KIO 494/18, Sygn. akt: KIO 501/18 WYROK dnia 4 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 494/18,  

Sygn. akt: KIO 501/18 

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

C

złonkowie:   

Danuta Dziubińska 

Izabela Niedziałek - Bujak 

Protokolant:             Piot

r Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  marca  2018  r. 

odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  15  marca  2018  r.  przez  Mobilis  Sp.  z  o.o.

,  Mościska  4a,  05-080  Izabelin, 

(Sygn. akt KIO 494/18), 

B.  w dniu 16 marca 2018 r. przez Europa Express City Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 

144, 02-305 Warszawa, (Sygn. akt KIO 501/18), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie, 

działającego w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa, ul. Żelazna 61, 00-848 

Warszawa, 

przy udziale wykonawców: 

A.  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  144,  02-305  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  Sygn.  akt:  KIO 

494/18 po 

stronie odwołującego, 

B.  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o., 

ul.  Dąbrowskiego  8/24,  87-100  Toruń, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  Sygn.  akt:  KIO 

494/18 i KIO 501/18 

po stronie zamawiającego, 

C.  M.  Sp.  z  o.o., 

ul.  Ks.  Łukasika  5,  26-600  Radom,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  Sygn.  akt:  KIO  494/18  i  KIO  501/18  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie Mobilis Sp. z o.o., Mościska 4a, 05-080 Izabelin o Sygn. akt: KIO 

oddala  odwołanie  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  144,  02-305 

Warszawa o Sygn. akt: KIO 501/18 

3.  k

osztami postępowania obciąża Odwołujących się: Mobilis Sp. z o.o., Mościska 4a, 05-

080  Izabelin  oraz  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  144,  02-305 

Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:   

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mobilis Sp. z o.o., Mościska 4a, 

05-080 Izabelin 

tytułem wpisu od odwołania, 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Europa  Express  City                

Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 144, 02-305 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

………………………. 

………………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Zarząd Transportu Miejskiego, działający w imieniu i na rzecz Miasta 

Stołecznego  Warszawy  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie                     

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług  przewozu 

regularnego  wykonywanego  w  ramach  lokalnego  transportu  zbiorowego  na  liniach 

autobusowych na

dzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach systemu komunikacji 

miejskiej  przy  wykorzystaniu  25  autobusów  o  długości  ok.  9  metrów  i  25  autobusów                          

o długości ok. 12 metrów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579), 

zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  z  dnia  19  grudnia  2017r.  pod  poz.507813-2017-PL. 

Postępowanie  jest 

prowadzone w II częściach: 

część  I  obejmująca  usługi  przewozu  w  ilości  rocznej  2 000 000wzkm  (+5%-10%) 

przy wykorzystaniu w ruchu 25 autobusów o długości ok. 9 m (klasa Midi) oraz zapewnieniu 

min. 3 pojazdów rezerwowych, 

część  II  obejmująca  usługi  przewozu  w  ilości  rocznej  2 000 000wzkm  (+5%-10%) 

przy  wykorzystaniu  w  ruchu  25  autobusów  o  długości  ok.  12  m  (klasa  Maxi)  oraz 

zapewnieniu min. 3 pojazdów rezerwowych.  

Sygn. akt KIO 494/18 

W dniu 

15 marca 2018r. Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 

dokonaniu oceny złożonych ofert  

dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  ramach  części  I  zamówienia; 

dokonaniu oceny złożonych ofert oraz dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 

w ramach części II zamówienia. 

Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

w  związku  z  art.  24  ust.  4  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  ARRIVA  Bus  Transport 

Polska  sp.  z  o.o.  („Arriva”)  -  w  zakresie  obu  części  Zamówienia  -  pomimo  tego,  że 

wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem 

powołał się on na doświadczenie obejmujące wykonywane w różnych okresach czasu tej 

samej jednej usługi przewozowej (dla obu wskazanych umów) w stosunku do obu części 

z

amówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  wymagał,  zgodnie  z  pkt  V.1.2).b)  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  w  brzmieniu  zmienionym  w  dniu  12  stycznia  2018  r. 

(„SIWZ”),  by  wykonawcy  posiadali  doświadczenie  obejmujące  przynajmniej  1  (jedną) 

usługę  przewozu  osób  świadczoną  autobusami  w  liczbie  minimum  1.200,000 

wozokilometrów („wkm”) dla każdej części Zamówienia;  

2.  art. 26 ust. 1 Pzp, art. 25 ust. 1 Pzp, art. 22a ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w 

związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, oraz w związku z § 5 pkt 2 i pkt 3 rozporządzenia w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  („Rozporządzenie”)  poprzez  dokonanie  wyboru 

oferty  Arriva  jako  najkorzystniejszej  w  ramach  c

zęści  I  zamówienia,  podczas  gdy 

wykonawca ten - 

polegający w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na 

zasobach  podmiotu  trzeciego,  tj. 

spółki  Bus  &  Truck  Service  sp.  z  o.o.  („BTS”)  -  nie 

przedłożył aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających, że w stosunku do 

tego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 

ust.1 pkt 15 Pzp;  

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

w  związku  z  art.  24  ust.  4  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  M.  sp.  z  o.o.  („M.”)  w 

zakresie  c

zęści  II  zamówienia  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  w  ramach  części  II  zamówienia  powołał  się 

on na doświadczenie obejmujące wykonywanie usługi w zakresie przewozu osób i bagażu 

podręcznego  w  autobusowym  transporcie  zbiorowym  organizowanym  przez  Gminę 

Wrocław na terenie Miasta Wrocławia świadczonej na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa 

Komunikacyjnego  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  („Spółka  MPK  Wrocław”)  na 

podstawie umowy nr 533/IR/2014 z dnia 16 grudnia 2014 r, 

w  sytuacji  gdy  Zamawiający  wymagał,  zgodnie  z  pkt  V.1.2).b)  SIWZ,  w  brzmieniu 

zmienionym w dniu 12 stycznia 2018 r. 

by wykonawcy posiadali doświadczenie nabyte w 

ramach  realizacji  usług  na  podstawie  umów  zawartych  z  organizatorami  publicznego 

transportu  zbiorowego  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  publicznym  transporcie 

zbiorowym  („u.p.t.z.”),  podczas  gdy  Spółka  MPK  Wrocław  nie  jest  organizatorem 

publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ww. ustawy, a zatem doświadczenie, na 

które powołał się wykonawca M. nie odpowiada postawionym w SIWZ wymogom. 

W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że wykonawca Arriva, składając 

ofertę na obie części zamówienia nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Wskazał, że jeśli wykonawca ubiegałby się wyłącznie o jedną część zamówienia,  wówczas 

wystarczające  byłoby,  aby  wykazał  posiadanie  doświadczenia  obejmującego  jedna  usługę 

obejmującą  przynajmniej  1 200 000wkm.  Jeżeli  jednak  wykonawca  ubiegałby  się  o  obie 

części  zamówienia,  wówczas  powinien  wymóg  ten  spełnić  odrębnie  dla  każdej  części.                   

W  przypadku  ubiegania  się  o  dwie  części  zamówienia  konieczne  jest,  zdaniem 

Odwołującego  posiadanie  doświadczenia  obejmującego  wykonanie  przynajmniej  dwóch 

usług w wymiarze 1.200 000wmk każda.  

Odwołujący  podniósł,  że  cel  określenia  wymogu  dotyczącego  doświadczenia  w  sposób,               

w  jaki  zr

obił  to  Zamawiający  jest  jasny  -  wykonawca,  który  chce  realizować  obie  Części 

Zamówienia  powinien  mieć  większe  doświadczenie,  niż  wykonawca,  który  chce  realizować 

tylko  jedną  Część.  Wykonywanie  usług  jednocześnie  w  ramach  obu  Części  Zamówienia 

wymaga  bowie

m  od  wykonawcy  większego  zaangażowania  i  znacznie  lepszej  organizacji 

pracy, niż w wypadku realizacji jednej Części. Określony przez Zamawiającego wymóg jest 

zatem  proporcjonalny  i  uzasadniony,  jak  również  w  tym  zakresie  nie  był  kwestionowany 

przez wykonaw

ców. Wykonawca Arriva złożył ofertę w stosunku do obu Części Zamówienia, 

jednak  nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  dla  każdej                 

z nich. Przeciwnie, wykonawca Arriva powołał dokładnie to samo doświadczenie w stosunku 

do  obu  Części  Zamówienia.  Z  treści  złożonej  przez  wykonawcę  Arriva  oferty  wynika,  że 

warunek  udziału w  postępowaniu dot.  doświadczenia  został  przez  niego spełniony  poprzez 

wykonanie  usług  na  podstawie  dwóch  umów,  jednej  realizowanej  w  Grudziądzu,  a  drugiej              

w  Elblągu.  Spośród  tych  dwóch  usług,  usługa  zrealizowana  w  Grudziądzu  spełnia 

postawiony  przez  Zamawiającego  wymóg  minimalnego  wymiaru  wynoszącego  1.200.000 

wkm. Usługi realizowane przez wykonawcę Arriva w Elblągu nie przekroczyły natomiast tego 

pułapu w żadnym okresie, co wynika wprost zarówno z JEDZ złożonego przez Arriva, jak i z 

wydanych  dla  Arriva  referencji.  Wykonawca  Arriva  wskazał  w  JEDZ,  że  dla  Części  I 

Zamówienia  Zamawiający  powinien  wziąć  pod  uwagę  usługi  zrealizowane  przez  niego  na 

podstawie  obu  ww.  umów  w  okresie  od  lutego  2016  r.  do  stycznia  2017  r.,  a  dla  Części  II 

Zamówienia  usługi  zrealizowane  w  okresie  od  lutego  do  grudnia  2017  r.  Wykonawca  ten 

zakwalifikował zatem wykonane usługi podwójnie, tj. zaliczył te same usługi dwukrotnie, raz 

dla  Części  I,  a  raz  dla  Części  II  Zamówienia,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  wykazał 

spełnienie  wymogu  określonego  w  pkt  V.1.2).b)  SIWZ  tylko  raz.  Zamawiający  wymagał,  by 

wykonawca  wykonał  wcześniej  przynajmniej  jedną  usługę  dla  każdej  Części  Zamówienia, 

podczas gdy wykonawca Arriva jedną i tę samą usługę wskazał dla obu Części Zamówienia, 

a  jedynie  w  sztuczny  sposób  rozdzielił  ją  na  dwa  okresy  i  okresy  te  przyporządkował  do 

poszczególnych  Części  Zamówienia.  Takie  działanie  wykonawcy  Arriva  uznać  należy  za 

niedopuszczalne.  

W  dalszej  części  Odwołujący  wskazał,  że  kwestia  prawidłowego  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  była  przedmiotem  pytań 

wykonawców zadanych Zamawiającemu, na które odpowiedział on w dniu 22 stycznia 2018 

r.  W  pytaniu  nr  3  jeden  z  wykonawców  zapytał:  Prosimy  o  doprecyzowanie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  tzn.  czy  wykonawca  posiadający  referencje  w  ramach  dwóch 

różnych  umów  z  różnymi  podmiotami,  gdzie  razem  sumarycznie  w  trakcie  1  roku  wykonał 

usługę przewozu osób w ramach komunikacji miejskiej na min. 1.500.000 wkm [wymóg ten 

został później obniżony do 1.200.000 wkm] może tych samych referencji użyć dla części I i II 

zamówienia?  Na pytanie  to Zamawiający  odpowiedział  wskazując,  że  [Z]godnie z  zapisami 

SIWZ  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej  odpowiednio  dla 

każdej  części  zamówienia.  Zamawiający  nie zmienił  w  tym  zakresie postanowień  SIWZ i  w 

żadnym wypadku nie dopuścił posłużenia się tym samym doświadczeniem dwukrotnie, tj. na 

potrzeby obu części Zamówienia, tak jak uczynił to wykonawca Arriva. Wskazał on również 

jasno, że ubieganie się o obie Części Zamówienia wymaga odpowiedniego doświadczenia w 

stosunku do każdej z Części. Z oferty wykonawcy Arriva wynika jednak, że wykonawca ten 

doświadczeniem  takim  nie  dysponował.  Postępowanie  wykonawcy  Arriva  jest  również 

sprzeczne z celem ustanowienia wymogu wykazania doświadczenia odpowiednio dla każdej 

Części Zamówienia - celem tego wymogu było bowiem ograniczenie kręgu wykonawców do 

tych,  którzy  byliby  zdolni  do  zrealizowania  obu  Części  Zamówienia  jednocześnie. 

Wykonawca  Arriva  wykazał  natomiast  jedynie  posiadanie  doświadczenia  potencjalnie 

wystarczającego  do  zrealizowania  jednej  Części  Zamówienia  nabytego  w  dwóch  kolejnych 

latach,  starając  się niejako  doświadczenie to „zdublować”.  Na podstawie  oferty  wykonawcy 

Arriva  nie  sposób  jest  zatem  uznać,  że  wykonawca  ten  dawał  rękojmię  należytej  realizacji 

obu Części Zamówienia. 

W  podsumowaniu  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Arriva  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie niezbędnym  do  ubiegania się o obie Części 

Zamówienia,  bowiem  posłużył  się  tym  samym  doświadczeniem  w  stosunku  do  obu  Części 

Zamówienia, co nie było dopuszczalne. 

Z tej przyczyny wykonawca Arriva powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu w 

stosunku  do  obu  Części  Zamówienia,  bowiem  ubiegając  się  o  obie  Części  powinien  był 

wykazać posiadanie doświadczenia łącznie dla każdej z nich, czego nie uczynił. Z uwagi na 

spełnienie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oferta złożona przez 

Arriva powinna była zostać uznana za odrzuconą w stosunku do obu części zamówienia na 

podstawie  art.  24  ust.4  Pzp. 

Wybór  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  stanowi 

naruszenie  ww.  przepisów,  jak  również  art.  7  ust.  1 oraz  ust.  3  Pzp,  bowiem  Zamawiający 

bezpodstawnie  preferencyjnie  potraktował  ofertę  wykonawcy  Arriva,  chcąc  udzielić 

zamówienia (część I) wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  nieprzedłożenia  przez  Arriva  aktualnych  dokumentów 

dotyczących  spółki  BTS,  Odwołujący  podniósł,  że  wymóg  przedłożenia  dokumentów 

aktualnych na dzień złożenia oznacza - w wypadku zaświadczeń o niezaleganiu w płatności 

podatków oraz składek na ubezpieczenia społeczne - że dokumenty te powinny potwierdzać 

stan  na  „teraz”,  a  nie  stan  historyczny.  Stanowisko  to  znajduje  potwierdzenie  w  doktrynie  i 

orzecznictwie.  Tymczasem  wykonawca  Arr

iva  złożył  dokumenty  dotyczące  spółki  BTS, 

potwierdzające brak przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust.1 pkt 15 Pzp, które nie 

korzystają  z  domniemania  aktualności  na  dzień  ich  złożenia.  Dokumenty  te,  tj. 

zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  płatności  podatków  oraz  zaświadczenie  o  niezaleganiu  w 

płatności składek na ubezpieczenie społeczne zostały wydane odpowiednio w dniach 15 i 17 

listopada 2017  r.,  a zatem  przeszło na  trzy  miesiące  przed  dniem  ich złożenia,  nie sposób 

zatem twierdzić, że są objęte domniemaniem aktualności zawartych w nich danych.  

Pomimo  złożenia  dokumentów,  których  nie  sposób  uznać  za  aktualne,  a  zatem  pomimo 

niewykazania,  że  w  stosunku  do  spółki  BTS  nie  zachodzą  podstawy  wykluczenia, 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Arriva  w  ramach  Części  I  Zamówienia.  Tym  samym 

Zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 Pzp, art. 25 ust. 1 Pzp, art. 22a ust. 3 Pzp oraz art. 24 

ust.  1  pkt  15  Pzp

,  bowiem  wybrał  ofertę  wykonawcy,  który  nie  wywiązał  się  z  obowiązku 

złożenia  aktualnych  dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego.  Konsekwencją  takiego 

postępowania  Zamawiającego  było  również  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp,  bowiem 

Zamawiający potraktował wykonawcę Arriva w sposób preferencyjny i dokonał wyboru jego 

oferty z naruszeniem przepisów ustawy. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

wykonawcę  M.  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  wskazał,  że  w  części  II  zamówienia  M.  wykazał  się 

posiadaniem  doświadczenia  nabytego  na  podstawie  umowy  zawartej  ze  spółką  MPK 

Wrocław,  która  nie  jest  organizatorem  publicznego  transportu  zbiorowego.  Odwołujący 

przywołał  treść  art.  4  ust.  1  pkt  9  p.t.z.,  organizatorem  publicznego  transportu  zbiorowego 

jest  właściwa  jednostka  samorządu  terytorialnego  albo  minister  właściwy  do  spraw 

transportu,  zapewniający  funkcjonowanie  publicznego  transportu  zbiorowego  na  danym 

obszarze.  Zgodnie  natomiast  z  art.  7  ust.  1  pkt  1  p.t.z.  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci 

komunikacyjnej w gminnych przewozach pasażerskich organizatorem publicznego transportu 

zbiorowego  jest  gm

ina.  W  wypadku  gminnych  przewozów  pasażerskich  na  terenie 

Wrocławia,  organizatorem  jest  zatem  Gmina  Wrocław.  Spółka  MPK  Wrocław  jest  spółką 

komunalną, której Gmina Wrocław powierzyła realizację przewozów pasażerskich na terenie 

Wrocławia, i która zawarła z Gminą Wrocław umowę w tym zakresie. Spółka MPK Wrocław 

jest zatem jedynie operatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 

pkt 8 p.t.z. Wykonawca M., na podstawie umowy nr 533/IR/2014 z dnia 16 grudnia 2014 r., 

zawartej  ze  Spółką  MPK  Wrocław  świadczy  usługi  przewozowe  w  ramach  komunikacji 

zbiorowej  we Wrocławiu.  Wykonawca  ten  nigdy  nie  zawarł  jednak  żadnej  umowy  z  Gminą 

Wrocław  i  jest  jedynie  podwykonawcą  Spółki  MPK  Wrocław.  Na  istotną  różnicę  pomiędzy 

doświadczeniem  nabytym  na  podstawie  umowy  zawartej  z  organizatorem  publicznego 

transportu  zbiorowego,  a  doświadczeniem  nabytym  na  podstawie  umowy  zawartej  jako 

podwykonawca  z  innym  przewoźnikiem  wskazała  KIO  w  wyroku  z  dnia  19  lutego  2018  r., 

KIO  207/18,  KIO  221/18.  W  wyroku  tym  podkreślono  specyfikę  umów  zawartych 

bezpośrednio z organizatorem publicznego transportu zbiorowego, jak również wskazano na 

wymóg  posiadania  doświadczenia  nabytego  w  ramach  realizacji  takiej  właśnie  umowy  jest 

uzasadniony w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest realizacja podobnych usług, 

tj. usług świadczonych na rzecz organizatora publicznego transportu zbiorowego, tak jak ma 

to miejsce w wypadku z

amówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  M.  nie  sprostał  jednak  temu  wymogowi,  bowiem 

udowodnił  on  jedynie  posiadanie  doświadczenia  w  realizacji  usług  przewozu  jako 

podwykonawca  Spółki  MPK  Wrocław,  nigdy  nie  zawarł  natomiast  umowy  z  organizatorem 

publicznego  transportu  zbiorowego  we  Wrocławiu,  tj.  z  Gminą  Wrocław  i  nie  posiada 

żadnego  doświadczenia  w  realizacji  usług  na  rzecz  Gminy  Wrocław.  Co  więcej,  fakt  ten 

wynika  wprost  już  z  samej  treści  JEDZ  złożonego  przez  wykonawcę  M.  oraz  z  treści 

wydanych przez Spółkę Wrocław referencji, gdzie wskazano, że to właśnie Gmina Wrocław, 

a  nie  Spółka  MPK  Wrocław,  jest  organizatorem  publicznego  transportu  zbiorowego  we 

Wrocławiu. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  wykonawca  M.  w  rzeczywistości  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  Części  II  Zamówienia,  bowiem  nie  posiada 

doświadczenia  wymaganego  przez  Zamawiającego,  powinien  on  zostać  wykluczony  z 

postępowania w zakresie Części II Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego 

oferta  powinna  była  zostać  uznana  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp.   Wybór 

oferty  wykonawcy  M.

,  podlegającego  wykluczeniu  stanowi  naruszenie  ww.  przepisów,  jak 

również  art.  7  ust.  1  oraz  ust.  3  Pzp,  bowiem  Zamawiający  bezpodstawnie  preferencyjnie 

potraktował  ofertę  M.,  chcąc  udzielić  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z 

przepisami ustawy.  

Wykazując legitymację do wniesienia odwołania, Odwołujący wskazał, że jego oferta została  

wstępnie  sklasyfikowana  przez  Zamawiającego  na  trzeciej  pozycji  w  zakresie  Części  I 

Zamówienia  oraz  na  czwartej  pozycji  w  zakresie  Części  II  Zamówienia,  jednak  na  skutek 

ponownej  oce

ny  ofert  może  ona  w  dalszym  ciągu  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą. 

Należy podkreślić, że w postępowaniach wszczętych po dniu 28 lipca 2016 r., zgodnie z art, 

25a  ust.  1  oraz  art.  26  ust.  1  Pzp

,  zamawiający  dokonują  kompleksowej  oceny  (wraz  z 

dokumentami 

poświadczającymi  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw  wykluczenia)  jedynie  oferty  sklasyfikowanej  na  pierwszej  pozycji,  podczas  gdy 

pozostałe  oferty  takiej  kompleksowej  ocenie  nie  podlegają.  Pozostali  wykonawcy,  których 

oferty  nie 

zostały  wybrane,  zachowują  interes  prawny  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony 

prawnej przewidzianych w Pzp 

niezależnie od pozycji, na których ich oferty zostały wstępnie 

sklasyfikowane  przez  zamawiającego.  Stanowisko  to  znajduje  potwierdzenie  zarówno  w 

opinii 

UZP jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Interesu Odwołującego w żaden 

sposób  nie  wyklucza  także  fakt  złożenia  oferty  przekraczającej  kwotę,  jaką  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Zamawiający  ma  możliwość 

zwiększenia  budżetu  w  wypadku  uznania  oferty  Odwołującego  za  najkorzystniejszą. 

Stanowisko  to  potwierdza  orzecznictwo  KIO.  Również  ewentualne  unieważnienie 

postępowania pozostaje bez wpływu na interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co 

przesądzono w wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r., C-689/13. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  polegających  na  dokonaniu  oceny  złożonych  ofert  oraz  dokonaniu  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Arriva  w  ramach  części  I  zamówienia,  powtórzenia  czynności 

badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  ramach  części  I  zamówienia,  wykluczeni  wykonawcy 

Arriva  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  ramach  obu  części 

zamówienia,  jako  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału                               

w postępowaniu, unieważnienia czynności polegających na dokonaniu oceny złożonych ofert 

oraz  dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  M. 

w  ramach  części  II  zamówienia, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  złożonych  ofert  w  ramach  części  II  zamówienia, 

wykluczenie wykonawcy M. 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w ramach 

części  II  zamówienia  jako  wykonawcy  ,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  zapłaty  kwoty  18 600  zł,  stanowiącej  uzasadnione  koszty  Odwołującego  z 

tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 

Sygn. akt KIO 501/18 

W  dniu  16  marca  2018r. 

Odwołujący  -  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  -  wniósł  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego w zakresie części I zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu  

1.  art  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wyklucze

nie  Odwołującego 

mimo niespełnienia przesłanki wykluczenia zawartej w tym przepisie 

art.  24  ust  4  poprzez  odrzucenie  na  jego  podstawie  oferty  Odwołującego,  mimo  że 

przepis  ten  nie  stanowi  przesłanki  odrzucenia  oferty,  których  zamknięty  katalog 

znajduje się w art. 89 ust 1 ustawy Pzp 

naruszenie  art.  7  ust  1  ustawy  poprzez  nierówne  (odmienne)  potraktowanie 

Odwołującego  oraz  wszystkich  pozostałych  wykonawców,  mimo  iż  w  ofertach  tych 

wykonawców pojawiły się te same omyłki a tylko wobec Odwołującego zamawiający 

podjął decyzję o wykluczeniu go z postępowania 

art.  92  ust.  1  pkt  3  oraz  zasady  przejrzystości  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  czynności  odrzucenia 

oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 

5.  art.  87  ust.  1  ustawy  poprzez  dokonanie  modyfikacji  oferty  wykonawcy, 

któremu 

przyznano zamówienie - ARRIVA Bus Transport Polska Sp. z o. o. wskutek złożonych 

przez  tego  wykonawcę wyjaśnień,  co  stanowi  negocjacje  treści  oferty  i zakazaną jej 

zmianę. 

6.  Art.  8 

ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez odmowę ujawnienia treści oferty Arriva 

Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.  o,  mimo  że  zastrzeżenie  w  niej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  spełnia  wymogów  wynikających  z  tych  przepisów  oraz  art.  11 

ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  n

ieuczciwej  konkurencji  a  uzasadnienie  zastrzeżenia 

informacji nieujawnionej jest zbiorem lakonicznych ogólników. 

Art.  14  ustawy  Pzp  oraz  art.  83  §  1  Kc  poprzez  uznanie  skuteczności  zastrzeżenia 

informacji  w  ofercie  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.  o,  m

imo  że  było  to 

zastrzeżenie mające na celu ukrycie innej czynności prawnej. 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodność oferty M. oraz Arriva (w części 

niejawnej) z treścią SIWZ w zakresie warunków technicznych oferowanego pojazdu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  ujawnienia  treści  oferty  Arriva 

Bus  Transport  Polska,  ponowną  ocenę  ofert  z  zachowaniem  zasady  równego  traktowania. 

Wykazując  interes  we  wniesieniu  odwołania,  Odwołujący  podniósł,  że  złożył  ofertę                        

w postępowaniu, która gdyby nie naruszenia prawa wskazane w odwołaniu powinna zostać 

uznana  za  najkorzystniejszą.  Wskutek  wykluczenia  oferty  Odwołującego  oraz  zaniechania 

odrzucenia  ofert 

lub  wykluczenia  z  postępowania  innych  wykonawców  (w  tym  wykonawcy, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą),  Odwołujący  został  pozbawiony 

możliwości  uzyskania  zamówienia  i  tym  samym  poniesie  szkodę  w  postaci  utraconych 

ko

rzyści, o ile czynności zamawiającego nie zostaną unieważnione. Jednocześnie zgodnie z 

orzecznictwem  TSUE  -  wyrok  z  dnia  5  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-689/13

,  wskazał,  że 

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  nawet  gdyby  jego  oferta  podlegała  na 

dowolnej  podstawie  eliminacji  z  postępowania,  gdyż  te  same  podstawy  zachodzą  wobec 

innych ofert które także powinny być wyeliminowane, gdyby nie naruszono zasady równego 

traktowania. 

Odnośnie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp z uwagi na to, że w ofercie Odwołującego podano nieprawdziwą informację co do 

liczby  miejsc  usytuowanych bezpośrednio na  poziomie  podłogi,  wynoszącą 28,  Odwołujący 

podniósł,  że  ocena  zamawiającego  co  do  przesłanki  wykluczenia  jest  całkowicie  błędna. 

Niezwłocznie  po  otwarciu  ofert  pismem  z  dnia  02  lutego  2018r.  Odwołujący  poinformował 

Zamawiającego o błędnie wpisanej w ww. miejscu liczbie i prosił o poprawienie zapisu jako 

omyłki pisarskiej. Wykazał jednocześnie, że podana liczba 28 jest omyłkowym powieleniem 

liczby  oferowanych  autobusów,  w  tym  liczby  autobusów  całkowicie  niskopodłogowych. 

Zasygnalizował  więc  omyłkę  najszybciej  jak  było  to  możliwe  i  jednocześnie  przedstawił 

podstawy  popełnienia  omyłki.  Już  sam  ten  fakt  przesądza,  że  nie  wskutek  niedbalstwa  lub 

lekkomyślności,  ani  tym  bardziej  celowo,  lecz  wskutek  zwykłej  niezmierzonej  omyłki,  którą 

stara

ł się naprawić podał niewłaściwe dane. Zamawiający jako profesjonalista świetnie wie, 

że  nie  istnieją  autobusy,  które  maja  liczbę  miejsc  usytuowanych  na  poziomie  podłogi 

sięgającą wartości podanej omyłkowo przez Odwołującego. Zamawiający, mimo to nie podjął 

też  jakiejkolwiek  próby  ustalenia  i  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu,  że  informacje 

niezgodne  z  kompletacją  autobusu  zostały  podane  wskutek  okoliczności  zawartych                       

w przesłance (niedbalstwa lub lekkomyślności). Nie zwrócił też uwagi, że ich natychmiastowe 

skorygowanie przed jakimikolwiek czynnościami zamawiającego w postępowaniu powoduje, 

że  nie  mogą  one  już  wpłynąć  na  decyzje  zamawiającego.  Odwołujący  wskazał,  że 

samodzielnie i bez wezwania natychmiast skorygował swój błąd, a zamawiający nie wzywał     

i nie musiał wzywać.  

W  zakresie  zarzutu  z  pkt  2  Odwołujący  podniósł,  że  czynność  odrzucenia  oferty  jest 

oczy

wiście sprzeczna z treścią przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, przepis ten nie stanowi przesłanki 

odrzucenia oferty, co wynika wprost z jego wykładni językowej, a także wykładni systemowej 

ustawy, zawierającej kompletne przesłanki odrzucenia oferty w art. 89 ust. 1 Pzp. 

W zakresie zarzutu z pkt 3 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Odwołujący podniósł, 

że taki sam błąd popełnili inni wykonawcy podający liczbę miejsc na poziomie niskiej podłogi 

inna niż w typie oferowanego przez nich autobusu. Zamawiający nie uznał jednak, że w ich 

przypadku  jest  to  podstawa  do  wykluczenia  z  postępowania.  Jest  to  rażące  naruszenie 

zasady równego traktowania z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W zakresie zarzutu z pkt 4 dotyczącego naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 Pzp, 

Od

wołujący wskazał, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawiera żadnego 

uzasadnienia  wskazującego  na  zasadność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  naruszając 

przepis art. 92. 

Uzasadnienia takiego brak także w indywidualnych ocenach sporządzonych 

przez  członków  komisji  przetargowej  oraz  protokole  postępowania.  Działanie  bezprawne  i 

noszące charakter uznaniowy, bez wskazania motywów, którymi kierowano, narusza zasadę 

przejrzystości.  

W  zakresie  zarzutu  z  pkt  5  i  częściowo  3  oraz  7  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający 

wezwał  wszystkich  wykonawców  do  wyjaśnień,  co  do  liczby  miejsc  na  poziomie  niskiej 

podłogi. Wskutek wezwania, w ocenie Odwołującego w odpowiedziach niektórzy wykonawcy 

w  szczególności  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.  o.  oraz  M.  zmienili/uzupełnili  swą 

ofertę w tym zakresie a zamawiający te zmiany zaaprobował. Wskazał, że wykonawca M. w 

ofercie w części „wymagania techniczne dla autobusów” dla części I - zamówienia „autobusy 

9 metrowe midi) 

podał, że liczba miejsc na poziomie niskiej podłogi bez podestów wynosi 2 

(pkt 1.3.2), zaś w przypadku autobusów „maxi” w odpowiednim punkcie - wskazano liczbę 6. 

Jednocześnie  na  str.  3  formularza  oferty  wskazano,  że  liczba  miejsc  usytuowanych 

bezpośrednio na poziomie niskiej podłogi (a więc bez podestów) wynosi 5,a więc nie zgadza 

się  z  żadną  z  powyższych  liczb.  Mimo  to  nie  uznano  żadnej  z  liczb  za  informację 

nieprawdziwą,  choć  oczywiście  któraś  nie  może  być  prawdziwa  i  stosując  logikę 

zamawiającego przyjętą w ocenie oferty Odwołującego - powinna być odstawą wykluczenia z 

postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17. W rysunkach przedstawionych na wezwanie 

zamawiającego  tych  miejsc  jest  5,  przy  czym  nie  spełniają  one  wymagań  SIWZ 

(szczegółowe uzasadnienie w zarzucie do lit h) i jest to jedynie próba wykazania, że podana 

w  formularzu  oferty  liczba  nie  jest  zawyżona.  Być  może  omyłkowo,  ale  wykonawca  nie 

wycofał się z błędu, lecz mimo iż prowadzi go to do sprzeczności z wymogami SIWZ próbuje 

wykazywać  dostępność  wyższej  liczby  miejsc  bezpośrednio  na  poziomie  niskiej  podłogi. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  takiej  sytuacji  faktycznej  zamawiający  uznaje  za  prawidłowe 

zachowanie wykonawcy, który zamiast wycofać się z omyłki dąży do zmiany oferty, która jest 

zabroniona oraz  wyklucza Odwołującego, który  rzetelnie  przyznaje  się do omyłki.  Prowadzi 

to do rażącego naruszenia zasady równego traktowania, gdyż odwołujący został wykluczony 

z  postępowania,  podczas gdy  innych  wykonawców  w  tej  samej,  a  nawet  bardziej  wątpliwej 

co  do  rzetelności  informacji  w  ofertach,  sytuacji  poproszono  o  wyjaśnienia  i  dopuszczono 

zmianę  treści  oferty,  mimo  iż  w  uzasadnieniu  wyboru  oferty  zamawiający  sam  twierdzi,  że 

gdy  informacja  jest  nieprawdziwa  -  nie  podlega  ona  sanowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że 

prostując  popełnioną  omyłkę  de  facto  pogorszył  swoją  pozycję  w  świetle  kryteriów  oceny 

ofert,  gdyż  sprostował  do  rzeczywistej  niżej  wartości  liczbę  miejsc  na  poziomie  niskiej 

podłogi co stanowi kryterium oceny ofert.  

W zakresie zarzutu z pkt 6 i 7 Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ujawnił treści oferty 

wykonawcy  zastrzeżonych  dla  pozoru.  Informacje  o  liczbie  miejsc  i  sposobie  ich 

rozmieszczenia  jak  też  miejsca,  w  którym  zamontowany  jest  biletomat  to  informacje,  które 

może  zweryfikować  każdy  przypadkowy  pasażer  autobusu.  Tajemnica  nie  może  być  więc 

skutecznie  zastrzeżona,  a  próba  jej  nie  podania  w  ofercie  do  wiadomości  publicznej  jest 

jedynie  próbą  uniknięcia  weryfikacji  prawidłowości  oferty  przez  konkurentów  w  przetargu. 

Jest to więc czynność pozorna naruszająca nie tylko art. 8, ale także art. 14 ustawy Pzp oraz 

odpowiedni  wskazany  na  wstępie  przepis  Kc.  Jednocześnie,  w  wyjaśnieniach  dotyczących 

liczby miejsc na poziomie niskiej podłogi z dnia 9 lutego (data wpływu do zamawiającego 12 

lutego)  załączniki  nr  1  i  3  zastrzeżono,  jako  tajemnicę  przedsiębiorcy  bez  jakiegokolwiek 

uzasadnienia.  Wskazano  jedynie,  że  stanową  one  rozwiązania  techniczne  producenta                      

i  dlatego  są  tajemnicą  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.  o.  Fakt,  że  rozwiązania 

t

echniczne  są  rozwiązaniami  ich  autora  (producenta)  jest  oczywisty  w  każdym  przypadku. 

Jednocześnie  z  faktu,  że  rozwiązania  techniczne  rzeczy  wyprodukowanej  należą  do 

producenta nie jest żadnym uzasadnieniem, by uznać je za tajemnicę przedsiębiorcy, który 

j

est jak Arriva w tym przypadku klientem tego producenta. Zważyć należy, że sam producent 

nie  zastrzegł  tej  tajemnicy  lub  co  najmniej  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.  o.  nie 

przedstawia  tego  zastrzeżenia  czym  uchybia  obowiązkowi  wykazania,  że  informacja 

zastrzegana jest faktycznie tajemnicą przedsiębiorstwa.  

W zakresie zarzutu z pkt 8 Odwołujący podniósł, że  w załączniku 1 do SIWZ str. 4 pkt 1.3 

oraz 1.3.1 oraz 1.3.2 określono wymagania dotyczące dostępności miejsc dla inwalidy. Dalej 

w zał 1 str. 20 pkt 11.7 wraz z podpunktami mowa jest o spełnieniu warunków z regulaminu 

107 EKG/ONZ, który w załączniku nr 8 (warunki techniczne pojazdów) mówi, że: miejsca dla 

inwalidy  (min  4)  muszą  być  zlokalizowane  w  pobliżu  II  -  gich  drzwi  i  przynajmniej  2  z  nich 

muszą być przodem do kierunku jazdy. W załączniku 1.1 do SIWZ po stronie 22 załączone 

są  symbole  (piktogramy)  zgodne  ze  wzorami  zawartymi  w  wymienionym  powyżej 

regulaminem  107  EKG/ONZ  oraz miejsca  ich  umieszczenia.  Np.:  symbol  miejsce  specjalne 

oznaczone  piktog

ramem  N3  mają  znajdować  się:  „lokalizacja  1  nad  fotelem  bezpośrednio 

przed  II  drzwiami  po  prawej  stronie...”,  „lokalizacja  2  -  nad  fotelami  bezpośrednio  za 

miejscem  na  wózki  po  lewej  stronie...".  Takie  lokalizacje  w/w  piktogramów  znajdują                         

w eksploatowanych przez zamawiającego autobusach 9m typ autosan Sancity 9LE. Wniosek 

autobusy  autosan  Sancity  9  LE  nie  spełniają  warunków  SIWZ  obecnego  przetargu. 

Ponadto  w  zał.  nr  1  do  SIWZ  str.  20  pkt  10.10  zamawiający  zaleca  zastosowanie  za 

prz

ednimi  drzwiami  foteli  „półtora”  w  miejsce  foteli  podwójnych.  Powód  -  zachowanie 

swobodnego przejścia pasażerów zgodnie z regulaminem 107 EKG/ONZ. W odpowiedzi na 

wezwanie zamawiającego o udokumentowanie ilości miejsc dostępnych z niskiej podłogi jak i 

sposobu  ich  umiejscowienia  firma  M. 

przedstawiła  rysunki  dokumentujące  dostępność  5 

miejsc z niskiej podłogi. Standardowe rozwiązania tego modelu pojazdu posiadają 4 miejsca 

dostępne  z  niskiej  podłogi  (źródło  www.autosan.pl  i  zakładka  pojazd  sancity  9  LE). 

„Zamontowanie”  5  foteli  dostępnych  z  niskiej  podłogi  było  zabiegiem  wyłącznie  w  celu 

osiągnięcia  wyższej  punktacji.  Równocześnie  takie  rozwiązanie  techniczne  powoduje,  że 

pojazd nie spełnia warunków technicznych regulaminu 107 EKG/ONZ w zakresie opisanego 

w  załączniku  nr  4  oraz  załączniku  nr  8.  w  zakresie  minimalnej  szerokości  przejścia  dla 

pasażerów. Z przytoczonych powyżej faktów wynika niezgodność zaoferowanego pojazdu z 

SIWZ,  a  nawet  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  po

nieważ  w  załączonym  do  oferty 

Formularzu ofertowym przedstawił on nieprawdziwą informację. 

Ponadto,  Odwołujący  wskazał,  nie  mogąc  jednocześnie  zweryfikować  ze  względu  na 

wadliwie  zastrzeżoną  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  że  co  najmniej  niektóre  rozwiązania 

t

echniczne  w  pojazdach  oferowanych  przez  Arriva  są  niezgodne  z  SIWZ,  w  tym  liczba                     

i rozmieszczenie miejsc na niskiej podłodze.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Odwołania podlegają oddaleniu. 

Odwołanie Mobilis - Sygn. akt 494/18 

zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 

Pzp  pol

egający  na  zaniechaniu  wykluczenia  w  części  I  i  II  zamówienia  wykonawcy  Arriva 

Bus  Transport  Polska  sp.  z  o.o.  (dalej  Arriva) 

z  uwagi  na  brak  potwierdzenia  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. 

W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  V.1.2.b)  SIWZ,  w  brzmieniu  zmienionym  w  dniu  12  stycznia  2018  r. 

wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  winni  spełnić  warunek  udziału                        

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  tj.  wykazać,  że  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonawca  wykonał  należycie  lub  wykonuje 

należycie  przynajmniej  l  (jedną)  usługę  przewozu  osób  w  ramach  komunikacji  miejskiej, 

podmiejskiej  lub  zastępczej  z  wykorzystaniem  sieci  komunikacji  miejskiej  lub  podmiejskiej 

świadczoną  autobusami  w  liczbie  minimum  1.200,000  (jeden  milion  dwieście  tysięcy) 

wozokil

ometrów  (dalej  wzkm)    przy  czym  powyższa  liczba  wozokilometrów  musi  być 

osiągnięta  w  ciągu  maksymalnie  1  (jednego)  roku  świadczenia  usługi  na  podstawie 

maksymalnie  3 

(trzech)  umów  o  świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu 

zbiorowego  zawartych  z  organizatorami  publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia 16.12.2010  r.  o  publicznym  transporcie zbiorowym  (Dz.U.  2017 r. 

poz. 2136) - dla k

ażdej z części zamówienia. 

Izba  ustaliła także,  że  kwestia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

była  przedmiotem  pytania  jednego  z  wykonawców.    W  pytaniu  nr  3  wykonawca  prosił  o 

„doprecyzowanie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  tzn.  czy  wykonawca  posiadający 

referencje w ramach dwóch różnych umów z różnymi podmiotami, gdzie razem sumarycznie 

w  trakcie  1  roku  wykonał  usługę  przewozu  osób  w  ramach  komunikacji  miejskiej  na  min. 

000  wzkm  (wymóg  został  obniżony  do  1 200 000wzkm)  może tych samych  referencji 

użyć  dla  części  I  i  II  zamówienia.  W  dniu  22  stycznia  2018r.    Zamawiający  odpowiedział 

wskazując,  że  „zgodnie  z  zapisami  SIWZ  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej i zawodowej odpowiednio dla każdej części zamówienia”. 

W  dalszej  części  ustalono,  że  w  zakresie  części  I  i  II  oferty  złożyli  wykonawcy:  Europa 

Express,  Arriva,  M.

,  Mobilis.  W  części  I  Zamawiający  w  dniu  6  marca  2018r.  przekazał 

wykonawcom informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Arriva, zaś 

w dniu 5 marca 

– informację o wyborze jako najkorzystniejszej w części II oferty M.. 

Wykonawca  Arriva,  składając  ofertę  na  obie  części  zamówienia  wskazał  w  części  C 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ),  że  dysponuje  następującym 

doświadczeniem: 

dla części I - w okresie od 1 lutego 2016 r. do 31 stycznia 2017 r. na podstawie umowy na 

świadczenie  autobusowych  usług  przewozowych  komunikacji  miejskiej  z  dnia  20  stycznia 

2009  r.  zawartej  z  Gminą  -  Miastem  Grudziądz  w  liczbie  1.577.066,33  wzkm  oraz  na 

podstawie  umowy  nr  ZP-05-

2013/03  o  świadczenie  autobusowych  usług  przewozowych 

komunikacji miejskiej z dnia 29 listopada 2013 r. zawartej z Gminą - Miastem Elbląg w liczbie 

1.125.471,50 wzkm,  

dla części II - w okresie od 1 lutego 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. na podstawie umowy na 

świadczenie  autobusowych  usług  przewozowych  komunikacji  miejskiej  z  dnia  20  stycznia 

2009  r.  zawartej  z  Gminą  -  Miastem  Grudziądz  w  liczbie  1  435  984,33  wzkm  oraz  na 

podstawie  umowy  nr  ZP-05-

2013/03  o  świadczenie  autobusowych  usług  przewozowych 

komunikacji miejskiej z dnia 2

9 listopada 2013 r. zawartej z Gminą - Miastem Elbląg w liczbie 

1.030.524,60 wzkm.  

W  dniu  19.02.2018r.  Zamawiający,  w  oparciu  o  art.  26  ust.  1  Pzp,  skierował  do  Arriva 

wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, w tym m.in. poświadczenia 

należytego wykonania usług w zakresie regularnego przewozu autobusowego w komunikacji 

miejskiej  na  rzecz  Gminy  Miasta  Elbląg  oraz  na  rzecz  Gminy  Miasta  Grudziądza.  W 

odpowiedzi Arriva przedłożył: 

poświadczenie  z  dnia  25  stycznia  2018r  Zarządu  Komunikacji  Miejskiej  w  Elblągu,  w 

którym  potwierdzono,  że  Arriva  wykonuje  usługi  w  zakresie  regularnego  przewozu 

autobusowego w komunikacji miejskiej w ramach publicznego transportu zbiorowego od dnia 

1  stycznia  2014r.  na  podstawie  umowy  ZP-05-2013/03  zawartej  dnia  29  listopada  2013. 

Wykazano następujące ilości wzkm: 

- 01.02.2015-31.01.2016 - 1 139 585,5wzkm  

– 31.01.2017 - 1 125 471,5 wzkm 

- 01.02.2017-31.12.2017 - 1 030 524,6 wzkm 

poświadczenie  z  dnia  23  stycznia  2018r.  Wydziału  Transportu  Urzędu  Miejskiego                

w  Grudziądzu,  w  którym  potwierdzono,  że  Arriva  wykonuje  usługi  w  zakresie  regularnego 

przewozu  autobusowego  w  komunikacji  miejskiej  w  ramach  publicznego  transportu 

zbiorowego  od  dnia  20  lipca  2009r.  na  podstawie  umowy  zawartej  dnia  20  stycznia  2009r. 

Wykazano następujące ilości wzkm: 

– 31.01.2016 - 1433 955,33 wzkm, 

- 01.02.2016- 31.01.2017 - 1 577 066,33 wzkm 

– 31.12.2017 - 1 435 984,33 wzkm  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  uznała,  że  twierdzenie  Odwołującego,  iż  w  przypadku 

złożenia  oferty  na  obie  części  zamówienia  brak  było  możliwości  powoływania  się  na 

doświadczenie  obejmujące  wykonywanie  w  różnych  okresach  czasu  usługi  realizowanej  w 

oparciu  o  jedną  i  tę  samą  umowę  na  rzecz  tego  samego  zamawiającego,  nie  znajduje 

oparcia w postanowieniach siwz. Przeciwnie, postanowienia siw

z nie wprowadzały żadnego 

zakazu co do możliwości powołania się na usługę realizowaną w sposób ciągły na podstawie 

tej samej umowy, istotne było to, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  wykonał  należycie  min.  jedną  usługę  przewozu  w  liczbie 

wzkm,  przy  czym  liczba  wzkm  musiała  być  osiągnięta  w  ciągu  max  1  roku 

świadczenia usługi na podstawie max 3 umów  – dla każdej z części zamówienia. Oznacza 

to,  że  wyznacznikiem  doświadczenia  wykonawcy  była  ilość  wzkm  zrealizowana  w  ciągu 

jednego roku świadczenia usługi a nie ilość wkzm przejechana w ramach danej umowy. Stąd 

prawidłowym i odpowiadającym treści warunku udziału w postępowaniu jest przedstawienie 

przez  Arriva,  w  złożonych  poświadczeniach  należytego  wykonania  usług,  ilości 

przejechanych  wzkm  z  podziałem  na  okresy  roczne.  Sam  fakt,  że  świadczenie  usługi 

przewozu  było  realizowane  w  oparciu  o  tę samą  umowę  jest  jedynie  aspektem  formalnym, 

pozostającym  bez  znaczenia  dla  oceny  spełniania  warunku  zdolności  technicznej  i 

zawodowej i nabytego przez wykonawcę doświadczenia.  

Odwołujący w sposób zupełnie nieuzasadniony i nie znajdujący oparcia w postanowieniach 

siwz 

utożsamia pojęcie „usługi”, użyte w treści warunku udziału w postępowaniu, z pojęciem 

„umowy”  i  wywodzi  z  tego,  że  usługa  realizowana  w  oparciu  o  jedną  i  tę  samą  umowę  to 

„jedna usługa”.  

Stanowiska Izby 

nie zmienia także przywoływana przez Odwołującego odpowiedź na pyt. nr 

3  z  dnia  22  stycznia  2018r., 

która dotyczyła możliwości powoływania się na doświadczenie 

nabyte  w  ramach  dwóch  różnych  umów,  gdzie  sumarycznie  w  ciągu  roku  wykonawca 

wykonał  usługę  przewozu  o  wymaganej  ilości  wzkm,  a  zatem  odnosi  się  do  zupełnie  innej 

sytuacji, 

niż długoletnie świadczenie usług w ramach tej samej umowy. 

Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  wykonawca  Arriva  posłużył  się 

tym samym doświadczeniem w ramach dwóch części zamówienia. Arriva dla każdej z części 

zamówienia  wykazał  się  innym  doświadczeniem,  realizowanym  w  innym  okresie  czasu  o 

innej wartości i ilości wzkm: w części I – od 1 lutego 2016r-do 31 stycznia 2017r., w części II 

–  od  1  lutego  2017  do  31  grudnia  2017r.  (poszczególne  okresy  zostały  wskazane  wyżej).              

W k

ażdym ze wskazanych okresów realizacji umowy, dla każdej z obu części zamówienia, 

Arriva  wykazał  się  świadczeniem  usługi  na  rzecz  Gminy  Miasta  Grudziądz  znacznie 

przekraczającej  ilość  1 200  000wzkm,  jaka  była  wymagana  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Oceniając ten stan faktyczny należy mieć także na względzie, że świadczenie 

usług  przewozu  na  charakter  ciągły,  jest  świadczeniem  podzielnym  a  okoliczność,  że  było 

formalnie 

realizowane  w  oparciu  o  jedną  długoletnią  umowę,  nie  powoduje,  że  wykonawca 

nie nabywa 

doświadczenia w każdym z kolejnych lat świadczenia usługi.  

1.  Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1, art. 25 ust. 1 art. 22a ust. 3 oraz 24 ust. 1 pkt 15 w zw.            

z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  w  zw.  z  §  5  pkt  2  i  pkt  3  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów (..) polegający na wyborze w części I zamówienia wykonawcy Arriva, w sytuacji 

gdy  wykonawca  ten  nie  przedłożył  aktualnych  na  dzień  złożenia  dokumentów 

potwierdzających,  że  w  stosunku  do  spółki  Bus&Truck  Service  Sp.  z  o.o.  -  podmiotu 

trzeciego, n

a zasobach którego polega wykonawca - nie zachodzą przesłanki wykluczenia z 

postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp.  

W tym zakresie Izba ustaliła, że termin składania ofert został wyznaczony na 2.02.2018r., 

pismem z dnia 19.02.2018r. Zamawi

ający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał 

wykonawcę  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  składania  dokumentów  m.in.  zaświadczenia              

o  niezaleganiu  w  podatkach  i  niezaleganiu  w  opłacaniu  składek  dotyczących  podmiotu 

trzeciego  spółki  Bus&Truck  Service  Sp.  z  o.o.  Do  pisma  z  dnia  28.02.2018r.  wykonawca 

Arriva  załączył  dokument  z  Urzędu  Skarbowego  wystawiony  dnia  15.11.2017r.,  w  którym 

zaświadcza  się,  że  nie  ujawniono  zaległości  podatkowych  oraz  zaświadczenie  ZUS                             

o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawiony dnia 17.11.2017r., w którym zaświadcza się, 

że wnioskodawca nie posiada zaległości.   

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż przedłożone przez Arriva zaświadczenia 

z  US  oraz  ZUS  dla  podmiotu  trzeciego  - 

spółki  Bus&Truck  Service  Sp.  z  o.o.  wystawione 

odpowiednio 15 i 17 listopada 2017r. są nieaktualne.  Aktualność dokumentów, składanych 

w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp 

określają  z  jednej  strony  przepisy  ustawy  Pzp,  wskazując,  że 

dokument  winien  być  aktualny  na  dzień  jego  złożenia  a  z  drugiej  strony  przepisy 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  gdzie  w  §  5  pkt  2  i  3  uznaje  się,  że 

dokumenty  aktualne  to  dokumenty  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  terminem 

składania  ofert.  Orzecznictwo  KIO  potwierdza,  że  złożone  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp 

dokumenty  uznaje  się  za  aktualne,  jeśli  zostały  wystawione  nie  wcześniej  niż  3  miesiące 

przed  terminem  składania  ofert  o  ile  są  nadal  aktualne  na  dzień  ich  złożenia  tj.  stan 

potwierdzony tymi dokumentami nie u

legł zmianie. Dokumenty aktualne na dzień złożenia, to 

zatem  takie,  które  mimo  upływu  czasu  od  ich  wystawienia  nadal  odzwierciedlają  aktualną 

sytuację wykonawcy.  

Złożone przez Arriva dokumenty ZUS i US dotyczące podmiotu trzeciego zostały wystawione 

nie  w

cześniej  niż  3  miesiące  wstecz  przed  terminem  składania  ofert  a  zatem  w  sensie 

formalnym są one aktualne. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar wykazania okoliczności, 

z  których  wywodzi  korzystne  dla  siebie  skutki  prawne,  nie  wykazał,  że  stan  potwierdzony 

dokumentami  złożonymi  przez  Arriva  uległ  zmianie.  W  toku  rozprawy  wykonawca  Arriva, 

składając jako dowody w sprawie zaświadczenia US i ZUS dla spółki Bus&Truck Service Sp. 

z  o.o.  wystawione  dnia  7  marca  2018r. 

wykazał  ponad  wszelką  wątpliwość,  że  stan 

potwierdzony  w  dokumentach 

złożonych  Zamawiającemu  w  dniu  28.02.2018r.  nie  uległ 

zmianie. 

Brak zatem jakichkolwiek podstaw, aby przyjąć, że dokumenty ZUS i US dotyczące 

podmiotu trzeciego są nieaktualne. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 

Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  M. 

Sp.  z  o.o.  w  zakresie  części  II 

zamówienia,  mimo  że  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału    w 

postępowaniu bowiem powołał się na doświadczenie realizowane na rzecz Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Komunikacyjnego  Sp.  z  o.o.,  które  nie  jest  organizatorem 

publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ustawy.  

Zamawiający  uznał  odwołanie  w  tym  zakresie,  a  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawca  -  M. 

nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  tej  części. 

Oświadczenie  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  odwołania  w  zakresie  zarzutu  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  M. 

w  części  II  zamówienia  jest  dla  Izby  wiążące  i  nawet  mimo 

podtrzymywania  tego  Odwołującego  tego  zarzutu,  skutkuje  koniecznością  umorzenia 

postępowania odwoławczego w tej części. 

Zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp, 

jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił 

do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

z

arzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa 

pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie.  Jak  wynika  z  powyższego, 

obowiązujące  przepisy  w  takiej  sytuacji  uzależniają  rozpoznanie  odwołania  od  wniesienia 

sprzeciwu,  co  w  tej  sprawie 

nie  nastąpiło.  Rozstrzyganie  odwołania  w  części,  której  nie 

dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe.  

Odwołanie Europa Express City sp. z o.o. Sygn. akt KIO 501/18 

Zgodnie  z  oświadczeniem  pełnomocnika  Odwołującego  złożonym  w  toku  rozprawy, 

odwołanie dotyczy części I zamówienia publicznego.  

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  polegający  na  bezpodstawnym 

wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  podanie  błędnej  liczby 

miejsc usytuowanych 

bezpośrednio na poziomie podłogi (28 miejsc). 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  rozdz.  XIII  Opis  kryteriów  (..)  część  I  –  autobusy  9m 

jednym z kryteriów oceny ofert była „liczba miejsc usytuowanych bezpośrednio na poziomie 

podłogi”  o  wadze  20%.    Ocena  punktowa  w  tym  kryterium  miała  zostać  dokonana  na 

podstawie  sumy  liczby  miejsc  we  wszystkich  pojazdach,  na  podstawie  wskazanej  przez 

wykonawcę  w  ofercie  liczby  miejsc  w  danym  pojeździe  oraz  liczby  pojazdów  i  przeliczona 

według  wzoru.  (rozdz.  XIII  pkt  5  SIWZ).  W  pkt  1.3  –  1.3.2  Załącznika  nr  1  do  SIWZ 

Zamawiający wskazał, że minimalna liczna miejsc siedzących dostępnych z poziomu podłogi 

wynosi 2.  

W formularzu  ofertowym 

Odwołującego  w  pkt  3 dla części  I  zamówienia wskazano  „Liczba 

miejsc usytuowanych bezpośrednio na poziomie podłogi – 28.  

W piśmie z dnia 2.02.2018r. skierowanym do Zamawiającego, Odwołujący poinformował, iż 

„w  formularzu  ofertowym  została  popełniona  ewidentna  pomyłka  pisarska,  w  części  I 

formularza  w  rubryce  „Liczba  miejsc  usytuowanych  bezpośrednio  na  poziomie  podłogi” 

wpisaliśmy błędnie liczbę 28. Liczba miejsc jest powszechnie znana i wynika ze specyfikacji 

technicznej  pojazdu,  z  tych  samych  źródeł  wiadomo,  iż  ten  typ  autobusu  posiada 

maksymalną  liczbę  miejsc  siedzących  25,  a  więc  omyłka  pisarska  jest  ewidentna”. 

Odwołujący wniósł o poprawienie zapisu.  

Na  wezwanie  Zamawiającego  w  zakresie  dodatkowego  potwierdzenia  wskazanej  liczby 

miejsc  usytuowanych  bezpośrednio  na  poziomie  podłogi,  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia 

8.02.2018r. podał, że liczba miejsc wynosi 6.  

W  ocenie  Izby,  n

ie  ulega  wątpliwości,  że  w  ofercie  Odwołującego  podano  błędną, 

nierealistyczną  liczbę  miejsc  usytuowanych  bezpośrednio  na  poziomie  podłogi  (28  miejsc). 

Izba nie 

podzieliła, jednakże stanowiska Zamawiającego co do zakwalifikowania tego stanu 

faktycznego jako podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu 

o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.  

Zgodnie z tym przepisem 

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, 

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawi informacje wprowadzające w błąd 

zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Oceniając  zaistniały  stan  faktyczny,  Izba  uznała,  że  wykonawca  przy  przedstawianiu 

info

rmacji mogących mieć istotny  wpływ  na  decyzje podejmowane przez  zamawiającego w 

postępowaniu  istotnie  nie  dochował  należytej  staranności  wymaganej  od  profesjonalnego 

uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jego  działaniu  należy 

przypis

ać  lekkomyślność  i  niedbalstwo  (niestaranne  działanie).  Jednak,  zdaniem  Izby, 

podanie  błędnej  liczby  miejsc  usytuowanych  na  poziomie  podłogi  w  ilości  28  z  uwagi  na 

oczywistość  tego  błędu  nie  można  uznać  za  informację,  które  mogła  wprowadzić 

Z

amawiającego  w  błąd.  Sam  Zamawiający  przyznał  w  toku  rozprawy,  że  oczywistym  dla 

niego 

było i jest, że nie istnieją autobusy, które miałyby taką ilość miejsc na poziomie niskiej 

podłogi.  Błędnie  podana  liczba  miejsc  nie  wywołała  zatem  skutku  w  postaci  błędnej  oceny 

stanu faktycznego w odbiorcy tej informacji - 

Zamawiającego. Oznacza to, że podana przez 

wykonawcę  informacja  jako  zupełnie  nierealna  nie  wprowadziła  Zamawiającego  w  błędne 

przekonanie  co  do  tego,  że  podana  ilość  miejsc  28  jest  prawidłowa.  Ponadto  o  zaistnieniu 

tego ewidentnego błędu wykonawca poinformował Zamawiającego niezwłocznie po otwarciu 

ofert. Okoliczności te świadczą o tym, że nie zaistniała przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  Izby  popełniony  przez  wykonawcę  błąd  mimo,  iż  być  może  wynikał  z 

nieświadomego,  omyłkowego  działania  wykonawcy  nie  może  zostać  jednak  poprawiony 

samodzielnie 

przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  1  czy  87  ust.  2  Pzp.  Ustalenie 

prawidłowej  liczby  miejsc  wymagałoby  działania  wykonawcy,  co  należałoby  ocenić  jako 

niedozwolone  negocjacje  po  terminie  składnia  ofert.  Liczba  miejsc  usytuowanych  na 

poziomie  podłogi  stanowiła  istotny  element  oceny  ofert,  zatem  dopuszczenie  modyfikacji 

oferty  w  tym  aspekcie  po  upływie  terminu  składania  ofert  stanowiłoby  rażące  naruszenie 

zasady  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji.  Okoliczności  te  dowodzą,  że  nie 

zachodziła jakakolwiek przesłanka z art. 87 ust. 1 i ust. 2 do wyjaśnienia czy też poprawienia 

błędnie  podanej  w  ofercie  liczby  miejsc.  Nadmienić  należy,  że  poprawna  liczba  miejsc 

zaoferowana przez Odwołującego nie została nawet wskazana w piśmie z dnia 2.02.2018r. 

Odwołujący wnosił o poprawienie liczby miejsc, nie wskazując jednocześnie jaka liczba jest 

faktycznie przewidziana.  

Izba  stwierdziła,  jednakże,  iż  uznanie  za  zasadny  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17 

Pzp  nie 

może  skutkować  uwzględnieniem  odwołania  z  uwagi  na  brzmienie  art.  192  ust.  2 

Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  uwzględnia  odwołanie  jedynie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  W  przedmiotowym  postępowaniu,  przy  uwzględnieniu  kryteriów  oceny  ofert 

przyjętych przez Zamawiającego (cena jednostkowa – 60%, liczba miejsc usytuowanych na 

p

oziomie  niskiej  podłogi  –  20%,  liczba  autobusów  wyposażonych  w  system  zliczania 

pasażerów – 10%, liczba miejsc całkowicie niskopodłogowych – 10%), oferta Odwołującego, 

nawet  przy  przyjęciu  0  pkt  w  kryterium  liczba  miejsc  usytuowanych  na  poziomie  niskiej 

po

dłogi,  uplasowałaby  się  na  ostatniej,  czwartej  pozycji  w  rankingu  oceny  ofert.  Podobnie 

sytuacja wyglądałaby w sytuacji przyjęcia do oceny oferty Odwołującego liczby miejsc z ilości 

Okoliczność  tę  potwierdził  Zamawiający  w  złożonych  do  akt  sprawy  symulacjach  oceny 

ofert  dla  części  I  zamówienia.  Ponadto  należy  zauważyć,  że  w  ofercie  Odwołującego 

zaproponowano cenę jednostkową 8,36zł, która jest ceną najwyższą w 60% kryterium oceny 

ofert.  

Zatem 

nawet  gdyby  doszło  do  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego                 

z udziału w postępowaniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i dopuszczenia jego oferty do 

oceny  ofert,  to 

Odwołujący  nie  mógłby  uzyskać  tego  zamówienia  publicznego,                              

w  szczególności  w  sytuacji  braku  potwierdzenia  się  zarzutów  dotyczących  ofert 

bezpośrednio poprzedzających ofertę Odwołującego (M., Arriva).  

Z  tych  względów,  naruszenie  przepisów  ustawy  nie  może  mieć  wpływu  na  wynik 

postępowania, co stanowi przesłankę do oddalenia odwołania w oparciu o art. 192 ust.2 Pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp 

polegający  na  nierównym  traktowaniu 

wykonawców,  w  których  to  ofertach  pojawiły  się  te  same  omyłki  a  jedynie  wobec 

Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania.  

Izba  ustaliła,  że  w  ofertach  wykonawców:  M.  oraz  Arriva  na  skutek  wezwania  z  dnia 

9.02.2018r. do dodatkowego 

potwierdzenia złożonych przez tych wykonawców deklaracji nie 

doszło  do  zmiany  ilości  miejsc  usytuowanych  na  poziomie  niskiej  podłogi,  podanych  w 

ofertach.  Twierdzenia  O

dwołującego  w  tym  zakresie  są  zupełnie  gołosłowne. 

Bezpodstawnym jest także twierdzenie, że wykonawcy Arriva oraz M. w wyniku udzielonych 

wyjaśnień  uzupełnili/zmienili  treść  swoich  ofert.  Zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  jest 

niezasadny. 

W  ofercie 

Arriva  wskazano  liczbę  miejsc  usytuowanych  bezpośrednio  na  poziomie  niskiej 

podłogi  równą  7  i  taką  samą  liczbę  miejsc  potwierdzono  w  piśmie  9.02.2018r.,  załączając 

rysunki z usytuowaniem miejsc oraz oświadczenie producenta autobusu.  

W  ofercie  M.  wskazano 

liczbę  miejsc  5  i  taką  samą  liczbę  potwierdzono  w  piśmie  z  dnia 

9.02.2018r., załączając rysunki z usytuowaniem liczby miejsc oraz oświadczenie producenta 

autobusu.  W 

żadnym  miejscu  oferty  M.  nie  wskazano  liczby  miejsc  na  poziomie  niskiej 

podłogi  -  2,  zapis  powoływany  w  odwołaniu  przez  Odwołującego  pochodzi  z  wymagań 

Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ i określa on minimalną liczbę miejsc 

usytuowanych bezpośrednio na poziomie niskiej podłogi.  

Zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  podania  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 

4 Pzp. 

Przepis  art.  24  ust.  4  Pzp  wskazuje,  że  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą. Art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp wymaga m.in. podania przez Zamawiającego informacji o 

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty.  

Podane  przez  Z

amawiającego  w  piśmie  z  dnia  6.03.2018r.  uzasadnienie  wykluczenia 

Odwołującego jest szczegółowe i wyczerpujące, uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp  jest  jedynie  skutkiem  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu.   

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 przez odmowę ujawnienia treści oferty Arriva i 

brak  skuteczności  poczynionego  przez  tego  wykonawcę  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W 

treści  odwołania  Odwołujący  kwestionuje  zastrzeżenie  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

informacji 

podanych  przez  Arriva  dotyczących  liczby  miejsc  i  sposobu  ich  rozmieszczenia 

oraz  treści  załączników  nr  1  i  3,  złożonych  przez  tego  wykonawcę  dnia  9.02.2018r.  Zarzut 

ten  nie jest  już  sporny  między  stronami,  bowiem  Zamawiający  podjął  decyzję o odtajnieniu 

tych  informacji,  a  Odwołujący,  co  potwierdził  w  toku  rozprawy,  zapoznał  się  z  treścią  tych 

dok

umentów.  

Wskazać  także  należy,  iż  podnoszony  w  toku  rozprawy  przez  Odwołującego  zarzut 

rzekomego braku 

udostępnienia podczas przeglądania ofert kalkulacji cenowej, która została 

odtajniona  przez  Zamawiającego  dnia  19.02.2018r.  nie  został  ujęty  w  treści  odwołania,  a 

zatem  nie  może  być  przedmiotem  rozpoznania.  Nie  ulega  jednakże  wątpliwości,  że 

Z

amawiający  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  odtajnił  wszystkie  dokumenty 

złożone przez wykonawców w ofercie jak i w wyniku wyjaśnień.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez 

niezgodność treści oferty Arriva oraz M. 

z treścią SIWZ w zakresie warunków technicznych. 

W  załączniku  nr  1  do  SIWZ  w  pkt  1.3,  1.3.1,  1.3.2,  Zamawiający  określił  ilość  miejsc 

pasażerskich z uwzględnieniem miejsc dla pasażerów o ograniczonej możliwości poruszania. 

Zgodnie  z  tymi  wymaganiami  autobus  klasy  midi  9  metrowy  winien  mieć  min.  4  miejsca  dla 

pasażerów  o  ograniczonej  możliwości  poruszania,  z  czego  2  z  tych  miejsc  powinny  być 

dostępne  z  poziomu  niskiej  podłogi.  W  pkt  11.7  załącznika  nr  1  do  SIWZ  wskazano,  że 

siedzenia  powinny  spełniać  wymagania  zawarte  w  Załączniku  nr  8  do  Regulaminu  107 

EKG/ONZ.  W  Załączniku  nr  8  do  Regulaminu  wskazano,  że  miejsca  dla  inwalidy  (min.  4) 

muszą być zlokalizowane w pobliżu II-gich drzwi i przynajmniej 2 z nich muszą być przodem 

do  kierunku  jazdy.  Podobnie,  w  pkt  11.7  i  11.7.2  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Zamawiający 

wymaga,  aby  2  miejsca  były  zwrócone  przodem  do  kierunku  jazdy,  2  tyłem  i  aby  były 

zlokalizowane w pobliżu II -gich drzwi.  

W  zakresie 

niezgodności  treści  oferty  M.  z  SIWZ,  Izba  uznała,  że  zarówno  liczba  jak  i 

usytuowanie  miejsc  dla  inwalidów  w  autobusie  Autosan  SanCity  9LE  wg  rozwiązania 

zaproponowanego  przez  M.ego 

są  zgodne  z  treścią  wymagań  określonych  w  SIWZ  jak  i 

Regulaminie  107  EKG

/ONZ.  Zarówno  z  przywołanych  wyżej  wymagań  Zamawiającego  jak 

również  z  postanowień  ww.  regulaminu  nie  wynika,  aby  miejsca  dla  osób  o  ograniczonej 

możliwości  poruszania  musiały  znajdować  się  wyłącznie  na  poziomie  niskiej  podłogi  (bez 

podestów).  

W zakresie 

zarzutu dotyczącego braku zapewnienia min. szerokości przejścia dla pasażerów 

Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  został  przez  Odwołującego,  na  którym  spoczywał  ciężar 

udowodnienia, 

wykazany.  Twierdzenia  Odwołującego,  że  autobus  Autosan  Sancity9LE  przy 

zastosow

aniu  5  miejsc  dostępnych  bezpośrednio  z  niskiej  podłogi  nie  spełni  wymagań 

regulaminu  107EKG  ONZ  w  zakresie  min.  szerokości  przejścia,  pozostały  gołosłowne. 

Tymczasem 

jak  wynika  z  oświadczenia  producenta  Autosan  Sp.  z  o.o.  (pismo  z  dnia 

27.03.2018r.  w  akta

ch)  autobus  SanCity  9LE  posiada  świadectwo  homologacji  typu  WE                    

o  numerze  e9*2007/46*0074  oraz  homologację  dotyczącą  Regulaminu  107  EKG/ONZ,  co 

stanowi jednoznaczne potwierdzenie spełniania wymagań określonych w ww. regulaminie.               

Odnośnie niezgodności treści oferty Arriva z wymaganiami technicznymi, określonymi w SIWZ, 

należy  przede  wszystkim  zwrócić  uwagę  na  fakt,  że  w  treści  odwołania  wskazano jedynie  w 

sposób  ogólnikowy,  że  „sadząc  z  rozwiązań  w  pojazdach  oferowanych  przez  Arriva  Bus 

Transport Polska Sp. z o.o. co najmniej niektóre rozwiązania techniczne są niezgodne z SIWZ 

w  tym  liczba  i  rozmieszczenia  miejsc  bezpośrednio  na  niskiej  podłodze”.  Odwołujący  nie 

sformułował  precyzyjnie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  treści  oferty  Arriva  z  SIWZ  z 

uwagi, jak wskazał, na brak możliwości weryfikacji tych informacji wadliwie zastrzeżonych jako 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w 

odwołaniu.  To  treść  odwołania  zakreśla  granicę  rozpoznania  przez  Izbę.  W  tym  kontekście 

wskazać  należy,  że  podnoszony  dopiero  w  toku  rozprawy  przez  Odwołującego  zarzut 

dotyczący  niewłaściwego  usytuowania  biletomatu  na  szkicu  autobusu  przedstawionym  przez 

Arriva  jako  nie  ws

kazany  w  treści  odwołania  nie  może  być  przedmiotem  rozpoznania  przez 

Izbę w tym postępowaniu odwoławczym 

Niezależnie  do  powyższego,  wskazać  należy,  że  szkice  i  rysunki  rozwiązań  technicznych 

autobusów,  zostały  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  5.02.2018r.  celem 

„dodatkowego  potwierdzenia  wskazanej  liczby  miejsc  usytuowanych  bezpośrednio  na 

poziomie podłogi” a nie wskazania miejsca montażu biletomatu. Ponadto, zgodzić należy się z 

Przystępującym Arriva, że przedstawione rysunki autobusu są na tyle ogólne i nieprecyzyjne, 

że  nie  sposób  na  ich  podstawie  w  sposób  jednoznaczny  ocenić  czy  miejsce  usytuowania 

biletomatu w autobusie Arriva jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

, § 3 i § 5 ust. 4 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..…. 

……………………….. 

…………………………