KIO 1985/18 WYROK dnia 17 października 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1985/18 

WYROK 

z dnia 17 

października 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12 

października  2018  roku w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  października  2018  roku 

przez 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Skarb  Państwa,  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi 

G

eneralna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie,  z  siedzibą  

w Krakowie 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

odwołującego: 

1)  BUDIMEX S.A. 

z siedzibą w Warszawie; 

2)  Eurovia Polska S.A. 

z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 

3)  Mostostal Warszawa S.A. 

z siedzibą w Warszawie; 

4)  PORR S.A. 

z siedzibą w Warszawie; 

Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 

6)  STRABAG Sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie; 

7)  Warbud S.A. 

z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  przez  wykreślenie  z  Subklauzuli  13.8. 

Szczególnych  Warunków  Kontraktowych  postanowienia  o  następującej  treści: 

„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie 

art. 357

KC, art. 358

§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”; 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Skarb  Państwa,  Generalnego 

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie,  z  siedzibą  

w Krakowie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Polski  Związek 

Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego:  Skarbu  Państwa,  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i  Autostr

ad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie,  z  siedzibą  

w  Krakowie  na  rzecz 

Odwołującego  Polskiego  Związku  Pracodawców 

Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  w  wysokości  23  600  zł  00  gr 

(s

łownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

wpisu i 

kosztów zastępstwa procesowego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

Członkowie: 

………………………… 

…………………………. 

sygn. akt KIO 1985/18 

UZASADNIENIE 

Dnia 1 października 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art. 

180  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(zwanej da

lej w skrócie „PZP”, Dz. U. z 2017r., Nr 113, poz. 1579 ze zm.), odwołanie złożyła 

organizacja 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  

(dalej: „Odwołujący”). 

P

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest:  „Budowa  mostu  przez  rzekę  Dunajec  

w Kurow

ie w ciągu drogi krajowej nr 75” prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Generalny 

Dyrektor  Dróg Krajowych i  Autostrad,  w  imieniu którego  postępowanie prowadzi  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie.  Numer  ogłoszenia  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  20.09.2018  -181-  409233-2018-PL.  Odwołanie  złożono  

w  postępowaniu,  w  którym  wartość  zamówienia  jest  wyższa  niż  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP. 

O

dwołanie  wniesiono  wobec  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej  „SIWZ”),  w  części  obejmującej  projekt  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia,  

tj.  Subklazuli  13.8 Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  I  Waloryzacja  in  fine  w  zakresie 

postanowienia: 

„W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej  Strony  wyłączają 

stosowanie art. 357

KC. art. 358

§ 3 KC. art. 632 § 2 KC”. 

Opisanej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 

art. 357

 k.c., art. 358

§ 3k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353

 k.c. oraz 

art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  14,  art.  139  ust.  1  PZP  oraz  art.  36  ust.  1  pkt  16  PZP  poprzez 

wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści 

projektu  umowy  pozycji  Zamawiającego,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  

i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa,  poprzez 

wyłączenie  możliwości  stosowania  przepisów  będących  podstawą  do  sądowej  zmiany 

umowy, a w konsekwencji naruszenie 

art.  7  ust.  1  PZP  oraz  art.  29  ust.  2  PZP  poprzez  naruszenie  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  w  szczególności  przez  przerzucenie  na 

wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 

art.  29  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  357

  k.c.,  art.  358

k.c.,  art.  632  §  2  k.c.  

oraz  w  zw.  z  art.  14  i  139 

ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  to  przez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku 

uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy 

poprzez wykreślenie kwestionowanego postanowienia.  

W  zakresie  wykazania  posiadania  interesu  we  wniesieniu  odwołania,  Odwołujący 

podał,  że  zgodnie  z  art.  179  ust.  2  PZP  środki  ochrony  prawnej  wobec  ogłoszenia  

o  zamówieniu  oraz  SIWZ  przysługują  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której 

mowa  w  art.  154  pkt  5  PZP.  Zgodnie  z  art.  154  pkt  5  PZP  Prezes  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  prowadzi  i 

ogłasza  na  stronie  internetowej  Urzędu  listę  organizacji 

uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  jako 

organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na 

listę  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  (nr  decyzji: 

LO/2963/05). 

W  przypadku  Odwołującego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  poniesienie 

szkody oraz możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

PZP  nie  stanowią  przesłanki  wniesienia  odwołania.  Działanie  Zamawiającego  objęte 

odwołaniem narusza powołane przepisy PZP, a także ogranicza konkurencyjność i szeroko 

rozumiany  dostęp  do  zamówienia,  zwłaszcza  poprzez  uniemożliwienie  Wykonawcom 

skalkulowania w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia. 

W  dniu  20.09.2018r.  Zamawiający  opublikował  treść  SIWZ  oraz  jej  załączniki  na 

swojej  stronie  internetowej,  wniesienie  odwołania  nastąpiło  przy  zachowaniu  terminu 

przewidzianego  treścią  przepisu  art.  182  ust.  2  pkt  1  PZP.  Odwołujący  przekazał  kopię 

odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości.  

W  uzasadnieniu  odwołania  podniesiono,  że  przywołanym  w  petitum  odwołania 

postanowieniem  projektu  umowy  Zamawiający  usiłuje  wyłączyć  możliwość  stosowania 

przepisów  art.  357

  k.c.  art.  358

  k.c., 

art.  632  §  2  k.c.  w  ramach  stosunku 

zobowiązaniowego,  jaki  zostanie  nawiązany  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania. 

Przepisy  te  stanowią  podstawę  żądania  sądowej  zmiany  treści  tego  stosunku  

w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. 

I  tak,  art.  357

§  1  k.c.  stanowi  podstawę  prawną  zmiany  sposobu  wykonania 

zobowiązania,  wysokości  świadczenia,  a  nawet  rozwiązania  umowy  w  przypadku,  

gdy  z  powodu  nadzwyczajnej  zmiany  stosunków  spełnienie  świadczenia  byłoby  połączone  

z  nadmierny

mi  trudnościami  albo  groziło  jednej  ze  stron  rażącą  stratą,  czego  strony  nie 

przewidywały przy zawarciu umowy. 

Art. 358

§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze 

zmiany  wysokości  lub  sposobu  spełnienia  świadczenia  pieniężnego  i  wyłącznie  w  razie 

istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. 

Z  kolei  w  art.  632  §  2  k.c.  przewiduje  się  możliwość  zmiany  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  a  nawet  rozwiązania  umowy  w  sytuacji,  gdy  wykonanie  umowy  groziłoby 

wykonawcy  rażącą  stratą.  Również  i  w  tym  przypadku  podstawą  zmiany  może  być 

nieprzewidywalna zmiana stosunków. 

We  wszystkich  trzech  przepisach  chodzi  o  zmianę  umowy,  której  dokonuje  sąd  

w  wyroku,  poprzedzonym 

procesem  sądowym.  Artykuły  357

  i  358

k.c.  odnoszą  się  do 

wszystkich  rodzajów  zobowiązań  umownych,  w  tym  zobowiązań  z  umów  o  roboty 

budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie 

do  umów  o  roboty  budowlane.  Analizowane  przepisy  mają  charakter  wyjątkowy  

i  nadzwyczajny.  Obowiązkiem  stron  umowy  jest  bowiem  wykonanie  zobowiązania  zgodnie  

z  jego  treścią,  zgodnie  z  zasadą  pacta  sunt  servanda,  w  szczególności  w  ramach  umów, 

których 

przedmiotem 

jest 

wykonanie 

zamówienia 

publicznego.  W  umowach 

niepodlegających ustawie PZP ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest 

możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy 

idzie  o  umowy  o  wykonanie  zamówienia  publicznego.  Zmiana  umowy  jest  ograniczona  do 

sytuacji  w  niej  przewidzianych.  Przepisy  art.  357

k,c.  i  632  §  2  k.c.  odnoszą  się 

natomiast do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. 

Przepisy  regulujące  klauzule  rebus  sic  stantibus  nie  uchylają  obowiązku  wykonania 

zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007r. 

(sygn.  akt  III  CSK  452/06)  klauzule  te  nie  są  sprzeczne  z  zasadą  pacta  sunt  servanda,  

a  stanowią  dopełnienie  i  wzmocnienie  tej  zasady.  Umożliwiają  bowiem  uwzględnienie 

okoliczności  zaistniałych  po  zawarciu  umowy,  których  znaczenie  dla  wykonania 

zobowiązania  okazuje  się  na  tyle  istotne,  że  ich  pominięcie  prowadziłoby  do  znacznego  

i  nieusprawiedliwionego  zachwiania  równowagi  umownej,  a  tym  samym  naruszenia  reguł 

słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, 

pod  red.  A. 

Kidyby).  Dynamika  zmian  społecznych,  politycznych  i  gospodarczych  musi 

znajdować wyraz  także w  odniesieniu do  powiązań  obligacyjnych. Wola stron  oświadczona  

w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy 

stosu

nki  te  ulegną  zmianie  w  sposób  nadzwyczajny,  możliwa  powinna  być  rewizja 

postanowień  umowy,  zmierzająca  do  zaadaptowania  ich  do  radykalnie  zmienionych 

okoliczności.  Odpowiedzią  na  tego  rodzaju  sytuacje  stanowią  wskazane  wyżej  regulacje 

kodeksowe.  Regulacje 

te  mają  charakter  wyjątkowy,  co  oznacza  obowiązek  ścisłej 

interpretacji  tekstu  prawnego.  W  nauce  prawa  podkreśla  się  też,  że  strony  zawierające 

umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe”, jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi 

zmianami  zachodzącymi  w  stosunkach  społeczno-gospodarczych.  Przepis  art.  357

  k.c. 

powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę 

stosunków,  która  nie  mieści  się  już  w  granicach  owego  zwykłego  ryzyka  (A.  Olejniczak, 

Kodeks cywilny. Komenta

rz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 

3571  k.c,).  Również  w  orzecznictwie  sądowym  podkreśla  się  wyjątkowość  stosowania 

klauzuli rebus sic stantibus

, jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358

k.c. czy art. 632 § 2 k.c. 

Świadczą  o  tym  użyte  przez  ustawodawcę  sformułowania:  „nadzwyczajna  zmiana 

stosunków”,  „nadmierna  trudność”  lub  „rażąca  strata  przy  spełnieniu  świadczenia”.  

W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć 

należy  taki  stan  rzeczy,  który  zdarza  się  rzadko,  a  jednocześnie  jest  niezwykły,  niebywały, 

wyjątkowy,  normalnie  niespotykany.  Zgodnie  z  przywołanymi  wyżej  regulacjami  przesłanką 

zmiany  może  być  zmiana  stosunków,  która  była  niemożliwa  do  przewidzenia  na  etapie 

nawiązania  stosunku  zobowiązaniowego.  We  wszystkich  trzech  przepisach  chodzi  

o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens 

omawianych regulacji przepis art. 357

k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń 

nieznanych  stro

nom  przy  zawieraniu umowy,  które  następnie doprowadziły  do  zniweczenia 

ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. R., Sądowa zmiana umowy). 

Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358

k.c. 

oraz art. 632 § 2 k.c. 

W  kontekście  omawianych  przepisów  należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na  to,  że 

zmiana  umowy  dotyczy  wyłącznie  sytuacji  niemożliwych  do  przewidzenia,  które 

spowodowałyby  dla  zobowiązanego  rażącą  stratę,  nadmierne  trudności.  Zastrzec  przy  tym 

należy,  że  okoliczności  te  dotyczą  wyłącznie  sytuacji,  gdy  spełnienie  świadczenia  jest 

ekonomicznie  nieracjonalne  dla  każdego  z  rozsądnych  uczestników  obrotu,  a  nie  tylko  dla 

konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, 

pod  red.  Ewy  Łętowskiej).  Termin  „zmiana  stosunków"  nie  określa  zmiany  w  indywidualnej 

sytuacji  strony  zobowiązania  (np.  kłopoty  finansowe,  choroba),  ale  zmiany  w  zakresie 

stosunków  społecznych,  dotyczące  większej  grupy  podmiotów,  a  w  szczególności  zmiany 

warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron (por. wyrok SN 

z  dnia 7 maja 1993  r.,  i  CR  5/93,  LEX  nr  374455,  wyrok  Sądu Apelacyjnego w  Szczecinie 

VIA  Ca  166/17  z  14.09.2017r.  LEX2402381).  Istotna  zmiana  obowiązujących  przepisów 

prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357

k.c., chociaż 

najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-

politycznej  (E.  Gniewek,  P.  Machnikowski,  Komentarz,  2013,  art.  3571,  nb  10).  Omawiane 

przepisy  wymagają  powszechności  zmiany  stosunków  i  nieprzewidywalności  związanego  

z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. 

O

dwołujący  zwrócił  uwagę  na  wyjątkowość  regulacji  będących  przedmiotem 

zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych 

nabiera  szczególnego  znaczenia.  Ze  względu  na  art.  144  PZP  umowy  te,  co  do  zasady 

cechuje  stałość.  Wyłącznie  okoliczności  przewidziane  w  projekcie  umowy  lub  okoliczności 

przewidziane  w  art.  144  PZP  mo

gą  stanowić  podstawę  zmiany  umowy.  W  tym  zakresie 

uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych 

w  trybie  ustawy  PZP  jest  ich  niezmienność.  Wykonawca  na  etapie  kalkulacji  oferty 

przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu 

zamówienia  oszacować  swoje  wynagrodzenie,  uwzględniając  w  nim  ryzyka  związane  

z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Ryzyka  te  odnoszą  się  do  konkretnego  zamówienia, 

opisanego  przez  Zamawiającego  z  uwzględnieniem  zasad  wynikających  z  przepisów  PZP,  

w  szczególności  art.  29  ust.  1  PZP.  Wykonawca  przyjmuje  więc  ryzyko  wykonania 

zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i 

okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. 

Zaskarżonym  postanowieniem  umowy  Zamawiający  stawia  wymóg  uwzględnienia  

w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Oczekuje  tym  samym  od  wykonawców  skalkulowania  

w  ofercie  ryzyk  niemożliwych  do  zidentyfikowania  na  etapie  przygotowania  oferty. 

Przywołane przepisy k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę 

zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką 

sądowej  zmiany  umowy  na  każdej  z  omawianych  podstaw  jest  wyjątkowość  

i  nieprzewidywalność.  Jeśli  więc  Zamawiający  wymaga  skalkulowania  w  cenie  oferty 

okoliczności  i  ryzyk  nieprzewidywalnych,  to  tym  samym  pozwala  na  składanie  ofert  

o  charakterze  s

pekulacyjnym,  wbrew  zasadom  wyrażonym  w  przepisach  art.  29  -  31  PZP. 

Doprowadzi  to  do  założenia  w  postępowaniu  ofert,  które  nie  będą  porównywalne.  Każdy 

rozsądny  wykonawca  ryzyka  te  skalkuluje  w  odmienny  sposób,  opierając  się  wyłącznie  na 

spekulacjach. 

Zda

niem  Odwołującego  zasadny  jest  więc  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu  swojej  pozycji  dominującej  i  skonstruowania  umowy,  która  narusza 

wskazane  na  wstępie  przepisy  art.  5  k.c.,  353

k.c.  i  58  k.c.  Kwestionowane  odwołaniem 

działanie  Zamawiającego  wymaga  stanowczej  krytyki.  Odwołujący  sprzeciwia  się 

nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień  w zakresie obarczania wykonawców 

ryzykami  niemożliwymi  do  zidentyfikowania,  a  tym  samym  niemożliwymi  do  skalkulowania  

w cenie oferty. 

Odwołującemu  znane  jest  aktualne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl 

którego  zasada  ta  może  ulegać  ograniczeniu.  Odwołujący  rozumie  powoływaną  

w  orzeczeniach  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  argumentację,  że  Zamawiający  nie  możliwości 

swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. 

To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i 

jej  postanowienia  są  znane  wykonawcy  na  etapie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a  zatem  „wykonawca  może  rekompensować  sobie  ryzyka,  jakimi 

jest  obciążony,  poprzez  właściwą  wycenę  oferty”.  (tak:  wyrok  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). 

O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony 

mogą  ukształtować  wzajemne  ryzyka  w  wykonaniu  zobowiązania,  o  tyle  swoboda  ta  nie 

obowiązuje  w  reżimie  zamówień  publicznych.  To  Zamawiający  ustala  warunki  udziału  

w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki 

przyszłej  umowy.  Nie  może  być  mowy  o  negocjowaniu  postanowień  umowy  przez  strony  

w  realiach  sprawy.  Jedyną  formą  „negocjacji’  jest  wyrażenie  przez  wykonawcę  sprzeciwu 

poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  co  do  zasady  nie  kwestionuje  uprawnienia  Zamawiającego  do 

konstruowania  warunków  przyszłej  umowy.  Zamawiający  ma  prawo  podmiotowe  do 

jednostronnego  ustalenia  warunków  umowy,  które  zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jego  uzasadnionymi  potrzebami.  Zgodnie  z  zasadami 

obowiązującego  porządku  prawnego  uprawnienie  Zamawiającego  do  ustalenia  warunków 

umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  zamawiający  nie  może  swego  prawa 

podmiotowego  nadużywać  (tak:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  15.05.2015r.,  KIO 

W wyroku z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odw

oławcza wskazała, że 

z  art.  353

k.c.  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron  umowy,  o  ile  jest  ona 

objęta  ich  zgodnym  zamiarem.  Powoływanie  się  tylko  na  wspomnianą  regulację,  poparte 

twierdzeniem  o  nieprawidłowym,  nadmiernie  obciążającym  wykonawcę,  rozkładzie  ryzyk 

kontraktowych,  nie  jest  wystarczające  do  ingerencji  w  treść  przyszłej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Odpowiedzią  na  jednostronne  ustalanie  przez  zamawiającego 

rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie 

ceny,  za  którą  gotów  jest  zrealizować  zamówienie.  Dopóki  postanowienia  wzoru  umowy 

zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak 

jest  podstaw  do  interwencji  KIO  w  kształt  stosunku  obligacyjnego,  jaki  zostanie  nawiązany  

w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma 

prawo  zapewnić  sobie  ekwiwalentność  świadczenia  zamawiającego  przez  żądanie 

wynagrodzenia  z  ty

tułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach tej sprawy  wykonawca nie 

ma  jednak  możliwości  skalkulowania  w  cenie  oferty  ryzyk,  które  w  swej  istocie  mają 

charakter  nieprzewidywalny.  Nie  istnieją  tym  samym  podstawy  do  ujęcia  ich  w  ofercie, 

chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą 

inne, a tym samym nieporównywalne. 

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  wyłączenie  możliwości  stosowania  klauzul  rebus 

sic stantibus 

prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach 

nawet  do  pozbawienia  wykonawców  prawa  do  ochrony  swoich  praw  na  drodze  sądowej. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  przepisów  art.  357 

  k.c.  art.  358 

k.c.,  art.  632  §  2 k.c.  to  Sąd 

ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie tych przepisów stanowi 

zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. 

W ocenie Odwołującego, dokonane w postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako 

nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353 

k.c. Sposób 

formułowania  warunków  umowy  przez  Zamawiającego  podlega  ocenie  w  kontekście 

nadużycia  prawa  (art.  5  k.c.),  ograniczeń  swobody  kontraktowania  (353

k.c.)  a  wręcz 

nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). 

Zamawiający  nie  może  czynić  ze  swego  prawa  do  ustalenia  wzorca  umownego 

użytek,  który  jest  sprzeczny  z  ustawą  k.c.,  ze  społeczno  -  gospodarczym  przeznaczeniem 

tego  prawa,  a  także  z  zasadami  współżycia  społecznego  (zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c, 

nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać 

z  ochrony  prawnej.  Dodać  też  należy,  że  umowne  regulacje  nie  mogą  sprzeciwiać  się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego,  co  wynika 

wprost  z  przepisu  art.  353 

k.c.  Zasada  swobody  umów  stanowi,  że  strony  zawierające 

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego.  Na  treść  zasad  współżycia  społecznego  składają  się  elementy  etyczne  

i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W postępowaniu w ramach 

pojęcia  zasad  współżycia  społecznego  na  szczególną  uwagę  zasługują  zasady 

sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te 

znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień 

publicznych.  W  ocenie  O

dwołującego  rażąco  nierównomierne  obciążenie  Wykonawcy 

ryzykiem  kontaktowym  należy  uznać  za  niedozwolone  na  gruncie  art.  353

k.c.  w  ramach 

kształtowania  stosunków  obligacyjnych,  czemu  rzetelny  wykonawca  musi  się  sprzeciwić. 

Powyższe  implikuje  nieważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierającej 

niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. 

Dodatkowo 

Odwołujący  wskazał  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  5  k.c.,  

w  myśl  którego  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za 

wykonywanie  prawa  i  nie 

może  korzystać  z  ochrony.  Zamawiający  wykorzystał  swoją 

pozycję  w  strukturze  zamówień  publicznych,  narzucając  rażąco  niekorzystne  dla 

potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości 

sądowej zmiany umowy.  

Z  daleko  idącej  ostrożności  Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  stanowi  uzasadnienia  dla 

zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  wskazanie  w  warunkach  przyszłej  umowy 

postanowień  będących  podstawą  wprowadzenia  zmian  umowy  ani  też  możliwość 

zastosowania  waloryzacji  wynagrodzenia.  Są  to  okoliczności  przewidziane  na  etapie 

kalkulacji  oferty  przetargowej,  tym  samym  nie mogą  być  podstawą  żądania  zmiany  umowy  

w  oparciu  o  analizowane  przepisy  art.  357

§  1  k.c.,  358

§  3  k.c.  i  632  §  2  k.c.,  które  w 

istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  przedstawionej  w  odwołaniu  argumentacji. 

Zapewni to wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie warunki do kalkulacji 

ceny  ofertowej  z  poszanowaniem  zasad  konkurencyjności,  w  oparciu  o  opis  przedmiotu 

zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący jako organizacja 

skupiająca  przedsiębiorców  realizujących  inwestycje  z  zakresu  infrastruktury  drogowej  

i  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówień  publicznych  w  tym  zakresie,  widzi  w  zapisie  

o  wyłączeniu  stosowania  357

§  1  k.c.,  358

§  3  k.c.  i  632  §  2  k.c.  istotne  zagrożenie  dla 

branży budowlanej i nie godzi się na konsekwencje wyłączenia stosowania przepisów.  

Zaskarżona czynność Zamawiającego godzi w powołane na wstępie przepisy prawa. 

Podobny  pogląd  wyraziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyrokach:  z  15.02.2018r.  

(KIO  173/18),  z  10.07.2018r.  (KIO  1266/18),  z  08.08.2018r.  (KIO  1436)  oraz  w  wyroku  

z  13.08.2018  (KIO  1494/18),  w  wyniku  których  Zamawiający  został  zobowiązany  do 

usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

podmiot 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej  określone  

w  ustawie  Pzp 

przysługują  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art. 

154  pkt  5  Pzp

.  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  prowadzi  i  ogłasza  na  stronie 

in

ternetowej Urzędu listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  jako  organizacja  wpisana  dnia  22  lipca  2005r.  na  listę 

organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05). 

W  przypadku  Odwołującego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  poniesienie  szkody  oraz 

możliwość  jej  poniesienia  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  nie 

stanowią  przesłanki  wniesienia  odwołania.  Odwołujący  w  tym  wypadku  działa  w  interesie 

wyk

onawców  zainteresowanych  organizowanym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Kontrola  działań  Zamawiającego  objęta  odwołaniem,  które  mogą  naruszać 

przepisy  Pzp,  a 

także  ograniczać  konkurencyjność  i  szeroko  rozumiany  dostęp  do 

zamówienia,  zwłaszcza  poprzez  uniemożliwienie  Wykonawcom  skalkulowania  w  ofercie 

ryzyk  związanych  z  realizacją  zamówienia  wpisuje  się  w  przesłanki  określone  w  art.  179 

ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła  następnie,  że  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego,  zgłoszenie 

przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 

BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie; 

Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; 

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; 

5)  Strabag Infrastruktura 

Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; 

Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Izba  potwierdziła  skuteczność  wszystkich  złożonych  przystąpień  i  dopuściła  zgłaszających 

przystąpienie  jako  Przystępujących  po  stronie  Odwołującego  do  postępowania 

odwoławczego.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości.  

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał istotne dla 

przedmiotu sporu zapisy 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym Szczególnych 

Warunków Kontraktowych, w tym brzmienie Subklauzuli 13.8. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  całości 

zasługiwało na uwzględnienie.  

Na  wstępie  Izba  podkreśla,  że  w  pełni  podziela  i  przyjmuje  jako  własne  stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w  następujących  orzeczeniach:  z  15.02.2018r.  

(sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18), z 10.07.2018r. (sygn. akt KIO 1266/18), z 08.08.2018r. 

(sygn.  akt  KIO  1436/18);  z  13.08.2018  (sygn.  akt  KIO  1494/18);  z  12.10.2018r.  (sygn.  akt 

KIO  1951/18),  które  zapadły  w  tożsamym  stanie  faktycznym  uwzględniającym  jednakowe 

brzmienie  Subklauzuli  13.8  wzoru  umowy  Warunków  Kontraktowych,  której  treścią 

Zamawiający zamierzał wyłączyć stosowanie określonych regulacji prawa cywilnego.  

Zgodnie z art. 357¹ KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie 

świadczenia  byłoby  połączone  z  nadmiernymi  trudnościami  albo  groziłoby  jednej  ze  stron 

rażącą  stratą,  czego  strony  nie  przewidywały  przy  zawarciu  umowy,  sąd  może  po 

rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób 

wykonania 

zobowiązania,  wysokość  świadczenia  lub  nawet  orzec  o  rozwiązaniu  umowy. 

Rozwiązując  umowę  sąd  może  w  miarę  potrzeby  orzec  o  rozliczeniach  stron,  kierując  się 

zasadami 

określonymi w zdaniu poprzedzającym. 

Z  art.  358¹  §  3  KC  wynika,  że  w  razie  istotnej  zmiany  siły  nabywczej  pieniądza  po 

powstaniu  zobowiązania,  sąd  może  po  rozważeniu  interesów  stron,  zgodnie  z  zasadami 

współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, 

chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. 

Natomiast art. 632 

§ 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania 

umowy 

przez  sąd,  jeżeli  wskutek  zmiany  stosunków,  której  nie  można  było  przewidzieć, 

wykonanie 

dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. 

Przywołane  przepisy  dotyczą  sytuacji  możliwej  zmiany  warunków  kontraktowych  o 

wyjątkowym  charakterze,  które  mogą  mieć  zastosowanie  wyłącznie  w  razie  wystąpienia 

wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku 

zaistnienia  zdarzeń,  które  w  momencie  zawarcia  umowy,  w  tym  przypadku  także  w 

momencie 

sporządzania  oferty,  nie  mogły  być  przewidziane  przez  strony  umowy  i  w  niej 

uwzględnione.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  każdy  z  tych  przepisów  odnosi  się  do 

sytuacji wyjątkowych i nieprzewidywalnych obiektywnie. Użyte w art. 357

KC sformułowanie 

„czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy” nie oznacza, że Strony w momencie 

podpisania  umowy  przewidziały  pewien  katalog  okoliczności,  gdzie  może  dojść  do  zmiany 

umowy

,  zaś  sądowa  kontrola  i  redefinicja  warunków  umownych  możliwa  jest  jedynie,  gdy 

mamy  do  czynienia z  sytuacjami  w  takim katalogu nie ujętymi. Wyrażenie to odnosi  się do 

takiej sytuacji, która w momencie zaciągania zobowiązania była niemożliwa do przewidzenia 

przez  Strony.  Tym  samym  każda  z  wyżej  przywołanych  regulacji  prawnych  wskazuje  na 

okoliczności,  których  przy  zachowaniu  należytej  staranności  nie  można  było  przewidzieć. 

Wówczas  możliwość  modyfikacji  zawartych  zobowiązań  każdorazowo  jest  weryfikowana 

przez  niezależny  organ,  jakim  jest  sąd  i  to  sąd,  przy  ziszczeniu  się  opisanych  przesłanek, 

będzie  uprawniony  do  nadania  nowego  kształtu stosunkowi  prawnemu  pomiędzy  stronami. 

Sąd każdorazowo bierze także pod uwagę i szczegółowo bada słuszny interes każdej strony 

umowy. 

Zasadności,  czy  też  prawidłowości  takiego  ukształtowania  przyszłych  warunków 

kontraktowych  przez  Zamawiającego  nie  tłumaczy  przewidzenie  we  wzorze  umowy 

postanowień  odnoszących  się  do  wprowadzenia  mechanizmów  waloryzacji  umownej. 

Umowne k

lauzule waloryzacyjne odnoszą się do innych sytuacji i dotyczą przede wszystkim 

katalogu  okoliczności  przewidzianych  przez  strony  zobowiązania,  które  doprowadzić  mogą 

do  jego  zmiany. W  tym  elemencie  upatrywać  należy  raczej  odniesienia  do  art.  144  ustawy 

Pzp,  który  przewiduje  możliwość  zmiany  wykonywanej  umowy,  jeżeli  ziści  się  jedna  z 

przesłanek przewidzianych we wzorze umowy  w momencie  powstawania  zobowiązania  lub 

zmianę  taką  przewiduje  przywołany  przepis  ustawy  Pzp.  Dostrzeżenia  jednak  wymaga,  że 

zazwyczaj  są  to  okoliczności,  które  możliwe  są  do  określenia,  nie  mają  one  charakteru 

nadzwyczajnego. 

Tymczasem  wyłączone  przez  Zamawiającego  regulacje  prawa  cywilnego 

odnoszą się do nadzwyczajnej zmiany stosunków, nieprzewidzianej przy zawieraniu umowy, 

istotnej  zmiany  siły  nabywczej  pieniądza  i  zmiany  stosunków  zobowiązaniowych,  której  nie 

można było przewidzieć, a która godzi w interesy strony umowy. Każdorazowo wówczas sąd 

dokonuje  oceny  zobowiązania  każdej  strony  i  przy  uwzględnieniu  zasad  współżycia 

społecznego, określa nowy sposób realizacji umowy, a w ostateczności postanowić może o 

rozwiązaniu umowy. Jak słusznie wskazywał Odwołujący i Przystępujący po jego stronie, są 

to  takie  zmienne,  których  wystąpienia,  przy  zachowaniu  reguł  zdrowego  rozsądku,  żaden 

uczestnik  rynku  i  danej  branży  nie  zakłada.  Tym  bardziej  zatem  uprawniona  jest  teza 

odwołania, że okoliczności takich i ryzyka z nimi związanego nie można wycenić w składanej 

ofercie,  przyjmując,  że  oferowana  cena  winna  mieć  realny  charakter  i  określać  całość 

przyszłego zobowiązania wykonawcy.  

Choć  w  reżimie  zamówień  publicznych  Zamawiający  jest  podmiotem,  który  ma 

większy wpływ na ukształtowanie przyszłego stosunku umownego, to jednak uprawnienie to 

nie  ma  charakteru  absolutnego. 

Owszem,  w  zamówieniach  publicznych  można  mówić  o 

swoistego  rodzaju  ograniczeniu 

zasady  wolności  umów  (art.  353

KC

),  które  znajduje 

odzwierciedlenie  w  treści  zawieranej  umowy.  Granicę  swobody  działania  Zamawiającego 

wyznacza  jednak  art.  353

KC,  w  takim  zakresie,  w  jakim  wskazuje  on

, że przyszła umowa 

musi  czynić  zadość  przepisom  ustawy,  zasadom  współżycia  społecznego  oraz  naturze 

stosunku  prawnego. 

Żadne  bowiem  regulacje  ustawy  Pzp  nie  wyłączają  tego  przepisu 

bezwzględnie obowiązującego. Jak słusznie podkreślono w wyroku z 12.10.2018r. (sygn. akt 

KIO  1951/18) 

„za  nieuprawnione  należy  uznać  takie  ukształtowanie  stosunku,  które  nie 

pozwala  profesjonalnemu  wykonawcy  działającemu  z  należytą  starannością  na 

skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, 

czy  dane  nadzwyczajne  sytuacje  zaistniały,  a  także,  czy  i  w  jakim  stopniu  miały  znaczenie 

dla prawidłowego wykonania umowy  przez  wykonawcę”.  Jak  w  każdym stosunku prawnym 

łączącym strony, Zamawiający swojego uprawnienia nie może nadużywać. Występowanie w 

roli  gospodarza  postępowania  nie  oznacza,  że  Zamawiający  w  sposób  jednostronny, 

działając wyłącznie we własnym interesie może stworzyć wzorzec umowy bez uwzględniania 

okoliczności,  które  dotyczyć  mogą  przyszłego  kontrahenta  i  samego  zobowiązania 

umownego. 

Działania  Zamawiającego,  co  oczywiste,  muszą  czynić  zadość  przepisom 

bezwzględnie  obowiązującym,  ale  uwzględniać  także  powinny  zasady  gospodarki 

wolnorynko

wej,  sytuację  panującą  na  rynku  w  danej  branży,  zachodzące  przemiany 

społeczno-polityczne.  

Oceny  prawidłowości  i  zasadności  działań  Zamawiającego  przez  Izbę  nie  zmienia 

okoliczność,  czy  mamy  do  czynienia  z  przepisami  o  dyspozytywnym  charakterze.  Sam 

chara

kter  danej  normy  prawnej  nie  usprawiedliwia  działania,  które  godzi  w  inne  zasady 

swobody umów. Za wyrokiem z 12.10.2018r. (sygn. akt KIO 1951/18) powtórzyć należy, że 

„Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami 

w  prz

ypadku  zaistnienia  okoliczności,  których  strony  nie  mogły  przewidzieć  na  etapie 

zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których 

na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko 

wzrostem  cen  za  wykonanie  danego  przedmiotu  zamówienia,  ale  też  nieporównywalnością 

ofert

,  jako  że  poszczególni  wykonawcy  mogą  inaczej  próbować  ocenić  charakter 

niemożliwych do  zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie 

na  wykonawców  obowiązku  uwzględnienia  w  ofercie  zdarzeń  nadzwyczajnych  i 

nieprzewidywalnych  stanowi  o  niejednoznacznym  i  niewyczerpującym  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  dokonanym  wbrew  dyspozycji  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp”.  Nałożenie  na 

wykonawców 

zainteresowanych 

uzyskaniem 

danego 

zamówienia 

dodatkowych, 

nadmiernych  i  przede  wszystkim  nieidentyfikowanych 

obowiązków,  które  wycenić  należy  w 

ofercie 

niweczy cel, który przyświeca ustawie Pzp, a którym jest wybór wykonawcy zdolnego 

d

o  realizacji  zamówienia  przy  założeniu  prawidłowego  wydatkowania  środków  publicznych, 

co  podkreślał  sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Jeżeli  bowiem  wykonawcy 

dokonując  wyceny  przyszłego  zobowiązania  mają  w  nim  ująć  wszystkie  okoliczności,  które 

nie  muszą  ale  mogą  wystąpić,  a  dodatkowo  przewidzieć  mają  i  wycenić  sytuacje 

nieprzewidywalne,  to  niewątpliwie  cena  takiej  oferty  nie  będzie  odpowiadała  realiom 

rynkowym, będzie znacząco wyższa, a Zamawiający zapłaci za ryzyko, które może w ogóle 

nie  mieć  racji  bytu  w  trakcie  realizacji  inwestycji.  Tym  samym  dojdzie  do  wydatkowania 

środków  publicznych  w  nadmiernej  wysokości,  czemu  zapobiec  może  sądowa  weryfikacja 

zobowiązania,  z  uwzględnieniem  wszystkich  okoliczności,  które  zaistniały  od  momentu 

zawarcia umowy.  

Sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podnosił,  że  niezależnie  od  tego  jak 

dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego wyceny i ujmuje 

dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej 

oferty  musi 

zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić 

wskazaną  przez  Wykonawcę  cenę.  Oznacza  to,  że  wystąpienie  takiego  ryzyka 

podlegającego wycenie musi być we wzorze umowy przewidziane. Zwrócić uwagę należy, a 

o  czym  zdaje  się  zapominać  Zamawiający,  mowa  jest  o  wystąpieniu  ryzyka,  a  więc  o jego 

opisaniu,  w  sytuacji  gdzie  brzmienie  Subklauzuli  13.8  i  próba  wyłączenia  zastosowania 

przepisów  KC  dotyczy  sytuacji  nieprzewidzianych.  Nie  jest  zaś  prawidłowym  opisem 

zamówienia użycie sformułowania „wszelkie inne ryzyka, wyżej nie opisane”.  

Owszem  Zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania  może  opisać  przedmiot 

zamówienia  zgodnie  ze  swoim  potrzebami,  wykonawcy  zaś  w  ograniczony  sposób  mogą 

skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien 

dopuścić.  Pod  warunkiem,  że  opis  ten  czyni  zadość  zasadom  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  ponadto  jest  wyczerpujący,  pełny  i  jednakowy  dla 

wszystkich  wykonawców,  którzy  zainteresowani  są  złożeniem  oferty.  Nałożenie  jednak  na 

przedsiębiorców  obowiązku  przewidzenia  i  wyceny  sytuacji  niemożliwych  do  przewidzenia 

nie  wpisuje  się  w  przesłankę  pełnego  opis  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  regułami 

określonymi  w  art.  29  ustawy  Pzp.  Wówczas  bowiem  każdy  z  wykonawców  w  odmienny 

sposób  zakreśli  katalog  okoliczności  podlegających  wycenie,  co  doprowadzi  do 

nieporównywalności ofert. Co więcej, na etapie oceny ofert Zamawiający w żaden wymierny 

sposób  nie  będzie  mógł  prawidłowości  takiego  katalogu  zweryfikować.  Nie  można  bowiem 

zap

ominać  przy  tworzeniu  wzorca  umowy  o  przepisach  dotyczących  oceny  ofert,  choćby 

wskazujących  na  konieczność  badania,  czy  mamy  w  postępowaniu  do  czynienia  z  rażąco 

niską  ceną  i  arytmetycznym  wskaźnikiem  badania  ceny  oferty,  zastosowania  którego  nie 

wyłącza ryczałtowy charakter wynagrodzenia.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywoływał treść § 4 ust. 3 wzoru umowy, 

wskazując, że wartość przyszłego zobowiązania może osiągnąć 107 % kwoty brutto podanej 

w  ofercie

,  co  w  pewien  sposób  zabezpieczać  ma  wybranego  wykonawcę  przez  narzucony 

ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia.  Z  drugiej  zaś  strony,  Zamawiający  podkreślał  że 

zabezpieczył  w  drodze  właściwych  postanowień  umowy  wszelkie  ryzyka  związane  z 

realizacją  zamówienia,  w  tym  również  te,  których  na  etapie  zawierania  umowy  (czy  też 

składania  oferty)  nie  można  było  przewidzieć.  Jednak  żadnych  przykładów  takich 

nadzwyczajnych  ryzyk  Zamawiający  nie  podał.  We  wzorze  umowy  opisano  sposób,  w  jaki 

przebiegała będzie waloryzacja umowna, w odniesieniu do reguł i wskaźników, które zostaną 

zastosowane.  Nie  opisano  jednak  w  jakich  okolicznościach,  zwłaszcza  niemożliwych  do 

przewidzenia reguły te będą mieć zastosowanie. Przewidywana waloryzacja umowna odnosi 

się  wyłącznie  do  wzrostu  lub  spadku  cen.  Nie  ma  tam  jednak  odniesienia,  że  te  wahania 

walutowe  spowodowane  są  sytuacjami  nadzwyczajnymi.  Nie  ma  również  odniesień,  że 

waloryzacja  będzie  możliwa  w  sytuacjach  innych  niż  wzrost  lub  spadek  cen,  np.  zmian  o 

charakterze  politycznym. 

W  skrajnym  przypadku można  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której 

wykonanie  zobowiązania  umownego  w  ogóle  nie  będzie  możliwe  i  opisane  zasady 

waloryzacyjne nie będą miały żadnego zastosowania. Domniemywać więc należy, że reguły 

opisane we wzorze umowy 

znajdą zastosowanie w stanach faktycznych szczegółowo przez 

Zamawiającego  opisanych.  Podkreślić  jeszcze  raz  należy,  że  przepisy  KC  odnoszą  się  do 

elementów zobowiązania nieprzewidywalnych, w tym wypadku więc także innych niż spadek 

lub  wzrost  cen. 

Nie  można  uznać,  że  wprowadzona  waloryzacja  umowna  i  wyłączenie 

klauzul rebusowych w pełni zabezpiecza słuszny interes strony zobowiązania.  

W ocenie składu orzekającego Izby  z  natury  rzeczy  sytuacje, których nie można  na 

etapie  zawierania  umowy  przewidzieć,  trudne  są  do  opisania,  tym  bardziej  do  wycenienia.  

Z tego po

wodu przede wszystkim, nawet uwzględniając możliwość wyłączenia zastosowania 

przepisów KC w zakresie klauzul rebusowych, trudno w działaniu Zamawiającego dopatrzyć 

się  racjonalności.  W  sytuacji,  gdy  kontrakt  zawierany  jest  przy  zastosowania  ustawy  Pzp, 

odn

osi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy 

realizacji,  wyłączenie  zastosowania  klauzul  rebusowych  obarczone  jest  dla  Stron  takiego 

kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi 

na  jej  długotrwały  charakter,  może  dojść  do  różnych,  w  tej  chwili  niemożliwych  do 

przewidzenia  okoliczności,  gdzie  nieunikniona  będzie  interwencja  podmiotu  zewnętrznego, 

niezależnego od Stron kontraktu, to jest niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy 

zasadności  postanowień  umownych  i  doprowadzić  do  równowagi  świadczeń.  Jest  to 

zabezpieczenie  obu  stron  kontraktu,  w  tym  także  podmiotu,  który  gospodaruje  środkami 

publicznymi.  

Zamawiający  nie  wykazał  złożonym  materiałem  dowodowym  w  postaci  Informacji  z 

otwarcia  ofert

,  że  wykonawcy  w  innych  postępowaniach  złożyli  wiążące  oferty,  a  w  treści 

wzoru  umowy  zawarte 

były  analogiczne  wyłączenia  stosowania  przepisów  kc,  zawierające 

klauzule  ustawowe

.  Z  przedłożonych  materiałów  wynika  jedynie,  że  w  określonych 

postępowaniach  określeni  wykonawcy  złożyli  oferty  w  określonej  wysokości.  Zamawiający 

nie  przedstawił  dowodów  potwierdzających,  że  w  przedmiotowych  postępowaniach  umowy 

zawierały  tożsame  zapisy.  Nie  można  uznać,  że  informacje  związane  ze  wzorem  umowy 

mają charakter powszechnie dostępnych, zwłaszcza kiedy postępowanie prowadzone jest w 

trybie  przetargu  ograniczonego,  gdzie  warunki  umowy  przekazywane  są  bezpośrednio 

wykonawcom. 

Jeszcze raz przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp 

Izba oce

nia  wiarygodność  i  moc  dowodów  według  własnego  przekonania,  na 

podstawie 

zebranego materiału.  Skoro  Zamawiający  wywodzi,  że  warunki  kontraktowe  były 

tożsamo  ukształtowane,  to  powinien  powyższe  wykazać  w  toku  postępowania 

odwoławczego. Ciężar  dowodu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki 

prawne,  zaś postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem 

zasad 

kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa 

Izba 

Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani  zastępowania  stron  w  jego 

wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, 

wyrok  Sądu Najwyższego  z  dnia  16  grudnia  1997 r.,  sygn.  akt  II  UKN  406/97,  wyrok  Sądu 

Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).  

W  zakresie  dowodu  w  postaci  opinii  prawnej  złożonej  przez  Przystępującego 

Budimex S.A. Izba przyjęła ten dokument jako stanowisko własne uczestnika postępowania. 

Dokument  ten  nie  ma  bowiem  innych 

walorów  dowodowych,  nie  posiada  przymiotu  opinii 

biegłego,  nie  prezentuje  faktów,  lecz  został  sporządzony  na  zlecenie  strony  postępowania 

odwoławczego.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła 

jak  w  sentencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  w  zw.  z  ust.2  Pzp  i 

nakazała  wykreślenie  z 

Subklazuli  13.8  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  I  Waloryzacja  postanowienia:  

„W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej  Strony  wytaczają  stosowanie  art.  357

KC, art. 358

§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

……………………