KIO 1906/16 WYROK dnia 27 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1906/16 
 

WYROK 

z dnia 27 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  października  2016  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej  w dniu 10  października 2016 r. przez Odwołującego –

Porr Polska Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewska 

50A (02-672 Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiających: 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  – 

Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,  

przy udziale 

wykonawcy 

Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. Zajączka 9 (01-

518  Warszawa)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

wykonawcy 

Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

przy  ul.  Parzniewskiej  10  (05-800  Pruszków)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie. 

2.1 Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Porr  Polska  Infrastructure  S.A.

  z 

siedzibą w Warszawie i  

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  Porr  Polska 

Infrastructure S.A z/s w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 

2.3 Zasądza  od  Odwołującego  –  Porr  Polska  Infrastructure  S.A  z/s  w  Warszawie  na  rzecz 

Zamawiających:  Miasto  Stołeczne Warszawa  –  Zarząd  Miejskich  Inwestycji  Drogowych,

kwotę 

3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 1906/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd 

Miejskich  Inwestycji  Drogowych  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  opracowanie 

dokumentacji  projektowej  oraz  wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  realizacją 

zadania inwestycyjnego pn. budowa ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich do 

Trasy  AK,  w  tym  zadanie  C.  –  odcinek  od  ul.  Sterniczej  do  ul.  Górczewskiej  (nr  sprawy 

ZP/2/PN/1/16),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot  Europejskich  w  dniu 

19.04.2016 r., 2016/S 076-133040, wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych 

w ofertach Skanska S.A, Strabag Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia tych ofert i dokonania 

wyboru oferty Skanska S.A., wykonawca – Porr Polska Infrastructure S.A. wniósł w dniu 10 

października  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO 

O  wyniku  ponowionych  w  postępowaniu  czynności  Odwołujący  dowiedział  się  w  dniu  30 

września 2016 r. z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłanej mailem. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem: 

  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Skanska  SA  oraz  wykonawcę  Strabag  Sp.  z 

o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego 

skierowane  w  dniach  21.09.2016  r.  oraz  28.09.2016  r.  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

oferty), pomimo iż zastrzeżenia takie nie były skuteczne, gdyż ww. wykonawcy w terminie 

nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  bezprawne  zaniechanie 

odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Skanska SA oraz wykonawcę Strabag sp. z 

o.o., pomimo iż zaistniały ku temu ustawowe przesłanki; 

  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  błędną  ocenę  wyjaśnień  wykonawcy  Skanska  SA  oraz 

wykonawcy Strabag sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców; 

  art.  87  ust  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  zmiany  treści  wyjaśnień  wykonawcy  Skanska  SA 

oraz  wykonawcy  Strabag  sp.  z  o.o.  w  zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  ich  ofert 

(kluczowej części tych wyjaśnień odnoszących się do ryzyka uwzględnienia w cenie oferty 

pełnego zakresu zabezpieczeń ekologicznych względnie alokacji środków potrzebnych na 

pokrycie  ryzyka  ich  wykonania),  odbiegających  od  poprzednio  złożonych  wyjaśnień  i 

złożonych ofert; 

  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie tego przepisu wobec 

wykonawcy Skanska SA, którego oferta powinna zostać odrzucona, albowiem jej treść nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdyż  nie  uwzględnia  w 

ogóle  wykonania  wymaganych  w  SIWZ  zabezpieczeń  akustycznych  w  postaci  ekranów 

akustycznych; 

  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez 

dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  Skanska  SA  jako  najkorzystniejszej  oferty,  brak 

odrzucenia  oferty  Strabag  sp.  z  o.o.,  a  także  poprzez  zaniechanie  dokonania  wyboru 

oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący wnosi o: 

  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

  nakazanie  Zamawiającemu  uznania  za  nieskuteczne  zastrzeżenia  przez  wykonawcę 

Skanska  SA  oraz  wykonawcę  Strabag  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  skierowane  w  dniach  21.09.2016  r.  oraz 

28.09.2016 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i ujawnienia zastrzeżonych informacji 

Odwołującemu; 

  nakazanie Zamawiającemu wykonanie zaniechanej czynności, polegającej na odrzuceniu 

oferty wykonawcy Skanska SA oraz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., 

  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty - złożonej przez Odwołującego; 

  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  zgodnie  z  fakturą  przedstawioną 

przez Odwołującego na rozprawie. 

O  naruszeniu  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  świadczy  to,  że  gdyby  nie 

działania  Zamawiającego  jego  oferta  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  tym 

samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia. 

Niniejsze  odwołanie  dotyczy  powtórzonych  w  postępowaniu  czynności,  które  Zamawiający 

dokonał w związku z wyrokiem Izby z dnia 12 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1596/16 i KIO 

1604/16),  a  którym  Izba  przywróciła  do  oceny  oferty  Skanska  S.A.  i  Strabag  Sp.  z  o.o., 

wcześniej  odrzucone.  W  wyroku  Izba  wskazała  m.in.,  iż  nie  przesądza  o  tym,  czy  oferty 

Strabag i Skanska podlegają odrzuceniu, a wyrok ma mieć ten skutek, że zamawiający jest 

zobowiązany  powtórzyć  swoje  działania.  Wykonując  wyrok  Zamawiający  w  dniu  21  i  28 

września 2016 r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny.  W  oparciu  o  złożone  wyjaśnienia  Zamawiający  uznał,  iż  wykonawcy  są  w  stanie 

wykonać  zamówienie  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  siwz  osiągając  przy  tym  zysk. 

Ryzyko  związane  z  formułą  zamówienia  „zaprojektuj  i  wybuduj”,  w  tym  w  szczególności  z 

obowiązków,  które  będą  wynikały  z  pozyskanej  na  etapie  realizacji  decyzji  środowiskowej 

zostały przez wykonawców uwzględnione.   

1.  zarzut naruszenia art. 8 Ustawy. 

Zamawiający  odmówił  Odwołującemu  dostępu  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Skanska  i 

Strabag  w  odpowiedzi  na  wezwania  z  21  i  28  września  2016  r.  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny  i  ich  ofert,  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego, 

obaj  wykonawcy  nie  wykazali  w  momencie  składania  wyjaśnień,  iż  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  co  czyniło  zastrzeżenie  nieskutecznym,  a  Zamawiający  był  zobowiązany 

do  ujawnienia  pełnej  treści  wyjaśnień.  Wykonawcy  mogli  uchybić  obowiązkowi  wykazania 

skuteczności 

zastrzeżenia 

w 

postaci 

przedłożenia 

stosownych 

dowodów, 

co 

uprawdopodobniają  m.in.  poprzednie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Strabag  z 

08.07.2016 r. W sytuacji gdy obaj wykonawcy nie wykazali, aby podjęli jakiekolwiek kroki lub 

niezbędne działania, zmierzające do zachowania poufności, to należałoby całość wyjaśnień 

odtajnić. Wykazanie takich działań jest jednym z warunków, które należy spełnić, aby można 

było  uznać  daną  informację  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wniósł,  aby  Izba 

dokonała  weryfikacji  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

wykazania  zastrzeżenia,  w  tym  czy  zostały  złożone  dowody  potwierdzające  podjęte  przez 

wykonawców  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 

ust. 3 Ustawy. 

Odwołujący  z  przebiegu  rozprawy  odwoławczej  jaka  odbyła  się  w  dniu  7  września  2016  r. 

wywiódł, iż Zamawiający pierwotnie odrzucił obie oferty z uwagi na rażące niedoszacowanie 

ofert  w  pozycji  9  kosztorysów  “Zabezpieczenia  ekologiczne”.  W  obu  ofertach  wykonawcy 

przyjęli  olbrzymią  redukcję  ekranów,  sięgającą  98%  w  ofercie  Skanska  i  80%  w  ofercie 

Strabag.  Gdyby  wykonawcy  ci  musieli  wykonać,  po  uzyskaniu  zamiennej  decyzji 

ś

rodowiskowej,  100%  ekranów,  które  były  przewidziane  w  pierwotnym  projekcie, 

oznaczałoby  to,  że  w  ryzykach  projektu  musieli  przewidzieć  na  wykonanie  ekranów  co 

najmniej  2.861.450,00  zł  (oferta  Skanska)  i  2.336.200,00  zł  (oferta  Strabag).  W  ocenie 

Odwołującego  żadna  z  pozycji  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  (TED)  nie  pokrywałaby 

wyliczonego  ryzyka.  Odwołujący  przywołał  stanowisko  Zamawiającego  jakie  przentował  ten 

w  postępowaniu  odwoławczym  prowadzonym  na  skutek  odwołań  wykonawców,  których 

oferty  odrzucił,  a  w  którym  odnosił  się  do  przyjetego  w  PFU  rozwiązania  (pkt  2.1). 

Zamawiający  wskazywał  m.in.,  że  podstawą  nowej  decyzji  śrdowiskowej  będzie  analiza 

sporządzona  na  etapie  realizacji  umowy  w  związku  z  powyższym  dopiero  wtedy  będzie 

można  ustalić  jakie  ilości  ekranów  są  wymagane  i  to  po  wydaniu  decyzji  środowiskowej. 

Założenia czynione przez wykonawców na tym etapie bez oceny ryzyka na etaie wykonania 

są niewystarczające. Również w ocenie Odwołującego kluczową jest ocena, czy w ofertach 

wykonawcy  zabezpieczyli  cenę  wykonania  ekranów  akustycznych  w  pełnym  zakresie, 

określonym  w  aktualnej  decyzji  środowiskowej,  zgodnie  z  pierwotną  intencją 

Zamawiającego. Obecnie stanowisko Zamawiającego uległo zmianie i uznaje on możliwość 

odmiennego  niż  określone  w  siwz  (pkt  2.1  PFU)  wykonania  przedmiowtu  zamówienia  i 

całkowitej  zrezygnacji  z  ekranów  akustycznych.  W  wezwaniu  z  dnia  21  września  2016  r. 

Zamwiający  dopytywał  się  o  koszt  wykonania  ekranów  uwzględniony  w  ofercie  Skanska  i 

Strabag  i możliwość  osiągnięcia  zysku,  jeżeli  nowa  decyzja  środowiskowa  nakładać  będzie 

obowiązek  wykonania  ekranów  akustycznych  w  ilości  nie  mniejszej  niż  uwzględniona  w 

projekcie  budowlanym  i  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  z  2006  r.  W  ocenie 

Odwołującego  koniecznym  jest  sprawdzenie,  czy  w  udzielanych  wyjaśnieniach  wykonawcy 

nie dopuścili się zmiany dotychczasowych wyjaśnień prowadzącej do zmiany treści oferty w 

zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odbiegających od poprzednio złożonych wyjaśnień. 

Zamawiający  uznał,  iż  wyjaśnienia  złożone  w  toku  powtórzonej  czynności  badania  i  oceny 

ofert  potwierdziły,  że  wykonawcy  są  w  stanie  wykonać  zamówienie  zgodnie  z  wymogami 

zawartymi  w  siwz  osiągając  przy  tym  zysk,  a  ryzyko  związane  z  formułą  zamówienia 

“zaprojektuj  i  wybuduj”,  w  tym  w  szczególności  z  obowiązków,  które  będą  wynikały  z 

pozyskania  na  etapie  realizacji  decyzji  środowiskowej,  zostały  przez  wykonawców 

uwzględnione. 

Odwołujący  wskazał  na  dodoatkowe  pozycje  TER  w  obu  ofertach  znacznie  odbiegające  od 

ś

redniej ceny ofertowej, tj. “sieci elektorenergetyczne” (oferta Skanska zaniżone 10-krotnie) i 

“mury” (oferta Strabag – zaniżona 5-krotnie). 

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy Strabag i 

Skanska. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.U.2016.1020),  zwanej  dalej  „Ustawą”.  Zgodnie  z  art.  16  ust.  1  ustawy 

nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  i 

niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały 

zaniechania  w  przedmiocie  odrzucenia  ofert  konkurencyjnych  wobec  oferty  Odwołującego, 

stwierdzenie  uchybienia  przepisom  art.  89  i  90  i  91  Ustawy  wskazywałoby  na  konieczność 

uchylenia  czynności  związanych  z  wyborem  oferty  najkorzystniejszej.  Konsekwencje 

wadliwych  czynności  Zamawiającego  dotykały  zatem  bezpośrednio  Odwołującego,  którego 

oferta  nie  mogła  być  uznana  za  najkorzystniejszą,  uniemożliwiając  temu  wykonawcy 

uzyskanie  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały 

przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.      

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  siwz,  ofert  i  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny - Skanska S.A. i Strabag Sp. z o.o. oraz stanowisk stron prezentowanych 

na  rozprawie  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania 

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

1.  Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie 

ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców Skanska SA oraz Strabag Sp. z 

o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego 

skierowane  w  dniach  21.09.2016  r.  oraz  28.09.2016  r.  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

oferty), pomimo iż zastrzeżenia takie nie były skuteczne, gdyż ww. wykonawcy w terminie 

nie  wykazali,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  Izba 

oddaliła. 

Zasadniczo  podstawę  zarzutu  stawianego  wobec  zaniechania  odtajnienia  całości  wyjaśnień 

składanych  przez  Skanska  i  Strabag  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  opierał  na 

stwierdzeniu,  iż  wykonawcy  nie  dopełnił  obowiązku  wykazania  zasadności  utajnienia 

informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 26 i 29 września 2016 r. zgodnie z art. 8 ust. 3 

Ustawy.  Odwołujący  nie  kwestionował  samego  charakteru  informacji  dotyczących  wyceny 

pozycji kosztorysowej, których złożenia Zamawiający żądał również od Odwołującego.  

Izba oddalając w tym zarzucie odwołanie miała na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż 

stanowiące  przedmiot  zarzutu  wyjaśnienia  wykonawców  Strabag  i  Skanska  były  kolejnymi 

dotyczącymi  wykazania  braku  podstaw  do  stwierdzenia,  że  ceny  nosiły  znamiona  rażąco 

niskich. Pierwsze wyjaśnienia wykonawców składane w zakresie elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny  składane  na  wezwania  z  lipca  i  sierpnia  2016  r.  również  zostały 

objęte  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  nie  budziło  zastrzeżeń  przy  pierwszej 

czynności  oceny  ofert  zakończonej  decyzją  o  odrzuceniu  ofert  Skanska  i  Strabag.  Można 

oczywiście  rozważać,  czy  w  sytuacji  odrzucenia  oferty  podnoszenie  zarzutu  wobec 

zaniechania ujawnienia części informacji z tej oferty (wyjaśnień), wnoszenie odwołania byłoby 

celowe.  Nie  można  natomiast  pominąć  tego,  że  informacje  związane  z  wyjaśnieniem 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  od  początku  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawców  Skanska  i  Strabag.  Miało  to  takie  znaczenie,  że  późniejsze 

wyjaśnienia, w których wykonawcy byli dopytywani o kwestie związane z kalkulacją kosztów i 

ryzyk  związanych  ze  zmianą  decyzji  środowiskowej,  również  nie  mogły  być  ujawnione,  tak 

aby  nie  narażać  na  możliwość  ujawnienia  informacji  objętych  klauzulą  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przy  wcześniejszych  wyjaśnieniach.  Odnosząc  się  do  zasadniczej 

argumentacji  Odwołującego,  w  której  odnosił  się  do  obowiązku  wykazania  zasadności 

utajnienia informacji za pomocą dowodów prezentujących działania podjęte przez wykonawcę 

w  celu  ochrony  informacji  przed  nieuprawnionym  dostępem,  Izba  uznała,  iż  dowody  te  nie 

zawsze będą miały postać dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich. Zazwyczaj są 

nimi oświadczenia własne wykonawcy zawierające opis procedur i podjętych działań, na jakie 

powołuje  się  wykonawca  w  wyjaśnieniach.  Ponadto,  w  niniejszej  sprawie  wyjaśnienia,  do 

których  odnosi  się  Odwołujący  w  podstawie  zarzutu  zawierały  zasadniczo  odpowiedzi  na 

pytania  Zamawiającego  związane  z  pierwszymi  wyjaśnieniami  i  nie  musiały  zawierać 

powtórzenia  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  tych  informacji,  które  przyjął  Zamawiający 

oceniając  pierwsze  z  wyjaśnień.  Wystarczającym  było  odwołanie  się  do  uzasadnienia  i 

dokumentów załączonych przy piśmie z dnia 8 lipca 2016 r., jak uczynił wykonawca Skanska. 

W  przypadku  Strabag  uzasadnienia  sprowadza  się  do  okoliczności  znanych  już 

Zamawiającemu z wcześniejszej korespondencji związanej z badaniem ceny.  

W  ocenie  Izby  dla  wykazania  zasadności  zarzutu  nie  było  wystarczającym,  również  na 

gruncie znowelizowanych przepisów art. 8 ust. 3 Ustawy, stwierdzenie przez Odwołującego, 

iż wykonawca nie podołał ciężarowi dowodowemu na etapie składania wyjaśnień. Również na 

Odwołującym,  który  inicjuje  postępowanie  odwoławcze  spoczywa  obowiązek  wykazania 

okoliczności,  z  jakich  wywodzi  podstawę  formułowanych  zarzutów.  Odwołujący  tymczasem 

wyłącznie skupił uwagę na brakach uzasadnienia, jakie miały dotyczyć przesłanek dla objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, bez jakiejkolwiek refleksji nad charakterem informacji, 

które  nie  wymagały  szczegółowego  wykazywania  dla  uznania  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zasadniczo  już  ustalenie  zakresu  pytań  w  oparciu  o  wezwania 

Zamawiającego  z  dnia  21  i  28  września  2016  r.  pozwalało  na  stwierdzenie,  że  informacje 

dotyczyć  miały  informacji  o  sposobie  kalkulacji  kosztów  i  ich  wysokości,  uzależnionych  od 

koncepcji  opracowanej  indywidualnie  przez  każdego  wykonawcę  dla  postępowania 

prowadzonego  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  W  ocenie  Izby,  dalsze  pisma  obu 

wykonawców,  obecnie  stanowiące  przedmiot  sporu,  dotyczące  wybranych  elementów 

wyjaśnień  składanych  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  nie  mogły  być  ujawnione 

Odwołującemu  z  uwagi  na  konieczność  ochrony  informacji  zastrzeżonych  od  początku  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  te  podmioty.  W  świetle  powyższego  zarzut  nie  zasługiwał 

na uwzględnienie.       

2.  Zarzut naruszenia art. 7. Ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 

1  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Ustawy  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

wykonawcę  Skanska  SA  oraz  wykonawcę  Strabag  sp.  z  o.o.,  błędną  ocenę  wyjaśnień 

wykonawcy  Skanska  SA  oraz  wykonawcy  Strabag  sp.  z  o.o.  i  zaakceptowanie  zmiany 

treści  wyjaśnień  odnoszących  się  do  ryzyka  uwzględnienia  w  cenie  oferty  pełnego 

zakresu zabezpieczeń ekologicznych względnie alokacji środków potrzebnych na pokrycie 

ryzyka  ich  wykonania),  odbiegających  od  poprzednio  złożonych  wyjaśnień  i  złożonych 

ofert. 

Zasadniczo zarzuty te Odwołujący opierał na ustaleniu, że w obu ofertach nie uwzględniono 

w  cenie  kosztów  wykonania  pełnej  ilości  ekranów  akustycznych  ujętych  w  projekcie  i 

wynikających  z  obowiązującej  decyzji  środowiskowej,  a  także  nie  uwzględniono  ryzyka 

konieczności ich wykonania, jeżeli zmieniona decyzja utrzyma potrzebę ich postawienia bez 

korekty ich ilości. Stanowisko to pierwotnie było przyczyną, dla której Zamawiający odrzucił 

obie oferty, które na skutek wyroku Izby z dnia 12 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1596/16 i 

KIO 1604/16) zostały przywrócone do oceny, bez jednoznacznego rozstrzygnięcia, czy oferty 

na tej podstawie podlegały odrzuceniu. 

Istotną  przy  tak  zakreślonym  przedmiocie  sporu  była  treść  Projektu  Funkcjonalno 

Użytkowego (PFU), w tym zapis z pkt 2.1, w którym Zamawiający oczekiwał, aby wykonawcy 

w  kalkulacji  uwzględnili  ryzyko  wprowadzenia  zmian  w  stosunku  do  nowej  decyzji 

ś

rodowiskowej,  która  ma  zakładać  zaproponowanie  alternatywnych  form  zabezpieczeń 

akustycznych.  Zamawiający  w  projekcie  budowlanym  określił  wysokość  ekranów,  która  nie 

wynika  z obowiązującej decyzji środowiskowej, przewidując potrzebę  wystąpienia o  zmianę 

decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe kwestie wymagały odniesienia do tezy stawianej 

w odwołaniu o konieczności uwzględnienia w cenie pozycji 9 kosztorysów – zabezpieczenia 

ekologiczne, ilości ekranów opisanej w projekcie budowlanym, którego zmianę Zamawiający 

przewidział w siwz.  

Należy zauważyć, iż wycena pozycji kosztorysowej miała charakter ryczałtowy, a tym samym 

wynagrodzenie  za  ten  element  prac  ustalony  w  ofercie  nie  będzie  podlegał  zmianom, 

niezależnie  od  rzeczywistej  ilości  wykonanych  ekranów.  Tym  samym  jedynie  w  tej  pozycji 

powinny  być  ujęte  koszty  związane  z  zabezpieczeniem  przed  hałasem,  jakie  pokryje 

wynagrodzenie  wykonawcy.  Istotnym  z  punktu  widzenia  racjonalności  wydatków  jest,  aby 

Zamawiający  nie  musiał  ponosić  nadmiernych  kosztów  za  element  prac,  zakładany  do 

zmiany  w  stosunku  do  projektu  przygotowanego  z  dużym  wyprzedzeniem  czasu  (przed 

zmianą przepisów z października 2012 r.). Co istotne w siwz zostało to wyraźnie wskazane w 

przywoływanym  punkcie  2.1  PFU.  Jak  wynika  z  wyjaśnień  Skanska  oraz  Strabag  obaj 

wykonawcy  w  ofercie  przyjęli  inne  rozwiązania,  alternatywne  do  projektowanych  ekranów 

akustycznych,  co  było  przedmiotem  wyjaśnień  prowadzonych  w  trybie  art.  90  Ustawy  i 

stanowiło  element  stanu  faktycznego  badanego  w  postępowaniu  odwoławczym 

prowadzonym na skutek odwołań tych wykonawców od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu 

ich  ofert.  Pomimo  uwzględnienia  odwołań  Izba  nie  odniosła  się  wówczas  wprost  do  kwestii 

zgodności  ofert  z  siwz,  w  kontekście  przywołanych  postanowień  PFU.  Obecnie  zatem 

koniecznym było zajęcie stanowiska w tej materii. 

Istotnym  pozostaje  również  wskazanie,  iż  inwestycja  prowadzona  ma  być  w  konwencji 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  w  oparciu  o  żółty  FIDIC,  zatem  nie  było  prawidłowym  stwierdzenie 

przeciwne  Odwołującego,  który  próbował  wykazać,  iż  zamówienia  wykonywane  będzie  w 

oparciu  o  projekt  budowlany  Zamawiającego.  Stanowiska  prezentowane  na  rozprawie 

skłoniły Izbę do przyjęcia, iż faktycznie to po stronie wykonawcy leżało przyjęcie rozwiązania 

odpowiadającego założeniom projektowym Zamawiającego z dopuszczalnymi odstępstwami. 

Takim  odstępstwem  mogły  być  objęte  zabezpieczenia  ekologiczne,  na  co  wskazywał  zapis 

2.1  PFU,  sygnalizujący  konieczność  uwzględnienia  alternatywnych  form  zabezpieczenia 

przed  hałasem,  wymaganych  po  zmianie  przepisów.  Niezależnie  zatem  od  decyzji 

ś

rodowiskowej  jaką  posiada  obecnie  Zamawiający,  która  co  nie  było  spornym,  będzie 

wymagać  zmiany  przed  przystąpieniem  do  prac,  zgodnym  z  zapisami  siwz  było  przyjęcie 

innych rozwiązań, które przełożyły się na wysokość kosztów zabezpieczenia przed hałasem. 

Co  istotne,  Zamawiający  nie  przewidział  kalkulacji  kosztorysowej  dla  tej  pozycji,  co 

wymagałoby  określenia  wprost  ilości  obmiarowej  ekranów  akustycznych  w  m2, 

pozostawiając do decyzji wykonawcy przygotowującego ofertę ustalenie ceny za ten element 

prac.  Stąd  Izba  pomięła  dowody  prezentowane  przez  Odwołującego  na  okoliczność 

wykazania  poziomu  cen  za  m2  ekranu  akustycznego,  jako  nie  związane  z  przedmiotem 

wyceny.  Ponadto,  strony  wskazywały,  iż  rzeczywista  ilość  metrów  będzie  uzależniona  od 

wysokości  ekranów,  której  nie  można  obecnie  ustalić  w  oparciu  o  decyzję  środowiskową 

(nadal  obowiązującą).  Powyższe  powodowało,  iż  kalkulacja  również  Odwołującego  była 

wynikiem  indywidualnych  założeń  wykonawców,  uzależnionych  od  przyjętej  koncepcji 

wykonania  zabezpieczenia.  To  po  stronie  wykonawców  spoczywać  będzie  przygotowanie 

dokumentacji  celem  uzyskania  zgody  na  budowę  według  założeń  przyjętych  przy  kalkulacji 

ceny ofertowej. Niniejsze postępowanie nie jest zatem postępowaniem „pod gotowy projekt” i 

wymagało  uwzględnienia  zmian  koncepcyjnych,  które  poprzedzała  analiza  własna 

wykonawcy co do dostępnych rozwiązań alternatywnych możliwych do zastosowania dla tej 

konkretnej  inwestycji.  Dokumenty  takie  były  składane  w  wyjaśnieniach  Zamawiającemu  i 

potwierdzały rzetelność kalkulacji ceny ofertowej.       

Konsekwencją  powyższych  ustaleń  i  wywodów  było  oddalenie  zarzutów  powiązanych  z 

podstawą  faktyczną  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  ofert  Skanska  i  Strabag  i  oddalenie  na 

podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy odwołania w całości. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

i  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  obejmujące  wynagrodzenie 

pełnomocnika,  stwierdzone  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła 

nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: ……………………….