdy Wykonawca ten podjął się realizacji zamówienia,

którego nie jest w stanie wykonać należycie w sytuacji, w której Zamawiającemu

wiadomo było iż Wykonawca Rekord Hale, ze względu na brak dokumentacji technicznej

określonej przez Gestora Sprzętu, wymaganej SIWZ ( pismo Zamawiającego z dnia

05.02.2018 r. nr 3678/18) nie jest w stanie wykonać zamówienia;

5) art. 7 ust

1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP w związku a art. 3 u.z.n.k.

poprzez nieodrzucenie oferty Rekord Hale, podczas gdy Wykonawca ten podjął się

realizacji zamówienia, którego nie jest w stanie wykonać należycie, ze względu na brak

wdrożonego systemu zarządzania jakością dostawcy zawartego w AQAP 2130 -

wymaganego zapisami § 6 ust. 2 ogólnych warunków umowy, stanowiącej integralną

część SIWZ oraz zapisu pkt. 1 Klauzuli jakościowej, stanowiącej załącznik nr do 2 do

umowy.

6) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rekord Hale, mimo

że

nie spełniała ona wymagań określonych w PZP oraz SIWZ;

art. 91 ust. 1 PZP poprzez wadliwy wybór oferty Wykonawcy Rekord Hale oraz poprzez

zaniechanie dokonania wyboru oferty O

dwołującego jako najkorzystniejszej.

Mając na względzie podniesione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu, aby:

unieważnił czynność wyboru oferty Wykonawcy Rekord Hale jako najkorzystniejszej;

dokonał ponownego badania i oceny ofert;

dokonał wykluczenia Wykonawcy Rekord Hale;

dokonał odrzucenia oferty Rekord Hale;

dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci:

1) SIWZ str. 4 -

w zakresie postanowień pkt 1.1.3 rozdziału VIII SIWZ, na okoliczność, iż

warunkiem udziału w postępowaniu jest realizacja w okresie ostatnich 3 lat dostaw

namiotów technicznych, i/lub hal namiotowych, i/lub namiotowych hal sportowych na

kwotę co najmniej 1.944.000,00 zł,

załącznika z dnia 18 lutego 2018 r. do oferty Rekord Hale, zawierającego wykaz

przygotowany przez tego wykonawcę celem wskazania umów spełniających warunki z

pkt 1.1.3 rozdziału VIII SIWZ - na okoliczność, że kluczową wartość mają dwie umowy tj.

z pkt 1 i pkt 2 wykazu,

poprawionego załącznika nr 5 z dnia 14 marca 2018 r. do oferty Rekord Hale, tj. wykazu

zawierającego wskazanie umów spełniających warunki z pkt 1.1.3 rozdziału VIII SIWZ –

na

okoliczność, wskazanych tam wartości dostarczonych dotychczas namiotów oraz na

okoliczność, że ten wykonawca zaczyna sam korygować wartość dostarczonych

namiotów, co wskazuje na to, że wartość innych elementów składowych dwóch

kluczowych umów powinna pomniejszać wartość braną pod uwagę przy ocenie kryterium

wartości samych namiotów, jako przedmiotu dostawy,

ogłoszenia - zapytania ofertowego nr 2/2018 ze strony Best Eko spółka z o.o., w Żorach

z dnia 27 grudnia 2016 r., postanowienia pkt III -

przedmiot zamówienia - osłona z

tworzyw sztucznych kod CPV 252 37000-

1 oraz informacji tej Spółki z dnia 01 lutego

r.,

iż

w tym postępowaniu wybrano ofertę Rekord Hale - na okoliczność, że przedmiotem

dostawy objętej wykazem Rekord Hale, ujętej w pkt 2 wykazu, nie był w tym wypadku

namiot, dla którego zastosowanie ma kod CPV o numerze 39522530-1,

5) referencji dla Rekord Hale z dnia 22 kwietnia 2016 r., wystawionych przez

Miejski Zakład

Usług Komunalnych spółka z o.o. w Wałbrzychu na okoliczność złożonego charakteru

umowy oraz tego, że sama dostawa namiotów jest tylko jednym z elementów składowych

tej umowy, a przedmiotem dostawy była hala namiotowa o wymiarach 40 metrów na 100

metrów,

6) referencji dla Rekord Hale z dnia 10 lipca 2017 r., wystawionych

przez Best Eko spółka

z o.o. na okoliczność złożonego charakteru umowy oraz tego, że sama dostawa

namiotów jest tylko jednym z elementów składowych tej umowy, a przedmiotem dostawy

była jednonawowa hala o wymiarach 40 metrów na 65 metrów,

7) pisma Zam

awiającego nr 3678/18 z dnia 05 lutego 2018 r (tj. wyjaśnień treści SIWZ,

które stały się jej integralną częścią), z którego jednoznacznie wynika, że Odwołujący

oraz firma L.

są właścicielami dokumentacji technicznej na namioty, będące przedmiotem

postępowania oraz dokumentacja ta znajduje się wyłącznie w ich posiadaniu;

ogólnych warunków umowy, stanowiących integralną część SIWZ oraz Klauzuli

jakościowej, stanowiącej załącznik nr do 2 do umowy, z których wynika obowiązek

posiadania wdrożonego systemu zarzadzania jakością AQAP 2130.

Odwołujący podał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest Wykonawcą

zdolnym do jego wykonania,

jest właścicielem dokumentacji technicznej przedmiotu

zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta, w sytuacji potwierdzenia się

zarzutów postawionych w odwołaniu, przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych

kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, określonych w SIWZ. Odwołujący

wskaz

ał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniósł

szkodę, bowiem jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, co nie pozwala mu

na osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów

ustawy Pzp

miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192

ust. 2 ustawy Pzp

Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem

wskazanych

w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego jest, bowiem

uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób, w

ocenie Odwołującego, wpłynęło na wynik postępowania.

W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu niewykazania spełnienia

określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący wskazał, iż PZP dopuszcza,

aby Zamawiający wprowadził warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki

dot

yczące zdolności technicznych i zawodowych. W przedmiotowym postępowaniu takie

warunki wprowadzono,

na co wskazuje jednoznacznie pkt 1.1.3 VIII rozdziału SIWZ. Zgodnie

z jego treścią, warunkiem udziału w postępowaniu jest realizacja w okresie ostatnich 3 lat,

dostaw namiotów technicznych, i/lub hal namiotowych, i/lub namiotowych hal sportowych na

kwotę, co najmniej 1.944.000,00 zł. Wykonawca Rekord Hale załączył taki wykaz,

stanowiący załącznik nr 5 do oferty, w brzmieniu z dnia 18 lutego 2018 r. oraz z dnia 13

marca 20018 r.,

a nadto załączył dwie pisemne referencje od dwóch kluczowych, dla treści

wykazu,

kupujących.

Odwołujący zauważył, iż z treści referencji wystawionej przez Miejski Zakład Usług

Komunalnych spółka z o.o. w Wałbrzychu wynika, że przedmiotem umowy, z której wybrany

Wykonawca wywodzi spełnienie warunków udziału w postępowaniu było: wykonanie projektu

hali, dostawa

i montaż hali namiotowej o wymiarach 40 metrów na 65 metrów, montaż

sześciu sztuk bram rolowanych o napędzie elektrycznym, opracowanie dokumentacji

powykonawczej,

obsługa geodezyjna inwestycji. Natomiast w przypadku drugiego kontraktu

o wartości kluczowej dla wykazania spełnienia warunku posiadania doświadczenia w

dostawie hal namiotowych, tj. co do wykonania umowy na rzecz

Best Eko spółka z o.o.

w Żorach, przedmiotem całości umowy było: opracowanie dokumentacji hali, dostawa hali

wykonanej z profili aluminiowych i łączników stalowych o wymiarach 40 metrów na 10

metrów, wykonanie żelbetowych stop fundamentowych i dokonanie na nich montażu hali.

Odwołujący podniósł, iż dowody opisane w pkt 4 jego wniosków dowodowych

wskazują, że przedmiotem dostaw ujętych w pkt 2 wykazu wykonanych dostaw, jaki złożył

Rekord Hale,

jest towar inny niż namiot. Treść ogłoszenia - zaproszenia do składania ofert,

ze strony Best Eko spółka z o. o., wskazuje, bowiem, że przedmiotem dostawy nie był

namiot, do którego zastosowanie ma kod CPV o numerze 39522530-1, ale produkt innego

rodzaju

w postaci osłony z tworzyw sztucznych (kod CPV 252 37000-1). To zaś musi oznaczać, że

przedmiot dostawy był inny niż wymagany przez treść pkt 1.1.3 VIII rozdziału SIWZ dla

przedmiotowego postępowania, w którym jednoznacznie wpisano, iż muszą to być namioty

lub hale namiotowe. Z tej też przyczyny, należy przyjąć, że w stosunku do Rekord Hale nie

można w wykazie wykonanych dostaw, uwzględnić w ogóle dostaw z pkt 2. Wyłączenie

w całości tej dostawy, powoduje, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.1.3 VIII rozdziału SIWZ, którym jest dostawa

namiotów w okresie ostatnich trzech latach, o wartości, co najmniej 1.944.000,00 zł. Suma

bowiem wartości wykonanych dostaw, z pozycji nr 1 oraz 3-4 wykazu Rekord Hale z 13

marca 2018 r.,

jest niższa od kwoty wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ.

Ponadto, w

ocenie Odwołującego, treść kluczowych referencji wskazuje

jednoznacznie, że każda z kluczowych dwóch umów miała złożony charakter, a przedmiotem

dostawy są także inne usługi i same hale są tylko jednym z elementów dostaw. Poprawiony

przez Rekord Hale wykaz

umów, nie usunął tych wątpliwości, bowiem dla usunięcia tych

wątpliwości, konieczne było uzyskanie wiarygodnych informacji o wartości poszczególnych

elementów dostaw. Niemniej jednak, nawet gdyby Zamawiający wykazał się oczekiwaną

starannością i podjął właściwe działania w rozumieniu art. 25 ust. 2f ustawy Pzp, to i tak,

zdaniem Odwołującego, załączone do odwołania dowody wskazują jednoznacznie, że

w zakresie dwóch kluczowych umów ujętych w wykazie - załączniku nr 5 do oferty Rekord

Hale, wartość dostarczonych namiotów odbiega od wartości ujętych w wykazie.

W powiązaniu, więc z wartością pozostałych dostaw z tego wykazu, nie uzyskuje się kwoty

odpowiadającej wartości dotychczasowych dostaw, jakie są warunkiem dopuszczenia do

udziału w tym postępowaniu.

Uzasadniając zarzut czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy Rekord Hale, ze względu na brak wymaganej dokumentacji technicznej

przedmiotu zamówienia oraz wdrożonego systemu zarządzania jakością AQAP 2130,

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający nie sprawdził, czy wykonawcy posiadają

odpowiednie dokumentacje

techniczne dla przedmiotu zamówienia i przez to dopuścił do

złożenia oferty przez wykonawcę, który nie posiadając dokumentacji technicznej nie jest

w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Jednoczenie dokonał wyboru

wykonawcy, który nie spełnia tego warunku. Zamawiający nie sprawdził również, czy

oferenci posiadają wdrożony systemu zarządzania jakością AQAP 2130 i przez to dopuścił

do składania oferty przez wykonawcę, który nie posiadając takiego systemu nie jest w stanie

wykonać przedmiotu zamówienia w sposób określony w umowie. Jednoczenie Zamawiający

dokonał wyboru oferty wykonawcy, który jako niespełniający tego warunku, składając ofertę

oświadczył:.3.akceptujemy dołączone do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

..Ogólne warunki umowy” i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do

zawarcia umowy na warunkach tam określonych, a także w miejscu i terminie wyznaczonym

przez zamawiającego”. „4. składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie

określonym w SIWZ. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.” Odwołujący zauważył, iż

powyższe oświadczenia stanowią zobowiązanie wykonawcy Rekord Hale do przestrzegania

warunków przewidzianych w SIWZ.

Odwołujący podał, iż według jego bogatego doświadczenia oraz treści SIWZ, odbioru

przedmiotu zamówienia należy dokonać zgodnie z klauzulą jakościową oraz w oparciu

o Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne (WET),

zgodnie z Normą Obronną NO-06-A101

„Uzbrojenie i sprzęt wojskowy. Ogólne wymagania techniczne, metody kontroli i badań.

Postanowienia ogólne” i NO-06-A103 „Uzbrojenie i sprzęt wojskowy. Ogólne wymagania

techniczne, metody kontroli i badań. Wymagania środowiskowe.”, które stawiają bardzo

rygorystyczne wymagania dotyczące trwałości i niezawodności. Według Odwołującego nie

sposób wyobrazić sobie wyprodukowania i dostarczenia wyrobu bez aktualnej dokumentacji

technicznej. Jedynymi właścicielami i posiadaczami tej dokumentacji, a także podmiotami,

którym przysługują wyłączne autorskie prawa majątkowe są: Odwołujący oraz L. Odwołujący

w tym zakresie nie udzielał żadnej licencji, tym bardziej na rzecz Wykonawcy Rekord Hale.

Co więcej, Wykonawca Rekord Hale nawet nie zgłaszał się do Odwołującego

o udzielnie

licencji wraz z udostępnieniem dokumentacji technicznej.

Odwołujący wskazał również, iż jest jedynym dostawcą namiotów technicznych do

jednostek organizacyjnych MON, posiada nienagann

ą opinię w odniesieniu do zakresu

dostarczanego, serwisow

anego oraz naprawianego sprzętu, natomiast Wykonawca Rekord

Hale nie jest w stanie

zapewnić należytego, tj. zgodnego z SIWZ, wykonania przedmiotu

zamówienia, co w istotny sposób narusza interes Zamawiającego, a co Zamawiający mógł

w łatwy sposób zweryfikować na etapie badania złożonych ofert. W związku z powyższym,

Odwołujący stwierdził, iż uzasadniony jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający swoim działaniem nie może prowadzić do

naruszenia fundamentalnej zasady równości wobec prawa, która w przypadku postępowań

o zamówienie publiczne ściśle wiąże się z zasadą równego i uczciwego traktowania

wykonawców biorących udział w tych postępowaniach. Odwołujący stwierdził, iż podobne

stanowisko, co

do nadrzędności zasady równości, zajął także ETS, który w jednym ze

swoich orzeczeń stwierdził, iż zasada równości, jako jedna z podstawowych zasad prawa

wspólnotowego, uznaje za niedopuszczalne czynienie różnic pomiędzy podmiotami

prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach ( por.

Orzeczenie ETS w sprawie R. Hochstar

ss vs. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot

Europejskich, C-147/79).

Pismem

datowanym 6 kwietnia 2018 r, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w formie faksu w dniu 6 kwietnia 2018 r. oraz ponownie w dniu 9 kwietnia 2018

r. również w formie faksu oraz w formie pisemnej, jak również w dniu 10 kwietnia 2018 r.

wraz z potwierdzeniem

z systemu śledzenia przesyłek Poczty Polskie nadania 6 kwietnia

2018 r. i doręczenia 9 kwietnia 2018 r., swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o.o..

Wykonawca wykaz

ał w ww. piśmie interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania, jako nieuzasadnionego. Wykonawca

wskazał również, iż informację o wpływie odwołania wraz z jego skanem, otrzymał od

Zamawiającego drogą elektroniczną w dniu 5 kwietnia 2018 r.

Pismem z dnia 18 kwietnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

załączając swoje wystąpienie do BEST EKO Sp. z o.o. z dnia 17 kwietnia 2018 r.

o wyjaśnienie charakteru dostaw wykonanych na jej rzecz przez Rekord Hale oraz

odpowiedź tej Spółki z dnia 17 kwietnia 2018 r. Zamawiający wniósł oddalenie odwołania,

przedstawiając argumentację za jego bezzasadnością.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą

złożoną przez REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o.o., korespondencją stron, po

przeprowadzeniu rozpr

awy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń Stron, na podstawie

zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co

następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie

została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,

wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony

w ustawowym terminie.

Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania

w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu

w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która

według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia zarzutów

odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wybór oferty złożonej przez Rekord

Hale

skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia,

a w

konsekwencji możliwością poniesienia szkody.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Rekord Hale (dalej również: „Przystępujący)

do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło bowiem z

zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem

interesu

w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa 36 namiotów technicznych, tym 18 w ilości

podstawowej i 18 w opcji,

zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego opisem

i wymaganiami zawartymi w załącznikach nr 2 i 4 do SIWZ. W Rozdziale III pkt 3 SIWZ

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1

do

SIWZ, wskazali nazwę producenta zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W Rozdziale

XVIII pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż kryteriami oceny ofert są: cena z wagą 60%,

okres gwarancji z wagą 20% i termin wykonania zamówienia z wagą 20%. W

przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego i

Przystępującego. Jeśli chodzi o elementy oferty oceniane w kryteriach oceny ofert, różnice

pomiędzy nimi dotyczyły wyłącznie ceny. Oferta Przystępującego była najtańsza, natomiast

oferta Odwołującego zawierała cenę drugą w kolejności, co do wysokości.

Jak zostało wskazane w odwołaniu, stosownie do Rozdziału VIII pkt 1, ppkt 3 SIWZ,

warunkiem

udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadania zdolności

technicznej lub zawodowej, jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem

w wykonaniu w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostawy namiotów technicznych, i/lub

hal namiotowych, i/lub namiotowych hal sportowych, których suma odpowiada co najmniej

wartości 1 944 000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 1 ppkt 2 SIWZ, w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia, według

załącznika nr 5 do SIWZ, wykazu dostaw odpowiadających określonemu warunkowi, w

którym Wykonawca winien podać wartość dostaw, ich przedmiot, datę wykonania i podmiot,

na rzecz,

którego dostawy zostały wykonane wraz z dowodami określającymi, czy dostawy

te zostały wykonane należycie.

Na pytanie jednego z wykonawców: „Czy zamawiający jest w posiadaniu dokumentacji

technicznej na namioty będące przedmiotem postępowania, jeżeli tak, to prosimy o jej

udostępnienie” Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2018 r. udzielił odpowiedzi: „Gestor jest

w posiadaniu dokumentacji technicznej na namioty pozyskiwane w poprzednich latach tj.

namiotu technicznego N-78/2011 TECH firmy Lubawa SA oraz NT-72/2013 Loscelt firmy L..

Natomiast nie

jest jej właścicielem oraz nie jest upoważniony do jej udostępniania. W

przypadku konieczności należy wystąpić do ww. firm”.

Pismem z dnia 13 lutego 2018 r., odpowiadając na, wystosowaną w związku z ww.

odpowiedzią Zamawiającego, prośbą wykonawcy: „Prosimy o informację, czy w przypadku

pozyskania dokumentacji namiotów technicznych firm LUBAWA S.A. lub L.

i wykonania namiotów zgodnie z tą dokumentacją, namioty będą spełniały kryteria

postawione w tym postępowaniu” Zamawiający podał, iż w SIWZ zamieścił wymagania

eksploatacyjno-

techniczne, jakim powinny odpowiadać zaoferowane namioty techniczne

i zgodnie,

z którymi powinny być wykonane, oraz, że Zamawiający na tym etapie

postępowania nie dokonuje oceny czy zaoferowany przedmiot zamówienia będzie spełniał

wymagania postawione w post

ępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut

naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22d ust. 1, art. 25 ust. 1 PZP oraz pkt

1.1.3 Rozdział VIII

SIWZ, poprzez

jego niezastosowanie, pomimo, iż zdaniem Odwołującego, Wykonawca

Rekord Hale nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia.

Rekord Hale w wykazie wykonanych dostaw z dnia 13 marca 2018 r.,

złożonym na

wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia tego dokumentu, z uwagi na to, iż złożony

pierwotnie wykaz zawierał łączne wartości kontraktów, bez wyodrębnienia samych dostaw

hal namiotowych,

wykazał m.in. wykonanie odpowiednio 31 grudnia 20115 r. i 30 czerwca

2017 r. dostaw

hal namiotowych o łącznej wartości 3 131 520,00 zł tj.:

na rzecz Miejskiego Zakładu Komunalnego w Wałbrzychu – dostawy hali namiotowej

wraz

z wyposażeniem i dokumentacją projektową oraz dokumentacją powykonawczą,

odbiorową i instrukcją użytkowania, montażem o wartości 1 945 860,00 zł, w tym kwotą

za część dotyczącą dostawy hali namiotowej nie mniejszą niż 1 311 180,00 zł,

2) na rzecz BEST-EKO Sp. z o.o.

w Żorach - dostawy hali namiotowej i wyposażenia wraz

z montażem i dokumentacją projektową o wartości 2 147 088,00 zł, w tym kwotą za

część dotyczącą dostawy hali namiotowej nie mniejszą niż 1 820 400,00 zł.

Wykonawca Rekord Hale złożył także dokumenty potwierdzające, że ww. dostawy

zostały wykonane należycie. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie ocenił, iż

Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia, określonego w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3 SIWZ. Wykonawca ten wykazał, iż

wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert dostawy hal

namiotowych, których łączna wartość jest wyższa niż określona w SIWZ, jak również

wykazał, że wykonał te dostawy należycie.

Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, iż Okoliczność, że dostawa hali namiotowej

była jednym z wielu elementów przedmiotu zamówienia, jest dla oceny spełnienia tego

warunku bez znaczenia. Bez znaczenia są także wymiary hali, która była przedmiotem

dostawy. W tym zakresie Zamawiający nie postawił bowiem żadnych wymagań. Z tego

samego powodu bez znaczenia jest okoliczność, podnoszona przez Odwołującego na

rozprawie, iż dostawa hali namiotowej na rzecz BEST-EKO Sp. z o.o. dotyczyła hali

namiotowej o konstrukcji aluminiowej, natomiast przedmiot zamówienia obejmuje dostawę

namiotów o konstrukcji metalowej. Jest bezsporne, że przedmiotem zamówienia objętego

niniejszym postępowaniem mają być namioty techniczne o konstrukcji metalowej, jednak

warunek udziału w postępowaniu nie dotyczył takich dostaw, lecz dopuszczał także

wykazanie się doświadczeniem w dostawach m.in. hal namiotowych o konstrukcji

aluminiowej.

Za niepotwierdzony,

w ocenie Izby, należy uznać także argument Odwołującego, według

którego dostawa zrealizowana przez Przystępującego na rzecz BEST - EKO Sp. z o.o., nie

może potwierdzać spełniania warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu, bowiem nie

jest dostawą hal namiotowych, lecz dostawą innego produktu, tj. osłony z tworzyw

sztucznych. Jak wynika z pisma BEST - EKO Sp. z o.o. z dnia 17 kwietnia 2018 r.,

za

łączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, dostarczona przez

Przystępującego hala namiotowa, została przez tego Zamawiającego nazwana Osłoną

Technologiczną typu RFS z uwagi na nazewnictwo wpisane w technologię pracy jego

zakładu. Jest to jednak typowa hala namiotowa typu RFS, na dowód, czego do pisma

zostało załączone zdjęcie tej hali. BEST - EKO Sp. z o.o. wyjaśniła, iż jest spółką prywatną,

nie sporządzała SIWZ, a zmianę nazewnictwa wymogła na dostawcach z uwagi na

stosowane w jej przedsi

ębiorstwie nazewnictwo. Na uwagę zasługuje również to, iż na

rozprawie Odwołujący przedstawiając argumentację dotyczącą konstrukcji namiotów,

stwierdził, iż Przystępujący wykazał się doświadczeniem w dostawie namiotów na rzecz

BEST - EKO Sp. z o.o.,

jednakże nie o konstrukcji metalowej, lecz aluminiowej.

N

ie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2

w zw. z art. 82 ust.3 ustawy Pzp

, który zdaniem Odwołującego, miałby polegać na wyborze

oferty

, której treść nie odpowiada treści SIWZ z powodu niespełnienia przez Przystępującego

warunków udziału w postępowaniu, tj. nieposiadania zdolności technicznych i zawodowych

do wykonania zamówienia.

Zauważenia w tym zakresie wymaga, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego, natomiast zgodnie z art. 82

ust. 3 ustawy

treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Oznacza to, iż pierwszy z ww. przepisów odnosi się do oceny podmiotowej

wykonawców, natomiast drugi – do oceny samej oferty, tj. oferty w jej aspekcie

merytorycznym.

Zatem okoliczność faktyczną wskazaną przez Odwołującego jako

uzasadnienie zar

zutu, należy uznać za chybioną. Należy jednakże zauważyć, iż zostało

wykazane, iż Przystępujący legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez

Zamawiającego w SIWZ, natomiast Odwołujący nie wykazał, aby oferta tego wykonawcy nie

odpowiadała treści SIWZ

Nie potwierdził się również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, tj. naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp,

który według Odwołującego polega na zaniechaniu sprawdzenia przez

Zamawiającego posiadania przez wykonawców odpowiedniej dokumentacji technicznej dla

przedmiotu zamówienia oraz zaniechaniu sprawdzenia, czy wykonawcy posiadają wdrożony

system zarzadzania jakością AQAP 2130. Skutkiem tego zaniechania, zdaniem

Odwołujacego, był brak odrzucenia oferty złożonej przez Rekord Hale z uwagi na brak

posiadania przez tego Wykonawcę wymaganej dokumentacji technicznej oraz brak

wdrożonego systemu zarządzania jakością AOAP 2130 i związany z tym brak możliwości

wykona

nia zamówienia.

W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie jest czynem nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. niesprawdzenie przez Zamawiającego na etapie badania

i oceny ofert czy oferenci posiadaj

ą dokumentację techniczną Odwołującego oraz wdrożony

system AQAP 2130.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Dla zaistnienia tej

czynności wymagane jest, zatem zaistnienie

sytuacji, w której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji

stypizowanego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

ora

z musi być wykazane na czym ten czyn polega w okolicznościach danej sprawy.

Odwołujący nie wykazał jaki czyn nieuczciwej konkurencji został popełniony przez

Przystępującego

Odwołujący przede wszystkim nie wskazał, jaki czyn nieuczciwej konkurencji stanowi

złożenie oferty przez Przystępującego. Nadto Odwołujący nie wskazał dokumentu ani

postanowienia SIWZ

, z którego miałby wynikać obowiązek posiadania przez wykonawców

dostępu do dokumentacji będącej jego własnością, jako podmiotu, który w okresie

wcześniejszym realizował dostawy namiotów technicznych na rzecz Zamawiającego, jak

również nie wskazał postanowienia, z którego miałoby wynikać, iż Zamawiający będzie

sprawdzał posiadanie tej dokumentacji na etapie badania i oceny ofert. Odwołujący nie

wskazał również postanowienia SIWZ, z którego by wynikało, iż przedmiot zamówienia

winien być wykonany zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto Odwołujący nie wskazał

postanowienia SIWZ, z którego by wynikało, iż wykonawcy, muszą mieć wdrożony systemu

zarządzania jakością AOAP 2130 i że Zamawiający będzie to weryfikował przed wyborem

najkorzystniejszej oferty.

Zostało natomiast wykazane, iż wśród warunków udziału w postępowaniu, jakie

winien spełnić Wykonawca, określonych przez Zamawiającego w SIWZ, nie ma wymogu

posiadania dokumentacji technicznej należącej do Odwołującego, jak również nie ma

wymogu posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością AQAP 2130.

Zamawiający wykazał, iż wymagania eksploatacyjno-techniczne, opisane w SIWZ

wskazują, iż każdy podmiot, który występuje na rynku w tej branży i spełnia warunki udziału

w postępowaniu, ma możliwość wzięcia udziału w postępowaniu. Nie musi to być, zatem

podmiot posiadający dokumentację techniczną będącą własnością Odwołującego. Opis

przedmiotu zamówienia jest przedstawiony w sposób, który nie ogranicza konkurencji

wyłącznie do Odwołującego, lub innego podmiotu, któremu Odwołujący udostępniłby swoją

dokumentację. Nadto, jak wynika z oświadczenia Zamawiającego, złożonego na rozprawie,

dokumentacja, będąca w jego posiadaniu, dotycząca namiotów wcześniej dostarczonych

przez Odwołującego, nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem, w którym oczekuje

dostarczenia jedynie dokumentacji eksploatacyjnej.

Z postanowień § 5 ust. 9 pkt 4 wzoru

umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ wynika, iż wybrany wykonawca ma obowiązek

przekaza

ć Zamawiającemu dokumentację eksploatacyjną przedmiotu zamówienia po

zrealizowaniu jego dostawy. Taka dokumentacja,

została przewidziana w SIWZ, jako jeden z

elementów będących podstawą dokonania odbioru dostawy i wystawienia „protokołu

przyjęcia – przekazania”.

Izba nie podziela

poglądu Odwołującego, z którego, wbrew zasadzie uczciwej

konkurencji,

wynika, iż o uczestnictwie w przedmiotowym postępowaniu miałoby

zdecydować to, czy inny wykonawca uzyskał od niego prawo do korzystania z dokumentacji

będącej jego własnością, która, jak wynika z oświadczenia złożonego na rozprawie przez

Odwołującego,

w

niektórych elementach objęta jest patentem. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego w

tym zakresie zmierza do wprowadzenia nieuprawnionego ograniczenia konkurencji i

nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu

O

koliczność, iż Odwołujący wcześniej realizował dostawy namiotów na rzecz

Zamawiającego i posiada dokumentację techniczną na dostarczone już namioty, nie

oznacza, że w obecnym postępowaniu miałby być jedynym wykonawcą lub podmiotem, od

woli, którego miałby być uzależniony udział innych wykonawców. SIWZ nie wymaga, bowiem

legitymowania się przez wykonawców dostępem do dokumentacji będącej własnością

Odwołującego, co jasno wynika także z ww. odpowiedzi Zamawiającego na pytania

wykonawc

ów z dnia 5 i 13 lutego 2018 r. Zamawiający, dopuścił do udziału w

przedmiotowym

postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,

wszystkie podmioty zdolne do wykonania zamówienia w zakresie dostawy namiotów

technicznych

i wymagał jedynie (na etapie odbioru), dokumentacji eksploatacyjnej. Treść

odpowiedzi

Zamawiającego, zawarta w piśmie z dnia 5 lutego 2018 r. wskazująca, iż jedynie

w

przypadku konieczności wejścia w posiadanie przez danego wykonawcą m.in.

dokumentacji Odwołującego winien on wystąpić do ww. firm, jest jasna i nie budzi

wątpliwości. W ocenie Izby, nie można wywodzić z niej wymogu zwracania się przez

wykonawców do Odwołującego o umożliwienie dostępu do jego dokumentacji. Również z

drugiej z ww. odpowiedzi Zamawiającego, zawartej w piśmie z dnia 13 lutego 2018r. jasno

wynika, iż wymagania eksploatacyjno-techniczne, jakim powinny odpowiadać zaoferowane

namioty techniczne i zgodnie, z którymi powinny być wykonane, zawarte są

w SIWZ, a nie w dokumentacji

Odwołującego. Zamawiający, w opracowanych przez siebie

dokumentach, co potwie

rdził na rozprawie, nie żądał od Wykonawców posiadania

dokumentacji

technicznej,

której

właścicielem

jest

Odwołujący.

Zamawiający

w załączniku nr 2 do SIWZ, nr 1 do umowy wprowadził Wymagania Eksploatacyjno -

Techniczne (

dalej: „WET”), w których szczegółowo określił parametry i swoje wymagania

dotyczące przedmiotu zamówienia. Odbiór namiotów ma być dokonywany z uwzględnieniem

wymagań określonych w WET.

Zostało także wykazane, iż Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy posiadali

wdrożony system zarządzania jakością AQAP 2130. W § 6 ust.2 projektu umowy będącej

załącznikiem do SIWZ, zostało określone jedynie, że system zarządzania jakością

wykonawcy

musi spełniać wymagania zawarte w AQAP 2130. Jak słusznie zauważył

Zamawiający, nie jest to równoznaczne z posiadaniem certyfikatu potwierdzającego

wdrożenie systemu AQAP 2130. Wykonawca może, bowiem posiadać inny system

zarządzania jakością, który musi spełniać takie wymagania, jakie są zawarte w systemie

wskazanym w SIWZ.

Nadto, z postanowień SIWZ, nie wynika, aby weryfikacja posiadania

przez wykonawcę odpowiedniego systemu zarzadzania jakością, następowała na etapie

badania i oceny ofert. W związku z tym, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający nie

był obowiązany dokonywać sprawdzenia w tym zakresie przed wyborem oferty

najkorzystniejszej.

Nadto należy zauważyć, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący nie

posiada wdrożonego systemu zarzadzania jakością, bądź, że system zarządzania jakością

posiadany przez Przystępującego nie spełnia wymagań zawartych w AQAP 2130.

Odwołujący nie może oczekiwać, iż badanie i ocena ofert przez zamawiającego

będzie dokonywana o wymogi nieokreślone w SIWZ. Ocena spełniania wymagań zarówno

podmiotowych, jak i przedmiotowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

opiera się w sposób formalny na składanych przez wykonawców oświadczeniach i/lub

dokumentach. Niezbędne jest wykazanie przez wykonawcę w ramach oferty, zgodnie z

regułami ustalonymi przez Zamawiającego w SIWZ, że przedmiot oferty odpowiada w pełni

wymaganiom określonym w specyfikacji. Postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia

publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach, a ustalone dla danego

postępowania warunki i zasady obowiązują bezwzględnie zamawiającego i wszystkich

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem, to Zamawiający określa w

SIWZ reguły badania i oceny spełnienia wymagań oraz zgodnie z tymi regułami musi

dokonać badania i oceny ofert. Wykonawca nie może wykazywać spełnienia wymagań SIWZ

w inny sposób niż ten, który dopuścił Zamawiający w danym postępowaniu, a z drugiej

strony Zamawiający nie może przyjąć w odniesieniu do jednego wykonawcy odmiennego

sposobu badania i oceny oferty niż określony w SIWZ. Działanie takie wprost prowadziłoby

do naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Zasada ta zobowiązuje w sposób bezwzględny Zamawiającego do

zasto

sowania tych samych zasad badania i oceny ofert do wszystkich wykonawców w

równym stopniu ( por. wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r., sygn. akt KIO 1720/17).

Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez

zaniechanie,

zdaniem Odwołującego, odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż nie

spełnia ona wymagań określonych w PZP i SIWZ.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest

niezgodna z ustawą. Odwołujący nie podał przepisu, który w jego ocenie, wskazywałby, że

wybrana oferta jest niezgodna z ustawą. Nie pozwala to zatem na ocenę tego zarzutu.

S

tosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący nie wskazał, niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z istotnymi

wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu

zamówienia, tj. nie wykazał okoliczności, które miałyby stanowić o wypełnieniu się ww.

przesłanki odrzucenia oferty. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich

porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC,

czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w

odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (…) (por. wyrok KIO z dnia

08-12-2017 sygn. akt KIO 2475/17).

N

ależy podzielić stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, iż

zaakceptowanie przez Wykonawcę w osobnym oświadczeniu, warunków, na jakich zawarta

zostanie przyszła umowa oraz deklaracja Wykonawcy, że złożona oferta co do zakresu

odpowiada SIWZ i opisowi przedmiotu zamówienia nie są równoznaczne z deklaracją, że

Wykonawca posiada dokumentację techniczną a także nie jest równoznaczne z deklaracją

o posiadaniu wdrożonego systemu AQAP 2130, ponieważ takiego warunku w SIWZ nie było.

Oświadczenia te nie zaprzeczają tezie, że Wykonawca zamierza wykonać zamówienie

zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego, a także podpisać umowę na

zaproponowanych warunkach.

O naruszeniu ww. przepisów nie stanowi również to, iż, jak twierdzi w odwołaniu

Odwo

łujący, Przystępujący nie jest w stanie zapewnić należytego, tj. zgodnego z SIWZ

wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na brak dostępu do dokumentacji technicznej

posiadanej przez

Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, aby jego dokumentacja

techniczna po

zostawała w jakimkolwiek związku z przedmiotowym postępowaniem.

Ubocznie należy stwierdzić, iż ma rację Zamawiający, który podniósł, iż w sytuacji,

gdy

Odwołujący miał zastrzeżenia do sformułowanych w SIWZ warunków udziału w

postepowaniu, to powinien je

zgłosić w terminie ustawowym od momentu udostepnienia

treści SIWZ. Odwołujący nie skorzystał z prawa do żądania zmiany SIWZ poprzez wskazanie

niezbędności żądania wskazywanej przez niego dokumentacji jak i konkretnego systemu

zarządzania jakością. Obecnie formułowane zastrzeżenia do SIWZ są zatem spóźnione. W

ocenie Izby nie można wywodzić z SIWZ treści w niej niezapisanych.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust.

1 ustawy Pzp

, który według Odwołującego polega na wadliwym wyborze oferty Rekord Hale

i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy PZP

zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych, przemawiających za

naruszeniem tego przepisu.

Jak jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie Izby i sądów

okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, za zarzut uznaje się

wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych świadczących o naruszeniu przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2018 r. sygn. akt

KIO 515/18).

Brak potwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia

Przystępującego z postępowania, jak również dotyczących zaniechania odrzucenia oferty

złożonej przez tego wykonawcę, wskazuje natomiast na brak zasadności twierdzenia

Odwołującego o wadliwym wyborze oferty złożonej przez Rekord Hale. W konsekwencji brak

jest potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, który według Odwołującego

polega na wyborze oferty Wykonawcy Rekord Hale.

Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia przez

Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1

sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów

Zamawiającego związanych z udziałem w posiedzeniu i rozprawie na podstawie rachunków,

złożonych przed zamknięciem rozprawy, stosownie do § 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

Dz.U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: …………………………….