KIO 515/18 WYROK dnia 4 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 515/18 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Danuta Dziubińska 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  marca  2018 r.  przez  wykonawcę  Mosty 

Łódź S.A. w Łodzi 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Pabianice  z  siedzibą  w  Pabianicach, 

dzia

łające w imieniu własnym, a także w imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w 

Ksawerowie 

przy  udziale  wykonawcy  Budimex  S.A.  w  Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie opisanym w pkt I – IV oraz VI – VII 

odwołania, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mosty Łódź S.A. w Łodzi i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Mosty Łódź S.A. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3.600 zł 00 gr 

(słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez 

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza od  wykonawcy  Mosty  Łódź S.A. w  Łodzi  na  rzecz  Miasta  Pabianice  

z  siedzibą  w  Pabianicach,  działającego  w  imieniu  własnym,  a  także  

w  imieniu  i  na  rzecz  Gminy  Ksawerów  z  siedzibą  w  Ksawerowie  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 515/18 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto Pabianice z siedzibą w Pabianicach, działające w imieniu własnym, a także w 

imieniu i na rzecz Gminy Ksawerów z siedzibą w Ksawerowie – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze 

zm.), 

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie w formule zaprojektuj 

i wybuduj projektu <Łódzki Tramwaj Metropolitalny: etap Pabianice-Ksawerów>”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 9 marca 2018 r., nr 2018/S 048-104584. 

19 marca 2018 

r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej postanowienia 

specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia (SIWZ). 

Wobec 

czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w 

Programie Funkcjonalno-

Użytkowym (PFU): 

i. 

w pkt 1.3 

„Fakt  występowania  przekroczeń  lub  wystąpienia  innych  elementów,  których  na 

obecnym  etapie  Zamaw

iający  nie  mógł  przewidzieć  nie  będzie  podstawą  do 

roszczeń dla przyszłego Wykonawcy”. 

ii. 

pkt 1.4 

„W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy 

kierować się: 

•  wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, wynikami 

opracowań własnych, 

•  zapisami niniejszego programu funkcjonalno-użytkowego wraz z załącznikami, 

•  uwzględnieniem  wszystkich  występujących  kolizji  z  obcymi  sieciami  przy 

sporządzeniu  dokumentacji  projektowej  oraz  prowadzeniu  robót  budowlanych 

wraz z wymaganymi uzgodnieniami i ich wykonaniem w terenie, 

•  uwzględnieniem  kosztów  nadzoru  ze  strony  gestorów  sieci  uzbrojenia 

technicznego, 

Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości podane w Programie 

funkcjonalno-

użytkowym  mogą  ulec  zmianie  po  opracowaniu  dokumentacji 

projektowej.  Wykonawca  musi  zapewnić  wykonanie  przedmiotowego  zadania 

zgodnie  z  przepisami  i  rozwiązaniami  zaakceptowanymi  przez  Zamawiającego. 

Szczegółowe  rozwiązania  projektowe  wpływające  na  zwiększenie  zakresu,  ilości  i 

parametrów  robót  stanowią  ryzyko  Wykonawcy  i  nie  będą  traktowane  jako  roboty 

dodatkowe”. 

iii. 

pkt 1.5.8.6 

„Zaproponowany  materiał  roślinny  winien  charakteryzować  się  dużymi  walorami 

estetycznymi i kompozycyjnymi” 

iv. 

pkt 1.5.11 

„Standard wykończenia wszystkich obiektów budowlanych musi zostać uzgodniony z 

Zamawiającym.  Przy  doborze  materiałów  wykonawca  musi  zachować  najwyższe 

parametry jakościowe i estetyczne”. 

v. 

pkt 2.2.1 

„Mapa  musi  zostać  zaktualizowana  do  stanu  rzeczywistego  na  dzień  jej 

sporządzenia” 

vi. 

pkt 2.2.3 

„Wykonawca  weźmie  pod  uwagę  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  zgłoszone 

na etapie opracowania projektu, a następnie w fazie budowy”. 

vii. 

pkt 2.5.1  

„Materiały z rozbiórki: szyny, rozjazdy (złom stalowy), słupy trakcyjne i osprzęt trakcji, 

stanowią własność Zamawiającego i po wcześniejszym z nim uzgodnieniu należy je 

przetransportować  na  miejsce  wskazane  przez  Niego  lub  osobę  przez  Niego 

wyznaczoną”. 

wykonawca Mosty Łódź S.A. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 19 marca 2018 r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu 

zamówienia  na  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  za  pomocą  programu 

funkcjonalno-

użytkowego  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz 

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie 

oferty,  tj.  z  pominięciem  opisu  wszystkich  wymagań  technicznych,  architektonicznych, 

materiałowych czy funkcjonalnych; 

§  15  w  zw.  z  §  18  ust.  1  pkt  2,  §  18  ust.  2  pkt  1,  2,  3,  4  lit.  d)  oraz  §  18  ust.  3 

rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  od

bioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  (dalej 

jako „Rozporządzenie  dot.  dokumentacji  projektowej”)  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy 

Pzp przez sporządzenie PFU z pominięciem opisu wymagań zamawiającego w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  w  sposób  uniemożliwiający  ustalenie  planowanych 

kosztów  prac  projektowych i robót  budowlanych  oraz  przygotowanie oferty,  szczególnie 

w  zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec braku możliwości oszacowania 

wielkości ryzyk, prowadzący do złożenia ofert nieporównywalnych; 

a w konsekwencji 

powyższego 

3)  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i 

przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dostosowania  treści  PFU  do  stanu 

zgodneg

o z obowiązującymi przepisami przez: 

-   pkt 1.3 PFU - 

wykreślenie przywołanego fragmentu, 

-   pkt  1.4  PFU  - 

nadanie  przywołanemu  fragmentowi  następującego  brzmienia:  „W  celu 

oszacowania i 

wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: 



  zapisami niniejszego programu funkcjonalno-

użytkowego wraz z załącznikami, 



uwzględnieniem  wszystkich  występujących  kolizji  z  obcymi  sieciami  przy 

sporządzeniu  dokumentacji  projektowej  oraz  prowadzeniu  robót  budowlanych 

wraz z wymaganymi uzgodnieniami i ich wykonaniem w terenie, 



uwzględnieniem  kosztów  nadzoru  ze  strony  gestorów  sieci  uzbrojenia 

technicznego 

-   pkt  1.5.8.6  PFU  - 

wykreślenie  przywołanego  fragmentu,  ewentualnie  doprecyzowanie 

pojęcia „duże walory estetyczne i kompozycyjne”; 

-   pkt  1.5.11  PFU  - 

wykreślenie  przywołanego  fragmentu,  ewentualnie  doprecyzowanie 

pojęcia „najwyższe parametry jakościowe i estetyczne”; 

-   pkt  2.2.1  PFU  - 

wykreślenie  przywołanego  fragmentu  oraz  udostępnienie  informacji 

umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej; 

-   pkt 2.2.3 PFU - 

wykreślenie przywołanego fragmentu; 

-   pkt  2.5.1  PFU  - 

wskazanie  maksymalnej  odległości  miejsca  docelowego,  do  którego 

wykonawca będzie transportował materiały z rozbiórki. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  nie  sprostał 

obowiązkowi  takiego  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  gwarantowałby 

uwzględnienie  w  wycenie  dokonywanej  przez  każdego  z  wykonawców  wszystkich 

niezbędnych wymagań i okoliczności, ponadto usiłuje przerzucić na wykonawców  wszelkie, 

również  te  przyszłe  i  niepewne,  ryzyka  związane  z  realizacją  zamówienia  w  sposób 

uniemożliwiający  ich  oszacowanie.  Postanowienia  PFU  naruszają  spoczywające  na 

z

amawiającym obowiązki, mogą również skutkować nieporównywalnością ofert złożonych w 

p

ostępowaniu. 

Odwołujący  wywiódł,  że  niezależnie  od  przedmiotu  zamówienia,  trybu  postępowania, 

wartości zamówienia czy charakteru wynagrodzenia, fundamentalnym wymogiem stawianym 

przed  każdym  gospodarzem  postępowania  jest  sporządzenie  należytego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Argumentował,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia zgodnie z regułami, o których mowa w art. 29 ustawy Pzp zarówno 

w przypadku, gdy do zadań wykonawców należy wykonanie robót budowlanych w oparciu o 

przekazaną przez zamawiającego dokumentację projektową (formuła wybuduj), jak i wtedy, 

gdy jej opracowanie obciążać będzie wybranego wykonawcę (formuła zaprojektuj i wybuduj). 

Zdaniem  odwołującego  fakt,  że  w  przypadku  formuły  zaprojektuj  i  wybuduj  mamy  do 

czynienia  z  obciążeniem  wykonawcy  nie  tylko  obowiązkiem  realizacji  zamierzenia 

budowlanego, ale i opracowania 

dokumentacji projektowej pozostaje bowiem bez wpływu na 

cechy,  jakie  mieć  musi  opis  przedmiotu  zamówienia.  Wywodził,  że  fakt  przerzucenia  na 

wykonawców  obowiązku  sporządzenia  dokumentacji  projektowej  nie  może  jednak 

przysłaniać  obowiązków  spoczywających  na  instytucjach  zamawiających  i  stanowić 

uzasadnienia  dla  obciążenia  wykonawców  zarówno  tymi  obowiązkami,  jak  i  wszelkimi 

wynikającymi  z  tego  tytułu  ryzykami,  w  szczególności  niemożliwymi  do  oszacowania. 

Odwołujący  podnosił,  że  ustawodawca  żąda,  aby  przedmiot  zamówienia  opisany  został  w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  następnie  doprecyzowuje,  że  uwzględniać  on  musi 

wszystkie  wymagania  zamawiającego.  A  contrario,  jako  kluczowy  element  dokumentacji 

postępowania  nie  może  być  on  ogólny,  szacunkowy  i  niedookreślony,  przenoszący  na 

wykonawców  składających  oferty  ciężaru  jego  dookreślenia.  Służyć  to  ma  zasadniczemu 

celowi, jakim jest umożliwienie wykonawcy sporządzenia poprawnej oferty i doprowadzenie 

do złożenia ofert porównywalnych.  

Odwołujący  wywodził,  że  „jednoznaczność”  (oraz  wymóg  posłużenia  się  dokładnymi  i 

zrozumiałymi  określeniami)  sprowadza  się  do  nadania  opisowi  przedmiotu  zamówienia 

treści, która wyklucza swobodę w jej odbiorze, tj. ma tylko jedno znaczenie (jest jednakowo 

rozumiana  przez  wszystkich  odbiorców,  którzy  bez  żadnych  wątpliwości  są  w  stanie 

zidentyfikować  z  jakich  elementów  składa  się  zamówienie,  co  będzie  konieczne  do  jego 

realizacji  oraz  mogą  skalkulować cenę).  Z kolei „wyczerpujący”  charakter  opisu przedmiotu 

zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że dokument, za pomocą którego zamawiający 

dokonał tego opisu stanowi dla wykonawców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło 

wiedzy na temat okoliczności postępowania mogących mieć wpływ na treść oferty. Zdaniem 

odwołującego, uchybienie powyższym regułom stanowi o naruszeniu zasad, o których mowa 

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podkreślił,  że  obowiązków  tych  nie  modyfikuje  również  sposób 

wynagrodzenia (kosztorys, ryczałt bądź ich wariacje). Nie sposób zgodzić się bowiem, iż w 

przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  (a  więc  co  do  zasady  przerzucającego  na 

wykonawcę  szereg  ryzyk  związanych  ze  „zwykłymi”  zmianami  cen)  wykonawca  może  być 

obarczony  również  ryzykami  wygenerowanymi  na  skutek  wadliwie  sporządzonego  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej,  za  wadliwe  uznać  należy  również  sporządzenie  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  które  jego  faktyczny  zakres  uzależnia  od  przebiegu  realizacji 

zamówienia i okoliczności nieznanych na etapie postępowania przetargowego.  

Odwołujący wywiódł, że nie sposób uznać, aby PFU miało wyczerpujący i jednoznaczny 

charakter. 

Argumentował, że wskazuje na to zamawiający, który w pkt. 1.4 stwierdza, że aby 

dokonać  oszacowania  i  wyceny  zakresu  robót,  niezbędne  jest  posłużenie  się  m.  in. 

„wynikami  szczegółowych  wizji  terenowych  i  inwentaryzacji  własnych  oraz  wynikami 

opracowań  własnych”.  A  contrario,  skoro  aby  złożyć  ofertę  uwzględniającą  wymagania 

z

amawiającego  należy  przeprowadzić  wizje  terenowe,  inwentaryzacje  i  sporządzić  własne 

opracowania,  to  uznać  należy,  że  bez  tych  czynności  nie  będzie  to  możliwe.  Tym  samym 

z

amawiający  przyznał,  że  opracowane  przez  niego  PFU  ma  charakter  niepełny  i 

niewyczerpujący.  

Zdaniem odwołującego, użyte w pkt. 1.4 PFU sformułowania uznać należy za dowód na 

niewywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp  oraz  §  15  w  zw.  z  §  18  Rozporządzenia  dot.  dokumentacji  projektowej  w  stopniu 

rażącym.  Zwracał  uwagę  na  wewnętrzną  sprzeczność  postanowień  dokumentacji 

przetargowej.  Z  jednej  bowiem  strony  z

amawiający  stwierdza,  że  bez  wizji  terenowych  czy 

inwentaryzacji  własnych  nie  jest  możliwe  złożenie  poprawnej  oferty,  z  drugiej  natomiast 

oświadcza, że dokonanie wizji lokalnej jest dobrowolne, acz zalecane (rozdział III pkt 8 IDW). 

Taka  konstrukcja  w  rzeczywistości  wymusza  bowiem  przeprowadzenie  wizji  lokalnej  i 

wyręczenie  zamawiającego  w  obowiązkach,  które  nakłada  na  niego  Pzp.  Odwołujący 

wywiódł, że niezależnie od motywów kierujących zamawiającym na podkreślenie zasługuje, 

że  przyczyny  o  charakterze  organizacyjnym,  technicznym  etc.  nie  mogą  prowadzić  do 

obarczenia  wykonawców  obowiązkami  w  postaci  doprecyzowania  przedmiotu  zamówienia. 

To  z

amawiający  bowiem  wie  (a  przynajmniej  wiedzieć  powinien),  co  znajduje  się  w  jego 

posiadaniu i wiedzą tą powinien podzielić się z wykonawcami.  

Zdaniem  odwołującego  kolejnym  przykładem  braku  jednoznaczności  i  wyczerpującego 

charakte

ru  opisu  przedmiotu  zamówienia  jest  pkt.  1.5.11  PFU,  zgodnie  z  którym  „standard 

wykończenia  wszystkich  obiektów  budowlanych  musi  zostać  uzgodniony  z  Zamawiającym. 

Przy  doborze  materiałów  wykonawca  musi  zachować  najwyższe  parametry  jakościowe  i 

estetyczne

”.  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  próbuje  nawet  zdefiniować  owych 

„najwyższych  parametrów  jakościowych  i  estetycznych”.  Przy  tak  ogromnym  zakresie 

możliwości oferowanych na polskim rynku materiałów stwarza to dla wykonawców sytuację, 

w której niemożliwe jest (chociażby przybliżone) dokonanie oceny kosztów z tego tytułu. Tym 

bardziej,  że  „jakość”,  a  tym  bardziej  „estetyka”,  to  pojęcia,  które  odwołują  się  do  sfery 

subiektywnej  oceniającego.  W  ten  sposób  zamawiający  usiłuje  przyznać  sobie 

nieskrępowaną i właściwie nieograniczoną swobodę w zakresie decydowania o materiałach 

wykończeniowych na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący nadmieniał ponadto, że rodzi 

to ryzyko powstania sporu na linii z

amawiający - wykonawca. 

W dalszej kolejności  odwołujący  podniósł,  że  w  pkt  1.5.8.6 PFU  zamawiający  wymaga: 

„zaproponowany materiał roślinny winien charakteryzować się dużymi walorami estetycznymi 

kompozycyjnymi

”.  Również  w  tym  przypadku  zamawiający  zaniechał  wywiązania  się  z 

obowiązku  precyzyjnego  i  jednoznacznego  opisania  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący 

podkreślał, że ogólne, przyznające zamawiającemu nieskrępowaną swobodę postanowienia 

takie jak właśnie te z pkt. 1.5.8.6 czy pkt. 1.5.11 PFU mogą mieć newralgiczne znaczenie na 

etapie  zakończenia  i  odbioru  robót.  Postanowienia  w  kształcie  nadanym  przez 

z

amawiającego pozostają w sprzeczności nie tylko z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ale i § 18 ust. 

2 pkt 1 w zw. z § 15 Rozporządzenia w sprawie dokumentacji projektowej. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  w  pkt.  2.2.3  PFU  zamawiający  stwierdza:  „Wykonawca 

weźmie pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego zgłoszone na etapie opracowania 

projektu, a następnie w fazie budowy". Ponownie, wykonawcy nie mają elementarnej wiedzy, 

w  jakim  zakresie  z

amawiający  będzie  ingerował  w  projekt  i  czy  założeniom  określonym  w 

PFU  przypisać  można  wiążący  charakter.  Skoro  zamawiający  ma  takie  wymagania,  to 

powinien je sprecyzować na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. 

Według odwołującego przykładem wadliwie sformułowanego PFU jest również pkt 2.5.1 

PFU, zgodnie z którym „materiały z rozbiórki: szyny, rozjazdy (złom stalowy), słupy trakcyjne 

i  osprzęt  trakcji,  stanowią własność  Zamawiającego i  po wcześniejszym  z  nim  uzgodnieniu 

należy  je  przetransportować  na  miejsce  wskazane  przez  niego  lub  osobę  przez  niego 

wyznaczoną”.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  aby  skalkulować  koszty  wynikające  z 

(niekwestionowanego  przez  o

dwołującego)  obowiązku  transportu  materiałów  z  rozbiórki  na 

miejsce  wskazane  przez  z

amawiającego  niezbędne  byłoby  wskazanie  chociażby 

przybliżonego dystansu do miejsca docelowego od placu budowy. 

Zdaniem  odwołującego  o  niezgodności  PFU  z  Pzp  oraz  Rozporządzeniem  w  sprawie 

dokumentacji projektowej świadczy również postanowienie pkt. 2.2.1 PFU, zgodnie z którym 

„mapa  musi  zostać  zaktualizowana  do  stanu  rzeczywistego  na  dzień  jej  sporządzenia”. 

Postanowienie  to  przeczy  §  18  ust.  2  pkt  2  Rozporządzenia  w  sprawie  dokumentacji 

projektowej,  który  stanowi,  że  „opis  ogólny  przedmiotu  zamówienia  obejmuje  aktualne 

uwarunkowania  wykonania  przedmiotu 

zamówienia”.  W  ten  sposób  zamawiający  usiłuje 

przerzucić na wykonawcę obowiązek weryfikacji układu sieci (w tym sieci podziemnych), co 

jest elementem w bardzo istotny sposób wpływającym na kalkulację ofertową, podczas gdy 

powinien  on  przekazać  wykonawcom  informacje  umożliwiające  poprawne  przygotowanie 

oferty. 

Konsekwencją  niewywiązania  się  przez  zamawiającego  z  obowiązków  wynikających  z 

art.  29  ust.  1  Pzp  oraz  §  18  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  art.  15  Rozporządzenia  w  sprawie 

dokumentacji projektowej jest niemożność uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności 

mogących  wpływać  na  sporządzenie  oferty,  a  tym  samym  poprawna  jej  wycena  i  wysokie 

prawdopodobieństwo  złożenia  ofert  nieporównywalnych.  Tym  bardziej,  że  z  zupełnie 

niezrozumiałych  przyczyn,  zamawiający  usiłuje  przyznać  sobie  prawo  do  rozszerzenia 

zakresu  zamówienia  na  etapie  jego  realizacji.  Tak  bowiem  należy  wykładać  treść 

przywołanego powyżej  pkt.  1.3, gdzie  Zamawiający  wskazuje nie tylko,  iż  „fakt wystąpienia 

przekroczeń lub wystąpienia innych elementów; których na obecnym etapie Zamawiający nie 

mógł przewidzieć nie będzie podstawą do roszczeń dla przyszłego Wykonawcy.”.  

Według odwołującego sformułowanie PFU, zgodnie z którym przyszłe przekroczenia lub 

inne wystąpienia nie będą stanowić podstawy do roszczeń pozostaje w sprzeczności z § 18 

ust.  2  pkt  4  Rozporządzenia  dot.  dokumentacji  projektowej,  zgodnie  z  którym  „Opis  ogólny 

przedmiotu  zamówienia  obejmuje  (...)  określenie  wskaźników  powierzchniowych  i 

kubaturowych

,  jeśli  wymaga  tego  specyfika  obiektu  budowlanego,  w  szczególności  (...) 

określenie  wielkości  możliwych  przekroczeń  lub  pomniejszenia  przyjętych  parametrów 

powie

rzchni  i  kubatur  lub  wskaźników”.  Odwołujący  wywiódł,  że  postanowienie  powyższe 

jest  kolejnym  przykładem  niezrozumienia  przez  zamawiającego  spoczywających  na  nim 

obowiązków.  Trudno  bowiem  odgadnąć,  co  kierowało  zamawiającym,  który  mając 

świadomość,  że  nie  jest  możliwe  przewidzenie  przyszłych  zdarzeń,  usiłuje  z  góry  obciążyć 

nimi  przyszłego  kontrahenta,  wyłączając  jednocześnie  jego  prawo  do  formułowania 

roszczeń.  Przyzwolenia  na  tak  niezasadne  postanowienia  nie  sposób  doszukać  się  w 

ryczałtowym  charakterze  wynagrodzenia.  Według  odwołującego  w  przypadku  wykonania 

przez  wykonawcę  prac  nieobjętych  umową  i  zastrzeżonym  w  niej  wynagrodzeniem 

rycz

ałtowym,  wykonawcy  przysługuje  co  najmniej  roszczenie  o  zwrot  wartości  prac  na 

podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W tej sytuacji za zupełnie niezasadne 

uznać  należy  próby  ujęcia  w  ramach  oferowanej  przez  wykonawców  ceny  wszystkich 

przyszłych  okoliczności  związanych  lub  niezwiązanych  bezpośrednio  z  przedmiotem 

p

ostępowania,  również  tych  nieodnoszących  się  do  zakresu  prac  opisanego  w  PFU.  A  tak 

właśnie należy interpretować nie tylko postanowienie pkt. 1.3, ale i chociażby pkt. 1.4, gdzie 

zamawia

jący  stwierdza,  że  wykonawca  musi  liczyć  się  z  sytuacją,  że  rodzaje  i  ilości  robót 

podane w PFU mogą ulec zmianie, a zmiany te nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. 

Zamawiający  nie  umożliwia  wykonawcom  w  jakikolwiek  sposób  dokonania  wyceny  i 

uwzględnienia w ofercie przyszłych i niepewnych ryzyk. 

Odwołujący  wywodził  także,  że  nieprecyzyjny,  niejednoznaczny  i  niewyczerpująco 

określony opis przedmiotu zamówienia prowadzić będzie do sytuacji, w której złożone oferty 

będą nieporównywalne. Oferty, które złożone zostaną przez wykonawców będą uwzględniać 

rozmaity zakres niezbędnych do wykonania prac oraz przyszłych, potencjalnych zobowiązań, 

co  uczyni  ich  porównanie  niemożliwym.  Tymczasem  jedynie  poprzez  sprostanie 

obowiązkowi  sporządzenia  dokumentacji  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący 

zamawiający  jest  w  stanie  zagwarantować,  że  złożone  oferty  będą  porównywalne. 

Wadliwość  PFU  powoduje,  iż  poszczególni  wykonawcy  sporządzą  ofertę,  uwzględniając 

odmienne  założenia.  Okoliczność  ta  może  skutkować  koniecznością  unieważnienia 

p

ostępowania, jak również samej umowy z czym musi liczyć się zamawiający. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

zarzuty  opisane  w  pkt  I,  III,  IV 

odwołania.  W  pozostałym  zakresie  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  odpowiedzi,  jak  również  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie 

faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego,  zachowując  termin 

ustawowy, 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Budimex  S.A.  w  Warszawie.  Wniósł  o 

uwzględnienie odwołania.  

W  trakcie  posiedzenia  Izby,  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołujący  oświadczył,  że 

wobec  modyfikacji  przez  zamawiającego  postanowień  SIWZ,  spośród  zarzutów 

nieuwzględnionych  przez  zamawiającego  w  dalszym  ciągu  popiera  tylko  zarzut  z  pkt  V 

odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska 

co do zarzutu opisanego pkt V odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikację  SIWZ,  odwołanie, 

zgłoszenie  przystąpienia,  odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  stanowiska  złożone  przez  strony  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie, 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Na  etapie  dokonywania  przez  zamawiającego  w  SIWZ  opisu  przedmiotu 

zamówienia sporządzenie opisu w taki sposób, który jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, 

uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej, a zatem może uniemożliwić wykonawcy złożenie 

oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie te

go wykonawcy w postaci utraty korzyści, z 

jakimi  wiązać  się  może  uzyskanie  zamówienia.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art.  179 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Postępowanie  odwoławcze  podlegało  umorzeniu  w  zakresie  opisanym  w  pkt  I  –  IV 

oraz VI 

– VII odwołania.  

Izba  p

ostanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zarzutów 

opisanych w pkt I, III, IV 

odwołania. Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty 

odwołania,  zaś  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego 

żaden  wykonawca.  Zgodnie  z  art.  186  ust.  4  a  ustawy  Pzp,  w  przypadku  uwzględnienia 

przez  zamawiającego  zarzutów  w  części,  gdy  po  jego  stronie  do  postępowania 

odwoławczego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca,  a  odwołujący  nie  wycofał 

pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.  

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu II, 

VI  i  VII 

odwołania  z  powodu  cofnięcia  odwołania  w  tej  części.  Zgodnie  z  art.  187  ust.  8 

ustawy  Pzp, 

odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy;  w  takim 

przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest 

kwestionowane,  że  skoro  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie 

wnioskowania  z  większego  na  mniejsze  dopuszczalne  jest  także  wycofanie  odwołania  w 

części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, 

wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.  

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. 

W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji 

o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Co  do  konieczności  zamieszczenia  w 

sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione  przykładowo  w  wyroku  KIO  z  26 

października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 

2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2138/16,  wyroku  KIO  z  28  grudnia  2016  r. 

wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2357/16. 

Wobec  powyższego,  Izba  stwierdziła,  że 

meryto

rycznemu rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut opisany w pkt V odwołania. 

O

dwołanie,  w  zakresie  zarzutu  opisanego  w  pkt  V  odwołania,  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  zarzut  opisany  w  pkt  V  odwołania  dotyczył  postanowienia  pkt  2.2.1 

programu  funkcjonalno-

użytkowego  (PFU),  za  pomocą  którego  zamawiający  opisał 

przedmiot zamówienia. W kwestionowanym postanowieniu zamawiający wskazał, że „mapa 

musi zostać zaktualizowana do stanu rzeczywistego na dzień jej sporządzenia”. Odwołujący 

domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykreślenia  przywołanego  fragmentu  oraz 

ud

ostępnienia wykonawcom informacji umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej.  

W uzasadnieniu faktycznym zarzutu 

odwołujący wywiódł m.in., że ww. postanowienie 

pozostaje w sprzeczności z § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 

września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego  (tj.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  1129)  (dalej  zwane  także 

rozporządzeniem  w  sprawie  dokumentacji  projektowej),  który  stanowi,  że  „opis  ogólny 

przedmiotu  zamówienia  obejmuje  aktualne  uwarunkowania  wykonania  przedmiotu 

zamówienia”. Argumentował, że w ten sposób zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę 

obowiązek weryfikacji układu sieci (w tym sieci podziemnych), co jest elementem w bardzo 

istotny  sposób  wpływającym  na  kalkulację  ofertową,  podczas  gdy  powinien  on  przekazać 

wykonawcom informacje umożliwiające poprawne przygotowanie oferty. 

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, 

przedmiot zamówienia opisuje się w sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Zgodnie  z  art.  31  ust.  2  ustawy  Pzp, 

jeśli  przedmiotem  zamówienia  jest 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane, 

zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 

W  myśl  przepisu  art.  31  ust.  3  ustawy  Pzp,  program  funkcjonalno-użytkowy  obejmuje  opis 

zadania budowlanego, w 

którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych 

oraz  stawiane  im  wymagania  techniczne,  ekonomiczne,  architektoniczne

,  materiałowe  i 

funkcjonalne. 

Minimalną zawartość PFU opisuje, wydane na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy 

P

zp, przywołane wyżej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej 

wykonania i odbioru 

robót oraz programu funkcjonalno-użytkowego. 

Stosownie  do  §  16  ww.  rozporządzenia,  program  funkcjonalno-użytkowy  powinien 

zawierać: 

stronę tytułową; 

cześć opisową; 

część informacyjną. 

W myśl § 18 rozporządzenia,  

Cześć opisowa programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: 

1)  opis ogólny przedmiotu zamówienia; 

2)  opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Opis ogólny przedmiotu zamówienia obejmuje: 

1)  charakterystyczne  parametry  określające  wielkość  obiektu  lub  zakres  robót 

budowlanych; 

2)  aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia; 

3)  ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe; 

4)  szczegółowe  właściwości  funkcjonalno-użytkowe  wyrażone  we  wskaźnikach 

powierzchniowo-kubaturowych ust

alone zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:1997 

„Właściwości użytkowe w budownictwie. Określenie wskaźników powierzchniowych i 

kubaturowych”, jeśli wymaga tego specyfika obiektu budowlanego, (…)  

Wymagania  zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  należy  określić, 

podając,  odpowiednio  w  zależności  od  specyfiki  obiektu  budowlanego,  wymagania 

dotyczące: 

1)  przygotowania terenu budowy; 

2)  architektury; 

3)  konstrukcji; 

4)  instalacji; 

5)  wykończenia; 

6)  zagospodarowania terenu. 

Opis wymagań, o których mowa w ust. 3, obejmuje: 

1)  cechy  obiektu  dotyczące  rozwiązań  budowlano-konstrukcyjnych  i  wskaźników 

ekonomicznych; 

2)  warunki  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  odpowiadających  zawartości 

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, o których mowa w 

rozdziale 3. 

Zgodnie  z 

§  19  rozporządzenia,  część  informacyjna  programu  funkcjonalno-

użytkowego obejmuje: 

dokumenty  potwierdzające  zgodność  zamierzenia  budowlanego  z  wymaganiami 

wynikającymi z odrębnych przepisów; 

oświadczenie 

zamawiającego 

stwierdzające 

jego 

prawo 

do 

dysponowania 

nieruchomością na cele budowlane; 

przepisy  prawne  i  normy  związane  z  projektowaniem  i  wykonaniem  zamierzenia 

budowlanego; 

inne  posiadane  informacje  i  dokumenty  niezbędne  do  zaprojektowania  robót 

budowlanych, w szczególności:  

a)   

kopię mapy zasadniczej,  

b)   

wyniki  badań  gruntowo-wodnych  na  terenie  budowy  dla  potrzeb  posadowienia 

obiektów,  

c)   

zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,  

d)   

inwentaryzację zieleni,  

e)   dane  dotyc

zące  zanieczyszczeń  atmosfery  do  analizy  ochrony  powietrza  oraz 

posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,  

f)    

pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,  

g)   

inwentaryzację  lub  dokumentację  obiektów  budowlanych,  jeżeli  podlegają  one 

przebudowie,  odbudowie,  rozbudowie,  nadbudowie,  rozbiórkom  lub  remontom  w 

zakresie  architektury,  konstrukcji,  instalacji  i  urządzeń  technologicznych,  a  także 

wskazania  zamawiającego  dotyczące  zachowania  urządzeń  naziemnych  i 

podziemnyc

h  oraz  obiektów  przewidzianych  do  rozbiórki  i  ewentualne 

uwarunkowania tych rozbiórek,  

h)   porozumienia,  zgody  lub  pozwolenia  oraz  warunki  techniczne  i  realizacyjne 

związane  z  przyłączeniem  obiektu  do  istniejących  sieci  wodociągowych, 

kanalizacyjnych, ci

eplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg 

samochodowych, kolejowych lub wodnych,  

i)  

dodatkowe  wytyczne  inwestorskie  i  uwarunkowania  związane  z  budową  i  jej 

przeprowadzeniem. 

Jak  wynika  z  przytoczonych  przepisów  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentacji 

projektowej,  PFU  składa  się  z  trzech  zasadniczych  elementów:  strony  tytułowej,  części 

o

pisowej  oraz  części  informacyjnej.  Z  kolei  część  opisowa  PFU  dzieli  się  na  opis  ogólny 

przedmiotu 

zamówienia,  o  którym  mowa  w  §  18  ust.  2,  i  opis  wymagań  zamawiającego  w 

stosunku do przedmiotu 

zamówienia, o czym traktuje § 18 ust. 3 rozporządzenia. 

Odwołujący  wywiódł  w  odwołaniu,  że  kwestionowane  przez  niego  postanowienie 

narusza 

przepis  §  18  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia,  który  istotnie  wskazuje,  że  opis  ogólny 

zawiera  aktualne  uwarunkowania  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Uszło  uwadze 

odwołującego, że przepis ten dotyczy części opisowej PFU, która - generalnie rzecz biorąc -

dotyczy opisu przyszłej inwestycji, czyli rezultatu, jaki zamawiający chce osiągnąć. Ponadto, 

jak wynika z § 18 ust. 2, ma być to opis ogólny. Tymczasem zestaw informacji opisujących 

teren  przyszłej  inwestycji  znajduje  się  w  zupełnie  innej  części  PFU,  a  mianowicie  części 

informacyjnej,  której  poświęcony  jest  przepis  §  19  rozporządzenia.  Zgodnie  z  treścią  tego 

przepisu, 

część  informacyjna  PFU  obejmuje  m.in.  „inne  posiadane  przez  zamawiającego 

informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności 

kopię mapy zasadniczej”. Jak wynika z przywołanego przepisu, na zamawiającego nałożono 

obowiązek  udostępnienia  wykonawcom  dokumentów  niezbędnych  do  projektowania  i 

posiadanych  przez 

zamawiającego,  wśród  których  wymieniono  kopię  mapy  zasadniczej. W 

świetle  tej  regulacji  zamawiający  ma  obowiązek  przekazać  wykonawcom  kopię  mapy 

zasadniczej. 

Na  zamawiającego  nie  nałożono  natomiast  obowiązku  wykonania  aktualizacji 

mapy 

zasadniczej.  Z  powyższego  można  wyprowadzić  wniosek,  że  zamawiający  jest 

uprawniony  do  przerzucenia  obowiązku  aktualizacji  mapy  na  wykonawcę,  który  ubiega  się 

wszak  o  zamówienie  w  formule  projektuj  i  wybuduj.  W  formule  tej  za  projekt  odpowiada 

bowiem  wykonawca,  a  nie  zamawiający.  Niezasadne  jest  obciążenie  zamawiającego 

obowiązkami,  które  de  facto  ściśle  wiążą  się  już  z  etapem  projektowania.  Sam  odwołujący 

p

rzyznał w trakcie rozprawy, że mapa do celów projektowych musi być aktualna. Oczywistym 

jest  bowiem,  że  projektowanie  w  oparciu  o  nieaktualną  mapę  mijałoby  się  z  celem. 

Dostrzeżenia  wymagało  natomiast,  że  kopię  mapy  zasadniczej  zamawiający  udostępnił 

wykon

awcom i znajdowała się ona w załączniku nr 1 do programu funkcjonalno-użytkowego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  naruszył  przywołanego 

przez 

odwołującego  przepisu  §  18  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w 

sprawie dokumentacji projektowej.  

Zdaniem  Izby,  o

bowiązek  wykonania  przez  wykonawcę  aktualizacji  mapy  do  celów 

projektowych nie narusza 

także przepisów art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 

ustawy  Pzp.  Jest  to  bowiem 

obowiązek  jednoznaczny,  wyczerpujący  i  uwzględniający 

wszystkie wymagania niezbędne do ofertowania. Jego jednoznaczność wykluczała swobodę 

w interpretacji tego elementu opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek został także opisany 

w sposób kompleksowy i rzetelny, stanowiąc źródło wiedzy na temat okoliczności mogących 

mieć wpływ na treść oferty. Przy ocenie zarzutu wzięto pod uwagę, że żądanie odwołującego 

sprowadzało  się  do  wykreślenia  podstawowego  obowiązku  projektanta,  jakim  jest 

zaktualizowanie  mapy  projektowej,  co 

– jak wskazano  wcześniej – pośrednio przyznał sam 

odwołujący.  Wobec  powyższego  Izba  nie  mogła  przychylić  się  do  tak  sformułowanego 

żądania  odwołującego.  Odnosząc  się  natomiast  to  pozostającego  w  koniunkcji  żądania 

udostępnienia informacji umożliwiających oszacowanie ceny ofertowej, to Izba stwierdziła, że 

odwołujący  nie  sprostał  obowiązkowi  dostatecznej  konkretyzacji  swego  wniosku.  Jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie  Izby,  w  przypadku  odwołań  wobec  treści  SIWZ,  zasadność 

zarzutów  ocenia  się  także  przez  pryzmat  towarzyszących  im  żądań.  Jest  to  oczywiste, 

bowiem  w  miejsce  kwestionowanych  postanowień  SIWZ  wykonawca  proponuje  inne,  które 

jego zdaniem pozostają w zgodzie z Pzp. Tymczasem, w analizowanej sprawie, odwołujący 

w 

żadnym miejscu odwołania, w tym nawet w uzasadnieniu, nie sprecyzował, nawet choćby 

w  sposób  opisowy  czy  hasłowy,  o jakie  brakujące  informacje  należy  uzupełnić  treść  SIWZ. 

Dopiero  w  trakc

ie  rozprawy  odwołujący  wyjaśniał,  że  zamawiający  mógłby  udostępnić 

wykonawcom 

koncepcję  funkcjonalno-programową,  na  podstawie  której  przygotowywano 

PFU,  czy  też  informacje  z  narad  prowadzonych  przez  zamawiającego  z  gestorami 

poszczególnych  sieci.  Jednakże,  w  ocenie  Izby,  z  żadnego  fragmentu  odwołania  nie 

wynikało, że odwołującemu chodziło właśnie o ww. dokumenty. Wobec powyższego Izba nie 

mogła  się  przychylić  do  żądania  odwołującego.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  ustawy 

Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu.  

W  trakcie  rozprawy 

odwołujący  podniósł  także,  że  w  jego  ocenie  termin  wykonania 

projektu  jest  nierealny

.  Wywiódł,  że  aktualizacja  map  do  celów  projektowych  może  zająć 

nawet od 3 do 4 miesi

ęcy i w tej sytuacji dotrzymanie 8-miesięcznego terminu na wykonanie 

projektu jest 

co najmniej zagrożone, a nawet niemożliwe. Izba stwierdziła, że takiego zarzutu 

próżno  było  szukać  w  treści  odwołania.  Odwołujący  kwestionował  postanowienie  pkt  2.2.1 

PFU  wyłącznie  w  kontekście  naruszenia  reguł  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisania 

przedmiotu  zamówienia.  Jak  jednolicie  przyjmuje  się  w  orzecznictwie  Izby  i  sądów 

okręgowych,  sprawujących  nadzór  instancyjny  nad  orzeczeniami Izby,  za zarzut  uznaje się 

wskazanie  konkretnych 

okoliczności  faktycznych  świadczących  o  naruszeniu  przez 

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych okoliczności faktycznych, nawet 

świadczących o naruszeniu tego samego przepisu ustawy, traktuje się jako nowy zarzut. Jak 

wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w 

spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi  strona w postępowaniu nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.

”. Wobec powyższego zarzut taki, z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mógł być 

przedmiotem rozpoznania. 

Wobec  braku  potwierdze

nia  się  zarzutów,  za  chybione  uznano  także  zarzuty 

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzecz

enie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  1  i  3 

sentencji  miało  charakter formalny, gdyż  dotyczyło  odpowiednio  umorzenia części 

postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, 

że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  192 

ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 

3 sentencj

i), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

kwalifikowanego,  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  W  analizowanej  sprawie,  w 

zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie, 

żaden  z  zarzutów  odwołania  nie  znalazł 

potwierdzenia

, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 

2 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

§  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W analizowanej 

sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości 

odwołujący.  Zatem  to  tę  stronę  Izba  obciążyła  całością  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit.  b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.).  

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….