Sygn. akt: KIO 1651/18
Sygn. akt: KIO 1662/18
WYROK
z dnia 05 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez wykonawc
ów: Konsorcjum Firm: 1) MullenLowe
Warsaw Sp. z o.o. (Lider), 2) MullenLowe MediaHub Sp. z o.o., ul. Domaniewska
Warszawa;
z
adresem
dla
siedziby
lidera konsorcjum:
ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa (sygn. akt: KIO 1651/18);
B. w dniu 17 sierpnia 2018 r.
przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Keino Grupa
Sp. z o.o. (Lider), 2) MIDO Sp. z o.o., ul. Wespazjana Kochowskiego 15, 01-574
Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Wespazjana
Kochowskiego 15, 01-574 Warszawa (sygn. akt: KIO 1662/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Minister Inwestycji i Rozwoju
reprezentowany przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju, ul. Wspólna 2/4, 00-926
Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) MullenLowe Warsaw Sp. z o.o. (Lider),
2) MullenLowe MediaHub Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa;
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39, 02-672
Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1662/18
po stronie zamawiającego
orzeka:
1A i B. oddala oba odwołania;
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) MullenLowe Warsaw Sp. z o.o.
(Lider), 2) MullenLowe MediaHub Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa;
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa
i Konsorcjum Firm: 1) Keino Grupa Sp. z o.o. (Lider), 2) MIDO Sp. z o.o.,
ul. Wespazjana Kochowskiego 15, 01-574 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Wespazjana Kochowskiego 15, 01-574 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) MullenLowe Warsaw Sp. z o.o. (Lider), 2) MullenLowe MediaHub Sp.
z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa i Konsorcjum Firm:
1) Keino Grupa Sp. z o.o. (Lider), 2) MIDO Sp. z o.o., ul. Wespazjana
Kochowskiego 15, 01-574 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Wespazjana Kochowskiego 15, 01-574 Warszawa
tytułem
wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) MullenLowe Warsaw Sp. z o.o.
(Lider), 2) MullenLowe MediaHub Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672
Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39, 02-
672 Warszawa na rzecz Skarbu
Państwa - Minister Inwestycji i Rozwoju
reprezentowany przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju, ul. Wspólna 2/4, 00-
926 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
.3. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Keino Grupa Sp. z o.o. (Lider),
2) MIDO Sp. z o.o., ul. Wespazjana Kochowskiego 15, 01-574 Warszawa;
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Wespazjana Kochowskiego 15,
01-574 Warszawa na rzecz
Skarbu Państwa - Minister Inwestycji i Rozwoju
reprezentowany przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju, ul. Wspólna 2/4, 00-
926 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1651/18
Sygn. akt: KIO 1662/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Długofalową obsługę promocyjną marki Fundusze Europejskie” (znak:
BDG-V.2611.12.2018.KB);
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2018 r. pod nr 2018/S 073-162114;
przez
Skarb Państwa - Minister Inwestycji i Rozwoju reprezentowany przez Ministerstwo
Inwestycji i Rozwoju
, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 07.08.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postepowania na podstawie art. 93 ust.1 ust 1 Pzp. Nadto, poinformował o odrzuceniu ofert
m.in. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp - Konsorcjum Firm: 1) Keino Grupa Sp. z o.o.
(Lider), 2) MIDO Sp. z o.o.; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wespazjana Kochowskiego
15, 01-574 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Keino – Mido” albo „Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 1662/18” oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
107 02-011 Warszawa zwany dalej:
„Mastermind Media Sp. z o.o.” albo „Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO
1669/18”, jak i o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12
Pzp - Konsorcjum Firm: 1) MullenLowe Warsaw Sp. z o.o. (Lider), 2) MullenLowe MediaHub
Sp. z o.o.; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39 02-672 Warszawa zwane
dalej:
„Konsorcjum MellenLowe” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1652/18”
albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1662/18 oraz KIO 1669/18”.
W zakresie
Odwołującego o sygn. akt: KIO 1651/18 Zamawiający stwierdził, że:
„W odpowiedzi na wezwanie (w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp) do złożenia dokumentów
potwierdzających, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt. 14 Pzp ustawy wykonawca przedstawił kopie dwóch „Sprawozdań z kontroli"
dla panów: S. T. oraz J. J. H., wchodzących w skład zarządu obu podmiotów. Sprawozdania
zostały wystawione w języku angielskim na papierze firmowym HlreRight wraz z
tłumaczeniem na Język polski. W treści sprawozdania znalazł się zapis, że sprawdzenia
dokonano w Disclousure and Barring Ser
vice (DBS) i nie znaleziono żadnych negatywnych
zapisów odnośnie do powyższych kandydatów w Wielkiej Brytanii. Zamawiający w dniu 24
lipca 2018 r., działając w oparciu o art. 26 ust 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do
przedłożenia informacji z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny
Wielkiej Brytanii, w którym miejsce zamieszkania mają następujące osoby: S. T. oraz J. J. H.
. Jak wynika z za
pisu par. 8 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (przytoczonym w pkt 5.5 SIWZ) Wykonawca mający
siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany
powyżej składa Informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku
takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił ponownie kopie dwóch „Sprawozdań
i z kontroli" dla panów: S. T. oraz J. J. H. wystawione na papierze firmowym HlreRIgh. Do
dokumentów załączono opis sposobu działania i współpracy firmy HlreRight z
instytucjami rządowymi Wielkiej Brytanii. Wykonawca ponadto stwierdził, że przedstawione
sprawozdania są zgodne z prawem brytyjski, bez wskazania przepisów prawnych
obowiązujących w tym zakresie. Natomiast jak wynika z treści przesłanego opisu
„sprawozdania z kontroli” są jedynie wydrukiem z portalu klienckiego podmiotu który zlecał
przeprowadzenie weryfikacji danej osoby I stanowią wstępne powiadomienie, że osoba
przeszła weryfikację pozytywną lub negatywną. Wskazano również, że „wszystkie
powiadomienia elektroniczne wyświetlane na portalu klienckim mają charakter Jedynie
Informacyjny i nie stanowią zaświadczeń". Ponadto bez względu na urząd w którym
dokonuje się weryfikacji danych o niekaralności proces ten zakończony jest każdorazowo
wystawieniem stosownego zaświadczenia o osobie której zapytanie dotyczy przez jeden
z urzędów: DBS, Disclosure Scotland lub Access NI. Zaświadczenie przekazywane jest
przez dany urząd bezpośrednio osobie której zapytanie dotyczy. Powyższą zasadę
potwierdzono w Wydziale Konsularnym Ambasady RP w Londynie, który wskazał, że
prz
esłany skan jest wydrukiem ze strony internetowej, potwierdzającym fakt, że firma
HireRight dokonała sprawdzenia, jednak końcowym dokumentem powinno być
zaświadczenie z Disclosure and Barring Sen/ice.” Na podstawie powyższych ustaleń
Zamawiający nie może zaakceptować wydruku ze strony internetowej HireRight jako
dokumentu potwierdzającego wykazanie przez Wykonawcę braku podstaw wykluczenia.
Tym samym należy uznać że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt
12 ustawy Pzp.”.
W zakresie Odw
ołującego o sygn. akt: KIO 1662/18 Zamawiający stwierdził, że:
„W poz. 4.6 Kosztorysu działań złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą – „Monitoring
działań treści w Internecie i mediach społeczności owych pod kątem tematyki FE”
w kolumnie uwagi Wykonawca wskazał następującą informację: „cena jednostkowa przy
założeniu jednej frazy przez okres jednego dnia”. Taki zapis wskazuje na prowadzenie
monitoringu w oparciu o hasła/frazy. W samej treści oferty brak jest szczegółowych informacji
na temat sposobu prowadzenia monitoringu i jedynie na str. 126 oferty w pkt 3.4.2.1 wpisano
„W naszych działaniach zakładamy stały monitoring i optymalizacje kampanii”. Na etapie
wyjaśnień treści SIWZ do zamawiającego wpłynęło następujące pytanie: „W SOPZ na str. 12
jako jeden
z elementów Zadania nr 2 zawarto wymóg: „3) Usta obowiązkowych działań, które
muszą być realizowane w każdym kwartale: (...) b) Śledzenie I analizowanie mediów pod
kątem tego jakie treści publikowane są w kontekście Funduszy Europejskich,
a w szczególności pod kątem grup docelowych i wyciąganie wniosków w kontekście
dalszych planowanych działań. Czy w związku z tym zamawiający wymaga w ramach
zamówienia prowadzenia przez wykonawcę monitoringu mediów? Jeśli tak, to proszę
o wskazanie liczby i ew. listy haseł objętych monitoringiem, ponieważ usługa monitoringu jest
płatna i jej cena zależy od liczby haseł.”. W wyjaśnieniach do w/w pytania, opublikowanych
w dniu
27.04.2018 r. pod nr 7 Zamawiający wskazał, że nie wymaga prowadzenia przez
Wykonawcę monitoringu mediów poprzez wyszukiwanie haseł kluczowych, ale poprzez
merytoryczne fa nie ilościowej śledzenie i analizowanie mediów pod katem tego jakie treści
publikow
ane są w kontekście Funduszy Europejskich, a w szczególności pod kątem grup
docelowych i wyciąganie wniosków w kontekście dalszych planowanych działań. W związku
z powyższym, koszt poz. 4.6 Kosztorysu działań złożonego przez Wykonawcę nie
odpowiada treści SIWZ. Założenie przyjęte przez wykonawcę co do sposobu prowadzenia
monitoringu mediów jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Z uwagi na brak
możliwości poprawienia wskazanej informacji w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy
uznać że oferta podlega odrzuceniu.”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 27.08.2018 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 1651/18, sygn. akt: KIO 1662/18, sygn. akt: KIO 1669/18 zostały skierowane
do łącznego rozpatrzenia. W sprawie o sygn. akt: KIO 1669/18 zostało wydane
postanowienie KIO w dniu 31.08.2018 r. o umorzenie
postępowania z uwagi na cofnięcie
odwołania.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/18 – Konsorcjum MellenLowe:
W dniu 16.08.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum MellenLowe
w
niosło odwołanie na czynność z 07.08.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Odwołujący złożyli ofertę jako wykonawcy występujący
wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”,
polegające na podjęciu czynności unieważnienia postępowania z powodu niezłożenia żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu, chociaż oferta Odwołujących nie powinna podlegać
odrzuceniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, polegające na podjęciu czynności odrzucenia w postępowaniu
oferty Wykonawców z powodu jej złożenia przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
w sytuacji, kiedy Odwołujący nie podlegali wykluczeniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz § 8 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U z 2016 r. poz. 1126) (dalej:
„Rozporządzenie"), a także naruszenie pkt 4.8.2 oraz pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, polegające na podjęciu czynności wykluczenia
z postępowania Wykonawców z powodu niewykazania przez Wykonawców spełniania przez
nich warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, kiedy Odwołujący spełnili te warunki
i wykazali ich spełnienie. Odwołujący, zgodnie z wymogami SIWZ oraz Rozporządzenia,
przedstawili odpowiednie dokumenty dotyczące niekaralności członków zarządów
Wykonawców;
4. art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025)
(dalej:
„KC") w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, polegające na uniemożliwieniu przez Zamawiającego
przedstawienia dodatkowych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego mających
wykazać spełnienie warunków niekaralności członków zarządów Wykonawców mających
miejsce zamieszkania poza terytorium RP - Zam
awiający zaniechał czynności przedłużenia
terminu na złożenie dokumentów, których pozyskanie w odpowiedniej formie za granicą
wymaga dłuższego okresu niż wyznaczony przez Zamawiającego, pomimo złożenia przez
Odwołujących uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu w tym zakresie;
5. art. 91 ust. 1 Pzp, polegające na zaniechaniu czynności badania oferty Wykonawców
złożonej w postępowaniu oraz zaniechaniu czynności wyboru oferty Wykonawców
w postępowaniu jako najkorzystniejszej, z powodu odrzucenia oferty Wykonawców złożonej
w postępowaniu. Wnosił o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących złożonej w postępowaniu;
3. uniew
ażnienie czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania; 4. nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców
w p
ostępowaniu oraz wyboru oferty Wykonawców jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wpisu od
odwołania w kwocie 15.000 zł.
W dniu 19.07.2018 r.
na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożyli wskazane
w wezwaniu dokumenty, w tym sprawozdania z kontroli przeprowadzonej przez Hireright,
mającą status w Wielkiej Brytanii tzw. Odpowiedzialnej Organizacji zarejestrowanej
w instytucji Disclosure and Barring Se
rvice (DBS) prowadzącej odpowiednie rejestry karne,
z badania w odniesieniu do członków zarządów Odwołujących: S. T. oraz J. H. .
Sprawozdania te potwierdzają niekaralność tych osób w W.B., tj. w kraju ich zamieszkania, w
szczególności brak wpisów w regionalnym brytyjskim rejestrze karnym (Disclosure and
Barring Service), na podstawie odpowiedniego certyfikatu na dzień 02.02.2018 r. (S. T.) oraz
odpowiednio 13.03.2018 r. (J. H.). W dniu 24.07.2018 r.
Zamawiający wezwał Odwołujących
dodatkowo do złożenia dokumentów, w tym ponownie informacji z odpowiedniego
rejestru, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny W.B., w którym miejsce zamieszkania mają S. T.
oraz J. H.
. Zamawiający uzasadnił, że dokumenty złożone dotychczas przez Odwołujących
nie spełniają wymogów SIWZ, gdyż Hireright jest prywatnym podmiotem zajmującym się
analizą i weryfikacją danych pracowniczych, a nie organem administracyjnym W.B.
upoważnionym do prowadzenia takiego rejestru. Ponadto według Zamawiającego na
dokumentach tych brak jest pod
pisu osoby dokonującej kontroli i brak jednocześnie zapisu
wskazującego na to, że dokumenty takie nie wymagają podpisu i pieczęci. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie w dniu 31.07.2018 r. Odwołujący złożyli pismo, wraz z
sprawozdaniami z kontroli Hireright dotyczącymi J. J. H. oraz S. T. podpisanymi przez
Wykonawców. Odwołujący wyjaśnili jednocześnie, że takie dokumenty stwierdzają stan
niekaralności, gdyż został on tam stwierdzony w oparciu o odpowiednie zaświadczenie z
Disclosure and Barring Service (DBS). Odwołujący podkreślili również, że przedmiotowe
dokumenty spełniają wszelkie standardy brytyjskie i dla ich uwzględnienia nie mogą
pozostawać bez znaczenia okoliczności dotyczące specyfiki porządku prawnego, w którym
są wydawane. Jednocześnie Odwołujący wnieśli do Zamawiającego o przedłużenie terminu
na złożenie dokumentów, jeżeli Zamawiający nie uznałby jednak tych dokumentów i
wyjaśnień za wystarczające. Uzyskanie dokumentów bezpośrednio z DBS, a następnie ich
przetłumaczenie wymaga bowiem okresu dłuższego niż 7 dni wyznaczone przez
Zamawiającego. W dniu 27.07.2018 r. Zamawiający wniósł o wyrażenie przez Odwołujących
zgody na przedłużenie ważności ich oferty złożonej w postępowaniu oraz na przedłużenie
okresu ważności wadium wniesionego w niniejszym postępowaniu, o okres 60 dni.
Odwołujący wyrazili wymagane zgody w piśmie z 01.08.2018 r. Zamawiający nie
odpowiedział na wniosek Odwołujących o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, a
w dniu 07.08.2018 r.
przesłał do Odwołujących informację o unieważnieniu postępowania.
Wynika z
niej, że powodem unieważnienia postępowania jest przede wszystkim odrzucenie
oferty Odwołujących wynikające z wykluczenia ich z postępowania.
Przyczyną wykluczenia jest zaś niezłożenie dokumentów potwierdzających niekaralność
członków zarządów Odwołujących: J. H. oraz S. T. . Zamawiający uznał, że złożone przez
Wykonawców dokumenty nie spełniają wymogów określonych w § 8 ust. 1 w zw. z § 7 ust. 1
pkt 1)
Rozporządzenia.
W oce
nie Odwołujących unieważnienie postępowania oraz odrzucenie oferty
Odwołujących z powodu ich wykluczenia z postępowania są nieuzasadnione. Istotą zaś
i źródłem naruszenia powyżej wskazanych przepisów jest uznanie przez Zamawiającego, że
zac
hodzą przesłanki wykluczenia z postępowania Wykonawców z powodu niewykazania
przez Wykonawców spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, w postaci
nieprzedstawienia odpowiednich, w ocenie Zamawiającego, dokumentów potwierdzających
niekaralność dwóch z członków zarządów Odwołujących, tj. J. H. oraz S. T. . Odwołujący
kwestio
nują niniejszym ustalenia i wnioski Zamawiającego wskazane w uzasadnieniu do
inform
acji z 07.08.2018 r. (unieważnienie postępowania) w zakresie określonym w dalszej
części niniejszego uzasadnienia. Przede wszystkim z treści dokumentów sprawozdań z
kontrol
i Hireright nie wynika, że są to „wstępne powiadomienia, że osoba przeszła
weryfikację pozytywną albo negatywną" - takiej treści Odwołujący nie odnaleźli też na
stronach internetowych Hireright, w szczególności w zakresie, w którym odnosiłby się on
wyraźnie i wprost do sprawozdań z kontroli w W.B. (Hireright działa w
różnych krajach). Zamawiający nie wyjaśnił też precyzyjnie, skąd pochodzi informacja, że
„wszystkie powiadomienia elektroniczne wyświetlane na portalu klienckim mają charakter
jedynie informacyjny i nie stanowią zaświadczeń". Odwołujący nie odnaleźli takich
oświadczeń na stronach internetowych Hireright, w szczególności w zakresie odnoszącym
się wyraźnie i wprost do sprawozdań z kontroli w W.B. Jedynie w zakładce „Legal Policy"
https://www.hireright.com/emea/legal/legal- policy
). znajduje się oświadczenie dotyczące charakteru
informacyjnego zamieszczanego przez Hireright tzw. newslettera i dodatkowej treści
dotyczącej zmian prawnych i prawodawczych. Zamawiający nie wyjaśnił też, jak dokładnie
brzmiało pytanie, które zadał w Wydziale Konsularnym Ambasady RP w Londynie. Wydaje
się bowiem, że odpowiedź, którą uzyskał i której fragment cytuje Zamawiający, nie odnosi się
wprost do tego, czy dokument w postaci sprawozdania
Hireright może być używany w funkcji
dokumentu potwierdzającego niekaralność osoby, której dotyczy.
Odwołujący podtrzymują i zgłaszają w niniejszym odwołaniu argumenty
przedstawione w piśmie Odwołujących do Zamawiającego z 31.07.2018 r. za uznaniem
dokumen
tów w postaci sprawozdań z kontroli za spełniające wymogi Pzp i Rozporządzenia.
Odwołujący wskazują więc, że sprawozdania z kontroli wystawione przez Hireright zostały
sporządzone na podstawie badania rejestrów udostępnianych przez Disclosure and Barring
S
ervice (DBS). Zgodnie z prawem brytyjskim, dla ich ważności nie jest wymagane
umieszczenie na nich pieczęci i podpisów osób przeprowadzających kontrolę. Nie jest
również wymagana żadna adnotacja stwierdzająca, że podpis lub pieczęć nie są wymagane.
W prawodawstwie brytyjskim brak jest klasycznej definicji dokumentu elektronicznego.
Pojęcie dokumentu rozumiane jest szeroko, a dokument elektroniczny dla swej ważności nie
wymaga opatrzenia żadnego rodzaju podpisem elektronicznym. Powyższą praktykę
potwierdza uzasadnienie wyroku KIO sygn. akt: KIO
1822/15. W sprawie tej korespondencję
z DBS prowadzoną przez podmiot odwołujący się uznano za wystarczającą w zakresie
potwierdzenia stanu niekaralności w określonym czasie. Dlatego też zarzut Zamawiającego
dotyczący nieprzedstawienia w Postępowaniu przez Odwołujących konkretnych przepisów
prawa brytyjskiego, z których wynika zgodność sprawozdań z kontroli przeprowadzonej
przez Hireright z prawem brytyjskim jest chybiony. Odwołujący podnoszą w tym miejscu, że
nie istnieje obowiązek wskazania konkretnych przepisów, z których miałaby wynikać
zgodność z prawem brytyjskim sprawozdań z kontroli przeprowadzonej przez Hireright.
Dodatkowo Odwołujący podnoszą, że za uznaniem wskazanych dokumentów za
spełniające warunek wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, przemawia status Hireright
jako tzw. Odpowiedzialnej Organizacji współpracującej z Disclosure and Barring Service
(DBS) w W.B
. Hireright widnieje na liście Odpowiedzialnych Organizacji na stronach
internetowych DBS.
Podkreślił, że na stronach DBS, o których mowa powyżej znajdują się
następujące treści: „Odpowiedzialne Organizacje świadczące usługi z zakresu
podstawowych zaświadczeń o niekaralności", a także „Odpowiedzialna Organizacja (00) jest
to orga
nizacja zarejestrowana w agencji DBS, do której obowiązków należy przekazywanie
podstawowych zaświadczeń o niekaralności za pośrednictwem usługi internetowej".
W ocenie Odwołujących, z wyjaśnień na wskazanej powyżej stronie DBS wynika wyraźnie,
że uzyskanie podstawowych sprawdzeń (w zakresie niekaralności) za pośrednictwem
Odpowiedzialnej Organizacji, ma status różnorzędny z aplikacją bezpośrednio do DBS.
W związku z powyższym, Odwołujący twierdzą, że złożone w postępowaniu sprawozdania
z kontroli Hireright, należy traktować jako „informację z odpowiedniego rejestru", o której
mowa w § 7 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia. Oprócz statusu Hireright określonego powyżej
oraz pozostałych argumentów na potwierdzenie stanowiska Odwołujących, należy wskazać,
że sprawozdania te stanowią i zawierają wymagane informacje z regionalnego brytyjskiego
rejestru karnego (Disclosure and Barring Service -
nazwa tej instytucji w tłumaczeniu na
język polski oznacza „Usługi Badania Karalności i Przedawnień”). Konieczne jest też
podkreślenie, że w przypadku „informacji z odpowiedniego rejestru" przepisy
Rozporządzenia nie wymagają, by dokument wydany został przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny. W ocenie Odwołujących w praktyce brytyjskiej dokument wydany przez
organizację taką jak Hireright na podstawie dostępu do rejestrów zapewnianego przez DBS,
można uznać za „informację z odpowiedniego rejestru".
W tym miejscu zasadne jest zgłoszenie przez Odwołujących, w ramach zarzutu
doty
czącego niezgodnego z Pzp wykluczenia Odwołujących z postępowania, także zarzutu
naruszenia § 7 ust. 4 Rozporządzenia, polegającego na zaniechaniu czynności zwrócenia
się przez Zamawiającego do właściwych organów kraju, w którym miejsce zamieszkania ma
oso
ba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego
dokumentu, w przypadku, kiedy Zamawiający powziął wątpliwości do co treści dokumentu
przedstawionego przez Odwołujących. Przepis ten nie ustanawia dla Zamawiającego
obowiązku takiego zwrócenia się, ale w przedmiotowej sprawie uzyskanie takich wyjaśnień
pozwoliłoby rozwiać powstałe wątpliwości. Niezależnie od przedstawionych przez
Odwołujących w toku postępowania oraz w niniejszym odwołaniu powyżej twierdzeń
i dowodów potwierdzających, że złożone przez nich dokumenty są wystarczające dla
wykazania przez Wykonawców spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu
w zakresie niekaralności członków zarządów mających miejsce zamieszkania w W.B.,
Odwołujący podnoszą, że uzyskali już certyfikat DBS dla S. . a obowiązek wykazania
niekaralności J. H. odpadł ze względu na odwołanie go ze składu zarządów Odwołujących.
Certyfikat (zaświadczenie) wydane bezpośrednio przez DBS dla S. T., Odwołujący otrzymali
z W.B.
dopiero po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego 7-dniowego terminu.
Zaświadczenia takie uzyskuje w W.B. osoba, której dotyczy zaświadczenie (wynika to wprost
z treści certyfikatu). Konieczne było też przetłumaczenia go na język polski. Ze względu na
powyższe oraz wobec nie przedłużenia przez Zamawiającego terminu na złożenie tego
zaświadczenia Odwołujący nie zdążyli złożyć go do Zamawiającego w terminie do dnia
31.07.2018 r.
Odwołujący podnoszą, że dokument potwierdzający niekaralność nie musi być
wydany przed
terminem na złożenie ofert w postępowaniu, a wystarczające
jest, że jest on wydany i aktualny na dzień jego złożenia. Powyższe wynika z wyroku KIO
09.05.2017 r., sygn. akt: KIO 785/17.
Uzyskanie zaświadczenia bezpośrednio z DBS
wymaga uprzednio wniosku osoby, której ono dotyczy. Wobec niemożliwości skontaktowania
się członkiem zarządów Odwołujących – J. H., który ze względów rodzinnych (z powodu
ciężkiej choroby członka najbliższej rodziny) jest niedostępny i nie mógł złożyć wniosku o
zaświadczenie do DBS, Odwołujący nie uzyskali takiego zaświadczenia odnoszącego się do
tej osoby. W dniu 31.07.2018 r. J. H.
został odwołany ze składu zarządów Odwołujących na
mocy uchwał Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników Odwołujących odbytych w trybie art.
240 Kodeksu Spółek Handlowych (a więc bez formalnego zwołania). Odwołanie nastąpiło już
po złożeniu przez Odwołujących do Zamawiającego pisma z wyjaśnieniami oraz
dokumentami w dniu 31.07.2018 r
. Odwołanie ze składu zarządów jest skuteczne z dniem
podjęcia uchwał. Odwołujący wnieśli odpowiednie wnioski o wpis zmian do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, ale przedmiotowe zmiany nie zostały
jeszcze wpisane do rejestru. O
dwołanie J. H. ze składu zarządów Wykonawców powoduje,
że złożenie dokumentu wykazującego brak podstaw wykluczenia z postępowania
odnoszącego się do tej osoby, staje się bezprzedmiotowe i obowiązek Odwołujących w tym
zakresie wygasł, tj. nie musieli składać takiego dokumentu. Według Odwołujących, dla
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie istotna jest też okoliczność, że zarówno
wydanie zaświadczenia z DBS dla S. T., jak i odwołanie J. H. ze składu zarządów
Odwołujących, nastąpiło przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego
(31.07.2018 r.
). Odwołujący nie mieli jednak możliwości złożenia do Zamawiającego
odpowiednich dokumentów w tym terminie, a liczyli na przedłużenie przez Zamawiającego
terminu na dostar
czenie dokumentów. W opisanych w niniejszym odwołaniu okolicznościach
sprawy, nieprzedłużenie terminu oraz brak jakiejkolwiek odpowiedzi Zamawiającego na
wniosek Odwołujących w tym zakresie, uzasadnia zarzut nadużycia przez Zamawiającego
jego prawa podmiot
owego i działanie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, a więc
naruszające art. 5 KC. Warto bowiem podkreślić, iż Zamawiający, działając na swoją korzyść
zwrócił się o przedłużenie przez Wykonawców ważności ofert i wadiów do dnia 03.10.2018 r.
Jedno
cześnie, pomimo złożenia przez Odwołujących oświadczenia o zgodzie na
przedłużenie okresu związania ofertą, Zamawiający nie uwzględnił wniosku o przedłużenie
terminu na złożenie dokumentów z zagranicy powyżej wyznaczone przez siebie 7 dni,
w sytuacji, kiedy zgodnie z polskimi przepisami uzyskanie zaświadczenia trwa 7 dni.
O
dwołujący podkreślają, że Pzp określa wyłącznie termin minimalny 10 dni, jaki
Zamawiający musiał wyznaczyć Odwołującym na złożenie dokumentów, ale nie określa
term
inu maksymalnego w tym zakresie. Zamawiający nie był więc ograniczony przepisami
Ustawy w zakresie możliwości przedłużenia terminu na złożenie dokumentów przez
Odwołujących. W związku z powyższym w przypadku nieuznania przez KIO za
wystarczające dokumentów przedłożonych dotychczas w postępowaniu Zamawiającemu
przez Odwołujących dotyczących niekaralności członków zarządów mających miejsce
zamieszkania poza terytorium RP -
w ramach powtórzenia czynności badania i oceny oferty
Wykonawców - Odwołujący wnoszą o nakazanie wyznaczenia przez Zamawiającego
dodatkowego terminu na złożenie dodatkowego dokumentu z W. B. (certyfikatu DBS)
dotyczącego S. T. oraz nakazanie zaniechania żądania dodatkowego dokumentu
dotyczącego J. H., ze względu na odwołanie go z zarządów Odwołujących.
Zamawiający w dniu 17.08.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1662/18 - Konsorcjum Keino – Mido:
W dniu 17.08.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Keino – Mido
wniosło odwołanie na odwołanie na czynność z 07.08.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał 16.08.2018 r. (e-mailem). Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 82 ust. 3 Pzp
poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego,
w zakresie obejmującym monitoring działań treści w Internecie i mediach społecznościowych
pod kątem tematyki FE, nie odpowiada treści SIWZ, przez co podlega odrzuceniu, podczas
gdy treść oferty Odwołującego się Wykonawcy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
obejmuje merytoryczne, a nie ilościowe śledzenie i analizowanie działań treści w internecie
i mediach społecznościowych pod kątem tego jakie treści są publikowane w kontekście FE,
co odpowiada treści SIWZ;
2) art. 87 ust. 1 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie zażądania od
Odwołującego, wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie
obejmującym monitoring działań treści w Internecie i mediach społecznościowych pod kątem
tematyki Funduszy Europejskich i zupełnie dowolne przyjęcie, że skoro cena jednostkowa
monitoringu została określona jako wyszukiwanie jednej frazy przez okres jednego dnia, to
monitoring opisany w ofercie ma charakter ilościowy a nie merytoryczny, podczas gdy
monitoring merytoryczny działań treści w Internecie nieodłącznie wiąże się z wyszukiwaniem
danej frazy lub hasła;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania gdyż w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy odrzucenie oferty
Odwołującego, ze względu na zarzuty wskazane w pkt 1) - 2) powyżej pozostaje bezzasadne
i niezgodne z przepisami Pzp.
Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów: 1) z opinii biegłego z zakresu informatyki, w tym w szczególności z zakresu
wyszukiwania i analizy danych w Internecie
i mediach społecznościowych; na okoliczność
ustalenia sposobów prowadzenia monitoringu merytorycznego treści w Internecie i mediach
społecznościowych pod kątem określonej tematyki, ustalenia czy monitoring prowadzony
poprzez wyszukiwanie jednej frazy prze
z okres jednego dnia może mieć charakter
monitoringu merytorycznego, czy możliwe jest prowadzenie monitoringu merytorycznego
określonych treści w Internecie bez oparcia się o metodę wyszukiwanie fraz lub haseł
kluczowych; 2)
z przesłuchania strony odwołującej się – pana P. D. - P. Z. MIDO Sp. z o.o.
z siedzibą w W-wie oraz V – ce P. Z. Keino Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w W-wie - po
uprzednim wezwaniu na adres siedziby Wykonawcy
(…), lub za pośrednictwem poczty
elektronicznej na adres e-ma
ila: (….), na okoliczności: przyjętego sposobu wyceny działań
polegających na monitoringu działań treści w internecie i mediach społecznościowych pod
kątem tematyki FE; możliwości prowadzenia monitoringu merytorycznego przez Wykonawcę
w oparciu o przyjętą jednostkę wyceny w Kosztorysie działań; zasad funkcjonujących na
rynku reklamy internetowe w zakresie jednostek miary co do usługi monitoringu działań treści
w internecie
i mediach społecznościowych. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania ponownego badania i oceny ofe
rty Odwołującego, 2) ponownego dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia odwołania wnosił o:
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 15.000 zł uiszczonej
przez Wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
W dniu 07.08.2
018 r. Odwołujący został poinformowany drogą elektroniczną
o unieważnieniu postępowania oraz o ofertach odrzuconych w postępowaniu. Decyzja
Zamawiającego, o odrzuceniu oferty Odwołującego, a następnie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na długofalową obsługę promocyjną
marki Fundusze Europejskie, jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 82 ust. 3 Pzp
poprzez uznanie, że treść oferty
Odwołującego, w zakresie obejmującym monitoring działań treści w Internecie i mediach
społecznościowych pod kątem tematyki FE, nie odpowiada treści SIWZ, przez co podlega
odrzuceniu.
Poszczególne działania, które miały zostać objęte ofertą i wycenione przez
wykonawców określone zostały w Kosztorysie działań sporządzonym według wzoru
stanowiącego Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego. W poz. 4.6. kosztorysu Zamawiający
wskazał działanie opisane jako „Monitoring działań treści w internecie i mediach
społecznościowych pod kątem tematyki FE”. Wykonawcy dokonując wyceny działań mieli
określić cenę jednostkową każdego działania w złotych brutto, w tym również działania
uj
ętego pod poz. 4.6. kosztorysu. W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ)
stanowiącym Zał. nr 1 do SIWZ:
a)
w części II obejmującej Zadania wykonawcy, Zamawiający wskazał Zadanie nr 3
zatytułowane jako „KOSZTORYS”. W opisie zadania czytamy: „Kosztorys realizacji zadania,
sporządzony i wypełniony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do Formularza
Ofertowego. Wykonawca może wskazać inne kategorie kosztów, jeśli uzna że dodatkowe
działania wzmocnią efekt działań.”;
b)
w części II obejmującej Zadania wykonawcy, Zamawiający wskazał Zadanie nr 5
zatytułowane jako „EMISJA/ PUBLIKACJA/ REALIZACJA MATERIAŁÓW”. W opisie zadania
znalazły się wytyczne do prowadzenia działań w mediach. Wśród wytycznych obejmujących
działania w Internecie Zamawiający wskazał w pkt. 2) e): „Szczegółowe zasady planowania
i tworzenia contentu i monitorowania mediów i sytuacji kryzysowych oraz tworzenia
tygodniowego planu komunikacji ustalone zostaną z Wykonawcą przez Zamawiającego po
podpisaniu umowy.”;
c)
w części II obejmującej Zadania wykonawcy, Zamawiający wskazał Zadanie nr 2
zatytułowane jako „OPRACOWANIE I WDROŻENIE STRATEGII”. W opisie zadania zawarto
wytyczne do przygotowania każdej 3 miesięcznej strategii komunikacji. Wśród tych
wytycznych znalazł się wymóg sporządzenia „Listy obowiązkowych działań, które muszą być
realizowane w każdym kwartale”, lista powinna zgodnie z lit. b) obejmować: „Śledzenie
i analizowanie mediów pod kątem tego jakie treści publikowane są w kontekście Funduszy
Eu
ropejskich, a w szczególności pod kątem grup docelowych i wyciąganie wniosków
w kontekście dalszych planowanych działań.”
Na etapie wyjaśnień treści SIWZ, do Zamawiającego wpłynęło pytanie dotyczące
części SOPZ, o jakiej mowa pod lit. c) powyżej. Jeden z wykonawców zapytał: „Czy
w związku z tym zamawiający wymaga w ramach zamówienia prowadzenia przez
wykonawcę monitoringu mediów? Jeśli tak, to proszę o wskazanie liczny i ew. listy haseł
objętych monitoringiem, ponieważ usługa monitoringu jest płatna i jej cena zależy od liczby
haseł.” W wyjaśnieniach do ww. pytania, opublikowanych w dniu 27.04.2018 r. pod nr 7
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie wymaga prowadzenia
przez Wykonawcę monitoringu mediów poprzez wyszukiwanie haseł kluczowych, ale
poprzez merytoryczne (a nie ilościowe) śledzenie i analizowanie mediów pod kątem tego
jakie treści publikowane są w kontekście Funduszy Europejskich, a w szczególności pod
kątem grup docelowych i wyciąganie wniosków w kontekście dalszych planowanych działań”.
Wyżej przytoczone fragmenty pochodzące z SIWZ, SOPZ stanowiącego Zał. nr 1 do SIWZ,
wzoru k
osztorysu stanowiącego Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego oraz wyjaśnień do
SIWZ, obejmują w całości wymagania Zamawiającego w zakresie monitoringu działań treści
w Internecie i mediach społecznościowych pod kątem tematyki FE.
Odwołujący się Wykonawca w treści oferty o monitoringu wspomina dwukrotnie:
a) str. 126 oferty w pkt: 3.4.2.1:
„W naszych działaniach zakładamy stały monitoring
i optymalizację kampanii.”;
b) poz. 4.6 Kosztorysu działań sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego Zał. nr 1
do Formularza Ofertoweg
o; Monitoring działań treści w internecie i mediach
społecznościowych pod kątem tematyki FE wyceniony tam został na kwotę 1,23 zł.
W uwagach Wykonawca zastrzegł, że cena jednostkowa liczona jest przy założeniu jednej
frazy przez okres jednego dnia.
W informacji o ofertach odrzuconych otrzymanej prze
z Wykonawcę drogą
elektroniczną w dniu 07.08.2018 r. w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
Odwołujących, Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie: „(...) koszt poz. 4.6
Kosztorysu działań złożonego przez Wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ. Założenie
przyjęte przez Wykonawcę co do sposobu prowadzenia monitoringu mediów jest niezgodne
[podkreślenie Odwołujących się Wykonawców] z wymaganiami Zamawiającego”. Ponadto
Zamawiający przytoczył treść odpowiedzi na pytanie dotyczące Zadania nr 2 wskazanego na
str. 12 SOPZ, opublikowanej przez Z
amawiającego w dniu 27.04.2018 r. pod poz. 7:
„Zamawiający nie wymaga prowadzenia przez Wykonawcę monitoringu mediów przez
wyszukiwanie haseł kluczowych, ale poprzez merytoryczne (a nie ilościowe) śledzenie
i analizowanie mediów pod katem tego jakie treści publikowane są w kontekście Funduszy
Europejskich, [podkreślenie Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nr
1] a w szczególności pod kątem grup docelowych i wyciąganie wniosków w kontekście
dalszych planowanych działań.”. Nie sposób jest się zgodzić z decyzją Zamawiającego
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego się Wykonawcy jako niezgodnej
z wymaganiami SIWZ.
A) Zgodnie z SIWZ
oraz SOPZ stanowiącego Zał. nr 1 do SIWZ, Zamawiający na etapie
składania ofert przez wykonawców, nie wymagał przedstawienia w ofercie informacji na
temat sposobu prowadzenia monitoringu mediów. Zamawiający wprost w części II SPOZ
przy Zadaniu nr 5 w pkt. 2) e) wskazał: „Szczegółowe zasady planowania i tworzenia
contentu i monitorowania mediów i sytuacji kryzysowych oraz tworzenia tygodniowego planu
komunikacji ustalone zostaną z Wykonawca przez Zamawiającego no podpisaniu umowy.”
[podkreślenie Odwołującego się Wykonawcy], Skoro szczegółowe zasady monitoringu
mediów miały być według wymagań Zamawiającego ustalone po podpisaniu umowy,
Odwołujący się Wykonawca nie opisał w ofercie szczegółowego sposobu i zasad
monitoringu mediów, potwierdził jednakże, że będzie prowadził stały monitoring
i optymalizację kampanii (str. 126 oferty). Jeśli Zamawiający nie wymagał wskazania zasad
monitoringu mediów w ofercie, a Odwołujący się Wykonawca, zgodnie z treścią SIWZ
i SOPZ, stanowiącego Zał. nr 1 do SIWZ, nie opisał szczegółowych zasad i sposobu
prowadzenia monitoringu -
to nieuprawnione jest twierdzenie, że założenie przyjęte przez
Wykonawcę co do sposobu prowadzenia monitoringu mediów jest niezgodne [podkreślenie
Odwołujących się Wykonawców] z wymaganiami Zamawiającego.
B)
W żadnej części oferty Odwołujący się Wykonawca nie wskazał, nie zaproponował, nie
zarekomendował, że wycena monitoringu dotyczy monitoringu ilościowego lub jakiejkolwiek
innej formy monitoringu, która byłaby niezgodna z SIWZ lub z interpretacją do SIWZ
dokonaną przez Zamawiającego.
C)
Pytanie zadane Zamawiającemu na etapie wyjaśnień SIWZ dotyczyło monitoringu
wszystkich mediów tj. prasy, telewizji, radia, outdooru, Internetu i listy haseł objętych
monitori
ngiem. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi Zamawiający, w SIWZ nie chodzi
o monitoring ilościowy, ale o monitoring merytoryczny. Poz. 4.6 Kosztorysu działań,
sta
nowiącego Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego, dotyczyła jedynie monitoringu działań
treści w Internecie [podkreślenie Odwołującego się Wykonawcy], Dla dokonania
jakiegokolwiek monitoringu działań treści w Internecie, a zwłaszcza merytorycznego,
niezbędne jest określenie wyszukiwanej frazy. Bez sprecyzowania i wpisania do
wyszukiw
arki danej frazy, nie jesteśmy w stanie monitorować żadnych treści w Internecie.
Monitoring ilościowy polega na zbadaniu jak często w Internecie pojawiają się określone
frazy czy hasła kluczowe, monitoring merytoryczny polega zaś na zbadaniu, co w różnych
portalach, serwisach, mediach społecznościowych pisze się w kontekście danej frazy czy
hasła kluczowego. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, frazą niezbędną do
prowadzenia monitoringu działań treści w Internecie są: „Fundusze Europejskie”. Przyjęcie
w Kosztorysie przez Odwołującego się Wykonawcę, że monitoring frazy „Fundusze
Europejskie” w Internecie będzie prowadzony codziennie, a cena jednostkowa usługi
monitorowania jednej frazy (tutaj:
„Fundusze Europejskie”) jednego dnia wynosi 1,23 zł, nie
stoi w sprzeczności z wymaganiami SIWZ w zakresie monitoringu merytorycznego. Treść
oferty Odwołującego się Wykonawcy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, obejmuje
merytoryczne, a nie ilościowe śledzenie i analizowanie działań treści w Internecie i mediach
społecznościowych pod kątem tego jakie treści są publikowane w kontekście Funduszy
Europejskich, co odpowiada treści SIWZ.
Odnośnie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
zażądania od Odwołującego, wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności
w zakresie obejmującym monitoring działań treści w Internecie i mediach społecznościowych
pod kątem tematyki Funduszy Europejskich i zupełnie dowolne przyjęcie, że skoro cena
jednostkowa monitoringu została określona jako wyszukiwanie jednej frazy przez okres
jednego dnia, to monitoring opisany w ofercie ma charakter ilościowy a nie merytoryczny.
Zam
awiający w Rozdz. 10 SIWZ: „Opis sposobu obliczenia ceny” podał następujące
wymagania: 10.1. Wykonawca poda ceny za p
oszczególne działania w Kosztorysie działań
sporządzonym według wzoru stanowiącego Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego.
W przypadku podania w kosztorysie działań ceny jednostkowej brutto za działanie w kwocie
0,00 zł oferta Wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu jako niezgodna z zapisami SIWZ.
Wszystkie ceny podane w kosztorysie działań muszą być wyrażone w złotych
polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. 10.3 Wykonawca
musi uwzględnić w cenach za poszczególne działania wszelkie koszty niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające
z obowiązujących przepisów. 10.4 Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
10.5 Rozliczenia między
zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w PLN.
W Kosztorysi
e działań, stanowiącym Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego, w drugiej
kolumnie Zamawiający wymagał, by podać: „Cenę jednostkową działania w zł brutto”.
W żadnym jednak dokumencie zamówienia, ani w SIWZ, ani SOPZ, ani w żadnym innym
załączniku lub interpretacji do SIWZ, Zamawiający nie sprecyzował, według jakich kryteriów
należy ustalać cenę jednostkową działań, nie wskazał również wymaganego sposobu
wyceny działania polegającego na monitoringu. Odwołujący, działając zatem zgodnie
z zasadami panującymi na rynku reklamy internetowej oraz zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, przedstawił w Kosztorysie działań wycenę planowanego do realizacji
monitoringu działań treści w Internecie i mediach społecznościowych pod kątem tematyki
Funduszy Europejskich, ustalając jednostkę miary jako frazę w odniesieniu do czasookresu
w postaci jednego dnia. Jednostką miary w przypadku dowolnego monitoringu w Internecie
jest
„fraza”. Dla przykładu: wykonując analizę tematów dotyczących FE w Google, wpisujemy
frazę „FE”, a następnie przygotowujemy raport merytoryczny. Podobnie w przypadku mediów
społecznościowych, takich jak Facebook, tu także wpisujemy frazę w okno wyszukiwarki lub
korzystamy z narzędzia monitorującego, które również wymaga podania frazy „FE”. A zatem
nie da się fizycznie monitorować i analizować merytorycznie żadnej tematyki w Internecie,
w tym również Funduszy Europejskich, nie podając frazy związanej z tą tematyką. Przy czym
Odwołujący się Wykonawca, dla czytelności i przejrzystości rozliczeń z Zamawiającym,
przedstawił cenę dla monitoringu jednej frazy w odniesieniu do jednego dnia. Cena ustalona
jak
o 1,23 zł, przy wyszukiwaniu jednej frazy jednego dnia, mogła być równie dobrze
wskazana dla czasookresu jednego miesiąca (np. 1,23 zł x 20 dni roboczych x 1 fraza =
24,60 zł), bądź trzech miesięcy (24,60 zł x 3 x 1 fraza = 73,80 zł). Cena obejmuje jedną
f
razę, a zatem na późniejszym etapie, po podpisaniu umowy, przy ustalaniu szczegółowych
zasad i sposobu prowadzenia monitoringu, możliwe byłoby dookreślenie, jakie frazy powinny
być monitorowane, by raport merytoryczny był jak najbardziej efektywny i satysfakcjonujący
dla Zamawiającego. Należy z całą mocą podkreślić, że późniejsze ustalenie zasad
monitoringu działań treści w Internecie i mediach społecznościowych w kontekście tematyki
FE, żadną miarą nie ingeruje, ani nie zmienia treści wskazanych przez Odwołującego się
Wykonawcę w ofercie i Kosztorysie działań, w taki sposób, by stały się one niezgodne
z wymaganiami SIWZ. Pzp
daje Zamawiającemu możliwość, by w toku badania i oceny ofert
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Skoro Zamawiający,
miał wątpliwość, co do przyjętej przez Odwołującego się Wykonawcę jednostki miary dla
wyceny działania polegającego na monitoringu działań treści w Internecie i mediach
społecznościowych w kontekście tematyki FE, mógł na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócić
się do Odwołującego się Wykonawcy z zapytaniem, czy przyjęta jednostka miary obejmuje
lub umożliwia przygotowywanie raportów merytorycznych. Zamawiający nie zażądał w tym
zakresie wyjaśnień od Odwołującego się Wykonawcy, ale całkowicie dowolnie przyjął, że
skoro cena jednostkowa monitoringu została określona jako wyszukiwanie jednej frazy przez
okres jednego dnia, to monitoring opisany w ofercie ma charakter ilościowy, a nie
merytoryczny, pomijając przy tym zupełnie zasady panujące na rynku reklamy internetowej.
Odnośnie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania,
gdyż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy
odrzucenie oferty Odwołującego, ze względu na zarzuty wskazane w pkt 1 ) - 2) powyżej
pozostaje bezzasadne i niezgodne z przepisami Pzp.
Postępowanie o udzielenie
zamówienia unieważnia się w konsekwencji braku ofert niepodlegających odrzuceniu lub
wniosków złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu (art. 93 ust. 1 pkt. 1
Pzp). W informacji z 07.08.
2018 r. Zamawiający wskazał, że w prowadzonym postępowaniu
złożono 6 ofert. Oferty złożone przez 5 wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp
z uwagi na ich niezgodność z SIWZ. Jeden wykonawca został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, gdyż nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Przesłanka unieważnienia zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp opisana jest w sposób
klarowny. Zaprezentowana w nim przesłanka zobowiązuje Zamawiającego do unieważnienia
postępowania, wówczas, gdy nie zostanie złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu,
albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającemu wykluczeniu. Bezsporna jest sytuacja, kiedy Zamawiający unieważnia
postępowanie, ponieważ w czasie przewidzianym na składanie ofert żadna nie wpłynie.
Inaczej jest natomiast, gdy unieważnienie postępowania, poprzedzone jest decyzją
zamawiającego o odrzuceniu złożonej oferty, lub wykluczeniu wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia. W takim przypadku zarzut dotyczący nieprawidłowości w zakresie
unieważnienia postępowania jest zarzutem wtórnym, związanym z wykazaniem
bezzasadności odrzucenia oferty.
Zamawiający w dniu 17.08.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.08.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum MellenLowe
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 30.08.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący sformułowań
opozycje
wobec zgłoszonego przystąpienia. Opozycja została podpisana przez osobę
umocowaną do działania w imieniu lidera konsorcjum. Zauważył, że interes, o którym mowa
w art. 185 ust. 2 Pzp
winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny. „Ponieważ
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) rozróżniają interes prawny w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1
ust
awy) od interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wnoszone jest
przystąpienie (art. 185 ust. 4 ustawy) należy odmiennie interpretować znaczenie tych pojęć.
Posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca
zgłasza przystąpienie nie jest utożsamiane z uzyskaniem zamówienia, które poprzedzone
być musi wyborem oferty najkorzystniejszej” (wyrok KIO z 30.04.2012 r., sygn. akt: KIO
748/12). Ponadto:
„Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił jest brakiem formalnym zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że
ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji
usunięcia braków formalnych odwołania)” (wyrok KIO z 24.07.2015 r., sygn. akt: KIO
„Interesu nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania
powtórzonego postępowania po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do
ponownego wszczęcia postępowania w ogóle dojdzie” (wyrok KIO z 18.01.2013 r., sygn. akt:
KIO 2822/12; KIO 2864/12).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/18, sygn. akt: KIO 1662/18:
W dniu 30.08.2018 r.
(faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań wniósł na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania do KIO 1651/18 oraz KIO
1662/18, w których wnosił o oddalenie w całości odwołań.
W zakresie odpow
iedzi na odwołania do KIO 1651/18: Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
oraz § 8 Rozporządzenia. W dniu 10.07.2018 r. Zamawiający
działając w trybie art. 26 ust 1 Pzp wezwał Odwołujących do złożenia m.in. dokumentu -
informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i
21 Pzp
, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Z uwagi na obecność w składach zarządów obydwu wykonawców pana S. T. oraz J. J. H.
Zamawiający dodatkowo wskazał na pkt 5.5 SIWZ opisujący zasady składania informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza
terytorium RP. Zgodnie z postanowieniem pkt 5.4.1 SIWZ -
Jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa w: pkt 5.3 a) SIWZ (tj. informacji z KRK) składa informację z odpowiedniego
rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy
informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21, wystawiony
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W pkt 5.5 SIWZ Zamawiający wskazał w ślad za Rozporządzeniem, że Wykonawca mający
siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza
terytorium RP
, której dotyczy dokument wskazany w pkt 5.3 a) składa dokument, o którym
mowa w pkt 5.4.1 w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21. Wśród przekazanych
zamawiającemu w dniu 19.07.2018 r. dokumentów w odniesieniu do panów: S. T. oraz J. J.
H.
Odwołujący przedłożyli Sprawozdania z kontroli MullenLowe Group Limited (poprzednio
Lowe Partnera Worldwide Ltd) (ang. „Screening Report" MullenLowe Group Limited prev.
Lowe Partners Worldwide Ltd.) wraz z tłumaczeniem na język polski. Sprawozdania zostały
wystawione na papierze z logo: HireRight Ltd.
Analiza treści dokumentu wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego co do jego poprawności, pomimo umieszczenia w treści
każdego z przedstawionych sprawozdań z kontroli adnotacji w pozycji: „Wyniki badania"
następującej informacji: „Sprawdzenie w regionalnym brytyjskim rejestrze karnym (Disclosure
and Barring Service -
Usługi badania karalności i przedawnień) nie znaleziono żadnych
negatywnych zapisów odnośnie do powyższego Kandydata w Wielkiej Brytanii.". Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem KIO dokumentem potwierdzającym niekaralność osób
zamieszkujących na terenie Wielkiej Brytanii jest Basic Disclosure Scotland, z uwagi na
zakres dokonywanej weryfikacji osoby - wyrok KIO sygn. akt KIO 727/2017:
„W
przedmiotowym stanie faktycznym, Izba podziela ugruntowane stanowisko wynikające z
orzecznictwa Izby, zgodnie z którym w Wielkiej Brytanii można uzyskać na potrzeby
zamówień publicznych dla osoby fizycznej członka zarządu dokument o
niekaralności stanowiący odpowiednik polskiego KRK, w konsekwencji przedłożenie
oświadczenie własnego złożonego przed notariuszem jest działaniem niewłaściwym. W tym
zakresie należy przywołać orzecznictwo Izby: wyrok KIO z 22.01.2015 r. sygn. akt: KIO
2821/14, wyrok z 30.03.2015 r., sygn. akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15,
wyrok KIO z 02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1822/15, wyrok KIO z 14.09.2015 r., sygn. akt:
KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, wyrok KIO z 10.11.2015 r., KIO 2294/15, wyrok
z 04.01.2016 r. /omyłkowo wpisany datę ogłoszenia orzeczenia rok 2015 r./, sygn. akt: KIO
2684/15, jak i Informację o wyniku kontroli uprzedniej z 14.12.2015 r., sygn. akt:
UZP/DKUE/KU/119/15. W konsekwencji dokumentem - na podstawie Ustawy o Policji z dnia
1997 r. -
potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym odpowiednikiem
polskiego KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland - czyli Podstawowe
Zaświadczenie o Niekaralności. Zaświadczenie Basic Disclosure wystawione może być dla
mieszkańców całej Wielkiej Brytanii, nie zaś tylko Szkocji.". Odwołujący nie przedstawili
żadnych informacji uzasadniających uprawnienie HireRight Ltd., prywatnej spółki działającej
w obszarze Humań Resource do wydawania zaświadczeń o niekaralności dla osób
zamieszkałych na terenie Wielkiej Brytanii. Z uwagi na powyższe, Zamawiający w dniu 24
lipca 2018 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia informacji
z odpowiedniego reje
stru albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego
dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Wielkiej Brytanii.
Zamawiający w piśmie przedstawił swoje wyjaśnienia dlaczego nie uznaje złożonego
wydruku informacji z H
ireRight Ltd., wskazując że zgodnie z posiadaną wiedzą istnieje kilka
organów uprawnionych do wystawiania zaświadczenia o niekaralności na terenie Wielkiej
Brytanii m.in. Disclosure and Barring Service (DBS), Disclosure Scotland (DS).
W odpowiedzi na wezw
anie Odwołujący w dniu 31.07.2018 r. ponownie przedłożyli kopie
wydruków „Screening Report" (Sprawozdania z kontroli) na papierze HireRight Ltd. wraz
z wyjaśnieniami co, zdaniem Zamawiającego, wyczerpało procedurę jednokrotnego
uzupełnienia dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Do sprawozdania
wykonawca załączył dokument informujący o sposobie działania i współpracy firmy HireRight
Ltd. z instytucjami rządowymi Wielkiej Brytanii (w tym DBS) na zlecenie których wystawiane
jest zaświadczenie o niekaralności. Dokument został zatytułowany: Weryfikacja niekaralności
w Rejestrach Karnych dla poszczególnych regionów Wiekiej Brytaniii - zapytanie o udzielenie
informacji o osobie w systemie eBasic (ang. Regional UK Criminal Records Check - e-Basic
Disclosure).
Jak wynika z przedstawionego opisu Weryfikacji HireRight współpracuje
z
3 instytucjami rządowymi w zakresie pozyskania zaświadczenia o niekaralności, w tym
m.in. z DBS oraz DS. W
części dotyczącej „Otrzymania wyników” w przypadku Agencji
Disclosure and
Barring Service znajduje się zapis, że „Zaświadczenie z udzielonymi
informacjami o osobie zostanie wysłane bezpośrednio przez DBS kandydatów”.
W przypadku, gdy kandydat wybrał opcję otrzymania zaświadczenia w formacie
elektronicznym, zostanie ono wysłane wiadomością SMS oraz zawiadomieniami
pocztowymi przez DBS
zawierającymi dane do logowania się na portalu DBS. Po
zalogowaniu się, można zobaczyć swoje zaświadczenie, a także wygenerować kody
pozwalające innym na dostęp do nich i zapoznanie się z nimi. Po podaniu pracodawcy kodu
przez kandydata, zaświadczenie można zobaczyć tutaj:
https://disclosure. homeoffice. gov.
uk/HomeOfficeExtemalPortal
W przypadku, gdy kandydat wybrał opcję otrzymania zaświadczenia w formacie
papierowym, zostanie ono wysłane przez DBS na adres korespondencyjny wybrany
w fom
ularzu zgłoszenia. Metoda przesyłki pocztowej to nadanie za pośrednictwem
priorytetowej przesyłki Royal Mail w odniesieniu do adresów brytyjskich oraz standardowej
przesyłki międzynarodowej Royal Mail w odniesieniu do adresów poza granicami Wielkiej
Brytanii. -/-
” W dalszej części opisu znalazła się adnotacja kierowana do podmiotu który
planuje zatrudnić osobę podlegającą weryfikacji: „Użytkownik klienta DBS otrzyma
elektroniczne powiadomienie o wyniku na Portalu Klienckim. Zawiera ono wynik weryfikacji,
numer zaświadczenia oraz datę wystawienia zaświadczenia.
- W przypadku, gdy wynik elektroniczny podaje "nie znal
eziono akt obciążających", jest to
wstępne powiadomienie ze strony DBS, że weryfikacja jest pozytywna, jednakże DBS
nadal bardzo zaleca, aby wymag
ać od kandydata przedstawienia tego zaświadczenia
w ramach procesu rekrutacji."
Dodatkowym elementem podważającym ważność przedstawionego wydruku z portalu
HireRight, jest adnotacja znajdująca się na dole ostatniej strony (tekst zaznaczony na
czerwono):
„Informujemy, ze wszystkie powiadomienia elektroniczne wyświetlone na Portalu
Klienckim mają charakter jedynie informacyjny i nie stanowią zaświadczeń.”. Jak wynika
z treści przedstawionych sprawozdań z kontroli zostały one wygenerowane na portalu
klienckim MullenLowe Group Limited, do której to grupy należą MullenLowe Warsaw Sp.
z o.o. oraz MullenLowe MediaHub Sp. z o.o.
Potwierdzeniem ustaleń Zamawiającego
wynikających z przesłanych przez Odwołujących dokumentów jest stanowisko wyrażone
przez Ambasadę RP w Londynie, Wydział Konsularny. W celu uzyskania stanowiska
Konsula RP Zamaw
iający przekazał skan Sprawozdania z kontroli, a następnie (w wyniku
przeprowadzonej rozmowy telefonicznej) angielskojęzyczny tekst Weryfikacji niekaralności
w Rejestrach Karnych dla poszczególnych regionów Wielkiej Brytanii. Z opinii wyrażonej
w piśmie wynika, że przedstawione przez Wykonawcę sprawozdanie z kontroli nie jest
ostatecznym zaświadczeniem o niekaralności danej osoby. Przesłany dokument jest kopią
raportu jednej z firm pośredniczących w sprawdzeniach osób zainteresowanych, HireRight.
Ostateczny certyfikat o niekaralności wystawia DBS na podstawie własnych sprawdzeń
o karalności oraz raportu przekazanego przez podmiot odpowiedzialny, z którego usług
korzysta DBS.
Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w załączonym do odwołania
wydruku ze strony internetowej
www.gov.uk/guidance/responsible-orqanizations
, zgodnie
z którym HireRight Ltd. uzyskał certyfikat Odpowiedzialnej Organizacji (ang. Responsible
Organization) świadczącej usługi z zakresu podstawowych zaświadczeń o niekaralności. Jak
wynika z zakresu obowiązków Odpowiedzialnej Organizacji, podmiot ten potwierdza, że:
„informacje podane we wniosku o wydanie podstawowego zaświadczenia o niekaralności
(ang. Basic check) zostały sprawdzone pod kątem zgodności z wytycznymi DBS
dotyczącymi tożsamości,
- informacje pomocnicze z zakresu podstawowego
zaświadczenia o niekaralności są
kompletne i zgodne ze stanem faktycznym".
Wskazał, że sam Odwołujący nie był przekonany co do poprawności składanych
dokumentów. Swoje obawy wyraził informując Zamawiającego o uruchomieniu procedury
uzyskania dokumentów z instytucji wskazanej przez Zamawiającego (zgodnie
z wyjaśnieniami z 31.07.2018 r.) uzasadniając wydłużenie terminu na przedstawienie
stosownych
zaświadczeń do dnia 24.08.2018 r. Z powyższych względów Zamawiający nie
mógł uznać dokumentów złożonych przez Odwołujących za dokumenty potwierdzające
wykazanie przez Wy
konawcę braku podstaw wykluczenia, tym samy Odwołujący podlegali
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp.
W konsekwencji powyższych ustaleń
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
również nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 5 KC w zw. z art. 14 ust.1
Pzp. Na str.
drugiej pisma z dnia 31.07.2018 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia Odwołujący w akapicie trzecim wskazali: „W przypadku uznania przez
Zamawiającego, że dokumenty - sprawozdania z kontroli wystawione przez HireRight
z podpisami I oświadczeniem Wykonawcy nie mogą być zakwalifikowane Jako potwierdzenie
spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wnoszę o przedłużenie
terminu do złożenia informacji z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny Wielkiej Brytanii, w którym miejsce zamieszkania mają następujące osoby:
S. T. oraz J. J. H. ".
Jak wynika z powyższego zapisu Odwołujący wraz z wydłużeniem
terminu na złożenie stosownych dokumentów oczekiwali od Zamawiającego dokonania
ponownej weryfikacji co do poprawności przedstawionego sprawozdania z kontroli, a w
przypadku braku akcep
tacji, wskazania nowego terminu na złożenie dokumentów. W opinii
Zamawiającego tak przedstawiony wniosek Odwołujących skutkowałby zastosowaniem
ponownie art. 26 ust 3 Pzp.
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym popartym
orzecznictwem ponowne wezwanie do uz
upełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 Pzp nie jest
możliwe do powtórzenia wobec przyjętej zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów
opartej n
a zasadzie równości wykonawców. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: 2356/2017
oraz o sygn. akt: KIO 493/16. W prz
ypadku jeśli Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu
wezwania w trybie art. 26 ust 3 Pzp (przekazanego w dniu 24.07.
2018 r.) wystąpiłby z
wnioskiem do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie stosownego zaświadczenia
bez obowiązku wypowiadania się Zamawiającego co do poprawności złożonego dokumentu,
taki wniosek mógłby być rozpatrzony pozytywnie. Natomiast uzupełnione dokumenty wraz z
wnioskiem Odwołujących o wydłużenie terminu zostały złożone w Kancelarii Ministerstwa w
ostatnim dniu wyznaczonym na ich
złożenie, tj. 31.07.2018 r. o godz. 15:05 (godzina
odnotowana odręcznie przez pracownika Kancelarii na kopercie zawierającej dokumenty),
Ostatecznie dokumenty wpłynęły do Biura obsługującego zamówienia publiczne w dniu
01.08.2018, r. czyli po upływie terminu wyznaczonego na ich złożenie. Odwołujący w żaden
sposób nie sygnalizowali problemów z otrzymaniem oświadczeń jak i potrzeby wydłużenia
terminu. W zakresie przedstawionych w o
dwołaniu dowodów: protokołów NZW z dnia
2018 r. z uchwałami Zarządów obu spółek o odwołaniu J. J. H. oraz przedstawieniu
zaświadczenia z DBS dotyczącego S. T. należy uznać je za spóźnione. Takie dokumenty
Wykonawca winien przekazać Zamawiającemu w terminie wyznaczonym w wezwaniu do
złożenia dokumentów. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 142/18. Zgodnie z art. 14 ust. 1
Pzp
Kodeks cywilny stosuje się jedynie w sytuacji, jeśli przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowią inaczej. Ustawa jednoznacznie określa zakres działania
Zamawiającego w odniesieniu do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, tym samym odwołanie się do innych
przepisów nie znajduje uzasadnienia w świetle prawa. Reasumując, odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie z poniższych względów:
1. Poza
sporem jest, iż jest w W.B. prowadzony rejestr karny, który jest odpowiednikiem
polskiego KRK
. Jest również instytucja, który ten rejestr prowadzi - Disciosure Scotland,
ewentualnie w odniesieniu do obywateli brytyjskich poddawanych weryfikacji na terenie W.B.
i na potrzeby prowadzonych tam postępowań - Disciosure and Barring Service.
2. Dokumentem potwierdzającym niekaralność danej osoby jest - jak sam Odwołujący
wskazuje w odwołaniu na str. 6 początek 4 akapitu od góry - Certyfikat (zaświadczenie)
wydane przez DBS. Zaświadczenie takie zresztą wykonawca uzyskał w odniesieniu do
jednego z członków zarządu i dołączył do złożonego Odwołania.
3. Firma HireRight jest podmiotem komercyjnym (spółką kapitałową z ograniczoną
odpowiedzialnością), która jest de facto pełnomocnikiem klienta (działa z upoważnienia
klienta) -
osoby poddawanej sprawdzeniu. Tym samym oświadczenie prywatnej spółki należy
traktować jako oświadczenie własne zainteresowanego wykonawcy, złożone przez
pe
łnomocnika, w oparciu o informację wstępną z właściwego rejestru karnego.
4. Przedmiotem sporu jest więc interpretacja przepisów Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
5. Za uznaniem, że właściwą informacją z odpowiedniego rejestru jest zaświadczenie
wydane przez podmiot prowadzący ten rejestr przemawia wykładnia przepisu § 7
Rozporządzenia. Układ przepisu wskazuje na pewną celowościową wagę dokumentów
i źródeł ich pochodzenia, wg schematu od najbardziej wiarygodnego do najmniej
wiarygodnego.
I tak za najbardziej pożądany dokument w postępowaniu należy uznać
dokument z odpowiedniego rejestru a więc pochodzący od podmiotu prowadzącego ten
rejestr. Skor
o w Polsce dokumentem potwierdzającym niekaralność danej osoby jest
zaświadczenie z KRK, to informacją z odpowiedniego rejestru (równoważną polskiemu
zaświadczeniu) jest informacja wystawiona przez będący odpowiednikiem polskiego KRK
podmiot na terenie W.B.
W dalszej kolejności - jeśli nie ma odpowiedniego rejestru z którego
mogłoby pochodzić zaświadczenie - potwierdzeniem niekaralności może być równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju. Dopiero w trzeciej
kolejności może być to oświadczenie własne, ale też potwierdzone niejako w sposób
urzędowy autorytetem Państwa w postaci uznania takiego oświadczenia za skuteczne, jeśli
zostało złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego. Tym samym złożenie wydruku
informacji ze strony internetowej podmiotu komercyjnego nie jest informacją
„z odpowiedniego rejestru” w rozumieniu § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Jeśli Izba uzna, że
informacją z odpowiedniego rejestru jest informacja pochodząca bezpośrednio ze źródła, tj.
od podmiotu prowadzącego ten rejestr, to Wykonawca podlega wykluczeniu również wobec
faktu nie przedłożenia takiej informacji w stosunku do drugiego z członków zarządu, który
zost
ał odwołany uchwałą wspólników. Odwołanie ze składu zarządu J. J. H. po terminie
składania ofert nie zmienia faktu konieczności badania przez zamawiającego braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy na dzień składania ofert, zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp.
Należy odróżnić bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podleganie
wykluczeniu (co jest oceniane wg stanu na dzień składania ofert) a złożenie dokumentów
potwierdzających ten stan, aktualnych na dzień ich złożenia na wezwanie zamawiającego.
Skoro w terminie wyznaczo
nym jako dzień składania ofert pan J. J. H. był członkiem
zarządu, to podlega on badaniu pod kątem braku podstaw do wykluczenia wykonawcy,
niezależnie od późniejszego odwołania go ze składu zarządu. Nie czyni to bowiem - jak
przyjmuje Odwołujący - podstawy do wyłączenia badania wykonawcy pod kątem tego, czy
nie podlegał wykluczeniu w dniu złożenia oferty (a więc wg stanu faktycznego na ten dzień)
w odniesieniu do odwołanego następczo członka zarządu. Przeciwne założenie byłoby
otwarciem drogi do nadużyć i możliwości „żonglowania" składem zarządu w sytuacji, gdyby
się okazało że na dzień składania ofert jednak któryś z członków zarządu (rady nadzorczej
bądź prokurentów) był skazany za przestępstwo skutkujące wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Wówczas wystarczyłoby go odwołać przed terminem wyznaczonym przez
zamawiającego na złożenie dokumentów potwierdzających niekaralność, aby wykonawca
mógł się skutecznie uchylić od konieczności potwierdzenia dokumentami formalnymi, iż
oświadczenie JEDZ złożone razem z ofertą potwierdza stan rzeczywisty i odpowiada
prawdzie.
W zakresie odp
owiedzi na odwołania do KIO 1662/18: W odwołaniu Odwołujący
sugeruje brak powiązania poz. 4.6 Kosztorysu działań z zapisem zawartym Części II pkt II
Zadanie 2 pkt 3) SOPZ.
W Części II pkt II, w Zadaniu nr 2 pt.: Opracowanie i wdrożenie
strategii, w pkt
3) SOPZ (stanowiącego zał. nr 1 do SIWZ) Zamawiający wskazał dwa
działania obowiązkowe które muszą być realizowane w każdym kwartale kampanii. Jako
pierwsze działanie podano: „kampania w internecie”, zaś jako drugie: „śledzenie
i analizowanie mediów pod kątem tego jakie treści publikowane są w kontekście Funduszy
Europejskich, a w szczególności pod kątem grup docelowych i wyciąganie wniosków
w kontekście dalszych planowanych działań.” Bezpośrednie usytuowanie ww. działań
w odniesieniu do pozostałych wymagań Zamawiającego dotyczących prowadzonej kampanii
i opisanych w SOPZ wsk
azuje na ich ścisłe powiązanie. Uznał, że Zamawiający wymagał od
Wykonawcy prowadzenia w trakcie każdego 3-miesięcznego etapu kampanii, stałego,
merytorycznego działania polegającego na śledzeniu i analizowaniu informacji pojawiających
się w kontekście Funduszy Europejskich stanowiących reakcję na zrealizowane działania
w ramach kampanii. Szczególnie istotne w tym założeniu było wyciąganie wniosków
dotyczących dalszych planowanych działań. W związku z tym Zamawiający wymagał od
Wykonawcy prowadzenia całościowego działania polegającego na przeszukaniu treści
internetowych, przeanalizowaniu ich i sporządzeniu na ich podstawie listy wniosków, które
byłyby wykorzystywane następnie przy tworzeniu kolejnych 3 miesięcznych strategii.
Zamawiający potwierdził swoje stanowisko w tej kwestii w odpowiedzi udzielonej 27.04.
2018 r. na pytanie nr 7, zadane przez pełnomocnika Odwołujących. Treść pytania brzmiała
następująco: „W SOPZ na str. 12 jako jeden z elementów Zadania nr 2 zawarto wymóg: 3)
Lista obowiązkowych działań, które muszą być realizowane w każdym kwartale: (...) b)
Śledzenie i analizowanie mediów pod kątem tego jakie treści publikowane są w kontekście
Funduszy Europejskich, a w szczególności pod kątem grup docelowych i wyciąganie
wniosków w kontekście dalszych planowanych działań. Czy w związku z tym zamawiający
wymaga w ramach zamówienia prowadzenia przez wykonawcę monitoringu mediów? Jeśli
tak, to proszę o wskazanie liczby i ew. listy haseł objętych monitoringiem, ponieważ usługa
monitoringu jest płatna i jej cena zależy od liczby haseł.”. Odwołujący w pytaniu jasno
wskazywał na rozwiązanie dotyczące prowadzenia monitoringu mediów jedynie
w odniesieniu do haseł, żądając podania przez Zamawiającego liczby haseł od których
uzależniony jest koszt monitoringu. W udzielonej odpowiedzi pojawiło się stanowcze
zaprzeczenie ze strony Zamawiającego, że „Zamawiający nie wymaga prowadzenia przez
Wykonawcę monitoringu mediów poprzez wyszukiwanie haseł kluczowych, ale poprzez
merytoryczne (a nie ilościowe) śledzenie i analizowanie mediów pod kątem tego jakie treści
publikowane są w kontekście Funduszy Europejskich, a w szczególności pod kątem grup
docelowych i wyciąganie wniosków w kontekście dalszych planowanych działań”.
Zamawiający nie wymagał od Wykonawcy wykupienia usługi monitoringu i wyszukiwania
haseł/fraz kluczowych, ponieważ taka usługa jest na bieżąco świadczona na rzecz
Ministerstwa przez innego Wykonawcę w ramach odrębnej umowy. I w przypadku wyboru
wykonawcy również działania realizowane w ramach prowadzonej kampanii byłyby objęte
takim monitoringiem.
W pkt 4
.6 Kosztorysu działań (zał. nr 1 do Formularza Ofertowego) została
wprowadzona pozycja dotycząca monitoringu pt.: „Monitoring działań treści w internecie
i mediach społecznościowych pod kątem tematyki FE”. Trzymając się założeń wskazanych
w SOPZ Zamawiający zawarł ją w części dotyczącej działań prowadzonych w Internecie.
Żadna inna pozycja Kosztorysu działań nie odnosi się do kosztu prowadzonego monitoringu.
Pomimo uzyskania jasnej informacji co do sposobu prowadzonego monitoringu Odwołujący,
niezgodnie z treścią odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego, zamieścił w Kosztorysie
d
ziałań (str. 5 oferty) w poz. 4.6 opisanej jako „Monitoring działań treści w internecie
i mediach społecznościowych pod kątem tematyki FE” koszt 1,23 zł z załączoną adnotacją
w kolumnie „Uwagi”, że jest to „cena jednostkowa przy założeniu jednej frazy przez okres
jednego dnia” (pisowania oryginalna). Bez dopisku, który umieścił Wykonawca w uwagach
Zamawiający musiałby uznać, że cena 1,23 zł za działanie jest nierealna/rażąco niska
w porównaniu z innymi ofertami. Mając jednak na uwadze uzupełnienie dodane przez
Wykonawcę, Zamawiający zyskał pewność, że Wykonawca wycenia koszt monitorowania
jednej frazy w
określonym czasie jednego dnia. Po pierwsze, jest to niezgodne w wymogami
zawartymi w SOPZ, po drugie nie pozw
ala na określenie jaką docelowo kwotę Wykonawca
miał na myśli, ponieważ nigdzie w swojej ofercie nie zamieścił informacji jaką ilość haseł
zamierzał monitorować. W związku z tym Zamawiający nie był w stanie ustalić jaka
ostatecznie byłaby kwota całości realizowanego działania i jaki ostatecznie byłby jego koszt.
Ustalenie tej kwoty jest niezbędne dla uzyskania porównywalności złożonych ofert w tym
zakresie.
Analizując sposób przedstawienia kosztu monitoringu w poz. 4.6 przez
Odwołującego należy uznać że jest on odosobniony w swej opinii. W poz. 4.6 Kosztorysów
przedstawionych w pozostałych ofertach kwoty znacznie przekraczają wartość podaną przez
wykonawcę. Co więcej z adnotacji zawartych w Ofertach 2 z kwotą 2 706,00 zł, Ofercie nr 3 -
1 845,00 zł oraz Ofercie nr 6 - 738,00 zł jasno wynika iż wskazane stawki dotyczą
mo
nitoringu w okresie 1 miesiąca. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wezwał go do
wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Mając na względzie zdanie
drugie art. 87 ust
. 1 wskazujące na to, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w treści z zastrzeżeniem ust. 1 i 2, wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień
było bezprzedmiotowe. W celu uzyskania wiarygodnej ceny za działanie polegające na
monitoringu Zamawiający musiałby dysponować danymi w zakresie liczby dni prowadzonego
monitoringu oraz liczby haseł wykorzystanych do monitoringu. Wezwanie wykonawcy do
podania takich informacj
i już po terminie składania ofert jest niedopuszczalne, gdyż mogło by
prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie przekraczającym zapisy art. 87 ust 2 Pzp.
Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 51/17. W odwołaniu wykonawca wskazuje na
wyliczenia w odniesie
niu do jednej frazy w okresie 1 miesiąca (przyjmując liczbę 20 dni).
Jednak takie informacje nie znalazły się w treści złożonej oferty, co umożliwiło by
zamawiającemu ustalenie wartości działania na właściwym poziomie. Podkreślił, że
Zamawiający w kosztorysie działań wymagał wskazania ceny jednostkowej działania
polegającego na Monitoringu treści w internecie i mediach społecznościowych pod kątem
tematyki FE. Cena wskazana przez wykonawcę jest jedynie elementem takiej wyceny i bez
dodatkowych informacji co
do ilości haseł oraz dni monitoringu nie wskazuje na cenę
działania. Wykonawca narzucając Zamawiającemu konieczność wskazania ilości fraz
i wyceniając, jak sam to wskazał w uzasadnieniu proces wpisania poszczególnych fraz
w wyszukiwarkę internetową pozostaje w całkowitej niezgodności z wymogami
Zamawiającego zawartymi w dokumentacji postępowania. Monitoring merytoryczny, który
zleca Zamawiający i którego zakres opisał jest czynnością o wiele szerszą, wymagającą od
Wyk
onawcy znacznie więcej niż wpisywania frazy i ilościowego sprawdzania wyników
wskazanych przez wyszukiwarkę. Wymaga przede wszystkim dogłębnej znajomości tematyki
Funduszy Europejskich i treści zawartych w kampanii (np. przez wymaganego w przetargu
ekspert
a). Wymaga również wyciągania wniosków z artykułów, materiałów itp. nie
nawiązujących bezpośrednio do tematyki Funduszy Europejskich, ale mających wpływ na
potencjalne działania. Wymaga od osoby wykonującej to zadanie umiejętności powiązania
faktów i przełożenia ich na dalsze działania mediowe realizowane w kampanii. Reasumując
wymaga wykonania pracy intelektualnej z wykorzystaniem posiadanej wiedzy czego i gdzie
należy szukać, a następnie podsumowanie zebranych danych oraz przedstawienia
merytorycznych wni
osków. W związku z powyższym przedstawione przez Wykonawcę
monitorowanie poszczególnych fraz nie spełnia zakresu powierzonego zadania. A jak sam
Odwołujący wskazał w swojej ofercie tylko w jednym miejscu powołał się na to, że będzie
monitorował i optymalizował kampanię str. 126 oferty, pkt. 4.3.2.1. Monitoring i optymalizacja
kampanii jest węższym działaniem, niż to które zleca Zamawiający polegające na śledzeniu
i analizowaniu mediów pod kątem tego jakie treści publikowane są w kontekście Funduszy
Europejskich, a
w szczególności pod kątem grup docelowych i wyciąganie wniosków
w kontekście dalszych planowanych działań. W odwołaniu Wykonawcy uzasadniając przyjęty
s
posób wyceny wskazali, że: „frazą niezbędną do prowadzenia monitoringu działań treści
w internecie są: „Fundusze Europejskie". Powyższe założenie wynika z błędnej interpretacji
treści SOPZ przez Odwołującego, dotyczącej zapisu, że monitoring miał być prowadzony
w szczególności pod kątem grup docelowych. W części I w pkt III SOPZ Zamawiający
określił 5 grup docelowych: Mikro, Mali i Średni Przedsiębiorcy, młodzież NEET, Młodzi
przedsiębiorczy, inni beneficjenci (definiując pod tym pojęciem pracowników jednostek
naukowych, osoby
z niepełnosprawnością, organizacje pozarządowe) oraz ogół
społeczeństwa. Jednocześnie Zamawiający określił obszary i tematy szczegółowe w każdej
z grup, które powinny być przedmiotem kampanii. Wykorzystanie jednej frazy „Fundusze
Europejskie” przy tak szerokim zakresie tematycznym kampanii: prace badawczo-rozwojowe,
start-
upy, niepełnosprawność, aktywacja młodych osób bezrobotnych, uniemożliwia rzetelne
wyciąganie wniosków dotyczących strategii kampanii. Odwołujący przytoczył w treści
o
dwołania zapis z Części II pkt II - Zadanie nr 5 pkt 2) SOPZ, dotyczący Opracowywania
contentu na profil Fundusze Europejskie na Facebooku. Zamawiający nie kwestionuje, że
pod lit. e
znalazła się następująca treść „Szczegółowe zasady planowania i tworzenia
contentu i moni
torowania mediów i sytuacji kryzysowych oraz tworzenia tygodniowego planu
komunikacji ustalone zostaną z Wykonawcą przez Zamawiającego po podpisaniu umowy.”
Jak
wskazuje to punkt nadrzędny, zapis pod lit. e dotyczy tylko i wyłączenie zasad tworzenia
treści na posiadany przez Zamawiającego profil na portalu Facebook, a nie całości działania
polegającego na monitoringu mediów. Tak więc wskazanie jakoby ustalenia dotyczące
monitoringu mediów mogły być prowadzone z Zamawiającym po podpisaniu umowy jest
nieprawdziwe.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań. Odwołujący którego oferta została odrzucona lub
w jednym wypadku Odwołujący który został wykluczony a jego oferta odrzucona, obaj nie
zostali skalsyfikowani
w zakresie kryteriów oceny ofert, w wypadku potwierdzenia się
zarzutów mają szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba
oddaliła opozycję w zakresie zgłoszonego przystąpienia do odwołania o sygn.
akt: KIO 1662/18, uznając że Konsorcjum MellenLowe ma interes w rozstrzygnięciu na
ko
rzyść Zamawiającego. Przytoczone orzeczenia nie dotyczą przedmiotowego stanu
faktycznego,
albowiem
Konsorcjum
MellenLowe
nie
upatruje
swojego
interesu
w powtórzonym postępowaniu po unieważnieniu obecnego, ale w tym, że złożyło
samodzielne odwołanie, które może zostać uwzględnione, a wtedy utrzymanie odrzucenia
Odwołującego w sprawie KIO 1662/18 jest niewątpliwie działaniem zgodnym z jego
interesem.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
szczególności postanowienia SIWZ, zał. nr 1 do SIWZ – Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (SOPZ), wzoru kosztorysu ofertowego stanowiącego zał. nr 1 do formularza
ofertowego, odpowiedzi na pytania
, a zwłaszcza odpowiedzi na pytanie nr 7 (wyjaśnienia
z 27.04.2018 r.), oferty
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/18, wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 10.07.2018 r., odpowiedź z 19.07.2018 r.
Odwołującego na wezwanie, wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 24.07.2018 r.,
odpowiedź (uzupełnienie) z 31.07.2018 r. Odwołującego na wezwanie wraz
z podpisanymi sprawozdaniami
, oświadczenie Odwołującego z 31.07.2018 r. o zgodności
przedstawionych dokumentów, wezwanie Zamawiającego z 01.08.2018 r. do złożenia
tłumaczenia przedstawionych dokumentów, odpowiedź z 02.08.2018 r. na wezwanie do
złożenia tłumaczenia przedstawionych dokumentów, pismo Zamawiającego z 27.07.2018 r.
oraz pismo Odwołujących z 01.08.2018 r., korespondencji e-mailową z Wicekonsulem RP
w Londynie (01 - 03.08.2018 r.), potwierdzonej
pisemnie odrębnym pismem z 20.08.2018 r.,
oferty
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1662/18, pisma Zamawiającego
z 07.08.2018 r.
(o unieważnieniu postępowania wraz odrzuceniem i wykluczeniem).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/18 załączone przez
Odwołującego do odwołania:
1) wydruk ze strony internetowej DBS pod adresem:
https://www.gov.uk/guidance/responsible-
organisations
wraz z tłumaczeniem na język polski.
zaświadczenie z DBS dotyczące S. T. wraz z tłumaczeniem na język polski.
3) 2x protoko
ły NZW z 31.07.2018 r. z uchwałami o odwołaniu J. H. ze składu zarządów
Odwołujących.
Izba
oddaliła w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1662/18 - wniosek o powołanie
dowodu z opinii b
iegłego w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak również dowodu
z przesłuchania strony Odwołującego w osobie wprost wskazanej w odwołaniu, gdyż fakty
będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami (art. 190 ust. 6 Pzp).
Nadto, to co miało być przedmiotem przesłuchania zostało przedstawione na rozprawie jako
stanowisko Odwołującego przez wskazaną osobę.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie o sygn. akt: KIO 1651/18, odwołanie o sygn. akt: KIO 1662/18, przystąpienie
w ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1662/18, odpowiedź na odwołanie
o sygn. akt: KIO 1651/18 oraz odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 1661/18 a także
stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku
posiedzenia i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/18 – Konsorcjum MellenLowe:
Konsorcjum MellenLowe
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
, polegające na podjęciu czynności unieważnienia postępowania
z powodu niezłożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, chociaż oferta
Odwołujących nie powinna podlegać odrzuceniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
, polegające na podjęciu czynności odrzucenia w postępowaniu
oferty Wykonawców z powodu jej złożenia przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
w sytuacji, kiedy Odwołujący nie podlegali wykluczeniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
oraz § 8 Rozporządzenia, a także naruszenie pkt 4.8.2 oraz pkt
5.5 SIWZ
, polegające na podjęciu czynności wykluczenia z postępowania Wykonawców
z powodu niewykazania przez Wykonawców spełniania przez nich warunków udziału
w p
ostępowaniu, w sytuacji, kiedy Odwołujący spełnili te warunki i wykazali ich spełnienie.
Odwołujący, zgodnie z wymogami SIWZ oraz Rozporządzenia, przedstawili odpowiednie
dokumenty dotyczące niekaralności członków zarządów Wykonawców;
4. art. 5 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
, polegające na uniemożliwieniu przez Zamawiającego
przedstawienia dodatkowych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego mających
wykazać spełnienie warunków niekaralności członków zarządów Wykonawców mających
miejsce zamieszkania poza terytorium RP -
Zamawiający zaniechał czynności przedłużenia
te
rminu na złożenie dokumentów, których pozyskanie w odpowiedniej formie za granicą
wymaga dłuższego okresu niż wyznaczony przez Zamawiającego, pomimo złożenia przez
Odwołujących uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu w tym zakresie;
5. art. 91 ust. 1 Pzp
, polegające na zaniechaniu czynności badania oferty Wykonawców
złożonej w postępowaniu oraz zaniechaniu czynności wyboru oferty Wykonawców
w p
ostępowaniu jako najkorzystniejszej, z powodu odrzucenia oferty Wykonawców złożonej
w p
ostępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z infor
macji o wykluczeniu i unieważnieniu z 07.08.2018 r. przywołane na wstępie
uzasadnienia oraz w odwołaniu oraz w przytoczonej obszernie odpowiedzi na odwołanie.
Spór bowiem nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny określnych okoliczności które
zaistniały w przedmiotowym postepowaniu przetargowym. W pozostałym zakresie, ustalenia
Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
z
ebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie drugiego, trzeciego i czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za
niezasadne
i podlegające oddaleniu.
W pierwszej kolejności, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż
istnieje określoną hierarchia dokumentów, najpierw składa się dany dokument
z odpowiedniego rejestru, a dopiero w braku takiego rejestru inny równoważny dokument.
Przy czym, Izba potwierdza, że w zakresie przedmiotu sporu adekwatnym dokumentem jest
zaświadczenie z DBS. W tym zakresie przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie orzecznictwo, czy też wskazany wyrok 27.04.2017 r., sygn. akt: KIO 727/17 jest
jak najbardziej miarodajny. Nadto, Izba wz
ięła pod uwagę obszernie wskazywane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie fragmenty z dokumentu złożonego przez
Odwołującego po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - informującego o sposobie działania
i współpracy firmy HireRight Ltd. z instytucjami rządowymi Wielkiej Brytanii (w tym DBS) na
zlecenie których wystawiane jest zaświadczenie o niekaralności, a także wydruk z portalu
HireRight i adnotację znajdującą się na dole ostatniej strony (także przytoczona
w odpowiedz
i na odwołanie – cytat powyżej) oraz załączony do odwołania wydruk ze strony
internetowej
www.gov.uk/guidance/responsible-orqanizations
, zgodnie z którym HireRight
Ltd. uzyskał certyfikat Odpowiedzialnej Organizacji (ang. Responsible Organization)
świadczącej usługi z zakresu podstawowych zaświadczeń o niekaralności, przy czym istotny
jest zakres
obowiązków Odpowiedzialnej Organizacji – obszernie przywołany przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Nie bez znaczenia jest również – jednoznaczne
stanowisko Wicekonsulem RP w Londynie
wyrażone w korespondencji oraz oddzielnym
pismem.
Nadto
, z zaistniałych okoliczności wynika, że była możliwość przedstawienia
odpowiedniego zaświadczenia z DBS (zaświadczenie załączono do odwołania względem
jednego z członków zarządu), a jego pierwotne nie przedstawienie było spowodowane
uruchomieniem stosownej procedury dopiero na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
w zakresie zaś drugiego członka zarządu – z uwagi na okoliczności losowe.
R
ozumiejąc określone sytuacje o charakterze losowym, należy zauważyć, że
konieczność złożenia danych zaświadczeń w zakresie niekaralności była wiadoma od dnia
publikacji ogłoszenia o zamówienia, później zaś na wezwanie w trybie art. 26 ust.1 Pzp,
a dopiero potem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
– był więc odpowiedni czasookres i wiedza do
poczynienia stosownych przygotowań przez Odwołującego wcześniej.
Z
tych względów, nadto wobec podobnego jak w Polsce - 7 dniowego okres na
wystawieni
e stosownego zaświadczenia w W.B., jaki i zważywszy na nietypowy wniosek
Odwołującego, który następczo wnosił o wydłużenie terminu na uzupełnienie jednocześnie
dokonując uzupełnienia, zarzuty odwołania nie mogą być uwzględnione (pismo
Odwołującego z 31.07.2018 r.).
O
dnośnie kwestii odwołania osoby członka zarządu – czynność ta miała charakter
następczy – i ewentualne „odpadniecie obowiązku potwierdzenia niekaralności z momentem
jego odwołania”, jak oczekiwał i wnioskował na rozprawie Odwołujący – stanowiłoby zbyt
daleko idący i niebezpieczny precedens.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Względem pierwszego oraz piątego zarzutu, z uwagi na oddalenie pozostałych
zarzutów, w konsekwencji oddaleniu podlegają także przedmiotowe zarzuty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1651/18 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1662/18 - Konsorcjum Keino – Mido:
Konsorcjum Keino
– Mido zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. art. 82 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego,
w zakresie obejmującym monitoring działań treści w Internecie i mediach społecznościowych
pod kątem tematyki FE, nie odpowiada treści SIWZ, przez co podlega odrzuceniu, podczas
gdy treść oferty Odwołującego się Wykonawcy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
obejmuje merytoryczne, a nie ilościowe śledzenie i analizowanie działań treści w internecie
i mediach społecznościowych pod kątem tego jakie treści są publikowane w kontekście FE,
co odpowiada treści SIWZ;
2) art
. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie zażądania od
Odwołującego, wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie
obejmującym monitoring działań treści w Internecie i mediach społecznościowych pod kątem
tematyki FE
i zupełnie dowolne przyjęcie, że skoro cena jednostkowa monitoringu została
określona jako wyszukiwanie jednej frazy przez okres jednego dnia, to monitoring opisany
w ofercie ma charakter ilościowy a nie merytoryczny, podczas gdy monitoring merytoryczny
działań treści w Internecie nieodłącznie wiąże się z wyszukiwaniem danej frazy lub hasła;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania gdyż w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy odrzucenie oferty
Odwołującego, ze względu na zarzuty wskazane w pkt 1) - 2) powyżej pozostaje bezzasadne
i niezgodne z przepisami Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z informacji o wykluczeniu i unieważnieniu z 07.08.2018 r. przywołane na wstępie
uzasadnienia oraz w odwołaniu m.in. Rozdz. 10 SIWZ, wyjaśnienia 27.04.2018 r. –
odpowiedź na pytanie nr 7, Cz. I pkt III SOPZ, Cz. II pkt II zadania nr 2 Opracowanie i
wdrożenie strategii, pkt 3 lit. b SOPZ - zał. nr 1 do SIWZ, Cz. II pkt II zadania nr 3 –
„Kosztorys” - SOPZ - zał. nr 1 do SIWZ, Cz. II pkt II zadanie 5 pkt 2 lit. e SOPZ – zał. nr 1 do
SIWZ, poz. 4.6 kosztorysu ofertowego O
dwołującego, str. 126 oferty oraz w przytoczonej
obszernie odpowiedzi na odwołanie. Spór bowiem nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny
określnych okoliczności i treści które zaistniały w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy
rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebrane
go materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba w/w zarzuty oddaliła. Na podstawie
odwołania oraz stanowiska przedstawionego na rozprawie przez Odwołującego można
uznać, że charakter wyceny w poz. 4.6 kosztorysu ofertowego, ma taki charakter za 1 frazę
na 1 dzień, gdyż Odwołujący uznał, że szczegóły zostaną dopracowane po podpisaniu
umowy.
W ocenie Izby, tego rodzaju stanowisko jest zbyt daleko idące, gdyż fragment
przytoczony przez Odwo
łującego w odwołaniu jak zasadnie stwierdził Zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie – dotyczył sensu stricte tylko i wyłącznie - Opracowania contentu
na profilu Funduszu Europejskiego na Facebooku (Cz. II pkt II zadanie 5 pkt 2 lit. e SOPZ
–
zał. nr 1 do SIWZ).
Nadto, błędne było działanie Odwołującego, który mimo wyraźnej odpowiedzi na
pytanie nr 7 (wyjaśnienia z 27.04.2018 r.) – jednoznacznie zignorował stanowisko
Zamawiającego, który wyraźnie nie oczekiwał monitoringu mediów poprzez wyszukiwanie
haseł kluczowych, czyli fraz, ale poprzez merytoryczne (a nie ilościowe) śledzenie
i analizowanie mediów pod kątem tego jakie treści publikowane są w kontekście Funduszy
Europejskich
, a w szczególności pod kątem grup docelowych i wyciąganie wniosków
w kontekście dalszych planowanych działań. Odwołujący w swojej argumentacji zupełnie
abstrahuje od tej jednoznacznej niezgodności treści jego oferty z postanowieniami SIWZ (tj.
udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 7).
Wszelkie ewentualnie udzielone wyjaśnienia, których możliwości udzielenie domaga
się Odwołujący wiązałyby się z faktyczną korektą treści oferty w tym zakresie. Jest to
jednakże o tyle niemożliwe, że cena za frazę była podana celowo (gdyż Odwołujący jak sam
przyznał w odwołaniu i na rozprawie uznawał, że inne kwestie będą dopracowane później),
w rezultacie Zamawiający musiałby ustalić ile miałoby być tych fraz, przez jaki czasookres
oraz z jakim natężeniem. Chodzi o to, że nie byłyby to zwykłe wyjaśnienia, ale zmiana
wynikająca z faktycznych negocjacji, tak aby treść oferty w poz. 4.6 nie była jednoznacznie
niezgodna z odpowiedzią na pytanie 7. Wiązałoby się to nie tylko z wyjaśnieniami, jako
takimi, ale przeliczeniem, tak aby faktycznie był to monitoring merytoryczny, a nie ilościowy.
Niewątpliwie bowiem „teraz” treść oferty wskazuje jednoznacznie na monitoring mediów
o charakterze ilościowym.
Przy czym biorąc pod uwagę pytanie nr 7, gdzie wprost jest mowa o działaniach
realizowanych w kwartale
(pełna treść pytania przywołana przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie powyżej) i udzielonej odpowiedzi należy uznać, że Wykonawcy
(pozostałe oferty), także Odwołujący mieli świadomość, że w poz. 4.6 nie chodzi tylko, w tej
pozycji,
o cenę jednostkową za działanie w internecie. Powyższe także potwierdzają Cz. II
pkt II zadania nr 2
„Opracowanie i wdrożenie strategii”, pkt 3 lit. b SOPZ - zał. nr 1 do SIWZ
(gdzie jest mowa
– „w każdym kwartale”). Podobnie - Cz. I pkt III SOPZ - zał. nr 1 do SIWZ
– gdzie jest wskazanych 5 grup docelowych (o których także była mowa w odpowiedzi na
pytanie nr 7 przy wyjaśnieniach z 27.04.2018 r.) oraz tematyka kampanii, tak jak stwierdził
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a zostało zweryfikowane przez Izbę. Nadto, to
Wykonawca
oceniał całą strategie 3 - miesięczną i składał jej propozycje wraz z ofertą
(Odwołujący złożył strategie na 176 stronach). Należało więc podać cenę za określone
działanie w tym zakresie (kosztorys ofertowy – zał. nr 1 do formularza ofertowego - to
kosztorys działań). Adnotacja ze str. 126 oferty Odwołującego jest zbyt wieloznaczna aby
można byłoby ją wykorzystać na korzyść Odwołującego. Zaś, fragment z odwołania
przytoczony przez Odwołującego z Cz. II pkt II zadania nr 3 – „Kosztorys” - SOPZ - zał. nr 1
do SIWZ
nie świadczy na korzyść Odwołującego, a wręcz przeciwnie potwierdza wadliwość
kosztorysu Odwołującego jako takiego, jak i poz. 4.6
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Względem trzeciego zarzutu, z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów,
w
konsekwencji oddaleniu podlega także przedmiotowy zarzut.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1662/18 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 1651/18, sygn. akt: KIO 1662/18
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2018 r. poz.
. Izba uznała oddzielne wnioski Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/18
oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 1662/18
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
p
ełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"