KIO 2737/17 WYROK dnia 12 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2737/17 

WYROK 

z dnia 12 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  stycznia  2018  r.  w  Warszawie  odwo

łania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawc

ę  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.,  al.  Jerozolimskie  144  p.  V,  02-305 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego,                           

ul. Żelazna 61, 00- 848 Warszawa  

orzeka: 

oddala odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenia przez Zamawiającego 

art.  23  ust. 

5  Prawa zamówień  publicznych  zwanego  dalej:  „Pzp”, w zw.  z  art.  22 

ust. 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez 

nieuzasadnione  charakterem  zamówienia  i  nieproporcjonalne  sformułowanie 

wymagania zawartego w rozdziale V ust. 3 lit. a) 

Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  zwanej  dalej:  „SIWZ”  by  warunek  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej w  zak

resie wymaganego  doświadczenia  /opisany w rozdziale  V  ust.  1 

pkt  2)  lit.  b)  SIWZ/

,  był  w  przypadku  konsorcjum  spełniony  w  taki  sposób,  aby 

jeden  z  wykonawców  posiadał  wymagane  doświadczenie,  podczas  gdy 

wykonywanie  udzielanego  obecnie 

zamówienia  przez  konsorcjum  posiadające 

łączne doświadczenie równe wymogowi Zamawiającego, umożliwia wykonanie go 

przez  każdego  konsorcjanta  w  zakresie  w  którym  posiada  odpowiednią  część 

doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia, 

uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 22 ust. 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 

7  ust. 

1 Pzp poprzez  ograniczenie możliwości wykazania odpowiedniej  zdolności 

zawodowej  (posiadanego  doświadczenia)  do  wykazania  przewozów  osób                          

w  ramach  komunikacji  miejskiej  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  publicznym 

transporcie  zbiorowym,  podczas  gdy  te  same  usługi,  świadczone  w  identyczny 

sposób  i  na  tym  samym  obszarze,  wg  tych  samych  wymogów,  tego  samego 

organizatora  transportu  są  świadczone  także  w  ramach  komunikacji  zastępczej, 

która  nie  mieści  się  w  ustawowej  definicji  komunikacji  miejskiej,  dając  jednakże 

tożsame doświadczenie wykonawcy i nakazuje następującą zmianę w tym zakresie 

w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b SIWZ oraz od

powiadających mu postanowieniach 

ogłoszenia o zamówieniu polegającą na zastąpieniu słów: „w ramach komunikacji 

miejskiej w  rozumieniu  przepisów  ustawy z  dnia  16  grudnia  2010  r o publicznym 

transporcie  zbiorowym  (Dz.  U.  2017  r.  poz. 

2136)”  słowami:  „w  ramach 

komunikacji  miejskiej,  podmiejskiej  lub  zastępczej  z  wykorzystaniem  sieci 

komunikacji 

miejskiej 

lub 

podmiejskiej 

przy  jednoczesnym  obowiązku 

przestrzegania  regulaminów  oraz  uchwał  organizatora  publicznego  transportu 

zbiorowego 

w rozumieniu przepisów wskazanych w dalszej części poniżej”, 

uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 22 ust. 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a i art. 

7  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  poprzez  nadmierne  (nieproporcjonalne)  ustalenie  liczby 

wozokilometrów  w  ciągu  roku  wykonywania  usługi,  zapewniającej  spełnienie 

warunku na poziomie 1 500 000 wozokm, podczas gdy umiejętność wykonywania 

zamówienia o wartości ok. 1 mln wozokm. Nie różni się niczym od doświadczenia 

w  skali  wymaganej  przez  Z

amawiającego,  a  ustalenie  tego  poziomu  na  1,5  mln 

wozokm jest nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji i 

nakazuje następującą 

zmianę w tym zakresie w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b SIWZ oraz odpowiadających 

mu  postanowieniach  ogłoszenia  o  zamówieniu  polegającą  na  zastąpieniu  słów: 

„1.500.000  (jeden  milion  pięćset  tysięcy)”  słowami”  „1.200.000  (jeden  milion 

dwieście tysięcy)”, 

4.  k

osztami  postępowania  obciąża  Zarząd  Transportu  Miejskiego,  ul.  Żelazna  61,                    

00- 848 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.,  al.  Jerozolimskie  144  p.  V,  02-305  Warszawa  

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego, ul. Żelazna 61, 00- 848 Warszawa na 

rzecz  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.,  al.  Jerozolimskie  144  p.  V,  02-305 

Warszawa 

kwotę

18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  grosze) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 2737/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na

:  „Świadczenie  usługi  przewozu  regularnego  wykonywanej  w  ramach 

lokalnego  transportu  zbiorowego  na  liniach  autobusowych  nadzorowanych  przez  ZTM, 

funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej przy wykorzystaniu 25 autobusów  

o  długości  ok.  9  metrów  i  25  autobusów  o  długości  ok.  12  metrów”,  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem    w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za 

numerem  2017/S  243-507813  z  19.12.2017  r.,  przez 

Zarząd  Transportu  Miejskiego,                              

ul. Żelazna 61, 00- 848 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu została 

opu

blikowana  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  Specyfikacja  Istotnych  Warunków 

Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”. 

W dniu 28.12.2017 r. (

wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)  Europa Express City Sp.              

z  o.o.,  al.  Jerozolimskie  144  p.  V,  02-305  Warszawa  zwana  dalej: 

„Odwołującym”  albo 

Europa Express City Sp. z o.o. 

wniosła odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania 

Zamawiający otrzymał w dniu 28.12.2017 r. (e-mailem).  Zarzucił naruszenie: 

1)  art. 23 ust 5 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam

ówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: 

„Pzp”, w zw. z art. 22 ust 1 b pkt 3, w zw. z art. 

22d  ust.  1  oraz  art.  22  ust  1a  i  art.  7  ust  1  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  charakterem 

zamówienia i nieproporcjonalne sformułowanie wymagania zawartego w rozdziale V ust 3 lit 

a) by warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia 

(opisany w rozdziale V ust 1 pkt 2) lit b) SIWZ, był w przypadku konsorcjum spełniony w taki 

sposób,  aby  jeden  z  wykonawców  posiadał  wymagane  doświadczenie,  podczas  gdy 

wykonywanie  udzielanego  obecnie  zamówienia  przez  konsorcjum  posiadające  łączne 

doświadczenie  równe  wymogowi  zamawiającego,  umożliwia  wykonanie  go  przez  każdego 

konsorcjanta  w  zakresie  w  którym  posiada  odpowiednią  część  doświadczenia  bez 

usz

czerbku dla całości świadczenia; 

2)  art. 22 ust 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust 1a i art. 7 ust 1 Pzp poprzez 

ograniczenie  możliwości  wykazania  odpowiedniej  zdolności  zawodowej  (posiadanego 

doświadczenia)  do  wykazania  przewozów  osób  w  ramach  komunikacji  miejskiej                               

w rozumieniu przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, podczas gdy te same 

usługi,  świadczone  w  identyczny  sposób  i  na  tym  samym  obszarze,  wg  tych  samych 

wymogów, tego samego organizatora transportu są świadczone także w ramach komunikacji 

zastępczej, która nie mieści się w ustawowej definicji komunikacji miejskiej, dając jednakże 

tożsame doświadczenie wykonawcy; 

3)  art. 22 ust 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust 1a i art. 7 ust 1 i ust 2 Pzp 

poprzez  nadmierne  (nieproporcjonalne)  ustalenie  liczby  wozokilometrów  w  ciągu  roku 

wykonywania  usługi,  zapewniającej  spełnienie  warunku  na  poziomie  1  500  000  wozokm, 

podczas gdy umiejętność wykonywania zamówienia o wartości ok. 1 mln wozokm. Nie różni 

się  niczym  od  doświadczenia  w  skali  wymaganej  przez  zamawiającego,  a  ustalenie  tego 

poziomu na 1,5 mln wozokm jest nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji. 

Odwołujący wnosił o nakazanie: 

1) skreślenia postanowienia zawartego w rozdziale V ust 3 lit a) oraz odpowiadających mu 

postanowienia o ogłoszeniu; 

zmiany  treści  warunku  zawartego  w  rozdziale  V  ust  1  pkt  2)  lit  b  SIWZ  oraz 

odpowiadających mu postanowienia o ogłoszeniu polegającej na zastąpieniu słów „w ramach 

kom

unikacji miejskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r o publicznym 

transporcie  zbiorowym  (DzU.  2017  r.  poz  2136)”  słowami  „w  ramach komunikacji  miejskiej, 

podmiejskiej lub zastępczej z wykorzystaniem sieci komunikacji miejskiej lub podmiejskiej ”; 

zmiany  treści  warunku  zawartego  w  rozdziale  V  ust  1  pkt  2)  lit  b  SIWZ  oraz 

odpowiadających  mu  postanowienia  o  ogłoszeniu  polegającej  na  zastąpieniu  słów 

„1.500.000  (jeden  milion  pięćset  tysięcy)”  słowami  „1.200.000  (jeden  milion  dwieście 

tysięcy)”. 

Wszystkie  zarzuty  odwołania  dotyczą  de  facto  nadmiernego  i  nieproporcjonalnego 

wymagania  zamawiającego  w  stosunku  do  doświadczenia  jakim  winien  się  legitymować 

wykonawca.  Ich  rygoryzm  nie  zapewnia równowagi  pomiędzy  ochroną słusznych interesów 

zamawia

jącego,  a  otwarciem  na  konkurencję,  eliminując  wykonawców  zdolnych 

samodzielnie lub jako konsorcjum do wykonania zamówienia.  

Po  pierwsze,  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  wymóg,  by  doświadczeniem                               

w  wykonaniu  usług  na  co  najmniej  1  500  000  wozokm  wykazał  się  jeden  z  członków 

konsorcjum.  Art.  23  ust  5  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  może  określić  szczególny, 

obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez  wykonawców, o których mowa w ust. 1, 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  b,  jeżeli  jest  to 

uzasadnione  charakterem  zamówienia  i  proporcjonalne.  Oznacza  to,  że  jedynie                             

w   

przypadkach,  gdy  charakter  zamówienia  to  uzasadnia  dopuszczalny  jest  wymóg  aby  to 

jeden  z  wykonawców  występujących  wspólnie  musiał  wykazać  się  całością  doświadczenia,  

a wymóg ten nie może naruszać zasad proporcjonalności. Innymi słowy, to zamawiającego 

obciąża  ciężar  wykazania,  ze  łączne  doświadczenie  wykonawców  tworzących  konsorcjum 

nie zapewni takiego pote

ncjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie. Możliwe jest 

to więc co do zasady tylko przy takim charakterze zamówienia który uniemożliwia prawidłowe 

składników zamówienia zgodnie z posiadanym doświadczeniem własnym, a więc zamówień 

których  przedmiot  jest  niepodzielny  lub  co  najmniej  trudny  do  podzielenia  w  toku 

wykonawstwa.  Takiego  charakteru  nie  mają  zamówienia  na  usługi  transportowe.  Suma 

potencjałów  kilku  wykonawców,  z  których  każdy  posiada  doświadczenie  w  wykonaniu 

przewozów  w  liczbie  kilkuset  tysięcy  wozokm  pozwoli  prawidłowo  zrealizować  całość 

zamówienia.  Każdy  z  nich  bowiem  część  odpowiednią  do  posiadanego  doświadczenia,                   

a wiec będzie działała w skali, w której już wykazał, że potrafi realizować taką usługę. Zwrócił 

uwagę,  że  zamawiający  nie  jest  zainteresowany  wyborem    wykonawcy,  który  potrafi 

zrealizować  jedno  znaczące  zamówienie  (co  notabene  byłoby  także  wątpliwe).  Uznał 

bowiem,  ze  jeśli  jeden  wykonawca  w  ramach  3  odrębnych  umów,  dla  odrębnych 

zleceniodawców  wyświadczył  usługi  których  suma  daje  łącznie  1.500.000  wozokm  to 

warunek  będzie  spełniony.  Nie  można  uznać,  za  racjonalne  aby  wykonawcę  który 

samodzielnie  wykonał  trzy  usługi  o  niewielkiej  skali  uznać  za  zdolnego  do  wykonania 

zamówienia  o  skali  większej,  zaś  nie  honorować  doświadczenia  łącznego  3  wykonawców, 

których  każdy  wykonał  jedną  usługę  o  mniejszej  skali  jednakże  łącznie  osiągają  one 

wymagany  poziom  1.500.000  wozokm.  Odwołujący  nie  domaga  się  przy  tym  by  składane 

były dowolnie małe doświadczenia w  wielkiej liczbie sumujące się do 1.5 mln wozokm. Nie 

oponuje  bowiem  przeciwko  wymaganiu,  aby  określoną  liczbę  wozokm  osiągać                                            

w maksymalnie 3 umowach. Jednakże brak w ocenie Odwołującego podstaw by wszystkie te 

umowy musiał wykonać jedne konsorcjant. 

Po drugie - 

bezpodstawne jest żądanie aby doświadczenie wykonawcy było uzyskane 

podczas  świadczenia  usług  komunikacji  miejskiej  w  rozumieniu  przepisów  ustawy                                  

o  publicznym  transporcie  zbiorowym.  Ustawa  ta 

w  art.  4  ust.  1  pkt  4  określa  komunikację 

miejską  jako  gminne  przewozy  pasażerskie  wykonywane  w  granicach  administracyjnych 

miasta albo: a) miasta i gminy, b) miast, albo c) miast i gmin sąsiadujących  - jeżeli zostało 

zawarte porozumienie lub został utworzony związek międzygminny w celu wspólnej realizacji 

publicznego  transportu  zbiorowego,  a  także  metropolitalne  przewozy  pasażerskie. 

Jednocześnie  w  punkcie  3  wskazuje,  ze  gminne  przewozy  pasażerskie  to  przewóz  osób                                   

w  ramach  publicznego  transportu  zbiorowego  wykonywany  w  granicach  administracyjnych 

jednej  gminy  lub  gmin  sąsiadujących,  które  zawarły  stosowne  porozumienie  lub  które 

utworzyły  związek  międzygminny;  inne  niż  przewozy  powiatowe,  powiatowo-gminne, 

metropolitalne,  wo

jewódzkie  i  międzywojewódzkie.  Nie  znajduje  uzasadnienia,  aby 

doświadczeniem przewoźnika mogło być jedynie wykonywanie usługi transportu definiowanej 

jako  gminne  przewozy  pasażerskie.  Pojęcie  to  dotyczy  organizacji  transportu  kompetencje                 

w 

tym dokładnie zakresie wymagane są od organizatora publicznego transportu zbiorowego 

(tj.  w  tym  przypadku  ZTM)  a  nie  od  przewoźnika.  Przewoźnik  -  taki  jak  wykonawca 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  w  obecnym  przetargu  organizowanym  przez  ZTM 

powinien 

posiadać umiejętność organizowania przewozów na takich liniach komunikacyjnych                          

i  z  wykorzystaniem  sieci  komunikacyjnej,  które  są  wykorzystywane  do  świadczenia  usługi 

jaką  są  gminne  przewozy  pasażerskie.  Ta  sama  sieć,  i  te  same  linie  komunikacyjne                                           

z  wykorzystaniem  tych  samych  przystanków)  oraz  tymi  samymi  zasadami  organizacji 

przewozów  służy  organizacji  transportu  zastępczego,  zastępującego  na  terenie  określonej 

gminy (lub gmin sąsiadujących) komunikację szynową (np. kolejową). Wówczas organizator 

transportu  kolejowego,  zawiera  porozumienie  z  organizatorem  publicznego  transportu 

zbiorowego właściwego dla przewozów gminnych i honorując te same bilety, poruszając się  

w  ramach  tej  samej  sieci  n

a  tym  samym  obszarze,  opierając  się  o  ustalony  wspólnie                                  

z  organizatorem  przewozów  gminnych  rozkładzie  jazdy  świadczy  identyczną  z  punktu 

widzenia  kompetencji  wymaganych  od  przewoźnika  usługę,  która  nie  jest  jednak                                

w  znaczeniu  definicji  „komunikacją  miejską”.  Wykluczenie  możliwości  posłużenia  się  takim 

doświadczeniem, (z tak zorganizowanej zastępczej komunikacji), które ma miejsce w SIWZ, 

nie znajduje uzasadnienia. 

Konkretna  usługa,  w  której  odwołujący  nabywa  doświadczenia,  niemożliwego  do 

wykorzystania  się  o  udzielenie  zamówienia  udzielanego  obecnie  przez  ZTM,  to  usługa 

transportu  autobusowego  - 

transportu  zastępczego  realizowanego  dla  Kolei  Mazowieckich 

na  terenie  Warszawy  i  gmin  ościennych  (a  więc  tak  jak  komunikacja  miejska  definiowana 

ustawowo).  Zasady  których  ma  przestrzegać  zgodnie  z  umową  z  Kolejami  Mazowieckimi 

przewoźnik to m in. 

•  regulamin  przewozu  środkami  lokalnego  transportu  zbiorowego  m  st.  Warszawy  oraz 

przepisów 

porządkowych 

obowiązujących 

w 

lokalnym 

transporcie 

zbiorowym 

organizowanym przez m st. Warszawa 

•  uchwały  Rady  Warszawy  dotyczące  ulg,  opłat,  przejazdów  bezpłatnych  i  granic  stref 

biletowych 

• identyczne są zasady oznaczania tablic identyfikujących pojazdy 

• z umowy z Zamawiającym (Kolejami Mazowieckimi) wynika także, że uzgodniły one zasady 

prowadzenia usługi komunikacji zastępczej z ZTM. 

Reasumując  -  usługa  komunikacji  w  takim  kształcie  jak  wykonywana  usługa 

komunikacji  zastępczej,  od  usługi  komunikacji  miejskiej  różni  się  tylko  nazwą,  dając  takie 

samo  doświadczenie.  Niemożność  posłużenia  się  nim  w  organizowanym  przez  ZTM 

przetargu stoi w sprzeczności z zasadą równe traktowania i proporcjonalności, 

Po  trzecie  - 

zamawiający  zawyżył  wymagania  co  do  skali  wymaganego 

doświadczenia. Wymóg aby liczba wozokm w ciągu jednego roku wynosiła co najmniej 1 500 

000  (dla  każdej  części  zamówienia).  Zamawiający  wie,  że  zdecydowana  większość  umów, 

które zawiera z wykonawcami opiewa na mniej niż 1,5 mln wozokm rocznie oscylując wokół 

1,2 mln 

wozokm. Wykonawcy, którzy te zamówienia realizują znają w sposób wystarczający 

realia  świadczenia  usług  transportu  autobusowego  w  m  st.  Warszawa  i  nie  ma  żadnych 

racjonalnych  powodów  by  ograniczać  ich  udział  w  obecnym  przetargu.  Udział  obecnych 

wykonawców  nie  może  być  zapewniony  poprzez  utworzenie  konsorcjum,  ze  względu  na 

postanowienia  SIWZ  zaskarżone  w  pierwszym  zarzucie  tj.  konieczność  100%  spełnienia 

warunku doświadczenia przez jednego z członków konsorcjum. 

Zamawiający w dniu 29.12.2017 r. (opublikowanie na stronie internetowej) wraz kopią 

odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do 

wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Żadne  zgłoszenia  przystąpienia  nie  miały 

miejsca. 

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do pro

tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma 

interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy 

postanowień SIWZ.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z: 

dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                

w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ.  

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  założone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego: 

1)  Kopii  umowy  między  Odwołującym,  a  Kolejami  Mazowieckimi  z  03.11.2017  r.,                      

w  zakresie  zamówienia,  które  przywoływał  w  odwołaniu,  wraz  z  dwoma  załącznikami, 

załączniki 2 /Opis wymagań technicznych dla autobusów/ oraz 11/ Wykaz aktów prawnych/; 

2) Wydruk ze strony internetowej, z której wynika, iż linia zastępcza (ZG), którą obsługiwał, 

została wpasowana w rozkład Zamawiającego; 

3) Wydruk ze strony internetowej, z której wynika, iż były honorowane, na obsługiwanej przez 

niego linii, bilety ZTM, czyli Zamawiającego. 

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  załączone  do  odpowiedzi  na 

odwołanie złożonej na posiedzeniu przez Zamawiającego: 

1) K

opie dwóch umów z 14.04.2015 r. pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym; 

2) T

abele poprzednich postępowań i warunków na analogiczny przedmiot zamówienia (2015 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone 

ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie 

zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie w części zarzutów, w innej części zarzuty są zasadne.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1)  art. 23 ust 5 Pzp, w zw. z art. 22 ust 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust 1a                   

i  art.  7  ust  1  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  charakterem  zamówienia  i  nieproporcjonalne 

sformułowanie  wymagania  zawartego  w  rozdziale  V  ust  3  lit  a)  by  warunek  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie wymaganego  doświadczenia (opisany  w  rozdziale V 

ust  1  pkt  2)  lit  b)  SIWZ,  był  w  przypadku  konsorcjum  spełniony  w  taki  sposób,  aby  jeden                    

z wykonawców posiadał wymagane doświadczenie, podczas gdy wykonywanie udzielanego 

obecnie zamówienia przez konsorcjum posiadające łączne doświadczenie równe wymogowi 

zamawiającego, umożliwia wykonanie go przez każdego konsorcjanta w zakresie w którym 

posiada odpowiednią część doświadczenia bez uszczerbku dla całości świadczenia; 

2)  art. 22 ust 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust 1a i art. 7 ust 1 Pzp poprzez 

ograniczenie  możliwości  wykazania  odpowiedniej  zdolności  zawodowej  (posiadanego 

doświadczenia)  do  wykazania  przewozów  osób  w  ramach  komunikacji  miejskiej                               

w rozumieniu przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, podczas gdy te same 

usługi,  świadczone  w  identyczny  sposób  i  na  tym  samym  obszarze,  wg  tych  samych 

wymogów, tego samego organizatora transportu są świadczone także w ramach komunikacji 

zastępczej, która nie mieści się w ustawowej definicji komunikacji miejskiej, dając jednakże 

tożsame doświadczenie wykonawcy; 

3)  art. 22 ust 1 b pkt 3, w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 22 ust 1a i art. 7 ust 1 i ust 2 Pzp 

poprzez  nadmierne  (nieproporcjonalne)  ustalenie  liczby  wozokilometrów  w  ciągu  roku 

wykonywania  usługi,  zapewniającej  spełnienie  warunku  na  poziomie  1  500  000  wozokm, 

podczas gdy umiejętność wykonywania zamówienia o wartości ok. 1 mln wozokm. Nie różni 

się  niczym  od  doświadczenia  w  skali  wymaganej  przez  zamawiającego,  a  ustalenie  tego 

poziomu na 1,5 mln wozokm jest nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania  oraz  złożonej  na  posiedzeniu  odpowiedzi  na  odwołanie.  Nadto, 

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem V ust.1 pkt 2 lit. b 

SIWZ 

(analogicznie  Sekcja  III.1.3  ogłoszenia  o  zamówieniu):  „V.  Warunki  udziału                            

w post

ępowaniu. 1.  O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 2) 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące:  (….)  b)  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

W  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadz

enia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  Wykonawca  wykonał  należycie  lub 

wykonuje  należycie  przynajmniej  1  (jedną)  usługę  przewozu  osób  w  ramach  komunikacji 

miejskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie 

zbiorowym (Dz.U. 2017 r. poz. 2136) świadczoną autobusami w liczbie minimum 1.500.000 

(jeden  milion  pięćset  tysięcy)  wozokilometrów,  przy  czym  powyższa  liczba  wozokilometrów 

musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie 1 (jednego) roku świadczenia usługi na podstawie 

maksymalnie  3  (trzech)  umów  o  świadczenie  usług  w  zakresie  publicznego  transportu 

zbiorowego  zawartych  z  organizatorami  publicznego  transportu  zbiorowego  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. 2017 

r. poz. 2136) - 

dla każdej części zamówienia. (…)”. Nadto, stwierdza się z Rozdziale V ust. 3 

lit.  a  SIWZ: 

„3.W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  warunki,  o  których  mowa  w  rozdz.  V.  1.  2)  niniejszej  SIWZ  zostaną  spełnione 

wyłącznie jeżeli: 

a) jeden z wykonawców będzie posiadał wymagane doświadczenie.”. 

Z  kolei  zgodnie  z  art.  4  ust.  1  pkt  3,  4  i  9  ustawy  z  dnia  16  grudnia  2010  r                                

o  publicznym  transporcie  zbiorowym  (Dz.  U.  2017  r.  poz.  2136): 

„(…)  3)  gminne  przewozy 

pasażerskie  –  przewóz  osób  w  ramach  publicznego  transportu  zbiorowego  wykonywany                       

w granicach administracyjnych jednej gminy lub gmin sąsiadujących, które zawarły stosowne 

porozumienie  lub  które  utworzyły  związek  międzygminny;  inne  niż  przewozy  powiatowe, 

powiatowo-

gminne, metropolitalne, wojewódzkie i międzywojewódzkie;  

4)  komunikacja  miejska 

–  gminne  przewozy  pasażerskie  wykonywane  w  granicach 

administracyjnych miasta albo:  

a)  miasta i gminy,  

b) miast, albo  

c) miast i gmin sąsiadujących  

jeżeli  zostało  zawarte  porozumienie  lub  został  utworzony  związek  międzygminny  w  celu 

wspólnej  realizacji  publicznego  transportu  zbiorowego,  a  także  metropolitalne  przewozy 

pasażerskie (…) 

9)  organizator  publicznego  transportu  zbiorowego 

–  właściwa  jednostka  samorządu 

terytorialnego  albo  minister  właściwy  do  spraw  transportu,  zapewniający  funkcjonowanie 

publicznego  transportu  zbiorowego  na  danym  obszarze;  organizator  publicznego  transportu 

zbiorowego jest „właściwym organem”, o którym mowa w przepisach rozporządzenia (WE) nr 

07  (…)”.  Jednocześnie    zgodnie  z  art.  7  ust.  1,  2  i  3  przywołanej  wyżej  ustawy:                          

„1.  Organizatorem  publicznego  transportu  zbiorowego,  zwanym  dalej  „organizatorem”, 

właściwym ze względu na obszar działania lub zasięg przewozów, jest: 1) gmina:  

a) 

na linii komunikacyjnej albo sieci komunikacyjnej w gminnych przewozach pasażerskich,  

b) 

której  powierzono  zadanie  organizacji  publicznego  transportu  zbiorowego  na  mocy 

porozum

ienia  między  gminami  –  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej                            

w gminnych przewozach pasażerskich, na obszarze gmin, które zawarły porozumienie;  

2)  związek  międzygminny  –  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej  w  gminnych 

przewozach pasażerskich, na obszarze gmin tworzących związek międzygminny; 3) powiat:  

a)  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej  w  powiatowych  przewozach 

pasażerskich,  

b) 

któremu  powierzono  zadanie  organizacji  publicznego  transportu  zbiorowego  na  mocy 

porozumienia  między  powiatami  –  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej                          

w  powiatowych  przewozach  pasażerskich,  na  obszarze  powiatów,  które  zawarły 

porozumienie;  

związek  powiatów  –  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej  w  powiatowych 

przewozach pasażerskich, na obszarze powiatów tworzących związek powiatów;  

4a)  związek  powiatowo-gminny  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej                   

w  powiatowo-

gminnych  przewozach  pasażerskich  na  obszarze  gmin  lub  powiatów 

tworzących związek powiatowo-gminny;  

4b)związek metropolitalny:  

a)  na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej  w  metropolitalnych  przewozach 

pasażerskich,  

b) 

któremu  powierzono  zadanie  organizacji  publicznego  transportu  zbiorowego  na  mocy 

porozumienia z jednostką samorządu terytorialnego;  

5) województwo:  

a) 

na  linii  komunikacyjnej  albo  sieci  komunikacyjnej  w  wojewódzkich  przewozach 

pasażerskich oraz w transporcie morskim,  

b) 

właściwe  ze  względu  na  najdłuższy  odcinek  planowanego  przebiegu  linii 

komunikacyjnej, w uzgodnieniu z województwami właściwymi ze względu na przebieg tej linii 

komunikacyjnej albo sieci komunikacyjnej 

– na linii komunikacyjnej albo sieci komunikacyjnej 

w międzywojewódzkich przewozach pasażerskich,  

c) 

któremu  powierzono  zadanie  organizacji  publicznego  transportu  zbiorowego  na  mocy 

porozumienia  między  województwami  właściwymi  ze  względu  na  planowany  przebieg  linii 

komunikacyjnej albo sieci komunikacyjnej 

– na linii komunikacyjnej albo sieci komunikacyjnej 

w 

wojewódzkich  przewozach  pasażerskich,  na  obszarze  województw,  które  zawarły 

porozumienie;  

6) minister właściwy do spraw transportu – na linii komunikacyjnej albo sieci komunikacyjnej 

w  międzywojewódzkich  i  międzynarodowych  przewozach  pasażerskich  w  transporcie 

kolejowym.  

Jeżeli inny organizator byłby właściwy ze względu na obszar działania, a inny ze względu 

na zasięg przewozów, to właściwym organizatorem jest organizator, o którym mowa w ust. 1 

pkt 1 lit. b, pkt 2, pkt 3 lit. b, pkt 4, 4a albo 4b.  

Organizator, o którym mowa w ust. 1 pkt 1–5, jest organizatorem publicznego transportu 

zbiorowego  realizowanego  w  strefie  transgranicznej.

”.  Izba  odniesie się do  poszczególnych 

kwestii  w  ramach  rozpatrywania  kolejnych 

zarzutów  w  zakresie  podtrzymanym  na 

posiedzeniu 

przez Odwołującego.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.  

Odn

ośnie  pierwszego  zarzut,  Izba  oddaliła  w/w  zarzut.  W  tym  zakresie  uznając,  że 

uwzględnienie  argumentacji  Odwołującego  z  odwołania  i  rozprawy  mogłoby,                                     

w przedmiotowym stanie faktycznym, doprowadzić do sytuacji tego rodzaju, gdy konsorcjum 

albo  wykonawca  nie  mający  doświadczenia  byliby  traktowani  lepiej  niż  wykonawcy 

indywidualni  i  korzystający  wyłącznie  z  własnego  potencjału.  Uczciwa  konkurencja  i  równe 

traktowan

ie  wykonawców  wcale nie oznacza  takiego stanu rzeczy  jak przywołany  powyżej, 

ani  też  tego  rodzaju,  że  Zamawiający  ma  się  zadowolić  „gorszym”  wykonawcą,  który  nie 

nabył doświadczenia przy realizacji 1 umowy na 1.500.000 wozokilometrów (po modyfikacji 

wozokilometrów)  w  ciągu  roku,  czy  też  doświadczeniem  przy  realizacji  3  umów, 

ale  na  poziomie  tylko  500  wozokilometrów  w  ciągu  roku.  Konsorcja  muszą  być  zdolne  do 

wykonania  zamówienia,  ale  nie  mogą  być  w  sposób  nieuzasadniony  faworyzowane              

w stosunku do wykonawców indywidulanych.    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Względem  drugiego  zarzutu,  Izba  uwzględniła  niniejszy  zarzut.  W  ocenie  Izby, 

Odwołujący wykazał złożonymi na rozprawie dowodami adekwatność komunikacji zastępczej 

względem  komunikacji  miejskiej,  z  zastrzeżeniem  że  będzie  ona  miała  miejsce                                  

z wykorzystaniem 

sieci komunikacji miejskiej lub podmiejskiej przy jednoczesnym obowiązku 

przestrzegania regulaminów oraz uchwał przywołanych w sentencji, a umowy będą zawarte 

z  organizatorem  publicznego transportu  zbiorowego 

w rozumieniu przepisów ustawy  z dnia 

16  grudnia  2010  r  o  publicznym  transporcie  zbiorowym  (Dz.  U.  2017  r.  poz.  2136).  Nadto, 

Izba  zauważa,  że  Odwołujący  podczas  rozprawy  podnosił,  że  dysponuje  tego  rodzaju 

doświadczeniem,  czyli  umowami  zawartymi  z  organizatorem  publicznego  transportu 

zbiorowego w rozumieniu wskazanego powyżej aktu prawnego.  

Należy  powołać  się,  za  Odwołującym,  a  co  zostało  zweryfikowane  przez  Izbę,  na 

wykaz  aktów  prawnych,  stanowiący  załącznik  11  do  załączonej  umowy,  gdzie  9  pozycji 

dotyczy  uregulowań  dla  m.  st.  Warszawy,  czyli  organizatora  tego  postępowania. 

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że jednym z kluczowych argumentów Zamawiającego, 

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  była  kwestia  przygotowania  odpowiedniego  sprzętu,  tj. 

autobusów  do  realizacji  zamówienia,  celem  unaocznienia,  iż  także  w  tym  zakresie 

Odwołujący spełnia wymogi należy przywołać, w ramach transportu zastępczego - załącznik 

nr  2 

do  załączonej  umowy  str.  7,  8  i  9,  na  tych  stronach  zawarto  postanowienia,  które  są 

zgodne  z  wymaganiami  obecnego  Zamawiającego,  a  ewentualne  różnice  nie  są  na  tyle 

istotne, aby zaprzeczyć  jego argumentacji. Dodatkowo Izba wskazuje na §  2 ust. 2 pkt 10 

złożonej  umowy  oraz  §  3  ust.  1  pkt  12  podkreślając,  iż  wynika  z  niego,  iż  Odwołujący  ma 

doświadczenie  w  zakresie  stosowania  urządzeń,  koniecznych  dla  organizacji  transportu, 

przewidzianego  przez  ZTM  Warszawa. 

W  zakresie  dostosowania  rozkładu  do  rozkładu 

funkcjonującego  w  ZTM,  Izba  powołuje  przedłożony  na  rozprawie  wydruk  ze  strony 

internetowej,  z  której  wynika,  iż  linia  zastępcza,  którą  obsługiwał  Odwołującego,  została 

wpasowana  w  rozkład  obecnego  Zamawiającego. Także co do  umiejętności  rozliczania się               

z  obecnym  Zamawiającym,  Izba  powołuje  przedłożony  na  rozprawie  wydruk  ze  strony 

internetowej,  z  której  wynika,  iż  były  honorowane,  na  obsługiwanej  przez  niego  linii,  bilety 

ZTM. 

Co  do  warunków  technicznych  na  liniach  „L”,  Izba  podzieliła  argumentacje 

Odwołującego, iż gdyby wykazano się doświadczeniem w realizacji usługi na linii Warszawa-

Piaseczno, to takie doświadczenie byłoby honorowane, gdyby dotyczyło to takiej samej linii, 

ale w ramach komunikacji zastępczej, to nie byłaby ona uznana, z tych powodów, Izba także 

w tym 

zakresie uznała jak w sentencji.  

Bio

rąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Względem trzeciego zarzutu, Izba uwzględniła niniejszy zarzut.   

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga  w  ślad  za  orzecznictwem  aktualnym 

nadal  po  nowelizacji  ustawy  z  dnia  28  lipca  2016  r.

,  że:  "(…)  zasada  wyrażona                             

w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia 

wszystkich  zainteresowanych  zamówieniem  a  wybór  produktu,  który  należy  zaoferować                           

w  ramach  daneg

o  zamówienia,  pozostawiony  jest  wykonawcom"  (tak  wyrok  KIO                                   

z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych                      

w  art.  29  ust.  1  i 

2  Pzp  nie  oznacza,  że zamawiający nie  ma  prawa  określić 

przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego potrzeby i  aby  uzyskać  oczekiwany 

efekt,  nawet  jeśli  wyklucza  to  możliwość  dopuszczenia  do  realizacji  zamówienia 

wszystkich 

wykonawców  działających  na  rynku.  Prawem  zamawiającego jest  takie  opisanie 

przedmiotu  zamówienia,  którego  realizacja zaspokoi  w  najszerszym  kontekście 

określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).  Izba 

przy 

czym 

podkreśla, 

że Zamawiający musi 

potrafić 

każdorazowo 

wykazać 

swoje uzasadnione potrzeby

,  jeśli  nie  w  ramach  postanowień SIWZ,  to  w  toku  weryfikacji 

jego  decyzji,  np.  podczas  rozpatrywania  wniesionego  odwołania.  Należy  przywołać  za 

orzecznictwem:  „Izba  wielokrotnie wskazywała  w  orzecznictwie,  (…)  na  kwestie: 

"uzasadnionych potrzeb 

Zamawiającego"  (przykładowo  wyrok  KIO  z  dnia 05.07.2012  r., 

sygn.  akt:  KIO  1307/11,  wyrok  KIO  z  dnia  12.07.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1360/12),  czy  też 

"obiektywnych  okoliczności"  (za  wyrokiem  z  dnia  08.07.2011  r.,  sygn.  akt:  1344/11), 

Podobnie, 

w  uchwale  KIO  z  dnia  27.09.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  80/12.  Jednocześnie,                      

w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia 

17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 

k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii 

Izby  takich  dowodów  w  niniejszej  sprawie  nie  przedstawił.  Przypomnienia  wymaga, 

analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej 

strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej 

konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście 

art.  29  ust.  2  Pzp  Izba  stwierdza  za  orzecznictwem,  że  niniejszy  przepis  stanowi,  iż: 

"przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 

ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy 

w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające 

dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). 

W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w 

zakresie  braku  zaistnienia  ograniczenia 

konkurencji  spoczywa  w  całości  na Zamawiającym. 

Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący 

spełnia ustalone  wymagania  lub,  że  mimo  braku  spełniania  tych wymagań  opis  przedmiotu 

zamówienia  jest uzasadniony  szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za  wyrokiem  KIO                

z dnia 

01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, 

w ocenie  Izby,  kwestia  sposobu  wykazania potrzeb 

Zamawiającego może  być  oparta  na 

uzasadnieniu potrzeb

,  pochodzącym  wprost  od  użytkownika  końcowego lub innej  osoby 

merytorycznie  odpowiedzialnej  u 

Zamawiającego za  zagadnienie  techniczne  (…)  będące 

przedmiotem sporu (w  tym zakresie istnieje powszechna 

praktyka ustanawiania takich osób 

pełnomocnikami Zamawiającego,  z  uwagi  na  ekonomikę  postępowania odwoławczego,  tak 

również  w  przedmiotowym  wypadku).  Istotą  jest  bowiem  wykazanie  w  sposób  wiarygodny, 

logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim 

uzasadnieniem  gołosłowne  oświadczenie  Zamawiającego nie  poparte  żadną  miarodajną 

argumentacją.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że:  "W  orzecznictwie  Izby  ukształtował  się  pogląd,  że 

nawet opis prz

edmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca 

może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w 

art.  7  ust.  1  oraz art.  29  ust.  2  Pzp. 

Zamawiający może  bowiem  oczekiwać  rozwiązań 

najnowocześniejszych i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, 

sygn.  akt:  89/11,  sygn. akt:  90/11),  o  ile 

Zamawiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie                    

w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 

239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)” (za wyrokiem 

KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12, czy też za wyrokiem z 19.12.2016 r., sygn. akt: 

KIO 2280/16).  

Pomimo  zmiany  przepisów  w  ocenie  Izby  przy  interpretacji  i  ocenie  prawidłowości 

stosowania  aktualnie 

obowiązującego  art.  22  ust.  1a  Pzp  aktualny  pozostaje  dorobek 

doktryny  i  orzecznictwa  wypracowany  na  tle  poprzednio  obowiązujących  przepisów,                           

z  których  wynikało,  że  warunki  udziału  powinny  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia 

oraz  proporcjonalne  do  niego  art.  (uchylony  22  ust.  4  P

zp),  a  warunki  te  mają  na  celu 

zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  (uchylony  art. 

22 ust. 5 zd 1 Pzp). W 

doktrynie i orzecznictwie już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na 

definicji  językowej  przymiotnika  "proporcjonalny",  nie  jest  wystarczające,  gdyż  warunek 

związany  z  przedmiotem  zamówienia  zawsze  pozostaje  w  jakiejś  proporcji  do  niego.  Za 

utrwalone  należy  uznać  stanowisko,  uwzględniające  dorobek  prawa  wspólnotowego                          

i  orzeczeń  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  {dalej  również:  "TSUE"},  że  przez 

proporcjonalność  warunku  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  należy  rozumieć 

za

chowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa 

TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest 

nadmierny  wymaga  tzw.  testu  proporcjonalności,  czyli  wykazania,  że  podjęte  działania  są 

adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu {por. np. wyrok z 16 września 1999 r. 

w sprawie C-

414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270}.  

W tym wypadku, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego 

pułap  1,5  mln  wozokilometrów  jest  właściwszy  niż  1,2  mln  wozokilometrów,  czyli  nie  był                  

w stanie przedstawić w sposób spójny i wiarygodny swoich potrzeb w tym zakresie. 

Izba nie przeczy, że powoływał się na rozprawie na określone wyliczenia, jednakże te 

stanowisko było gołosłowne i nie zostało poparte nawet stosownym opracowaniem własnym 

lub dokumentem potwierdzającym oparcie się na tego rodzaju wyliczeniu przy konstruowaniu 

wymogu

.  Powoływał  się  także  Zamawiający  na  swoje  długoletnie  doświadczenie.  Izba 

również nie przeczy powyższemu, jednakże Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że 

przywołany  w  wymogu  pułap  wozokilometrów,  stanowi  minimalny  poziom  zdolności 

gwarantujący  realizacje  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  Nadto,  nakazana                   

w  sentencji  zmiana,  w  ocenie  Izby,  poszerzy  krąg  podmiotów,  które  złożą  ofertę                               

w  postepowaniu,  także  w  kontekście  tabeli  złożonej  przez  Zmawiającego  na  rozprawie                      

i informacj

i tam zawartych dotyczących innych tego typu postepowań poprzednio przez niego 

prowadzonych, w rezultacie wpłynie pozytywnie na konkurencje w postępowaniu.      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o odda

leniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba 

orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, 

o  którym  mowa  w  pkt  1-3  sentencji,  miało  charakter  merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do 

uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 4 sentencji miało 

char

akter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.               

O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze 

merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu 

rozstrz

ygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać 

postać wyroku. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w 

świetle  art.  192  ust.  10  Pzp,  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 

47). Izba 

uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika 

w  kwocie  3.600,00  zł,  tj.  w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w  rozporządzenie                   

§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewodniczący: 

………………………………