KIO 207/18, Sygn. akt: KIO 221/18 WYROK dnia 19 lutego 2018 r.

KIO 207/18, KIO 221/18 

Sygn. akt: KIO 207/18, 

Sygn. akt: KIO 221/18 

WYROK 

 z dnia 19 lutego 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Członkowie: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz  

Monika Szymanowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  5  stycznia  2018  r.  przez  wykon

awcę  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Aleje  Jerozolimskie  144,  02-305 Warszawa  (sygn. 

akt: KIO 207/18);  

B.  w  dniu  5  stycznia  2018  r.  przez  wykon

awcę  Mobilis  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Mościskach pod nr 4A, 05-080 Izabelin (sygn. akt: KIO 221/18);  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zarząd  Transportu  Miejskiego  

w Warszawie z 

siedzibą przy ul. Żelaznej 61 (00-848 Warszawa) działającego w imieniu i na 

rzecz Miasta Stołecznego Warszawy  

przy  udziale  wykonawcy  Mobilis  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Mościskach  pod  nr  4A  (05-080 

Izabelin), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. U

względnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 207/18 w zakresie zarzutu naruszenia 

art. 23 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a  i art. 7 

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 

KIO 207/18, KIO 221/18 

r.,  poz.  1579  ze  zm.  - 

dalej  zwaną  „ustawą  Pzp”)  i  nakazuje  zamawiającemu  skreślenie 

postanowienia  zawartego  w  rozdziale  V  ust.  3  lit.  a)  Specyfikacji  Isto

tnych  Warunków 

Zamówienia oraz odpowiadającego mu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu; 

2.  P

ozostałe  zarzuty  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  207/18  uznaje  za 

nieuzasadnione; 

3. O

ddala odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 221/18 w zakresie zarzutów naruszenia: art. 

7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp (zarzuty nr 1 i 2) oraz art. 

7 ust. 1 (zarzut nr 4); 

4. Umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt. KIO 221/18 w zakresie zarzutu naruszenia 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  3 

odwołania został uwzględniony przez zamawiającego);  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Zarząd  Transportu  Miejskiego  

z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt:  KIO  207/18)  oraz  wykonawcę  –  Mobilis  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Mościskach (sygn. akt: KIO 221/18) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców: 

Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  z  s

iedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt:  KIO  207/18) 

oraz  Mobilis  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Mościskach  (sygn.  akt:  KIO  221/18)  tytułem 

wpis

ów od odwołań; 

zasądza  od  Zarządu  Transportu  Miejskiego  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy Europa Expres City sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 207/18). 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Sygn. akt: KIO 207/18, 

Sygn. akt: KIO 221/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie  z  siedzibą  w  Warszawie  działają  w 

imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi 

przewozu regularnego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących 

w ramach systemu komunikacji miejski

ej przy wykorzystaniu 50 autobusów o długości ok. 18 

metrów” (znak sprawy: PN 7/2018), zwane dalej: „postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu    zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  26  stycznia  2018  r.  pod  nr  2018/S  018-038081.  Tego  samego  dnia 

z

amawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia 

dalej zwaną: „SIWZ”), której postanowienia zostały zaskarżone odwołaniami wniesionymi do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez:  

A) 

wykonawcę Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 

B) 

wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Mościskach (sygn. akt: KIO 221/18). 

Sygn. akt: KIO 207/18 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 23 ust. 

5 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz 

art. 22 ust. 1a i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez nieuza

sadnione charakterem zamówienia 

i nieproporcjonalne sformułowanie wymagania zawartego w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ 

by  warunek  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia  (opisany  w  rozdziale  V  ust  1  pkt  2)  lit  b)  SIWZ,  był  w  przypadku 

konsorcjum  spełniony  w  taki  sposób,  aby  jeden  z  wykonawców  posiadał  wymagane 

doświadczenie,  podczas  gdy  wykonywanie  udzielanego  obecnie  zamówienia  przez 

konsorcjum  posiadające  łączne  doświadczenie  równe  wymogowi  zamawiającego, 

umożliwia  wykonanie  go  przez  każdego  konsorcjanta  w  zakresie  w  którym  posiada 

odpowiednią część doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia; 

KIO 207/18, KIO 221/18 

2.  art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  ograniczenie  możliwości  wykazania  odpowiedniej  zdolności  zawodowej 

(posiadanego  doświadczenia)  tj.  usług  przewozu  na  podstawie  umów  o  świadczenie 

usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z 

dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  41  pkt  7)  oraz  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  5) 

ustawy Pzp poprzez nienależyte określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

wykazania  odpowiedniej  zdolności  zawodowej  (posiadanego  doświadczenia),  tj.  usług 

przewozu  w  taki  sposób,  że  w  SIWZ  ograniczono  konkurencję  w  stosunku  do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  podczas  gdy  w  ogłoszeniu 

warunek  udziału  w  postępowaniu  skonstruowano  w  taki  sposób,  że  konsorcjum  może 

spełnić go przy wykazaniu wspólnego potencjału. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

skreślenia postanowienia zawartego w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ; 

zmiany  treści  warunku  zawartego  w  rozdziale  V  ust  1  pkt  2)  lit.  b  SIWZ  oraz 

odp

owiadających  mu  postanowień  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  polegającej  na 

zastąpieniu  słów  „umów  o  świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu 

zbiorowego zawartych z organizatorami publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. 

z  2017  r.  poz.  2136)”  słowami:  „umów  o  świadczenie  usług  w  zakresie  przewozu  osób 

realizowanych  zgodnie  z  regulaminami  obowiązującymi  u  organizatorów  publicznego 

transportu  zbiorowego  w  rozumieni

u  przepisów  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o 

publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 2136)”, na podstawie umowy z 

organizatorem  transportu  publicznego  lub  umowy  z  podmiotem, 

który  zawarł  umowę  z 

organizatorem transportu publicznego. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  prawny  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej 

zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponieważ  prowadzi  działalność  gospodarczą  w 

zakresie 

objętym przedmiotem zamówienia, a niezgodne z przepisami ustawy Pzp działania 

z

amawiającego  polegające  na  kształtowaniu  postanowień  SIWZ  z  naruszeniem  zasad  i 

szczegółowych  przepisów  ustawy  Pzp  uniemożliwiają  odwołującemu  złożenie  oferty  w 

p

ostępowaniu, co w konsekwencji może doprowadzić do poniesienia szkody w postaci braku 

zysku  stanowiącego  wynagrodzenie  za  wykonanie  umowy  w  sprawie.  Uwzględnienie 

odwołania  umożliwi  odwołującemu  wzięcie  udziału  w  postępowaniu,  a  co  za  tym  idzie 

umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Zarzut  nr  1 

–  naruszenie art.  23  ust.  5 ustawy  Pzp, w związku z  art.  22 ust.  1b  pkt  3,  

w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  twierdzeniem  odwołującego  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  wymóg,  by 

doświadczeniem  w  wykonaniu  usług  przewozu  wykazał  się  jeden  z  członków  konsorcjum. 

Art

.  23  ust  5  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  może  określić  szczególny,  obiektywnie 

uzasadniony,  sposób  spełniania  przez  wykonawców,  o  których  mowa  w  ust.  1,  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1b,  jeżeli  jest  to  uzasadnione 

char

akterem  zamówienia  i  proporcjonalne.  Oznacza  to,  że  jedynie  w  przypadkach,  gdy 

charakter  zamówienia  to  uzasadnia  dopuszczalny  jest  wymóg  aby  to  jeden  z  wykonawców 

występujących wspólnie musiał wykazać się całością doświadczenia, a wymóg ten nie może 

narusz

ać  zasad  proporcjonalności.  Innymi  słowy,  to  zamawiającego  obciąża  ciężar 

wykazania,  że  łączne  doświadczenie  wykonawców  tworzących  konsorcjum  nie  zapewni 

takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie.  Możliwe jest to więc co 

do  zasady  tyl

ko  przy  takim  charakterze  zamówienia  który  uniemożliwia  zsumowanie 

prawidłowe składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc 

zamówień których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku 

wykonawstwa.  T

akiego  charakteru  nie  mają  zamówienia  na  usługi  transportowe.  Suma 

potencjałów  kilku  wykonawców,  z  których  każdy  posiada  doświadczenie  w  wykonaniu 

przewozów  w  liczbie  kilkuset  tysięcy  wozokm  lub  w  zakresie  realizacji  umów  w  liczbie 

mniejszej  niż  3  pozwoli  prawidłowo  zrealizować  całość  zamówienia.  Każdy  z  nich  wykona 

bowiem część odpowiednią do posiadanego doświadczenia, a wiec będzie działał w skali, w 

której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę. 

Możliwość  ograniczenia  sumowania  potencjałów  wykonawców  w  celu  spełnienia 

konkretnego  warunku  udziału  w  postępowaniu  stanowi  więc  wyjątek  od  zasady  ogólnej,  a 

zastosowanie tej wyjątkowej sytuacji nie może stanowić o wyłączeniu możliwości ubiegania 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  konsorcjum.  Idea  tworzenia  konsorcjum 

materializuje  się  poprzez  możliwość  sumowania  potencjałów  jego  członków.  Możliwość 

utworzenia konsorcjum ma również istotne znaczenie dla małych i średnich przedsiębiorców, 

którzy  łącząc  swój  potencjał  są  w  ten  sposób  zdolni  do  konkurowania  z  dużymi 

przedsiębiorcami. 

Zwraca  przy  tym  uwagę,  że  zamawiający  nie  jest  zainteresowany  wyborem 

wykonawcy, który potrafi zrealizować jedno znaczące zamówienie (co notabene byłoby także 

wątpliwe).  Uznał  bowiem,  ze  jeśli  jeden  wykonawca  w  ramach  3  odrębnych  umów,  dla 

odrębnych  zleceniodawców  wyświadczył  usługi  których  suma  daje  łącznie  żądaną  liczbę 

wozokm to warunek będzie spełniony. Nie można uznać, za racjonalne aby wykonawcę który 

samodzielnie  wykonał  trzy  usługi  o  niewielkiej  skali  uznać  za  zdolnego  do  wykonania 

KIO 207/18, KIO 221/18 

zamówienia  o  skali  większej,  zaś  nie  honorować  doświadczenia  łącznego  3  wykonawców, 

których  każdy  wykonał  jedną  usługę  o  mniejszej  skali  jednakże  łącznie  osiągają  one 

wymagany  poziom  liczby  umów  oraz  zakresu  wozokilometrów.  Odwołujący  nie domaga się 

przy tym by składane były dowolnie małe doświadczenia w  wielkiej liczbie sumujące się do 

wymaganej w SIWZ liczby wozokilometrów. Nie oponuje bowiem przeciwko wymaganiu, aby 

określoną  liczbę  wozokilometrów  osiągać  w  maksymalnie  3  umowach.  Jednakże  brak  w 

ocenie  o

dwołującego  podstaw  by  wszystkie  te  umowy  musiał  wykonać  jedne  konsorcjant. 

Oczywistym  staje  się  fakt,  że  w  zakresie  powyższego,  wykonawca  przedstawiający  na 

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu właśnie 3 odrębne umowy, także 

tak jak członek konsorcjum - nie posiada łącznego doświadczenia w skali wymaganej przez 

zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia albo że 

posiada  doświadczenie  w  pełni  porównywalne  do  tego  posiadanego  przez  pojedynczego 

wykonawcę. 

Stwierdza z całą stanowczością, iż sytuacja wykonawców winna zostać zrównana i w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  zsumowane  doświadczenie  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  powinno  zostać  uznane  za  równoznaczne  z  3  odrębnymi 

umowami wykazanymi przez jednego wykonawcę. 

Nadmienia  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  powstała  sytuacja,  w  której 

konsorcjum  jest  dyskryminowane  także  w  ten  sposób,  że  z  uwagi  na  konstrukcję  przez 

zamawiającego  zapisów  warunku  w  zakresie  doświadczenia  może  go  spełnić  wykonawca, 

który wykaże udostępnienie odpowiedniego potencjału przez podmioty trzecie - nawet, jeżeli 

będzie  ich  kilka  -  a  udostępniony  potencjał  obejmie  każdorazowo  niewielką  liczbę 

wozokilometrów.  W  takiej  sytuacji  wyraźnie  widać  dysproporcję  w  zakresie  traktowania 

wykonawców,  którzy  jako  profesjonalni  uczestnicy  rynku  mają  prawo  wybrać  formę 

współpracy i decydują się na złożenie oferty jako konsorcjum. 

Zwraca  uwagę  na  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  z 

dnia  9  czerwca  2017  r.  o 

sygnaturze V  SA/Wa 1906/16,  w  którym  to  sąd ten  uznał,  iż  „nie 

można żądać kompleksowego, całościowego oddzielnego spełnienia kryteriów uczestnictwa 

w  postępowaniu  przetargowym  przez  jednego  z  konsorcjantów.  Na  tym  polega  istota 

konsorcjum, że podmioty, które w normalnych warunkach indywidualnie nie byłyby w stanie 

spełnić  wszystkich  wymogów,  wspólnymi  siłami  je  wypełniając  i  mogą  przystąpić  do 

p

ostępowania przetargowego mając większą szansę wspólnie otrzymać zamówienie”. 

Według niego naruszeniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać zdecydowanie 

konstrukcję  warunku,  którego  rygoryzm  umożliwia  dostęp  do  zamówienia  jedynie  kilku 

wybranym  wykonawcom  działającym  w  danym  obszarze  rynku.  Kształtowanie  postanowień 

SIWZ  musi  znajdować  oparcie  w  uzasadnionych  potrzebach  zamawiającego  -  czynności 

zamawiającego odpowiadają wymaganiom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdy eliminują dowolność 

KIO 207/18, KIO 221/18 

działań  zamawiającego i  są nieodzowne,  istotne  z  perspektywy  jego rzeczywistych potrzeb 

(por.  wyrok  z  26  listopada  2009  r.  o  sygn.  akt  KIO/UZP  1547/09). 

„Dopuszczalny  stopień 

ograniczenia  dostępu  do  zamówienia  i  preferowania  jednych  wykonawców  kosztem  innych 

rósł  będzie  wraz  ze  wzrostem  znaczenia  i  wagi  potrzeb  zamawiającego,  którego tego typu 

ograniczenia  będą  dyktować  i  uzasadniać.  (...)  dla  stwierdzenia  naruszenia  art.  7  ust.  1 

P.z.p.,  w  konkretnych  okolicznościach  i  warunkach  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, 

przyczyny wprowadzenia ogran

iczeń przez zamawiającego, jak i ich skutki dla wykonawców 

obecnych  na  rynku,  a  także  proporcjonalny,  wzajemny  stosunek  tych  zmiennych"  (za 

wyrokiem z KIO z dnia 20 stycznia 2011 r. o sygn. akt KIO 28/11). 

Zarzut nr 2 

– naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  w  tym  przypadku  wskazuje,  że  bezpodstawne  jest  żądanie,  aby 

doświadczenie  wykonawcy  uzyskane  zostało  podczas  świadczenia  usług  na  podstawie 

umów  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  zawartych  z  organizatorami 

publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. 

o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 2136). 

Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  ustawie  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  o  publicznym 

transporcie  zbiorowym  organizator  publicznego  transportu  zbiorowego  to 

„właściwa 

jednostka  samorządu  terytorialnego  albo  minister  właściwy  do  spraw  transportu, 

zapewniający  funkcjonowanie  publicznego  transportu  zbiorowego  na  danym  obszarze; 

organizator publiczne

go transportu zbiorowego jest „właściwym organem”, o którym mowa w 

przepisach rozporządzenia (WE) nr 1370/2007”. 

Według  niego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  powyższym  zakresie 

skonstruowany  został  w  sposób  nieproporcjonalny  i  różnicuje  doświadczenie  wykonawców 

zainteresowanych  ubieganiem  się  o  zamówienie,  dyskwalifikując  jednocześnie  tych,  którzy 

posiadają realnie niezbędne doświadczenie pozwalające w sposób należyty je zrealizować. 

Tak postawiony warunek spełnić bowiem mogą jedynie wykonawcy, którzy wylegitymują się 

doświadczeniem nabytym w wyniku świadczenia usług bezpośrednio na rzecz organizatorów 

publicznego  transportu  zbiorowego,  w  szczególności  jednostek  samorządu  terytorialnego. 

Dyskwalifikuje  to  jednocześnie  uczestników  rynku  dysponujących  wykonanymi  należycie 

umowami na rzecz zamawiających organizujących transport zbiorowy, ale nie podlegających 

pod  ustawową  definicję,  zawężającą  zdecydowanie  krąg  podmiotów  spełniających  w/w 

warunek. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Jako przykład podaje umowę zawartą między odwołującym a „Kolejami Mazowieckimi 

KM'’ sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także innych przewoźników, którzy działając jako 

zamawiający  nie  wpisują  się  w  definicję  organizatora  publicznego  transportu  zbiorowego  a 

przedmiotem  zawieranych  z  nimi  umów  jest  świadczenie  usługi  autobusowego  przewozu 

osób  w  ramach  kolejowej  zastępczej  komunikacji  drogowej  autobusowej  realizowanych  na 

wskazanych w kontrakcie odcinkach, na warunkach analogicznych jak w przypadku umów z 

organizatorami publicznego transportu 

zbiorowego. O tożsamości przedmiotowej tych umów 

w dniu 11 stycznia 2018 roku orzekła KIO w orzeczeniu zapadłym w sprawie o sygnaturze 

2737/17. Ponadto zważyć należy, że świadczenie komunikacji zastępczej dla przewoźników 

realizujących usługi transportu publicznego odbywa się zawsze, ze względu na umowy tych 

przewoźników,  z  organizatorem  transportu.  Umowa  organizatora  transportu  zawarta  z 

przewoźnikiem określa nie tylko obowiązek, ale i zasady zapewnienia komunikacji zbiorowej 

oraz  respektowania  reguł  jej  prowadzenia  wymaganych  przez  organizatora.  Nie  znajduje 

więc  uzasadnienia,  by  podmiot,  który  na  podstawie  umowy  z  przewoźnikiem  świadczy 

komunikację  zastępczą  i  respektuje  zasady  wymagane  przez  organizatora  transportu  był 

uznawany  za  niespełniający  warunku  doświadczenia  w  zamówieniach  publicznych  na 

świadczenie  usług  transportu  zbiorowego.  Stawiając  warunek  udziału  w  taki  sposób 

zamawiający  zaburzył  zasadę  proporcjonalności,  co  potwierdził  Trybunał  Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  m.in.  w  wyroku  z  dnia  22  listopada  2005  r.,  w  sprawie  C-144/05  Werner 

Mangold, w którym orzekł, że „poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, 

by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi 

równego  traktowania  z  realizowanym  celem".  Ograniczenie  wykazania  doświadczenia  w 

sposób  określony  przez  Zamawiającego  zamyka  drogę  do  uzyskania  zamówienia 

wykonawcom  posiadającym  odpowiedni  potencjał  oraz  wiedzę,  co  czyniłoby  zadość 

interesowi  z

amawiającego  w  zakresie  realizacji  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  14  grudnia  2012  roku  o  sygnaturze  2636/12 

wskazała, że: „określenie „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą 

proporcję".  (...)  Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować  niezbędną  równowagę  miedzy 

interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem 

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań 

z góry eliminować z udziału w postępowaniu". 

Zarzut nr 3 

– naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 41 pkt 7) oraz w zw. z 

art. 36 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  twierdzeniem  odwołującego  zamawiający  ograniczył  konkurencję  w  stosunku  do 

wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie różnicując zapisy SIWZ w porównaniu z 

KIO 207/18, KIO 221/18 

zapisami  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W 

ogłoszeniu  o  zamówienie  warunek  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  jest  bowiem 

tożsamy z treścią warunku udziału w postępowaniu zawartego w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. 

b)  SIWZ. W Rozdziale  V  ust.  3  SIWZ  z

amawiający zmodyfikował jednak treść powyższego 

warunku,  zawężając  jednocześnie  możliwość  zsumowania  potencjałów  w  ramach 

konsorcjum, celem wykazania jego spełnienia. Ustawa Pzp nie daje legitymacji do przyjęcia 

prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia o zamówieniu. Są to dokumenty, które winny 

być spójne i w jednakowy sposób opisywać warunki udziału w postępowaniu. To ogłoszenie 

jest  dokumentem,  na  podstawie  którego  co  do  zasady  wykonawcy  oceniają  wstępnie,  czy 

realizacja  danego  zamówienia  mieści  się  w  zakresie  ich  możliwości  i  doświadczenia. 

Różnica  w  treści  zapisów  w  powyższym  zakresie  wprowadza  bowiem  w  błąd  w  istotnym 

zakresie, przez co prowadzi do naruszenia treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od 

zamawiających  przygotowania  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji  oraz  gwarantujący  równe  traktowanie  wykonawców.  Obowiązkiem 

zamawiającego jest dochowanie należytej staranności podczas konstruowania dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  a  błędy  zamawiającego  nie  mogą 

prowadzić  do rozstrzygnięć niekorzystnych dla wykonawców  działających w  dobrej  wierze i 

zgodnie z wytycznymi zamawiającego. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  Mobilis  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mościskach.  Izba,  wobec  spełniania  przez  ww. 

wykonawcę przesłanek z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła dopuścić go do udziału w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego. 

W dniu  15  lutego  2018 r. 

na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników 

postępowania,  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  załącznikiem,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego.  

Sygn. akt: KIO 221/18 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  7 ust.  1  w  związku z  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez 

wskazanie  w 

§  4  ust.  3  Załącznika  nr  5  do  SIWZ,  tj.  we  wzorze  umowy  (dalej  zwany 

„Wzór Umowy"), że pierwsza waloryzacja ceny, tj. zaoferowanej przez wykonawcę stawki 

za 1 wozokilometr (dalej „wkm”), nastąpi w dniu 1 kwietnia 2020 r., tj. po 16 miesiącach 

od dnia planowanego rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez  wykonawcę, 

któremu  zamawiający  udzieli  zamówienia  (1  grudnia  2018  r.),  a  zarazem  po  przeszło 

KIO 207/18, KIO 221/18 

dwóch latach od upływu terminu składania ofert w postępowaniu, co oznacza, że przez 

okres  pierwszych  16  miesięcy  wykonywania  umowy  wykonawca  będzie  otrzymywał 

wynagrodzenie  według  sławki  niepodlegającej  waloryzacji,  podczas  gdy  wynagrodzenie 

wykonawcy powinno podlegać waloryzacji przynajmniej raz na 12 miesięcy; 

art.  7 ust.  1  w  związku z  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez 

wskazanie w 

§ 4 ust. 4 Wzoru Umowy, że maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za 1 

wkm  będzie  wynosił  1,04  jak  również  określenie  w  §  4  ust.  6  Wzoru  Umowy 

maksymalnego  wynagrodzenia  wykonawcy  obliczanego  m.in.  w  oparciu  o  maksymalny 

wskaźnik waloryzacji stawki wynoszący 1,04, co oznacza, że wynagrodzenie wykonawcy 

realizu

jącego  zamówienie  będzie  mogło  być  podwyższone  na  skutek  waloryzacji 

maksymalnie 0 4% w ramach każdej waloryzacji, podczas gdy wzrost kosztów realizacji 

zamówienia może być wyższy, tj. pełne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia o 

więcej niż 4 % ponosiłby wyłącznie wykonawca; 

art.  7 ust.  1  w  związku z  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez 

wskazanie w  definicji  wskaźnika Wp  w  §  4  ust. 3 Wzoru  Umowy, który stanowi  jeden  z 

parametrów  wpływających  na  wysokość  waloryzacji  stawki  za  wkm,  że  obejmuje  on 

roczny  współczynnik zmian cen oleju napędowego, podczas gdy zamówienie może być 

realizowane  przy  użyciu  taboru  autobusowego  zasilanego  innymi  paliwami  niż  olej 

napędowy,  tj.  biogazem,  CNG  lub  LNG,  co  prowadzi  do  nieuzasadnionego 

uprzyw

ilejowania  wykonawców,  którzy  zaoferują  realizację  zamówienia  przy  użyciu 

autobusów  napędzanych  olejem  napędowym  w  stosunku  do  wykonawców,  którzy 

zaoferują realizację Zamówienia przy użyciu autobusów napędzanych innymi paliwami; 

4.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp po

przez określenie w pkt XIII. 5 SIWZ pozacenowego kryterium 

oceny ofert polegającego na preferowaniu realizacji zamówienia przy użyciu autobusów 

zasilanych  gazem  CNG,  ING  lub  biogazem  w  porównaniu  do  autobusów  z  napędem 

hybrydowym  ograniczającym  emisję  w  strefie  przystanku  na  trasie,  podczas  gdy  wiąże 

się  to  z  istotnymi  dodatkowymi  kosztami  dla  wykonawców  i  nie  było  wcześniej 

komunikowane  przez  zamawiającego,  w  szczególności  zamawiający  nie  skorzystał  z 

możliwości  przeprowadzenia dialogu  technicznego  przez  wszczęciem  postępowania,  co 

ostatecznie  może  prowadzić  do  utrudnienia  rzetelnego  przygotowania  ofert  oraz 

naruszenia uczciwej konkurencji. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

modyfikacji Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ poprzez sporządzenie 

wzoru umowy przewidującego waloryzację stawki: 

dokonywaną raz na 12 miesięcy, począwszy od 1 kwietnia 2019 r., a nie jak ma to miejsce 

w  obecnej  treści  Wzoru  Umowy,  począwszy  od  dnia  1  kwietnia  2020  r.  tj.  na  kolejnych 

KIO 207/18, KIO 221/18 

siedem  okresów  dwunastomiesięcznych  i  jeden  dziewięciomiesięczny  (§  4  ust.  3  Wzory 

Umowy); 

dokonywaną  o  oparciu  o  rzeczywisty  wskaźnik  waloryzacji  nieograniczony  maksymalnym 

współczynnikiem,  a  nie  jak  ma  to  miejsce  w  obecnej  treści  Wzoru  Umowy,  w  oparciu  o 

wskaźnik  waloryzacji  ograniczony  maksymalnym  współczynnikiem  1,04  (§  4  ust,  4  Wzoru 

Umowy); 

dokonywaną w oparciu o wskaźnik Wp równy rocznemu współczynnikowi zmian cen paliwa 

używanego  do  zasilania  autobusów  wykorzystywanych  przez  wykonawcę,  a  nie  jak  ma  to 

miejsce  W  obecnej  treści  Wzoru  Umowy,  w  oparciu  o  wskaźnik  Wp  równy  rocznemu 

współczynnikowi zmian cen oleju napędowego (§ 4 ust. 3 Wzory Umowy); 

2.  modyfikacji  pkt  XIll.5  SIWZ  poprzez  określenie  jednakowego  współczynnika  efektu 

ekologiczneg

o  (W)  dla  autobusów  napędzanych  gazem  CNG,  LNG  lub  biogazem  oraz  dla 

autobusów  o  napędzie  hybrydowym  ograniczającym  emisje  w  strefie  przystanku  na  trasie 

(brak emisji zanieczyszczeń w trakcie postoi u obsługi podróżnych); 

3.  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  i  nakazanie  zamawiającemu  wypłaty 

na  rzecz  odwołującego  kwoty  PLN  18.600,00,  stanowiącej  uzasadnione  koszty 

odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 

Odwołujący  podał,  że  spełnia  przesłanki  umożliwiające  wniesienie  odwołania,  o 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i w 

związku  z  tym  może  ponieść  szkodę  na  skutek  dokonania  przez  zamawiającego 

zaskarżonych  czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  bowiem  odwołujący  w  ramach 

swojej  działalności  świadczy  usługi  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  i  jest 

zainteresowany  złożeniem  oferty  w  prowadzonym  przez  zamawiającego  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia. 

Zarzut nr 1 

– naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 

ustawy Pzp. 

W 

§  4  ust,  3  Wzoru  Umowy  zamawiający  przewidział  waloryzację  stawki  i  określił 

wskaźniki waloryzacyjne mające wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, 

jednakże przyjął również, że pierwsza waloryzacja nastąpi w dniu 1 kwietnia 2020 . tj. po 16 

miesiącach od planowanej daty rozpoczęcia realizacji umowy. W ocenie odwołującego takie 

postanowienie wzoru umowy jest sprzeczne z wynikającą z art. 142 ust.5 ustawy Pzp zasadą 

obowiązkowej waloryzacji w wypadku umów zawartych na czas dłuższy niż 12 miesięcy, jak 

również  sprzeczne  z  zasadami  przejrzystości  oraz  zachowania  uczciwej  konkurencji, 

wynikającymi  z  art.  7  ustawy  Pzp,  które  zamawiający  ma  obowiązek  stosować  także 

przygotowując Wzór Umowy, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Zgodnie  z  twierdzeniem  odwołującego  w  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  została 

przewidziana zasada, zgodnie z którą każda umowa o zamówienie publiczne zawierana na 

okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  musi  zawierać  klauzulę  waloryzacyjną  przewidującą  zmianę 

wynagrodzenia wykonawcy. Powyższy przepis ma bezwzględnie obowiązujący charakter, co 

oznacza,  że  jeżeli  okres  obowiązywania  umowy  ma  być  dłuższy  niż  12  miesięcy  —  nawet 

gdyby  okres  ten  wynosił  12  miesięcy  i  1  dzień  —  odpowiednia  klauzula  waloryzacyjna 

powinna w nim być zawarta. 

Zwraca  uwagę,  że  w  stanie  prawnym  obowiązującym  przed  dniem  19  października 

2014  r,  przepisy  ustawy  Pzp  nie  nakładały  na  zamawiających  żadnych  obowiązków  w 

zakresie  waloryzowania  wynagrodze

ń  wykonawców.  Prowadziło  to  do  sytuacji,  w  których 

zawierane  wówczas  umowy,  często  na  wieloletnie  okresy,  w  ogóle  nie  przewidywały 

waloryzacji,  co  sprawiało,  że  wszelkie  ryzyka  związane  ze  wzrostem  kosztów  realizacji 

zamówienia, w szczególności wzrostu kosztów pracy, inflacji, wzrostu cen dóbr szczególnie 

istotnych  dla  realizacji  danego  zamówienia,  czy  wzrostu  obciążeń  publicznoprawnych, 

ponosił  wyłącznie  wykonawca.  Konsekwencją  tego  rodzaju  postępowania  zamawiających 

były  sytuacje,  w  których  wraz  z  upływem  czasu  realizacja  zamówienia  przestawała  być 

opłacalna i generowała po stronie wykonawcy straty, prowadzące w skrajnych przypadkach 

nawet  do  zaprzestania  wykonywania  umowy  przed  upływem  okresu,  na  który  została 

zawarta. 

Dostrzegając opisany powyżej problem na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r, o 

zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ustawodawca  wprowadził  art.  142  ust.  5 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu do projektu ww. ustawy wskazano wówczas, że [W] dzisiejszej 

praktyce zamawiających właściwie  nieobecne  jest  włączanie do wzorów  umów tzw.  klauzul 

waloryzacyjnych.  Przygotowana  przez  zamawiających  treść  wzorów  (projektów)  umów,  nie 

pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od 

wykonawców,  zmian  kosztów  wykonania  zamówienia,  zwłaszcza  dotyczących  zmian 

wysokości  obciążeń  publicznoprawnych  W  efekcie,  przy  niewysokich  marżach,  pozornie 

niewielka  zmiana  np.  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  powoduje  utratę  marży,  a  w 

konsekwencji  prowadzi  do  pogorszenia  sytuacji  finansowej 

przedsiębiorcy.  (…)  Wyżej 

wskazane  sytuacje  odnoszą  się  przede  wszystkim  do  umów  wieloletnich,  w  trakcie  trwania 

których  wykonawcy  są  zaskakiwani  zmianami  ciężarów  publicznoprawnych  oraz  kosztami 

określanymi  przez  przepisy  prawa,  Ponadto,  skutki  dotyczące  zmian  wynagrodzenia 

odczuwają  także  pracownicy,  przy  czym  jednocześnie  zamawiający  są  narażeni  na 

pogorszenie  jakości  wykonywanego  zamówienia,  np.  przez  zastąpienie  materiałów 

potrzebnych  do  wykonania  zamówienia  materiałami  tańszymi,  które  zazwyczaj  są 

mat

eriałami niższej jakości. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Wskazuje, że wprowadzając art. 142 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca przewidział, że 

granicznym  okresem  trwania  umowy,  skutkującym  obowiązkiem  zastosowania  w  umowie  o 

zamówienie publiczne klauzuli waloryzacyjnej, jest okres 12 miesięcy. Przyjmuje się bowiem, 

że umowy zawierane na czas dłuższy niż 12 miesięcy są z natury rzeczy bardziej wrażliwe 

na wpływ czynników makroekonomicznych dlatego niezbędne jest obarczenie ich zasadami 

wprowadzania odpowiednich zmian wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Podaje,  że  w  niniejszej  sprawie  zamawiający  co  prawda  uwzględnił  we  wzorze 

umowy  waloryzację  stawki  w  okresach  12-miesiecznych,  jednak  przewidział,  że  pierwsza 

waloryzacja nastąpi dopiero po 16 miesiącach realizacji umowy (a jednocześnie ponad dwa 

lata po złożeniu oferty). Oznacza to, że przez okres od dnia złożenia oferty do dnia 31 marca 

2020  r.  wszelkie  ryzyka  w  zakresie  wzrostu  kosztów  realizacji  zamówienia  będzie  ponosił 

wykonawca.  Gdyby  natomiast  umowa  o  realizację  zamówienia  była  zawarta  wyłącznie  na 

okres  16  miesięcy  (od  dnia  1  grudnia  2018  r,  do  dnia  31  marca  2020  r.),  wówczas 

przynajmniej  raz  w  tym  okresie  musiałaby  nastąpić  waloryzacja  stawki,  a  zatem  sytuacja 

wykonawcy  byłaby  znacznie  korzystniejsza  niż  w  wypadku  zawarcia  umowy  na  warunkach 

określonych przez zamawiającego. 

Podkreśla, że zasada waloryzowania stawek w umowach długoterminowych służy nic 

tylko  ochronie  wykonawcy,  zabezpieczając  go  przed  negatywnymi  konsekwencjami 

rosnących  kosztów  wykonywania  zamówienia,  ale  również  ochronie  zamawiającego, 

chroniąc go przed ryzykiem nagłego zaprzestania realizacji zamówienia przez wykonawcę   

uwagi  na  jego  nierentowność.  Co  dodatkowo  istotne,  w  tym  przypadku  wykonawca  będzie 

musiał określić swoją stawkę do dnia 9 marca 2018 r., a zatem będzie musiał podjąć próbę 

uwzględnienia  w  pierwotnej  stawce  wzrostu  kosztów  w  kolejnych  dwóch  latach.  W 

konsekwencji  może  dojść  do  sytuacji,  w  której  rzeczywisty  wzrost  kosztów  realizacji 

zamówienia przewyższy  założenia  wykonawcy,  a jednocześnie nie zostanie  zrównoważony 

waloryzacją  stawki,  tym  samym  sprawiając,  że  rentowność  realizacji  zamówienia  może  się 

pogorszyć,  a w  skrajnym  przypadku nawet  wygenerować straty, podczas gdy  zasadniczym 

celem wprowadzenia przepisu art. 142 ust. 5 ustawy p.z.p., wskazanym w uzasadnieniu do 

projektu ustawy nowelizacyjnej, jest ochrona wykonawcy przed stratami. 

Postanowienia  Wzoru  Umowy  sporządzonego  przez  zamawiającego  mogą  zatem 

doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  realizacja  zamówienia  przestanie  przynosić  wykonawcy 

zysk  na  p

oziomie  przyjętym  przy  przygotowywaniu  oferty.  W  wypadku  istotnego  wzrostu 

kosztów,  realizacja  zamówienia  mogłaby  nawet  okazać  się  nierentowna,  co  z  kolei  w 

skrajnym  przy

padku  mogłoby  doprowadzić  nawet  do  przedwczesnego  zaprzestania 

wykonywania  umowy  przez  wy

konawcę.  W  takiej  sytuacji  interes  zamawiającego,  do 

którego  zadań  należy  organizacja  publicznego  transportu  zbiorowego  na  terenie 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Warszawy,  doznałyby  istotnego  uszczerbku,  zaś  sam  Zamawiający  nie  byłby  w  stanie 

należycie się z ww. zadań wywiązać. 

Mając  powyższe  na  uwadze  stwierdza,  że

poszanowanie  zasady  waloryzacji 

wynagrodzeń  wykonawców  w  umowach  długoterminowych  wymaga,  by  pierwsza 

waloryzacja stawki nastąpiła nie w 2020 r., jak przyjął zamawiający, ale już w 2019 r. 

Wskazuje, 

że  zamawiający  ma  obowiązek  —  zgodnie  z  art.  7  ustawy  Pzp  — 

prowadzić  postępowanie  z  zachowaniem  zasady  przejrzystości  oraz  poszanowania 

uczciwej  konkurencji.  Przejrzystość  w  rozumieniu  art.  7  ustawy  Pzp  oznacza  nie  tylko 

jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych 

zasad  postępowania  rozumianych  jako  jednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia, 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  kryteria  selekcji  ofert  oraz  inne  elementy  SIWZ. 

Poszanowanie  uczciwej  konkurencji  oznacza  natomiast  nie  tylko  równe  traktowanie 

różnych wykonawców, ale zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w 

taki  sposób,  by  wykonawca  miał  rzeczywistą  możliwość  rzetelnego  przygotowania  i 

złożenia oferty. 

Podkreśla,  że  termin  na  złożenie  ofert  w  prowadzonym  przez  zamawiającego 

postępowaniu  mija  w  dniu  9  marca  2018  r.  a  zatem  na  przeszło  2  lata  przed  pierwszą 

planowaną  waloryzacją  stawki.  W  praktyce  oznacza  to,  że  zamawiający  wymusza  na 

wykonawcach  podjęcie  próby  przewidzenia  zdarzeń  gospodarczych  i  społecznych 

wpływających na koszty realizacji zamówienia z góry na kolejne dwa lata, co zwyczajnie nie 

jest  możliwe.  Wykonawcy  nie  są  bowiem  w  stanie  przewidzieć  takich  czynników  jak  np. 

konkretny poziom wzrostu cen paliw czy płac. Również ogólny wzrost cen jest niemożliwy do 

przewidzenia, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że w latach 2014-2016 nie było w Polsce inflacji, 

zaś  2017  r,  był  pierwszym  rokiem,  w  którym  inflację  odnotowano  i  nie  sposób  jest 

przewidzieć jaka będzie jej tendencja np. w 2020 r. 

Twierdzi,  że  przygotowywanie  oferty  na  podstawie  założeń  dotyczących  przyszłych 

kosztów  realizacji  zamówienia  może  wiązać  się  z  istotnym  ryzykiem  dla  wykonawców. 

Mogłoby  się  bowiem  okazać,  że  przyjęte  przy  przygotowywaniu  oferty  założenia  dotyczące 

wzrostu  kosztów  (np.  na  poziomie  np.  3%)  nie  potwierdzą  się,  a  faktyczny  wzrost  kosztów 

będzie wyższy  (np.  4%),  co  doprowadziłoby  do  znacznego obniżenia rentowności  realizacji 

zamówienia.  Konieczność  opracowywania  oferty  na  podstawie  założeń  o  przyszłych 

kosztach realizacji zamówienia świadczy o tym, że dokumentacja postępowania nie została 

przygotowana  przez  zamawiającego  w  sposób  przejrzysty.  Co  więcej,  przerzucanie  na 

wykonawcę tak istotnego ryzyka gospodarczego również nie może być akceptowane. Należy 

podkreślić,  że  (…)  w  doktrynie  i  orzecznictwie  dominuje  pogląd,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  nie  może  także  przerzucić  całości  ryzyka  gospodarczego  na  wykonawcę,  a 

jako  naruszające  zasady  współżycia  społecznego  traktuje  się  umowy  obligacyjne,  które 

KIO 207/18, KIO 221/18 

rażącą  nierównomiernie  kształtują  wzajemne  prawa  i  obowiązki.  Niedopuszczalne  jest 

zatem,  żeby  wykonawca  ponosił  sam  całe  ryzyko  gospodarcze  zmian  kosztów  realizacji 

zamówienia przez przeszło dwa lata od czasu złożenia oferty. 

Realizując  zasadę  przejrzystości  zamawiający  ma  obowiązek  jasnego  formułowania 

wymogów  i  przygotowania  dokumentacji  postepowania  w  sposób  umożliwiający  rzetelne 

przygotowanie  oferty  - 

niedopuszczalną  praktyką  jest  bowiem  określenie  przez 

zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny 

ofertow

ej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 KIO/UZP 22/07). 

Także  w  doktrynie  wskazuje  się,  że  [W]ymóg  przejrzystości  należy  interpretować  z 

uwzględnieniem  zawodowego,  profesjonalnego  charakteru  działalności  prowadzonej 

zarówno  przez  wykonawcę,  jak  i  zamawiającego.  Oznacza  to,  że  wykonawca  powinien 

uzyskać w  SIWZ  tyle  informacji,  ile racjonalnie  jest  potrzebne  profesjonalnemu wykonawcy 

do  sporządzenia  konkurencyjnej  oferty  a  zamawiającemu  należy  pozostawić  tyle  swobody, 

ile jest potrze

bne profesjonalnemu kupcowi do wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty. 

Wymaganie od wykonawców przewidywania kosztów realizacji zamówienia na okres dwóch 

lat  po  złożeniu  oferty  wykracza  poza  profesjonalny  charakter  działalności  wykonawców,  co 

więcej,  może  to  doprowadzić  do  zmniejszenia  liczby  zainteresowanych  wykonawców, 

podczas gdy (...) 

zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie 

wpłynie na liczbę złożonych w postępowaniu ofert. 

Bezpośrednią  konsekwencją  opisanego  naruszenia  wymogu  przejrzystości  jest 

naruszenie  zasady  poszanowania  uczciwej  konkurencji 

—  zamawiający  utrudniając 

wykonawcom  przygotowanie  ofert  w  praktyce  utrudnia  im  również  uczciwe  konkurowanie 

(wykonawcy 

konkurowaliby  bowiem  w  rzeczywistości  nie  na  cenę,  ale  na  założenia  co  do 

wzrostu kosztów). 

Zwraca  uwagę,  że  postępowanie  zamawiającego,  który  pozornie  przewidział  we 

wzorze  umowy  waloryzację  stawki,  jednak  przyjął,  że  pierwsza  waloryzacja  nastąpi  po 

przeszło  2  latach  od  złożenia  ofert,  nie  daje  się  pogodzić  z  poszanowaniem  zasady 

przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Również z tego względu konieczna jest modyfikacja 

postanowień  wzoru  umowy  tak,  by  waloryzacja  stawki  następowała  nie  od  dnia  1  kwietnia 

2020 r., ale już od dnia 1 kwietnia 2019 r. 

Zarzut nr 2 

– naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 

ustawy Pzp. 

W  zakresie  tego  zarzutu  odwołujący  wskazuje,  że  zamawiający  nie  tylko  odłożył 

waloryzację w czasie przyjmując, że będzie ona stosowana dopiero od dnia 1 kwietnia 2020 

r.,  ale  również  ograniczył  jej  wpływ  na  wynagrodzenie  wykonawcy,  przyjmując,  że  jej 

KIO 207/18, KIO 221/18 

maksymalna  wysokość  wskaźnika  waloryzacji  stawki  nie  może  przekroczyć  wartości  1,04. 

Oznacza to, że przewidziana przez zamawiającego waloryzacja pozwoli na zrównoważenie 

wzrostu  kosztów  realizacji  Zamówienia  o  maksymalnie  4%  rocznie  (przy  czym  dopiero  od 

2020  r.)  Jeżeli  zaś  rzeczywisty  wzrost  kosztów  byłby  wyższy,  wówczas  ryzyko  w  tym 

zakresie obciążałoby jedynie wykonawcę. 

Oświadcza,  że  zasada  waloryzowania  wynagrodzeń  w  umowach  długoterminowych 

wyrażona  w  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  polega  na  tym,  że  wzrost  kosztów  realizacji 

zamówienia  publicznego  powinien  być  równoważony  proporcjonalnym  wzrostem 

wynagrodzenia.  Zamawiający  przygotował  natomiast  Wzór  Umowy  przewidujący 

równoważenie  wzrostu  kosztów  poprzez  waloryzację  jedynie  do  określonego  poziomu,  co 

oznacza,  że  możliwe  jest,  że  wzrost  kosztów  zostanie  pokryty  jedynie  w  części. 

Wprowadzenie  maksymalnego  współczynnika  waloryzacji  (1,04)  prowadzi  do  przerzucenia 

ryzyka wzrostu kosztów w zakresie przekraczającym tę wartość na wykonawcę, tj. waśnie do 

sytuacji, której  ustawodawca chciał  zapobiec poprzez  wprowadzenie art. 142 ust.  5  ustawy 

Pzp. 

Ponadto  wprowadzenie  maksymalnej  waloryzacji  może  również  prowadzić  do 

u

trudnienia  sporządzania  ofert,  narusza  bowiem  zasadę  przejrzystości  postępowania  i 

uczciwej konkurencji. Wykonawcy nie będą dysponowali informacjami o przyszłych kosztach 

realizacji zamówienia (aż do 2026 r.), a zatem będą musieli przygotować oferty na podstawie 

założeń, które mogą okazać się nieprawdziwe, Co więcej, już obecnie można przypuszczać, 

że w kolejnych latach np. poziom wzrostu płac lub wzrostu cen paliwa przekroczy założony 

przez zamawiającego maksymalny pułap 4%. 

Przypomina,  że  zgodnie  z  §  4  ust.  6  Wzoru  Umowy  maksymalne  wynagrodzenie 

wykonawcy,  które  zostanie  ograniczone  kwotowo,  zostanie  obliczone  zgodnie  z  wzorem 

określonym  w  Załączniku  nr  7  do  SIWZ,  który  przewiduje  obliczanie  maksymalnego 

wynagrodzenia w oparciu o trzy odrębne elementy (waloryzacja, ewentualne zwiększenie 

zadania przewozowego oraz ewentualny bonus) mogące skutkować jego zwiększeniem, a 

nie w oparciu o jeden łączny  współczynnik wzrostu wynagrodzenia. Oznacza to, że jeżeli 

wykonawca  nie  otrzyma  bonusu  oraz  jeżeli  zamawiający  nie  zwiększy  zadania 

przewozowego,  a  jednocześnie  koszty  realizacji  zamówienia  wzrosną  o  np,  o  7%, 

wówczas  wynagrodzenie  wykonawcy  w  danym  roku  zostanie  podwyższone  jedynie  w 

oparciu o maksymalny wskaźnik waloryzacji, tj. o 4%. 

Podkreśla,  że  taka  praktyka  nie  była  wcześniej  stosowana  przez  zamawiającego, 

który  w  przetargach  ogłaszanych  w  przeszłości  przewidywał  jeden  łączny  współczynnik 

maksymalnego  wzrostu  wynagrodzenia,  pozwalający  na  obliczenie  jego  maksymalnej 

wysokości,  nie  ograniczając  przy  tym  samej  waloryzacji.  Oznaczało  to,  że  waloryzacja 

odpowiadała rzeczywistemu wzrostowi kosztów realizacji danego zamówienia tak długo, jak 

KIO 207/18, KIO 221/18 

długo  wynagrodzenie  maksymalne  nie  było  przekroczone,  tj.  jeżeli  dany  wykonawca  nie 

otrzymywał np. bonusu lub nie dochodziło do zwiększenia zadania przewozowego, wówczas 

waloryzacja  mogła  osiągnąć  wyższy  poziom.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

został  przewidziany  inny  mechanizm  obliczania  maksymalnego  wynagrodzenia,  niż 

stosowany  w przeszłości, którego skutkiem jest to, że ryzyko wzrostu kosztów na poziomie 

przekraczającym 4% zawsze będzie obciążać wyłącznie wykonawcę. 

Konkludując  wyjaśnia,  że  opisanego  postępowania  zamawiającego  nie  da  się 

zaakceptować, bowiem sprawia ono, że przewidziana we Wzorze Umowy waloryzacja stawki 

w  rzeczywistości  nie  spełnia  swojego  celu,  tj.  nie  daje  wykonawcy  ochrony,  której 

zapewnieniu  ma  służyć.  Nie  daje  się  to  również  pogodzić  z  poszanowaniem  zasady 

przejrzystości  oraz  uczciwej  konkurencji,  bowiem  utrudnia  kalkulację  stawki.  Z  tych 

względów konieczna jest modyfikacja postanowień wzoru umowy tak, by waloryzacja stawki 

nie  była  ograniczona  maksymalnym  współczynnikiem  1,04  i  odpowiednia  zmiana  4  ust.  6 

Wzoru Umowy. 

Zarzut nr 3 

– naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 

ustawy Pzp. 

W tym  zarzucie wyjaśnia,  że zamawiający  przewidział  trzy  wskaźniki  waloryzacyjne, 

w  tym  jeden  z  nich  oparty  na  zmianach  cen  paliwa  (wskaźnik  W

P

).  W  tym  zakresie 

zamawiający  —  być  może  na  skutek  omyłki  —  oparł  się  włącznie  na  oleju  napędowym, 

podczas  gdy  w  SIWZ  wprost  przewidział  możliwość  realizacji  zamówienia  przy  użyciu 

autobusów  zasilanych  innymi  paliwami  —  co  więcej,  jest  to  preferowane,  tj.  w  ramach 

pozacenowego kryterium oceny ofert wykonawcy mogą uzyskać więcej punktów, jeżeli będą 

korzystać  z  autobusów  o  napędzie  alternatywnym,  bardziej  przyjaznym  dla  środowiska.  W 

konsekwencji  działania  zamawiającego,  jeżeli  dojdzie  do  wyboru  oferty  wykonawcy 

zamierzającego  zrealizować  Zamówienia  np.  przy  użyciu  taboru  zasilanego  gazem  CNG, 

s

tawka wynagrodzenia takiego wykonawcy byłaby waloryzowana o wskaźnik zmian cen oleju 

napędowego, a nie o wskaźnik zmian cen gazu CNG. 

Powyższa sytuacja jest jednak nic do zaakceptowania z punktu widzenia wynikającej 

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  poszanowania 

uczciwej  konkurencji,  która  ma  zastosowanie  na  każdym  etapie  postępowania,  a  zatem 

również  do  przygotowania  wzoru  umowy  na  podstawie  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp. 

Dodatkowo prowadziłaby ona także do tego, że stawka podlegałaby waloryzacji w oparciu o 

czynniki nie mające żadnego związku z kosztami realizacji zamówienia (podczas gdy z art. 

ust.  5  ustawy  Pzp  wynika  zasada,  że  dany  wskaźnik  waloryzacji  powinien  być 

stosowany, jeżeli ma wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę). 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Wskazuje,  że  niedopuszczalne  jest  uprzywilejowanie  pozycji  wykonawców 

oferujących  realizację  zamówienia  przy  użyciu  jednego  konkretnego  rodzaju  autobusów, 

jeżeli możliwe jest także korzystanie z autobusów innych rodzajów. Należy podkreślić, że w 

przypadku  zastosowania  wzoru  umowy  sporządzonego  przez  zamawiającego,  jedynie 

wykonawca  realizujący  zamówienia  przy  użyciu  konwencjonalnych  autobusów  z.  silnikiem 

Diesla  byłby  zabezpieczony  przed  wzrostem  cen  paliwa.  Wykonawca  korzystający  z 

autobusów  na  inne  paliwo  nie  byłby  natomiast  chroniony,  ponieważ  zmiany  cen  np.  gazu 

CNG  mogą  być  całkowicie  różne  od  zmian  cen  oleju  napędowego  (np.  ceny  CNG  mogą 

wzrosnąć, a ceny oleju napędowego pozostać na niezmienionym poziomie). 

W  związku  z  powyższym  według  niego  zasadne  jest  nakazanie  zamawiającemu 

zmodyfikowania wzoru umowy, tak by wskaźnik waloryzacyjny dot. cen paliwa (wskaźnik W

P

nie  odnosił  się  wyłącznie  do  cen  oleju  napędowego,  ale  do  cen  tego  konkretnego  paliwa, 

którym napędzane będą autobusy, z których korzystać będzie ten wykonawca, którego oferta 

zostanie wybrana. 

Zarzut nr 4 

– naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  przewidział  w  pkt  XIII,5  SIWZ  premiowanie  wykonawców  oferujących 

realizację  zamówienia  przy  użyciu  autobusów  napędzanych  gazem  CNG,  LNG  lub 

biogazem.  Jednocześnie,  przed  publikacją  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiający  nie 

komunikował wykonawcom takiego zamiaru, zaś nigdy wcześniej takie rozwiązanie nie było 

stosowane,  Zamawiający  nie  przeprowadził  również  dialogu  technicznego,  w  którym 

zbadałby  możliwość  realizacji  usług  przewozowych  przy  użyciu  takich  autobusów  oraz 

wiążące się z tym koszty. 

Wprowadzenie  do  eksploatacji  autobusów  zasilanych  gazem  wiąże  się  z  istotnymi 

nakładami.  Niezbędne  byłoby  przeprowadzenie  inwestycji  oraz  poniesienie  dodatkowych 

kosztów,  które  nie  byłyby  konieczne  w  wypadku  realizacji  usług  przy  użyciu  taboru  z 

zasilaniem  hybrydowym,  Co  istotne,  obecnie  żaden  z  przewoźników  świadczących  usługi 

przewozu  pasażerskiego  w  ramach  publicznego  transportu  zbiorowego  na  terenie 

aglomeracji  warszawskiej  nie  wykorzystuje  autobusów  gazowych  na  szeroką  skalę.  W 

związku z tym użytkowanie takich autobusów wiązałoby się nie tylko z kosztem ich zakupu 

ale również z potrzebą przygotowania odpowiedniej infrastruktury. 

Zamawiający  niejako  „zaskoczył”  wykonawców  uprzywilejowaniem  autobusów 

gazowych,  co  może  znacząco  utrudnić  konkurencję  w  postępowaniu  oraz  doprowadzić  do 

odwrotnych  efektów,  niż  oczekiwane  przez  zamawiającego.  Przygotowanie  ofert  zostało 

bowiem  znacząco  utrudnione,  bowiem  zaoferowanie  realizacji  zamówienia  przy  użyciu 

autobusów  gazowych  wymagałoby  uwzględnienia  w  stawce  wszystkich  dodatkowych 

KIO 207/18, KIO 221/18 

związanych z tym kosztów, które nie są wykonawcom znane. Równolegle wykonawcy, którzy 

zaoferują  autobusy  hybrydowe,  które  są  już  eksploatowane  w  Warszawie,  będą  musieli 

liczyć się z gorszą oceną oferty. Poprzez uprzywilejowanie autobusów  gazowych i  wiążące 

się  z  tym  utrudnienie  przygotowania  ofert  zamawiający  naruszył  konkurencję  w 

prowadzonym postępowaniu. 

Zasadne 

jest  zatem  nakazanie  zamawiającemu  zmodyfikowania  SIWZ  poprzez 

zrównanie autobusów gazowych z autobusami hybrydowymi na potrzeby oceny ofert. 

W dniu  15  lutego  2018 r. 

na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników 

postępowania,  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  załącznikami.  W 

przedmiotowej odpowiedzi wskazał, że wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 

1,  2  i  4  jako  nieuzasadnionych,  natomiast  zarzut  nr  3  uwzględnia  co  znalazło  swoje 

potwierdzenie także w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i 

uczestników postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  w  tym  biorąc  pod  uwagę 

pisemne 

stanowiska  stron,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole 

stanowiska stron i przystępującego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na wstępie Izba ustaliła, że każdy z odwołujących spełnia określone w art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie  przez  niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Nie  została  wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za 

zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  8  lutego  2018  r.  (sygn. 

ZTM.NZ.2610.61.2018.ASZ),  w  tym  w  szczególności  z  treści:  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

SIWZ  wraz  załącznikami,  dokumentów  załączonych  do  pism  procesowych  stron 

postępowania odwoławczego oraz przedstawionego w toku rozprawy przez zamawiającego 

wydruku ze strony internetowej wiadomosci.wpr24.pl z dnia 24 stycznia 2018 r. 

stwierdzając, 

że  stan  faktyczny  sprawy  został  przedstawiony  w  ww.  pismach  procesowych  adekwatnie  i 

nie wymaga odrębnego omówienia. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Sygn. akt: KIO 207/18 

Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 

1b  pkt  3,  w  zw.  z  art.  22d  ust.  1  oraz  art.  22  ust.  1a  i  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez 

nieuzasadnione  charakterem  zamówienia  i  nieproporcjonalne  sformułowanie  wymagania 

zawartego w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ 

by warunek zdolności technicznej lub zawodowej 

w zakresie wymaganego doświadczenia - opisany w rozdziale V ust 1 pkt 2) lit b) SIWZ - był 

w  przypadku  konsorcjum  spełniony  w  taki  sposób,  aby  jeden  z  wykonawców  posiadał 

wymagane  doświadczenie,  podczas  gdy  wykonywanie  udzielanego  obecnie  zamówienia 

przez  konsorcjum  posiadające  łączne  doświadczenie  równe  wymogowi  zamawiającego, 

umożliwia  wykonanie  go  przez  każdego  konsorcjanta  w  zakresie  w  którym  posiada 

odpowiednią  część  doświadczenia  bez  uszczerbku  dla  całości  świadczenia  w  cenie  Izby 

potwierdził się. 

Skład orzekający ustalił co następuje.  

Wszystkie  zarzuty  przedmiotowego  odwołania  dotyczą  de  facto  nadmiernego  i 

nieproporcjonalnego wymagania zamawi

ającego w stosunku do doświadczenia jakim winien 

się legitymować wykonawca.  

Zamawiający w rozdziale V ust. 3 lit a) SIWZ zastrzegł, że w przypadku wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  warunek  dotyczący  zdolności 

technicznej  i  zawod

owej  określony  w  rozdziale  V  ust  1  pkt  2)  lit  b)  tiret  1  SIWZ  zostanie 

spełniony wyłącznie jeżeli jeden z wykonawców będzie posiadał wymagane doświadczenie. 

Przedmiotowe  postanowienie  SIWZ  należy  w  ocenie  Izby  rozpatrywać  w  kontekście  normy 

prawnej  wynikaj

ącej  z  art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp.  Z  niniejszego  przepisu  wynika,  iż 

zamawiający  może  określić  szczególny,  obiektywnie  uzasadniony,  sposób  spełniania  przez 

wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 (stanowiącym, iż wykonawcy mogą wspólnie 

ubiegać się o udzielenie zamówienia), warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w 

art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem  zamówienia  i 

proporcjonalne. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Izba  podkreśla,  że  istotą  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  jest  łączenie 

po

tencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania 

odpowiednimi  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  kwalifikacjami.  Jakkolwiek  przepisy 

wynikające  z  art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  pozwalają  w  sposób  szczególny  ustalić  sposób 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o 

zamówienie,  to  stanowią  one  wyjątek  od  reguły  wynikającej  z  art.  23  ust.  1-3  ustawy  Pzp 

ustanawiającej  uprawnienie  wykonawców  do  kumulowania  zasobów  w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dlatego  możliwości  jakie  daje  art.  23  ust.  5 

KIO 207/18, KIO 221/18 

ustawy  Pzp  nie  można  rozszerzać  na  przypadki  nie  mające  silnego,  obiektywnego 

uzasadnienia w charakterze zamówienia. 

Jak  wskazano  powyżej  dyspozycję  art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp  należy  traktować  jako 

wyjątek  od  ustawowej  reguły  ustanawiającej  uprawnienie  wykonawców  do  kumulowania 

zasobów  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  jak  każdy 

wyjątek nie może on być interpretowany rozszerzająco. Ponadto jego zastosowanie powinno 

wynikać  z  okoliczności  obiektywnie  uzasadnionych  szczególnie  w  kontekście  charakteru 

zamówienia i proporcjonalności. Tymczasem zamawiający ani w przedłożonej dokumentacji 

przetargowej,  ani  w  odpowiedzi 

na  odwołanie,  ani  na  rozprawie  nie  wskazał  żadnych 

okoliczności  uzasadniających  czy  też  wyjaśniających  zastosowanie  przez  niego  tego 

wyjątku.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  próbował  sygnalizować,  że  przy 

określeniu warunku, który jest jego obowiązkiem i uprawnieniem zobowiązany jest brać pod 

uwagę  przedmiot  zamówienia,  cel  przedsięwzięcia  oraz  zapewnienie  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  niemniej  określenia  te  w  kontekście  przyjętej  przez 

siebie konstrukcji warunku pozostawił gołosłowne. W żadnym zatem wypadku nie mogło to 

przekonać  Izby,  że  zastosowanie  tego  wyjątku  było  w  tej  sytuacji  proporcjonalne  i 

uzasadnione.  

Już  sama  konstrukcja  warunku  może  doprowadzić  do  twierdzenia,  że  świadczenie 

będące jej przedmiotem jest podzielne. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca ma wykazać 

się  należytym  wykonaniem  lub  wykonywaniem  jednej  usługi  przewozu  o  charakterze 

użyteczności  publicznej  w  rozumieniu  ustawy  o  publicznym  transporcie  zbiorowym 

świadczoną  autobusami  –  w  liczbie  minimum  2  mln  wozokilometrów,  przy  czym  powyższa 

liczba wozokilometrów musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie jednego roku świadczenia 

usługi na podstawie maksymalnie trzech umów o świadczenie usług w zakresie publicznego 

transportu  zbiorowego  zawartych  z  organizatorami  publicznego  transportu  zbiorowego  w 

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym 

(Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  2136)

.  Powyższe  oznacza,  że  osiągnięcie  zakładanego  limitu 

wozokilometrów  może  nastąpić  na  podstawie  maksymalnie  trzech  umów  co  oznacza,  że 

można ją w tym zakresie podzielić i nie ma znaczenia czy będzie to jeden wykonawca, czy 

konsorcjum 

kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zsumowane w ten 

sposób  doświadczenie  niezależnie czy  jednego wykonawcy,  czy  konsorcjum  w  ocenie Izby 

nie  różni  się  pod  względem  przedmiotowym,  zaś  zamawiający  nie  wykazał  okoliczności 

przeciwnej. 

Nie  ma  także  znaczenia  w  tym  przypadku  aspekt  organizacyjny,  bo 

organizatorem  publicznego  transportu  zbiorowego  w  tym  przypadku  j

est  zamawiający,  a 

przedmiot  niniejszego  zamówienia  dotyczy  usług  przewozu  regularnego  na  liniach 

autobusowych  nadzorowanych  przez  niego.  W  związku  z  tym  wykonawca  –  co  słusznie 

zostało  zakreślone  w  warunku  –  ma  przede  wszystkim  wykazać  się  doświadczeniem  w 

KIO 207/18, KIO 221/18 

realizacji  usługi  przewozu  o  charakterze  użyteczności  publicznej  w  rozumieniu  ustawy  o 

publicznym transporcie zbiorowym 

świadczoną autobusami. 

Reasumując  w  zakresie  zasadności  ww.  zarzutu  Izba  podziela  dotychczasowe 

stanowisko wyrażane zarówno przez samą Izbę jak i przez sądy powszechne (wyroki: Sądu 

Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06; Sądu Okręgowego 

w Warszawie  z  dnia  28  sierpnia  2008  r.,  sygn.  akt  XXIII  GA  442/08;  KIO  z  dnia  6  czerwca 

2017  r.,  sygn.  akt  KIO  940/17,  943/17;  KIO  z  dnia 

29  września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

)  w  zakresie  wykładni  art.  23  ustawy  Pzp  i  sprzeczności  z  tym  przepisem  treści 

SIWZ,  która  zmierzałaby  do  ograniczenia,  bez  szczególnego,  obiektywnie  uzasadnionego 

powodu,  możliwości  łączenia  przez  wykonawców  swojego  potencjału.  Należy  przy  tym  po 

raz  kolejny  podkreślić,  że  w  niniejszej  sprawie  zamawiający  nie  wskazywał,  aby  taki 

szczególny,  obiektywnie  uzasadniony  przypadek  występował.  Izba  przyjęła  zatem,  że  taki 

przypadek w niniejszej sprawie nie 

miał miejsca, a zatem określenie szczególnego sposobu 

spełniania przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia warunku 

udziału w postępowanie nie było uzasadnione. 

W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należy uwzględnić. 

Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 

22  ust.  1

a  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ograniczenie  możliwości  wykazania 

odpowiedniej  zdolności  zawodowej  (posiadanego  doświadczenia),  tj.  usług  przewozu  na 

podstawie  umów  o  świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  w 

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym 

w cenie Izby nie 

potwierdził się. 

Skład orzekający ustalił co następuje. 

Zamawiaj

ący  w  rozdziale  V  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  tiret  1  SIWZ  wskazał,  że  spełnienie 

warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nastąpi w przypadku wykazania się 

m

aksymalnie  trzema  umowami  o  świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu 

zbiorowego  zawartych  z  organizatorami  publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu 

przepisów ustawy  z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 

2017 r. poz. 2136) 

dalej zwaną „ustawą PTZ”. 

Zamawiający jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 

4 ust. 1 pkt 9 ustawy PTZ 

i jako taki jest zobligowany do przestrzegania jej przepisów. 

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 8 ustawy PTZ przedsiębiorca uprawniony do prowadzenia 

działalności  gospodarczej  w  zakresie  przewozu  osób,  który  zawarł  z  organizatorem 

publicznego  transportu  zbiorowego  umowę  o  świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego 

transportu  zbiorowego,  uzyskuje  przymiot  operatora  publicznego  transportu  zbiorowego. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Jednocześnie zgodnie z art. 19 ust. 1 organizator dokonuje wyboru operatora  m.in. w trybie 

ustawy Pzp. 

Ustawa PTZ nakłada na organizatora szereg obowiązków w zakresie funkcjonowania 

publicznego transportu zbiorowego określonych m.in. w Dziale II Rozdział 1  — Organizacja 

publicznego  transportu  zbiorowego,  Rozdział  3  -  Organizowanie  publicznego  transportu 

zbiorowego,  Rozdział  4  —  Zarządzanie  publicznym  transportem  zbiorowym,  Rozdział  5  — 

Funkcjonowanie  publicznego  transportu  zbiorowego.  Istotne  dla  przedmiotu  sprawy  jest  w 

szczególności  zadanie,  które  opisane  jest  w  Dziale  II,  Rozdziale  4  ustawy  PTZ,  gdzie 

ustawodawca wyraźnie wskazuje, że rolą organizatora jest dbałość o jakość realizacji usług 

przewozowych,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  szczególności  w  treści  art.  43  zgodnie  z 

którym  zarządzanie  publicznym  transportem  zbiorowym  przez  organizatora  polega  w 

szczególności na: 

a) 

ocenie  i  kontroli  realizacji  przez  operatora  i  przewoźnika  usług  w  zakresie  publicznego 

transportu zbiorowego;  

b) 

kontroli  nad  przestrzeganiem  przez  operatora  i  przewoźnika  zasad  funkcjonowania 

pub

licznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 46;  

c) 

analizie  realizacji  zaspokajania  potrzeb  przewozowych  wynikających  z  wykonywania 

przewozów na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu 

zbiorowego;  

d)  dokonywaniu zmian w 

przebiegu istniejących linii komunikacyjnych;  

e) 

zatwierdzaniu  rozkładów  jazdy  oraz  dokonywaniu  ich  aktualizacji  w  przypadku 

przewozów wykonywanych na podstawie potwierdzenia zgłoszenia przewozu; 

f) 

administrowaniu systemem informacji dla pasażera (...). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego, że przedmiotem postępowania, 

którego  dotyczy  odwołanie jest  udzielenie zamówienia publicznego w  zakresie świadczenia 

usług  na  rzecz  organizatora  publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu  ustawy  PTZ, 

nie  może  zatem  budzić  wątpliwości,  iż  zamawiający  ustalając  warunki  udziału  w 

postępowaniu, wymaga doświadczenia w realizacji podobnych usług, które są przedmiotem 

zamówienia.  Określony  w  SIWZ  warunek  udziału  w  postępowaniu  został  sformułowany  w 

oparciu o 

doświadczenie zdobyte przez oferentów w zakresie umów o świadczenie usług w 

zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  zawartych  z  organizatorami  publicznego 

transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy PTZ. 

Pod

obnie Izba uznała, że zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu, 

wbrew  zarzutom  odwołującego  nie  naruszył  zasady  proporcjonalności.  Zamawiający  jako 

podmiot  realizujący  zadania  organizatora  publicznego  transportu  zbiorowego,  które 

definiowane 

są  w  ustawie  PTZ,  jest  ustawowo  zobowiązany  do  określenia  norm  jakości. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Troska  o  wysoki  standard  oraz  bezpieczeństwo  świadczonej  usługi  przewozowej  wymaga 

potwierdzenia,  że  potencjalny  wykonawca  dysponuje  doświadczeniem  gwarantującym 

wykonanie usługi zgodnie z przedmiotem zamówienia. Specyfika przewozów w komunikacji 

miejskiej  wymusza  poniesienie  przez  operatorów  dużego  wysiłku  technicznego  i 

logistycznego. 

W związku z tym wymóg wykazania doświadczenia, który odpowiada swoim 

zakresem  przedmiotowi  zamówienia  nie  może  być  uznany  za  naruszający  przepisy  ustawy 

Pzp. 

Powyższe  dowodzi,  że  warunek  wykazania  się  maksymalnie  trzema  umowami  o 

świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego  zawartych  z 

organizatorami publicznego transportu zbiorowego w r

ozumieniu przepisów ustawy PTZ jest 

uzasadniony  potrzebami  zamawiającego  wynikającymi  ze  specyfiki  zamówienia,  które 

dotyczy  usługi  przewozu  regularnego  na  liniach  autobusowych  nadzorowanych  przez 

zamawiającego,  który  jest  organizatorem  publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  PTZ.  Wymaganie  dotyczy  zatem  posiadania  przez  wykonawcę 

doświadczenia  w  wykonaniu  usługi  zbliżonej  rodzajem  do  usługi  stanowiącej  przedmiot 

zamówienia,  co  ma  gwarantować  zdolność  wykonawcy  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia. 

Zdaniem  Izby  z

amawiający  jest  uprawniony  do  wymagania  od  wykonawców 

posiadania  doświadczenia  w  zakresie  świadczenia  usługi  przewozu  regularnego  na  rzecz 

organizatora  publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  PTZ  ze 

wzg

lędu  na  jej  specyfikę,  o  czym  świadczy  chociażby  zakres  obowiązków  takiego 

organizatora,  który  został  wskazany  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Nie  jest  zatem 

wymaganiem  nadmiernym  i  nieproporcjonalnym  w  rozumieniu  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp 

żądanie  posiadania  doświadczenia  w  realizacji  usług  odpowiadających  przedmiotowi 

zamówienia. 

Zgodnie  z  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp 

warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą 

dotyczyć  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Natomiast  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp 

zamawiający, oceniając zdolność techniczną i zawodową może postawić minimalne warunki 

dotyczące  wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego 

wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  Z  kolei  zgodnie  z 

art.  22  ust.  1a  ustawy 

Pzp,  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Odwołujący 

nie  wykazał,  że  ww.  warunek  udziału  eliminuje  w  sposób  nieuzasadniony  wykonawców 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Warunek  ma  potwierdzać  zdolność  wykonawcy  do 

KIO 207/18, KIO 221/18 

realizacji  danego  zamówienia,  a  tym  samym  powinien  on  obejmować  elementy,  które  są 

istotne  dla  ustalenia,  czy  wykonawca  posiada  odpowiednie  przygotowanie  zawodowe  do 

realizacji  danego  zamówienia,  w  tym  odpowiednie  doświadczenie  w  określonym  rodzaju 

usług,  które  będą  świadczone  na  rzecz  zamawiającego,  który  jest  organizatorem 

publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy PTZ. 

W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należy oddalić. 

Co do zarzutu 

nr 3 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 

41  pkt  7)  oraz  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  poprzez  nienależyte  określenie 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania odpowiedniej zdolności zawodowej 

(posiadanego  d

oświadczenia),  tj.  usług  przewozu  w  taki  sposób,  że  w  SIWZ  ograniczono 

konkurencję w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, podczas 

gdy  w  ogłoszeniu  warunek  udziału  w  postępowaniu  skonstruowano  w  taki  sposób,  że 

konsorcjum  może  spełnić  go  przy  wykazaniu  wspólnego  potencjał,  Izba  pozostawia  go  – 

wobec ograniczenia odwołania – bez rozpatrzenia. 

W  dniu  8  lutego  2018  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  zostało 

opublikowane  sprostowanie,  ogłoszenie  zmian  lub  dodatkowych  informacji  o  numerze 

2018/S  027-

059737,  które  doprowadziło  do  ujednolicenia  postanowień  ogłoszenia  o 

zamówieniu oraz SIWZ w zakresie postawionego zarzutu. 

O

dwołujący  na  rozprawie w  dniu 15  lutego  2018  roku  ograniczył  odwołanie tylko  do 

dwóch powyżej rozstrzygniętych zarzutów.  

Sygn. akt: KIO 221/18 

Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz 

art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wskazanie w 

§ 4 ust. 3 Załącznika nr 5 do SIWZ, tj. we 

Wzorze U

mowy, że pierwsza waloryzacja ceny, tj. zaoferowanej przez wykonawcę stawki za 

1  wkm

,  nastąpi  w  dniu  1  kwietnia  2020  r.,  tj.  po  16  miesiącach  od  dnia  planowanego 

rozpoczęcia  świadczenia  usług  przewozowych  przez  wykonawcę,  któremu  zamawiający 

udzieli  zamówienia  (1  grudnia  2018  r.),  a  zarazem  po  przeszło  dwóch  latach  od  upływu 

terminu składania ofert w postępowaniu, co oznacza, że przez okres pierwszych 16 miesięcy 

wykonywania  umowy  wykonawca  będzie  otrzymywał  wynagrodzenie  według  sławki 

niepodlegającej  waloryzacji,  podczas  gdy  wynagrodzenie  wykonawcy  powinno  podlegać 

waloryzacji przynajmniej raz na 12 miesięcy w ocenie Izby nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby zważył i ustalił, co następuje.

Zgodnie  z  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp,  umowa  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy  powinna  zawierać  postanowienia  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku:  

KIO 207/18, KIO 221/18 

a) 

zmiany stawki podatku od towarów i usług;  

b) 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej;  

c)  zasad 

podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.  

Obowiązkowi  temu  zamawiający  uczynił  zadość,  wprowadzając  odpowiednie 

postanowienia  we  Wzorze  Umowy  (§  16  ust.  1  pkt  5  oraz  §  16  ust.  2).  Jednocześnie 

wprowadzony  przez  zamawiającego,  w  §  4  wzoru  umowy,  mechanizm  waloryzacji 

uwzględniający zmianę rocznego wskaźnika realnego wzrostu przeciętnego wynagrodzenia, 

zmianę rocznego współczynnika cen oleju napędowego, zmianę średniorocznego wskaźnika 

cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych,  nie  jest  przewidziany  przepisami  ustawy  Pzp,  a  tym 

samym nieobowiązkowy.  

W związku z tym w ocenie Izby formułowanie zarzutu w tym zakresie, zarówno co do 

samego jego zastosowania jak i  okresu  w jakim jest on stosowany, w oparciu o naruszenie 

art. 142 ust. 5 ustawy Pzp

, należy uznać za nieuprawnione. 

Izba  przyjęła  stanowisko  zamawiającego  i  uznała,  iż  w  procedurze  przetargowej  to 

rolą  wykonawcy  jest  takie  oszacowanie  ceny,  by  zapewniała  mu  ona  pokrycie  kosztów 

świadczenia  usług  wraz  z  odpowiednim  zyskiem,  co  powinien  zrobić  bazując  na  swoim 

doświadczeniu  oraz  dostępnych  informacjach  np.:  prognozach  dotyczących  inflacji. 

Przygotowanie oferty zawsze będzie obarczone ryzykiem i również rolą wykonawców jest to 

ryzyko oszacować. Warto podkreślić, iż odwołującemu znana jest specyfika usług będących 

przedmiotem  postępowania,  ponieważ  jako  profesjonalny  podmiot  świadczący  usługi  na 

rynku usług przewozowych (także na rzecz zamawiającego) jest w stanie oszacować stawki 

zapewniające mu pokrycie kosztów wraz z zyskiem. 

Izba  przyjęła  wyjaśnienia  zamawiającego  i  uznała,  że  nie  naruszył  on  obowiązków 

nałożonych  na  niego  w art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp,  albowiem  wszystkie możliwości  zmiany 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach opisanych w tym przepisie 

zostały  przez  niego uwzględnione i  przeniesione  bezpośrednio do  § 16  ust.  1 pkt  5 Wzoru 

Umowy. Co więcej, w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 145 

ust.  5  pkt.  1-3  ustawy  Pz

p  zmiana  wynagrodzenia  może  nastąpić  w  każdym  czasie  w  tym 

również z uwzględnieniem rekompensaty za okres przed jej wprowadzeniem. Zgodnie z § 16 

ust.  2  Wzoru  Umowy,  zmiana  wprowadzana  jest  na  wniosek  wykonawcy,  zawierający 

uzasadnienie  wpływu  na  koszty  świadczonych  usług,  na  postawie  aneksu  do  umowy. 

Tymczasem wskaźnik waloryzacji określony w § 4 wzoru umowy należy uznać za dodatkowe 

zabezpieczenie  interesów  wykonawcy  i  ochronę  przed  ewentualnymi  skutkami  zmian  w 

gospodarce, jednakże jego  zastosowanie mimo, iż  nie jest  obwarowane przepisami ustawy 

KIO 207/18, KIO 221/18 

Pzp,  nie  wymaga  od  zamawiającego  i  wykonawcy  podejmowania  żadnych  dodatkowych 

działań, w tym zawarcia aneksu do umowy. 

W związku z  powyższym  postanowienia dotyczące  waloryzacji  „umownej”  określone 

w § 4 Wzoru Umowy, które nie mają charakteru obligatoryjnego w kontekście ustawy Pzp nie 

stanowią  w  ocenie  Izby  naruszenia  art.  142  ust.  5,  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp, co skutkuje oddaleniem przedmiotowego zarzutu. 

Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz 

art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wskazanie w 

§ 4 ust. 4 Wzoru Umowy, że maksymalny 

wskaźnik waloryzacji stawki za 1 wkm będzie wynosił 1,04 jak również określenie w § 4 ust. 

6 Wzoru  Umowy  maksymalnego  wynagrodzenia  wykonawcy  obliczanego  m.in.  w  oparciu  o 

maksymalny  wskaźnik  waloryzacji  stawki  wynoszący  1,04,  co  oznacza,  że  wynagrodzenie 

wykonawcy realizującego zamówienie będzie mogło być podwyższone na skutek waloryzacji 

maksymalnie  0  4%  w  ramach  każdej  waloryzacji,  podczas  gdy  wzrost  kosztów  realizacji 

zamówienia  może  być  wyższy,  tj.  pełne  ryzyko  wzrostu  kosztów  realizacji  zamówienia  o 

więcej niż 4% ponosiłby wyłącznie wykonawca w ocenie Izby nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby zważył i ustalił, co następuje.

Zgodnie  z  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp,  umowa  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy  powinna  zawierać  postanowienia  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku:  

a)  zmiany stawki podatku o

d towarów i usług;  

b) 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej;  

c) 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.  

Obowiązkowi  temu  zamawiający  uczynił  zadość,  wprowadzając  odpowiednie 

postanowienia  we  Wzorze  Umowy  (§  16  ust.  1  pkt  5  oraz  §  16  ust.  2).  Jednocześnie 

wprowadzony  przez  zamawiającego,  w  §  4  wzoru  umowy,  mechanizm  automatycznej 

waloryzacji uwzględniający dodatkowe czynniki nie jest przewidziany przepisami ustawy Pzp, 

a  tym  samym  nieobowiązkowy.  Formułowanie  zarzutu  w  tym  zakresie,  zarówno  co  do 

samego  zastosowania  dodatkowej  waloryzacji  jak  i  momentu  od  którego  jest  ona 

zastosowana,  w  oparciu  o  naruszenie  ar

t.  142  ust.  5  ustawy  Pzp,  należy  uznać  za 

nieuprawnione. 

Przypadki  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  na  podstawie 

wspomnianego  §  16  ust.  1  pkt  5  Wzoru  Umowy,  obejmują:  zmiany  stawki  podatku  od 

towarów  i  usług,  zmianę  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej,  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub 

KIO 207/18, KIO 221/18 

ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub 

zdrowotne. Natomiast wskaźnik waloryzacji stosowany dodatkowo i równolegle, określony w 

§ 4 Wzoru Umowy, uwzględnia: zmianę rocznego wskaźnika realnego wzrostu przeciętnego 

wynagrodzenia,  zmianę  rocznego  współczynnika  cen  oleju  napędowego,  zmianę 

średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych. 

Je

dnocześnie,  należy  mieć  na  uwadze,  że  w  przypadku  wystąpienia  istotnych 

okoliczności  mających  wpływ  na  koszty  usług  świadczonych  przez  wykonawcę,  takich  jak 

wzrost inflacji, czy cen dóbr szczególnie istotnych dla realizacji zamówienia, możliwe będzie 

również zastosowanie § 16 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, który stanowi dodatkową podstawę 

zmiany stawki wynagrodzenia stosowaną również niezależnie od pozostałych. 

Zamawiającemu,  jako  gospodarzowi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  konstruującemu  wzór  umowy,  bądź  jej  istotne  postanowienia,  przysługuje 

pozycja dominująca w stosunku do wykonawcy. Źródła dominującej pozycji zamawiającego 

w  stosunkach  umownych  zawieranych  na  gruncie  zamówień  publicznych  należy  upatrywać 

m.in. 

w  braku  po  stronie  zamawiającego  możliwości  swobodnego  wyboru  kontrahenta  - 

zamówienie  udzielane  jest  podmiotowi,  który  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i 

którego  oferta  jest  najkorzystniejsza  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert.  Ponadto 

zamawiającemu  nie  przysługuje  zasadniczo  możliwość  negocjowania  ceny,  za  jaką 

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oferuje jego realizację. Określenie tego 

elementu  oferty,  będącego  niejako  odpowiedzią  na  wymagania  zamawiającego  w  zakresie 

przedmiotu 

zamówienia, 

jest 

uprawnieniem 

wykonawcy. 

Stąd 

utożsamianie 

nieproporcjonalnego  rozkładu  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku 

obligacyjnego  (jakkolwiek  na  gruncie  zamówień  publicznych  jest  ona  specyficznie 

pojmowana)  nie  wydaje się  uprawnione.  Niezależnie  bowiem  od  tego  w  jak  dużym  stopniu 

ryzyka  kontraktowe  obciążać  będą  wykonawcę,  jest  on  w  stanie  przewidzieć  koszty  z  nimi 

związane i uwzględnić je w cenie oferty. Z uwagi na powyższe nie sposób również twierdzić 

o  istnieniu  w  umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  uniwersalnego  wzorca  rozkładu 

ryzyk. 

Izba  przyjęła  także  argumentację  zamawiającego,  iż  stosowanie  rokrocznie 

maksymalnego  wskaźnika  waloryzacji  na  poziomie  1,04  według  opisanej  przez  niego 

metodologii  w 

§  4  Wzoru  Umowy  oraz  Załączniku  nr  7  do  SIWZ  pokazuje,  że  wykonawca 

realizujący  zamówienie  może  osiągnąć  zwiększenie  stawki  na  koniec  umowy  na  poziomie 

ok. 

30%  w  stosunku  do  stawki  zaoferowanej  w  momencie  składania  oferty,  co  także 

profesjonalny  wykonawca  powinien  wziąć  pod  uwagę  przy  kalkulacji  ceny  za  realizację 

zamówienia i w ten sposób neutralizować ryzyka związane ze zmianą cen. 

Reasumując  należy  stwierdzić,  że  Wzór  Umowy  zawiera  szereg  postanowień 

pozwalających  na  urealnienie  wynagrodzenia  wykonawcy  w  razie  wystąpienia  okoliczności 

KIO 207/18, KIO 221/18 

wpływających  na  koszty  wykonania  zamówienia,  postanowienia  Wzoru  Umowy  w  zakresie 

zmian  wynagrodzenia  wskazują,  iż  ryzyko  związane  z  wystąpieniem  okoliczności 

wpływających  na  koszty  wykonania  zamówienia  nie  obciążają  w  całości  wykonawcy,  a 

wprowadzenie  waloryzacji  określone  w  §  4  ust.  4 Wzoru  Umowy  nie  jest  wymagane  przez 

ustawę Pzp. W związku z tym postanowienia dotyczące waloryzacji „umownej” określone w § 

4 Wzoru Umowy, nie stanowią w ocenie Izby naruszenia art. 142 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 16 

oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje oddaleniem przedmiotowego zarzutu. 

W zakresie zarzutu nr 3 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz 

art.  142 ust.  5 ustawy  Pzp,  Izba  umorzyła postępowanie odwoławcze,  ponieważ  zarzut  ten 

został uwzględniony przez zamawiającego.  

Zarzut  nr  4  dotyczący  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  określenie  w 

rozdziale  XIII  ust. 

5  SIWZ  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  polegającego  na 

preferowaniu realizacji zamówienia przy użyciu autobusów zasilanych gazem CNG, ING lub 

biogaz

em  w  porównaniu  do  autobusów  z  napędem  hybrydowym  ograniczającym  emisję  w 

strefie przystanku na trasie, podczas gdy wiąże się to z istotnymi dodatkowymi kosztami dla 

wykonawców  i  nie  było  wcześniej  komunikowane  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

zamawiaj

ący  nie  skorzystał  z  możliwości  przeprowadzenia  dialogu  technicznego  przez 

wszczęciem  postępowania,  co  ostatecznie  może  prowadzić  do  utrudnienia  rzetelnego 

przygotowania ofert oraz naruszenia uczciwej konkurencji w o

cenie Izby nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Rodzaj zasilania autobusów stanowi pozacenowe kryterium oceny ofert. Zamawiający 

przewidział  w  rozdziale  XIII  ust.  5  SIWZ,  że  liczba  autobusów  z  napędem  alternatywnym 

wskazana  w  ofercie  wykonawcy  zostanie  skorygowana  ws

półczynnikiem  efektu 

ekologicznego (W)

, który wynosi: 

dla autobusów o napędzie gazowym CNG, LNG lub biogazem; 

dla autobusów o napędzie hybrydowym z ograniczającym emisję w strefie przystanku 

na trasie (brak emisji zanieczyszczeń w trakcie postoi u obsługi podróżnych; 

dla  autobusów  o  napędzie  hybrydowym  bez  ograniczenia  emisji  spalin  w  strefie 

przystanku. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Na  wstępie,  jako  pierwsze  spostrzeżenie  co  do  przedmiotowego  zarzutu  należy 

stwierdzić,  że odwołanie  w  tym  zakresie  jest  w  ocenie Izby  dość  lakoniczne  i  niepoparte  w 

zasadzie  żadnymi  konkretnymi  twierdzeniami,  które  mogłyby  wynikać  z  wyczerpującego 

procesu  argumentowania

.  Odwołujący  wskazuje  jedynie,  że  zamawiający  nie  komunikował 

wykonawcom  p

rzyjętej  konstrukcji  przedmiotowego  kryterium,  nigdy  wcześniej  takiego 

KIO 207/18, KIO 221/18 

rozwiązania  nie  stosował  oraz  nie  przeprowadził  dialogu  technicznego,  w  którym  zbadałby 

możliwość realizacji  usług  przewozowych przy  użyciu takich autobusów  oraz  wiążące  się z 

tym  koszty, 

czym  niejako  „zaskoczył”  wykonawców  uprzywilejowaniem  autobusów 

gazowych.  

Jak  wskazał  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  identyczny  mechanizm 

premiowania napędów alternatywnych jak w trwającym postępowaniu został zastosowany w 

postępowaniu ogłoszonym 19 grudnia 2017 r., do którego odwołujący przystąpił i w części II 

zamówienia zaoferował autobusy o napędzie hybrydowym (premiowane współczynnikiem W 

0,8). Nie można się zatem zgodzić z zarzutem, jakoby takie rozwiązanie w postępowaniach 

z

amawiającego  nie  było  stosowane.  Ponadto  przeprowadzenie  dialogu  technicznego  jest 

uprawnieniem,  a  nie  obowiązkiem  zamawiającego  i  to  od  jego  woli  zależy  czy  zostanie 

przeprowadzony.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podał  wyjaśnienie  takiego  sposobu 

konstrukcji  kr

yterium  wskazując,  że  każde  z  alternatywnych  rozwiązań  ma  inną 

charakterystykę,  dlatego  nie  można  zgodzić  się  z  zarzutem  odwołującego  o  naruszeniu 

konkurencji oraz z wnioskiem o wyrównanie sposobu premiowania napędów alternatywnych. 

Wskazał przy tym, że przede wszystkim istotne jest to, że w przypadku napędów gazowych 

emisja cząstek stałych, które mają zasadniczy wpływ na powstawanie smogu, a tym samym 

na  zdrowie  mieszkańców,  ograniczona  została  do  minimum  —  nawet  o  70-80%  względem 

autobusu  napędzanego  silnikiem  diesla.  Efektywnie  wykorzystywane  autobusy  o  napędzie 

hybrydowym pozwalają na zmniejszenie zużycia paliwa nawet o 20-30% względem autobusu 

napędzanego klasycznym silnikiem o zapłonie samoczynnym. Oznacza to również podobny 

poziom  ograniczenia  emisji 

cząstek  stałych.  Zamawiający  mocno  premiuje  (współczynnik 

efektu  ekologicznego  0,8)  autobusy  o  napędzie  hybrydowym  z  funkcją  ograniczenia  emisji 

podczas  postoju  na  przystanku,  czyli  sytuacji,  w  której  silnik  spalinowy  nie  pracuje,  co  ma 

bardzo  istotny  wpływ  na  ograniczenie  emisji  zanieczyszczeń  w  momencie,  kiedy 

pasażerowie  są  na  przystanku.  Autobusy  hybrydowe  pozbawione  tej  funkcji  są  również 

premiowane, ale na o połowę niższym poziomie (współczynnik W=0,4). 

Dalej  zamawiający  wyjaśnił,  że  metodologia  wyznaczania  wartości  współczynnika 

ekologicznego  wynika  zatem  z  proporcji  ograniczenia  emisji  cząstek  stałych.  Autobus 

ograniczający  emisję  nawet  o  80%  (napęd  gazowy)  uzyskuje  100%  możliwej  premii  (W  = 

1,0).  Autobus  ograniczający  emisję  cząstek  stałych  nawet  o  30%  (napęd  hybrydowy) 

uzyskuje  40%  możliwej  premii (W = 0,4).  Z  uwagi  na  dodatkowe 100% ograniczenie emisji 

cząstek stałych podczas postoju przy wyłączonym silniku spalinowym, możliwa do uzyskania 

premia dla takiego wykonawcy zostaje podwojona 

— 80% (W = 0,8).  

KIO 207/18, KIO 221/18 

Reasumując Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem ograniczania konkurencji 

poprzez  uprzywilejowanie  autobusów  o  napędzie  gazowym.  Autobusy  te  wykazują  się 

największym  efektem  ekologicznym,  a  autobusy  o  napędzie  hybrydowym  z  ograniczeniem 

emisji 

podczas  postoju  na  przystanku  są  dużo  bardziej  premiowane  względem 

sumarycznego  efektu  ekologicznego,  jaki  uzyskują  i  przez  to  są  tylko  nieznacznie  mniej 

premiowane 

od autobusów o napędzie gazowym. 

Izba  przyjęła  powyższe  wyjaśnienia  zamawiającego,  ponieważ  można  w  nich 

uchwycić  proces  wystarczającej  analizy  przyjętego  sposobu  przyznawania  punktów  w 

ramach  przedmiotowego  kryterium, 

co  w  konfrontacji  z  argumentacją  odwołującego,  która 

skupiła się właściwie na gołosłownej deklaracji, że zarzucane postanowienia mogą znacząco 

utrudnić uczciwą konkurencję musiało skutkować oddaleniem przedmiotowego zarzutu.  

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak 

w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania o udzielenie zamówienia.  Potwierdzenie zarzutu naruszenia art.  23 

ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp,  wskazanego  w  odwołaniu  o  sygn.  akt:  KIO  207/18  powoduje,  iż  w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w 

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

Ponadto  Izba  wskazuje,  że  podstawą  wydania  orzeczenia  łącznego,  w  sprawach  o 

sygn. akt KIO 207/18 i KIO 221/18, jest art. 192 ust. 8 ustawy Pzp. 

KIO 207/18, KIO 221/18 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

…………………………….