KIO 1596/16 KIO 1604/16 WYROK dnia 12 września 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1596/16

KIO 1604/16

WYROK

z dnia 12 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 września 2016 r. odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016r. przez:

A.

Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul.

Parzniewska 10

B.

Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Miasto Stołeczne Warszawa –

Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji w m. st. Warszawie z siedzibą w Warszawie, ul. Sokratesa 15

przy udziale wykonawcy

PORR Polska Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie, ul. Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn.

akt KIO 1596/16 i KIO 1604/16 po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy

Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt

KIO 1604/16 po stronie zamawiającego

orzeka :

1A. uwzględnia odwołanie Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Pruszkowie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z udziałem

oferty wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Pruszkowie,

1B. uwzględnia odwołanie Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i nakazuje

zamawiającemu

unieważnienie

czynności

wyboru

oferty

najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty wykonawcy Skanska

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,

2. kosztami postępowania obciąża

Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich

Inwestycji Drogowych i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie z siedzibą w Warszawie, ul. Sokratesa 15 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:

A. Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,

ul. Parzniewska 10

B. Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9

tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od

Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji

Drogowych i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie

z siedzibą w Warszawie, ul. Sokratesa 15 na rzecz Strabag spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie :

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego,

2.3. zasądza od

Miasta Stołecznego Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji

Drogowych i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie

z siedzibą w Warszawie, ul. Sokratesa 15 na rzecz Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie : dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejszy

wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1596/16

KIO 1604/16

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych związanych z

realizacją zadania inwestycyjnego pn. budowa ul. Nowolazurowej na odcinku od Al.

Jerozolimskich do Trasy AK, w tym zadanie C odcinek od ul. Sterniczej do Górczewskiej

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 19 kwietnia 2016r. za numerem 2016/S 076-133040.

W dniu 16 sierpnia 2016r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku

postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy PORR Polska

Infrastructure Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50A (dalej

przystępujący PORR) oraz o odrzuceniu oferty Skanska SA z siedzibą w Warszawie, ul.

Gen. Józefa Zajączka 9 (dalej odwołujący Skanska) i o odrzuceniu oferty Strabag Sp. z o.o.

z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 (dalej odwołujący Strabag) na podstawie art. 89

ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy) w związku z art. 90

ust. 3 ustawy, gdyż w ocenie zamawiającego wyjaśnienia obu tych wykonawców złożone w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy nie przekonały zamawiającego, iż przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez tych wykonawców za podaną cenę będzie możliwe.

Wykonawcy nie udowodnili jednoznacznie, że cena ofertowa jest realna, wiarygodna i będzie

wystarczająca, aby wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w

siwz.

Sygn. akt KIO 1596/16

W dniu 26 sierpnia odwołujący Strabag wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 sierpnia 2016r.

udzielonego przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w KRS i

upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 26 sierpnia 2016r.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający swoim działaniem i zaniechaniem naruszył przepisy

ustawy, a w szczególności:

1. art. 89 ust. i pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez;

a.

niewłaściwe zastosowanie wskazanych wyżej przepisów, z uwagi na odrzucenie

oferty Strabag pomimo, nie stwierdzenia przez zamawiającego, że dokonana ocena

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta odwołującego zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

b.

odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co Strabag wykazał w wyjaśnieniach złożonych

na etapie procedury dotyczącej rażąco niskiej ceny,

Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, z

uwzględnieniem oferty odwołującego, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu

wybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący Strabag wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania. Oferta

odwołującego oraz oferta firmy Skanska S.A., zawierają dwie najkorzystniejsze ceny spośród

wszystkich złożonych ofert. Jednocześnie obie oferty zostały przez zamawiającego

odrzucone. W sytuacji korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia i uwzględnianiu

zarzutów wskazanych w niniejszym odwołaniu, tj. unieważnieniu decyzji o odrzuceniu oferty

Strabag i dokonaniu ponownej oceny ofert, to oferta Strabag Sp. z o.o. (wobec odrzucenia

oferty firmy Skanska S.A. - zawierającą najkorzystniejszą cenę) zostanie sklasyfikowana na

pierwszym miejscu w rankingu ofert, co umożliwi odwołującemu uzyskanie przedmiotowego

zamówienia i jego realizację.

Odwołujący Strabag podniósł, że w trakcie postępowania zamawiający przeprowadził

procedurę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. Pierwsze wezwanie zostało skierowane

przez zamawiającego do Strabag pismem z dnia 1 lipca 2016 roku, kolejne wezwanie - w

celu doprecyzowania wcześniej udzielonych wyjaśnień - zostało skierowane przez

zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2016 roku. Odwołujący udzielił odpowiedzi na obydwa

wezwania, wskazując w nich odpowiedzi na pytania zadane przez zamawiającego odnośnie

kalkulacji ceny oferty, jak również dowody na potwierdzenie informacji zawartych w

wyjaśnieniach. Pomimo powyższych wyjaśnień, które zdaniem Strabag, w sposób

wyczerpujący i prawidłowy wykazywały, iż cena zaoferowana przez odwołującego jest ceną

rynkową, pozwalającą na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny ze

sztuką budowlaną, zamawiający odrzucił ofertę Strabag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp

w związku z art. 90 ust. 3 pzp, co zdaniem odwołującego było bezpodstawne.

Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował wskazane

powyżej przepisy ustawy, ż uwagi na okoliczność, podjęcia przez zamawiającego decyzji o

odrzuceniu oferty Strabag pomimo nie stwierdzenia - w sposób wymagany przepisami

ustawy - że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Odwołujący Strabag powołał treść art. 90 ust. 1 – 3 ustawy. W ocenie

odwołującego dyspozycje tych przepisów każdorazowo nakazują przed podjęciem decyzji o

odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny przeprowadzenie procedury jej wyjaśnienia,

w ramach której zamawiający ma obowiązek wystosowania do wykonawcy wezwania do

wyjaśnień, a następnie skrupulatnej i obiektywnej ich oceny. Zdaniem odwołującego Strabag

w tym konkretnym przypadku zamawiający nie dokonał takiej rzetelnej weryfikacji wyjaśnień

Strabag, co więcej decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego podjął pomimo tego, że

weryfikacja ta nie pozwoliła na stwierdzenie, że cena zaoferowana przez odwołującego jest

faktycznie rażąco niska. Wniosek powyższy wynika z następujących okoliczności.

Zgodnie z treścią pisma zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2016 roku, znak ZMID-

ZP.26.16.2016.MFE, zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty Strabag. Zamawiający w

przedmiotowym piśmie wskazał, że: „Wykonawca nie udowodnił jednoznacznie, że jego cena

ofertowa jest realna, wiarygodna i że będzie wystarczająca by wykonać przedmiot

zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ”. Odwołujący podkreślił, że

zamawiający nie wskazał, jakichkolwiek dodatkowych informacji, argumentów, odnośnie

podstaw swojej decyzji. Nie wskazał, które konkretnie wyjaśnienia zdecydowały o takiej

decyzji zamawiającego, dlaczego jego zdaniem Strabag nie wykazał rynkowości ceny swojej

oferty.

Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, polegało na podjęciu decyzji o

odrzuceniu oferty Strabag, pomimo, że sam zamawiający nie stwierdził, iż treść złożonych

wyjaśnień potwierdza, że cena jest rażąco niska, a tylko taki wniosek będący następstwem

rzetelnie przeprowadzonej analizy złożonych wyjaśnień może być zdaniem odwołującego

podstawą odrzucenia oferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Stanowisko to wynika, z treści art. 90 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Strabag, dyspozycja wskazanego przepisu

prowadzi do wniosku, że uprawnienie zamawiającego do odrzucenia oferty powstaje, w

sytuacji, w której po dokonanej ocenie ofert i treści wyjaśnień, Zamawiający powziął

pewność, iż cena wskazana w ofercie Strabag jest rażąco niska. W niniejszym postępowaniu

takiej pewności zamawiający nie miał, co sam stwierdził w piśmie z dnia 16.08.2016 roku.

Stanowisko odwołującego dotyczące przesłanek odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej

ceny, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – tak wyrok KIO

z dnia 23.12.2014 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 2615/14, z dnia 23.11.2015 roku, KIO

2409/25. Odwołujący Strabag podkreślił dopuszczalność skierowania wielokrotnych wezwań

do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dopuścił sam zamawiający, co wynika, z faktu

skierowania do Strabag w tym celu dwóch wezwań. Zdaniem odwołującego odrzucenie

oferty Strabag, w sytuacji, w której nie zmaterializowały się ku temu przesłanki w postaci

negatywnej oceny skierowanych do zamawiającego wyjaśnień, świadczy o przeprowadzeniu

przez zamawiającego procedury wyjaśnienia rażąco niskiej w sposób sprzeczny z

przepisami ustawy. Nie stwierdzenie przez zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty

powinno skutkować pozostawieniem oferty w Strabag w procedurze oceny i wyboru ofert,

ewentualnie skierowanie do Strabag kolejnego wezwania do doprecyzowania wyjaśnień.

Odwołujący oświadczył, że cena jego oferty nie jest rażąco niska i zawiera rzetelną i

prawidłową wycenę wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia, co

potwierdzają wyjaśnienia złożone przez Strabag na etapie weryfikacji i oceny ofert. Analiza

przedmiotowych wyjaśnień, w żaden sposób nie pozwalała stwierdzić - co zamawiający po

części sam w wskazał w piśmie z dnia 16 sierpnia 2016 roku - iż cena zaoferowana przez

odwołującego jest rażąco niska. Tym samym brak było przesłanek/podstaw do odrzucenia

oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. 90 ust. 3 pzp.

Zamawiający skierował do wykonawcy dwa wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Pierwsze wezwanie z dnia 1 lipca 2016 roku, było wezwaniem ogólnym. Zamawiający nie

wskazał w nim szczegółowych pytań dotyczących konkretnych elementów oferty

odwołującego. Zamawiający przykładowo podał czynniki, które powinny być w wyjaśnieniach

uwzględnione. Zgodnie z treścią przedmiotowego wezwania, zamawiający wskazał, że

wykonawca powinien wskazać informacje oraz dowody dotyczące tych elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności dotyczących obiektywnych

okoliczności, takich jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowe sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy. Ponadto zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać konkretne

uwarunkowania i czynniki towarzyszące realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość

zaoferowanej cen.

Na tak skierowane wezwanie, Strabag udzielił odpowiedzi, w których wskazał

uwarunkowania i czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach z dnia 8

lipca 2016 roku Strabag wskazał, że decydujący wpływ na wysokość ceny jego oferty miała

branża drogowa, która stanowiła 53,02 % wartości oferty wykonawcy. Odwołujący Strabag

wyjaśnił, że wskazane roboty wykona siłami własnymi. Jednocześnie przedstawił założenia

przyjęte do kalkulacji przedmiotowych robót, wskazane w załączniku - Dowód nr 1, w której

wskazał, stawkę roboczogodziny, wskaźnik kosztów pośrednich, wskaźnik zysku przyjęty do

kalkulacji. W kalkulacji kluczowych pozycji wskazana została również ilość robót przyjętych

przez wykonawcę. Strony odwołania od 6 – 10 i dołączony do nich załącznik zostały objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa wskazując na przyjęte przez siebie i wycenione rozwiązania oraz

szczególnie sprzyjające okoliczności wykonania zamówienia, zawarł także wyjaśnienie

powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powołał przy czym załącznik nr 4

objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś pozostałe dowody w postaci oferty i kosztorysu branży

drogowej na zadanie D i informacji o wyborze oferty Strabag w tym zadaniu załączył do

części jawnej odwołania.

W dniu 29 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30 sierpnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział przystępujący PORR wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i

wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest

wykonawcą wybranym, a uwzględnienie odwołania może spowodować u niego szkodę.

Zgłoszenie

zostało

podpisane

przez

pełnomocnika

działającego

na

podstawie

pełnomocnictwa z dnia 29 sierpnia 2016r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym

odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w

dniu 30 sierpnia 2016r.

W dniu 7 września 2016r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie

odwołania w całości i uznania przedstawionych w nim zarzutów jako bezprzedmiotowych.

Zamawiający podkreślił, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej

spoczywa na wykonawcy, który tę ofertę złożył. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia ceny

rażąco niskiej, gdyż zaoferowana cena była o 30% niższa od wartości szacunkowej

zamówienia. Zamawiający w celu ustalenia wartości szacunkowej bazował na analogicznym

postępowaniu z 2015r., które było realizowane w 2016r. tj. w zakresie zadania D. Zakres

prac był zbliżony, a 8 złożonych w tym postępowaniu ofert stanowiło dla zamawiającego

wymierny, obiektywny, rynkowy i aktualny poziom cen dla tego typu robót budowlanych.

Zamawiający wziął pod uwagę, że zadanie D dotyczyło odcinka czterokrotnie krótszego, było

rozliczane kosztorysowo i obejmowało jedynie wykonanie robót budowlanych, a zatem nie

obejmowało kosztu wykonania dokumentacji projektowej ok. 1 100 000zł., a także, ze

zadanie C obejmuje budowę magistrali wodociągowej (koszt ok. 1 700 000zł.)

Zamawiający porównał cenę odwołującego z ceną za odcinek D wynikającą z umowy

powiększoną 4 krotnie i cena odwołującego to 71,95% tak ustalonej ceny, następnie z ceną

faktycznie zapłaconą za odcinek D też 4 krotnie powiększoną i cena oferty odwołującego to

55,63%, dalej zamawiający ustalił średnią arytmetyczną ofert złożonych w postępowaniu na

odcinek D i ponownie ją pomnożył przez 4 krotność i uznał, że cena oferty odwołującego

stanowi 56,99% tak ustalonej wartości i w końcu odniósł cenę oferty odwołującego do 4

krotności wartości szacunkowej zamówienia na odcinek D i ustalił, że w tym przypadku, cena

oferty odwołującego stanowi 43,53% tej wartości. Wskazał jak należy rozumieć pojęcie

rażąco niskiej ceny, podał orzecznictwo Izby w tym zakresie (sygn. akt KIO 2604/10,

KIO/UZP 2338/10, KIO/UZP 1663/10 i KIO/UZP 1126/09). Z powyższych powodów

zamawiający doszedł do przekonania, że oferta odwołującego Strabag jest ofertą z ceną

rażąco niską w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Zamawiający uznał, że czynniki

powodujące obniżenie ceny ofertowej na odcinku D miały też zastosowanie w postępowaniu

na odcinek C, a pozostałe czynniki wymienione w pismach wyjaśniających nie są na tyle

istotne, że powodują tak dużą różnicę w cenach zaoferowanych przez odwołującego w

stosunku do oferty złożonej na odcinek D. Jako dowód zamawiający powołał wyjaśnienia

odwołującego dla odcinka D i wskazał, że zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zatem

szczegółowe odniesienie się do nich i analiza może być dokonana tylko po wyłączeniu

jawności rozprawy. Zamawiający wskazał na wspólne dla odcinka Ci D czynniki powodujące

wg. odwołującego Strabag obniżenie cen tj. samodzielne wykonanie robót drogowych,

zawarte umowy ramowe, zaplecze sprzętowe i organizacyjne, laboratorium oraz kadra,

sprzyjające warunki wykonania prac, posiadanie wytwórni mas bitumicznych, co powoduje

zdaniem zamawiającego, że badanie ceny oferty odwołującego Strabag przez pryzmat cen

wynikających z kontraktu na odcinek D jest zasadne. Zamawiający w dalszej kolejności

powołał fragment postanowień pkt. 2.1. PFU i podniósł, że ani zamawiający, ani wykonawcy

nie są w stanie przewidzieć jakie wytyczne odnośnie zabezpieczeń akustycznych będzie ona

zawierać, dlatego wykonawcy winni założyć ryzyko wykonania ekranów akustycznych

zgodnie ze wskazaniami zamawiającego pkt. 1.1.2.1, 1.1.2.11, 1.1.2.19 tiret 3 PFU.

Zamawiający wskazał też na rozbieżności w cenach oferty odwołującego Strabag na odcinek

C i D w odniesieniu do ekranów akustycznych oraz na to, że odwołujący wycenił w ofercie

245 mb ekranów zamiast 2215mb, co powoduje, że wykonawca może ponieść stratę w

wysokości 4 784 026,80zł.

Przystępujący PORR złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie, w uzasadnieniu wskazał na konieczność składania niegołosłownych

wyczerpujących wyjaśnień – sygn. akt KIO 730/10. Zdaniem przystępującego zamawiający

wykazał podstawę faktyczną i prawną, przy czym faktyczna polegała na nieudowodnieniu

jednoznacznie realności ceny. Wskazał na rozkład ciężaru dowodu przy badaniu ceny

rażąco niskiej oraz na powstawanie domniemania ceny rażąco niskiej na skutek wezwania w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Powołał w jego ocenie ogólnikowe argumenty odwołującego

Strabag zawarte w jawnej części wyjaśnień i ocenił je jako niewystarczające. Podkreślił, że

wezwania do wyjaśnień miały konkretny charakter, a odwołujący nie przedstawił

przekonujących argumentów, które miałyby doniosłość merytoryczną i znaczenie w

kontekście wykazania realności ceny.

Sygn. akt KIO 1604/16

W dniu 26 sierpnia odwołujący Skanska wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocników działających na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 sierpnia 2016r.

udzielonego przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w KRS i

upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

odwołania oraz pełnomocnictwa z dnia 12 lipca 2016r. udzielonego przez prezesa zarządu

ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z uchwała nr

5/2/2016r. oraz odpisem z KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w

dniu 26 sierpnia 2016r.

Odwołujący Skanska podniósł, że jego oferta zawierała najkorzystniejszy bilans kryterium

ceny i pozostałych kryteriów, co oznacza, że przy prawidłowym dokonaniu oceny ofert

powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Z powodu

naruszenia przez zamawiającego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy doszło do

naruszenia interesu odwołującego Skanska w uzyskaniu zamówienia oraz naraziło na

szkodę w postaci utraty korzyści związanych z realizacją zamówienia.

Odwołujący, zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy:

przepisu art. 90 ust. 3 ustawy w zw. art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy przez bezpodstawne

odrzucenie oferty Skanska, mimo iż wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,

potwierdziły, iż cena nie jest ceną rażąco niską;

przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy przez nie podanie uzasadnienia faktycznego

dotyczącego odrzucenia oferty Skanska i nie wskazanie przyczyn odmowy wiarygodności

wyjaśnień wykonawcy, co znacznie utrudnia odwołującemu obronę jego oferty;

w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów, naruszenie również przepisu art.

7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Skanska;

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności i

zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, w tym ewentualne wystąpienie do Skanska

o dodatkowe wyjaśnienia;

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem

okoliczności podnoszonych w odwołaniu.

W uzasadnieniu odwołujący Skanska podniósł, że przedmiotem zamówienia jest

opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych związanych z

realizacją zadania inwestycyjnego pn. budowa ul. Nowolazurowej na odcinku od Al.

Jerozolimskich do trasy AK, w tym zadanie C. odcinek od ul. Sterniczej do ul. Górczewskiej.

W dniu 3 czerwca 2016 roku Skanska złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która

zajęła pierwsze miejsce w rankingu złożonych ofert. W dniu 1 lipca 2016 roku zamawiający

wezwał Skanska na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 8 lipca 2016 roku Skanska

złożyła pismo zawierające wyjaśnienia w zakresie ceny, do którego załączyła również

dowody potwierdzające przywołane w wyjaśnieniach okoliczności i kalkulacje. W dniu 9

sierpnia 2016 roku zamawiający skierował do Skanska wezwanie do doprecyzowania

wyjaśnień w zakresie zawartego w wezwaniu pytania zamawiającego dotyczącego tego, czy

wykonawca wkalkulował zastosowanie innych niż przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 8

lipca 2016 roku rozwiązań. Na pismo to Skanska odpowiedziała pismem z dnia 10 sierpnia

2016 roku.

W dniu 16 sierpnia 2016 roku zamawiający poinformował Skanska o dokonanym odrzuceniu

oferty Skanska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy. W

uzasadnieniu zamawiający wskazał jedynie, że wyjaśnienia Skanska złożone w trybie art. 90

ust. 1 ustawy nie przekonały zamawiającego, iż przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy za zaoferowaną cenę będzie możliwe. Zamawiający wskazał jedynie, że

wykonawca nie udowodnił jednoznacznie, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna i że

będzie wystarczająca by wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi

w SIWZ. Jednocześnie zamawiający poinformował odrębnym pismem o dokonaniu wyboru

oferty złożonej przez PORR Polska Infrastructure S.A.

Odnosząc się zatem do samego powiadomienia o odrzuceniu oferty Skanska, odwołujący

powołał art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy wskazujący na konieczność podania uzasadnienia

prawnego i faktycznego dokonanego odrzucenia. Zdaniem odwołującego Skanska

zamawiający nie dokonał uzasadnienia faktycznego odrzucania oferty odwołującego. Ani z

powiadomienia, ani z protokołu postępowania nie wynika, aby zamawiający przeprowadził

merytoryczną i zindywidualizowaną ocenę wyjaśnień Skanska. Zamawiający nie nawiązał do

treści wyjaśnień. W konsekwencji odwołujący Skanska podniósł, że takie postępowanie

zamawiającego w znacznym stopniu utrudnia mu obronę swojej oferty, gdyż mimo obszernej

argumentacji popartej załączonymi dowodami, odwołujący nie jest w stanie ustalić, co w

rzeczywistości nie przekonało zamawiającego. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący

powołał wyrok KIO sygn. akt KIO 810/13.

Odnosząc się do podstawy prawnej odrzucenia odwołujący Skanska wskazał, że przedmiot

zamówienia został opisany przez PFU oraz posiadaną przez zamawiającego dokumentację

projektową z 2009 r. -opracowaną przez firmę Baks sp. z o.o.

W ramach obowiązków projektowych wykonawcy zobowiązani byli m.in. do aktualizacji

dokumentacji projektowej budowy ul. Nowolazurowej na odcinku od ul. Sterniczej do ul.

Górczewskiej opracowanej w 2009 roku, która obejmowała w szczególności:

1) wykonanie inwentaryzacji urządzeń podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej,

2) wykonanie aktualizacji branżowych projektów wykonawczych z uwzględnieniem

wykonanej inwentaryzacji infrastruktury,

3) opracowanie rozwiązań zamiennych w stosunku do zatwierdzonego projektu

budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę

(jeżeli zajdzie taka konieczność).

Ponadto do obowiązków wykonawcy należy uzyskanie nowej decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach, w tym opracowanie karty informacyjnej przedsięwzięcia, raportu o

oddziaływaniu inwestycji na środowisko (jeżeli będzie wymagany). Wykonawca winien na

potrzeby pozyskania decyzji wykonać analizę akustyczną w ramach, której oczekiwane jest

zaproponowanie zastosowania alternatywnych form zabezpieczeń akustycznych w stosunku

do przewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym, umożliwiających rezygnację z

budowy ekranu dźwiękochłonnego na całym odcinku drogi lub na części odcinka drogi),

poprzez np. zastosowanie nawierzchni ulicy o korzystniejszych walorach akustycznych,

zastosowanie ekranu ziemnego, gabionów i w miarę możliwości terenowych zieleni

izolacyjnej (str. 14 PFU).

Odczytując oczekiwania wyrażone w PFU należało zdaniem odwołującego Skanska w

składanej ofercie zaproponować rozwiązania zamienne do tych przewidzianych

dokumentacją projektową. Takie oczekiwania zamawiającego były również potwierdzane w

odpowiedziach na pytania w trakcie procedury przetargowej np. w odpowiedziach na pytanie

nr 7, nr 11, nr 64 udzielonych pismem z dnia 24 maja br. W tych odpowiedziach zamawiający

podkreślał - iż należy zaproponować alternatywne formy zabezpieczeń akustycznych w

stosunku do przewidzianych projektem, umożliwiających rezygnację z budowy ekranów

akustycznych np. przez zastosowanie nawierzchni ulicy o korzystniejszych walorach

akustycznych, zastosowanie ekranu ziemnego, gabionów i w miarę możliwości zieleni

izolacyjnej.

W konsekwencji powyższego Skanska przygotowała swoją ofertę z uwzględnieniem

rozwiązań spełniających zamierzone przez zamawiającego efekty. Było to możliwie dzięki

przeprowadzeniu szeregu badań na czele z analizą akustyczną przedmiotowego obszaru.

Najistotniejsze w kontekście wyceny oferty Skanska założenia związane z realizacją

przedmiotowego zamówienia, odwołujący załączył do odwołania. Treść tych załączników

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a uzasadnienie utajnienia odwołujący zawał w

załączniku nr II Odwołujący Skanska podniósł, że w wyjaśnieniach odniósł się do

poszczególnych zakresów przedmiotu zamówienia wskazując na okoliczności uzasadniające

poziom wyceny oraz załączyła dowody na poszczególne asortymenty cenotwórcze. W

obliczu ogólnego wezwania odwołujący podniósł, że odniósł się do zakresów, co do których

mogłyby się pojawić u zamawiającego wątpliwości. Podkreślił, że konsekwencje przyjętej

formuły realizacji inwestycji (zaprojektuj i wybuduj) oraz ryczałtowego charakteru

wynagrodzenia zamawiający wielokrotnie podkreślał w swoich odpowiedziach na pytania np.

odpowiedź nr 60, 61, 63 z dnia 24 maja br. Skanska oświadczyła, że dokonała kalkulacji

kosztów z uwzględnieniem własnego potencjału, doświadczenia i możliwości realizacji

zamówienia, przyjmując też własną strategię realizacji inwestycji i budowy ceny w zakresie

dotyczącym rozwiązań pozwalających na wykonanie inwestycji zgodnie z przepisami, a

jednocześnie optymalnie kosztowo.

Przywołał m.in. dokonane w trakcie pracy nad przygotowaniem oferty analizy akustyczne, dla

zamawiający nie wzywał do ich przedstawienia, a odwołujący skupił się w swoich

wyjaśnieniach na elementach cenotwórczych i sposobie budowania ceny jako całości.

Wyjaśnienia Skanska przekazane zamawiającemu pokazywały wartości, za jakie zrealizuje

zadanie we wszystkich rzeczowych zakresach. Zamawiający nie wskazał, w którym

dokładnie aspekcie oferta Skanska złożona w przedmiotowym postępowaniu wskazuje na

cenę oderwaną od realiów rynkowych.

Zamawiający wybrał ofertę Porr, odrzucając wszystkie trzy pozostałe oferty, zdaniem

odwołującego zatem nie sposób pominąć kwestii podnoszonych w wyjaśnieniach Porr. Na

podstawie wyjaśnień Porr w pierwszej kolejności odwołujący założył, że wykonawca ten nie

podjął wystarczających starań w celu znalezienia innych niż wskazane w wyjściowej

dokumentacji, rozwiązań, które pozwoliłby na spełnienie oczekiwań zamawiającego w

zakresie rozwiązań zamiennych oraz alternatywnych zabezpieczeń akustycznych

wskazanych w PFU. Porr przyjmując do wyceny wprost założenia wynikające z wyjściowej

dokumentacji, a zatem nie wymagające w zasadzie wykonania dokumentacji zamiennej,

wskazał jednocześnie w swojej ofercie cenę za prace projektowe w kwocie znacznie

przekraczającej przyjęte na rynku poziomy cen w tym zakresie. Zdaniem odwołującego

wyrażonym w oparciu o znane mu rynkowe ceny za usługi projektowe Porr sztucznie

zawyżył koszt tej pozycji w celu zaliczkowania realizacji zamówienia. Porr wyraźnie

zaznaczył, iż przyjął założenia z wyjściowego projektu budowlanego jako podstawę realizacji

swoich robót, a jednocześnie na prace projektowe zakłada tak znaczącą kwotę, co tym

bardziej uwidacznia rażąco wysoki poziom tej ceny.

Odnosząc się do oczekiwań zamawiającego wobec wykonawców odnośnie wykonania analiz

pozwalających na alternatywne formy zabezpieczeń akustycznych, należy uznać, że

oczekiwanie takie jest w pełni uzasadnione. Nie ulega bowiem dla odwołującego Skanska

wątpliwości, że wymagania w zakresie dopuszczalnego poziomu hałasu uległy zmianie w

stosunku do stanu prawnego obowiązującego w czasie opracowywania wyjściowej

dokumentacji projektowej przekazanej w postępowaniu przez zamawiającego.

Skanska nie ma zatem podstaw, aby w świetle obowiązujących obecnie przepisów w tym

zakresie oraz okoliczności związanych z tą konkretną realizacją, zakładać wykonanie

ekranów akustycznych, szczególnie w skali, w jakiej uczynił to Porr. Jest to w ocenie

odwołującego Skanska szczególnie nieuprawnione, jeśli weźmie się pod uwagę, wyraźnie

sprecyzowane przez zamawiającego w PFU oczekiwanie, aby wykonawcy uwzględnili

przeprowadzenie analizy akustycznej, w ramach której należy zaproponować zastosowanie

alternatywnych form zabezpieczeń akustycznych w stosunku do przewidzianych w

zatwierdzonym projekcie budowlanym, umożliwiających rezygnację z budowy ekranu

dźwiękochłonnego. Skanska opracowała analizę akustyczną już na etapie przygotowywania

oferty (analiza w załączeniu), aby zweryfikować słuszność przyjętych założeń. W ocenie

Skanska, argumenty przywołane przez Porr dotyczące braku możliwości rezygnacji z

ekranów są przejawem braku dokonania przez tego wykonawcę rzetelnej analizy. Wnioski

opisane przez Porr pozwalają zdaniem odwołującego Skanska na przypuszczenie, że

analiza Porr nie uwzględniła również zmiany układu komunikacyjnego w rejonie

przedmiotowej inwestycji. Poprawna i rzetelna analiza powinna uwzględnić uwarunkowania

studiów i kierunków zagospodarowania przestrzennego oraz innych dokumentów

planistycznych uwzględniających nowopowstałe i planowane inwestycje drogowe w tym

rejonie. Tym samym uwzględnić najbardziej realny rozkład ruchu w obszarze planowanej

inwestycji. Również PFU wyraźnie wskazuje materiały wyjściowe w postaci wymienionych

tam opracowań dotyczących analizowanego obszaru, jakie należy uwzględnić w trakcie

realizacji projektu. Należy również mieć na względzie, iż układ komunikacyjny w obszarze

przedmiotowej inwestycji a co za tym idzie - rozkład ruchu, również znacznie się zmienił, co

ma niewątpliwy wpływ na kwestie związane z akustyką. Odniesienie do powyższego oraz

jego wpływu na wyniki analizy akustycznej przedstawiono w załączeniu. Oferta Skanska

uwzględnia m.in. wszystkie te dane, co szczegółowo przedstawiono w załączonych

informacjach. Analiza akustyczna przywołana w załączeniu wykonana przez odwołującego

zakłada prędkość pojazdów równą 50km/h i już przy tej prędkości wykazuje się redukcję

hałasu na wymaganym poziomie.

Założenie, że rozwiązania przedstawione w projekcie budowlanym z 2009 r. są optymalne

również na dzień dzisiejszy, jest zdaniem odwołującego niepoprawne. Odwołujący podniósł,

ż

e od daty projektowania normy hałasu stanowiące punkt wyjścia przy sporządzaniu takiego

projektu uległy bowiem zmianie po wejściu w życie Rozporządzenia Ministra Środowiska z

dnia 1 października 2012 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie dopuszczalnych

poziomów hałasu w środowisku (t.j. Dz.U.2012.1109 z dnia 2012.10.08)

Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie zmian w wartościach dopuszczalnych

poziomach hałasu, z podziałem na określone w Rozporządzeniu obowiązującym na dzień

składania przedmiotowej oferty (Tabela nr 1) oraz w Rozporządzeniu obowiązującym w

czasie przygotowywania dokumentacji, stanowiącej załącznik do oferty (Tabela nr 2)

W ramach przygotowania oferty odwołujący oświadczył, że wykonał własne pomiary

natężenia ruchu i popisał w jaki sposób dokonywał tych pomiarów oraz w oparciu o jakie

dane. Tak przygotowana analiza, w ocenie odwołującego potwierdza, że zastosowanie

alternatywnych środków ochrony przed hałasem jest możliwe. Podkreślił, że analizy

równoważnego poziomu dźwięku (A) dokonano metodą zalecaną przez ISO 9613-2 oraz

według francuskiego standardu: NMPB - Routes (SETRA-CERTU-LCPC-CSTB). Obliczenia

zostały wykonane na wys. 4m ponieważ odnoszą się do terenów chronionych tj. działek na

których stoją budynki mieszkaniowe. Wyniki nie wskazują przekroczeń dopuszczalnych

poziomów hałasu. Obliczeń dokonano na podstawie Rozporządzeniem Ministra Środowiska

z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów poziomów

substancji lub energii w środowisku przez zarządzającego drogą, linią kolejową, linią

tramwajową, lotniskiem lub portem (Dz.U.2011.140.824).

Odwołujący zwrócił uwagę, że w innych przypadkach, gdzie przekroczenia występują poza

granicą działki ekran akustyczny o wysokości 4, 6 czy 8m będzie zabezpieczeniem

nieskutecznym dla osób przebywających na 4. piętrze, ponieważ fala akustyczna zagina się

na krawędzi panelu ekranującego. Odwołujący Skanska zauważył, że podejście do ekranów

akustycznych jako formy zabezpieczenia przed hałasem uległo zmianie w powszechnym

odbiorze na niekorzyść tego rozwiązania. Zdaniem odwołującego potwierdzają to informacje

zawarte na stronie Najwyższej Izby Kontroli

W świetle powyższego zdaniem odwołującego, odrzucenie oferty Skanska i wybór oferty

Porr, powoduje niegospodarne wydatkowanie pieniędzy publicznych. Zaproponowane

rozwiązania przez Skanska pozwolą w racjonalny sposób wydatkować pieniądze publiczne

przy jednoczesnej zgodności realizacji z przepisami prawa. Jednoznaczne wyniki analiz

odwołującego, prowadzą do wniosku, że Porr nie dołożył należytych starań w celu

wypełnienia zobowiązania z PFU dotyczącego alternatywnych rozwiązań w tym zakresie.

Podkreślił, że z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia rezygnacja w toku wykonywania

umowy z ekranów nie będzie powodować obniżenia wynagrodzenia, a nadto będzie to

zmiana istotna. Wskazał, że rezygnacja z ekranów jest wysoce prawdopodobna z uwagi na

protesty społeczne wywołane były właśnie budową ekranów akustycznych. W ostatnim

czasie prowadzi się wiele dyskusji o negatywnym wpływie takich budowli na komfort życia

mieszkańców, ich bezpieczeństwo czy wreszcie krajobraz i architekturę w mieście. Jako

przykład odwołujący powołał rozbudowę ulicy Wołoskiej zlecona właśnie przez Zarząd

Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie. Jako dowód powołał w tym zakresie artykuł z

Gazety Wyborczej. Inwestycję tę zrealizowano ograniczając hałas przy pomocy właśnie

cichej nawierzchni, zakładając że pojazdy będą poruszać się na tym odcinku drogi z

prędkością 50krn/h.

Odwołujący podjął polemikę z wyjaśnieniami wykonawcy Porr dotyczącymi terminu realizacji,

gdyż z jednej strony w swoim piśmie z dnia 11 sierpnia 2016 roku Porr wskazuje, że termin

wykonania zamówienia (16 miesięcy) przewidziany w SIWZ, jest bardzo krótki i w ocenie

Porr w praktyce może on uniemożliwić uzyskanie nowej decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach, a z drugiej zaś strony w swoich wcześniejszych wyjaśnieniach wskazuje,

ż

e kalkulując cenę oferty założył ukończenie realizacji robót w czasie o dwa miesiące

krótszym. Odwołujący Skanska wskazał także na to, że Strabag w swoich wyjaśnieniach z

dnia 8 lipca 2016 roku podniósł, że „sporządzając ofertę wziął również pod uwagę

sprzyjające warunki wykonania prac, tj. długi okres realizacji...".

Podkreślił, że uzyskanie nowej decyzji środowiskowej, a zatem przejście całej ścieżki

proceduralnej, zgodnie z zapisami PFU, jest dla wykonawcy w każdym wypadku

obligatoryjne, gdyż pkt. 2.1 PFU zawiera wyraźnie postawione przez zamawiającego

wymaganie w tym zakresie.

Dodatkowo odwołujący podkreślił, że stworzono model terenu uwzględniający niweletę drogi

oraz teren przyległy wraz z sąsiadującymi budynkami. Założono, że pojazdy będą poruszać

się z prędkością 50 km/h na obydwu w/w ulicach. Dla powyższych danych wyjściowych, za

próg nożowa no natężenie hałasu dla 10-letniego horyzontu czasowego tj. 2026 roku W

wyniku przeprowadzonych obliczeń uzyskano prognozowane natężenia hałasu na terenie

wymagającym potencjalnej ochrony (między innymi budynki sąsiadujące). Oferta Skanska

uwzględniała bowiem zastosowanie nawierzchni cichej jako najbardziej optymalnego

rozwiązania, a dla upewnienia się o słuszności podjętych założeń, Odwołujący przeprowadził

szczegółowe analizy i badania. Zabezpieczenia akustyczne zostały uwzględnione z

uzasadnionych względów w zakresie drogowym, gdyż stanowią nierozerwalną część tych

robót.

Odwołujący podkreślił, że mimo droższej nawierzchni, Skanska osiągnęła niższą cenę w tym

zakresie również dzięki założeniom, których szczegółowy opis został zawarty w załączniku

do odwołania. Jednocześnie wskazał, że przyjął niższe ilości mas mieszanek mineralno-

bitumicznych, niż przyjął to Porr, co opisał w załączniku do odwołania zawierający załączniku

przyjęte założenia.

Podkreślił, że może wykazać się pomyślnym wykonaniem dróg o „cichej" nawierzchni na

obszarze województwa Małopolskiego. I dotyczy do dróg

"Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich - DW 774 w m. Kryspinów z zastosowaniem

nawierzchni redukującej hałas "

"Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich - DW 773 Skała - Iwanowice z zastosowaniem

nawierzchni redukującej hałas "

"Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich - DW 780 na odcinku Libiąż-Chełmek z

zastosowaniem nawierzchni redukującej hałas"

"Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich - DW 780 na odcinku Liszki-Kaszów z

zastosowaniem nawierzchni redukującej hałas"

Z uwagi na fakt, że przywołane w niniejszym odwołaniu informacje są objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, istotna część poszczególnych zakresów omówiona została w załączeniu

do niniejszego pisma.

Polemizując dalej z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty Skanska, odwołujący

odniósł się do wyceny dokonanej przez Porr dotyczącej przebudowy sieci wodociągowej.

Zdaniem odwołującego wycena dokonana przez Porr jest zdecydowanie zawyżona w

porównaniu do innych oferentów. Porr wskazał na konieczność przebudowy istniejącej sieci

wodociągowej, jednak takiego zakresu nie ma w SIWZ, PFU ani w projekcie. W ocenie

Skanska wycena nie powinna obejmować przebudowy wodociągów w zakresie szerszym niż

zakłada to projekt ponieważ:

a)

Warunki techniczne, na które powołuje się Porr mówią o przewodach biegnących pod

krawężnikiem, a w przedmiotowym projekcie mamy do czynienia z obrzeżem chodnika, o

których warunki nic nie mówią.

b)

W przywołanych warunkach technicznych nie ma wzmianek odnośnie „nawierzchni

nierozbieralnej" na co powołuje się Porr;

c) Projekt został uzgodniony protokołem ZUDP nr 143/2009 z dnia 18.06.2009, który

uwzględnia warunki techniczne wydane przez MPWIK pismem TW/TK-660-840/2406/40/09 z

dnia 23.01.2009r.

Skanska oświadczyła, że wyceny powyższego zakresu dokonała na podstawie projektu biura

projektowego BAKS Sp. z o.o. w oparciu o oferty pozyskane bezpośrednio od czołowych

producentów materiałów w zakresie sieci wodociągowej, przygotowanych indywidualnie dla

oferowanego przetargu oraz koszty sił i sprzętu własnego. Prawidłowość kalkulacji

potwierdzają zdaniem Skanska ceny dla przedmiotowego zakresu przedstawione przez

pozostałych wykonawców.

Niemniej jednak w ocenie odwołującego wycena Porr wpływa to na negatywną ocenę oferty

Skanska przez zamawiającego, a biorąc pod uwagę, że stwierdzenia Porr nie znajdują

uzasadnienia w okolicznościach faktycznych odnoszących się do przedmiotowego

zamówienia, działa to w sposób niekorzystny nie tylko dla Skanska, ale także dla

zamawiającego, który będzie na ten cel wydatkował pieniądze publiczne. Jednocześnie,

bezpodstawnie przyjmując takie wyjaśnienia Porr jako właściwe, prowadzi to do odrzucenia

wykonawcy, który dokonał rzetelnej analizy oraz w konsekwencji konkurencyjnej i korzystnej

wyceny.

Odnosząc się natomiast do wyceny przebudowy sieci gazowej Skanska również w tym

zakresie zawarła w niej wszystkie koszty niezbędne do realizacji zadania wraz z zakładaną

marżą. Z uwagi na wysoce specjalistyczny charakter robót związanych z przebudową sieci

gazowej wycenę tej branży odwołujący oparł na projekcie biura projektowego „BAKS: Sp. z

o.o. załączonego do SIWZ oraz ofercie doświadczonej firmy branży gazowej, którą załączył

do odwołania. Ponadto, zgodnie z Protokołem Nr 47/22/2009 z posiedzenia Komisji Oceny

Technicznej O/Zakładu Gazowniczego Warszawa z dnia 20.10.2009 koniecznym jest

wykorzystanie zamknięć specjalistycznym sprzętem i by passu w celu zachowania ciągłości

dostawy gazu do odbiorców. W związku z tym roboty związane z przebudową sieci gazowej

należy wykonywać na czynnym gazociągu co wyraźnie wpływa na koszty, które zostały

przewidziane w ofercie Skanska.

W świetle powyższych argumentów, zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do uznania

również w tym zakresie ceny za rażąco niską.

Analogicznie Skanska podeszła do wyceny Budowy magistrali wodociągowej DN 300mm na

odcinku ul. Człuchowska - ul. Górczewska. Wycenę oparto o oferty producentów i

dostawców rur i kształtek żeliwnych, armatury wodociągowej oraz producentów i dostawców

komór żelbetowych. Oferty na powyższy zakres odwołujący załączył do odwołania. Koszty

robocizny wyceniono na podstawie wieloletniego doświadczenia w realizacji podobnych

kontraktów, które to koszty wskazano w załączeniu do odwołania.

Podobnie zakres odwodnienia, zdaniem odwołującego, nie daje podstaw do wątpliwości w

zakresie zaoferowanej ceny. Cena za ten zakres nie odbiega od cen Strabag i Barzola

Jedną z głównych składowych wycenionych przez odwołującego kosztów budowy

odwodnienia są koszty pozyskania materiałów, z których najbardziej cenotwórcze są rury i

kształtki GRP oraz prefabrykaty betonowe (studnie i wpusty uliczne). Koszty związane z

zakupem materiałów wyceniono na podstawie aktualnych ofert pozyskanych bezpośrednio

od czołowych producentów przygotowanych indywidualnie dla oferowanego przetargu.

Długoletnia współpraca z kontrahentami oraz atrakcyjne warunki handlowe pozwoliły

osiągnąć bardzo konkurencyjne oferty na materiały Odwołujący podkreślił, że wycena

uwzględnia jedynie materiały zgodne z PFU. Kolejną składową kosztów związanych z

wykonaniem tego zakresu jest robocizna oraz niezbędny sprzęt. Roboty w tym zakresie

Skanska zamierza w części wykonać zarówno z pomocą firm podwykonawczych, jak również

siłami własnymi przy użyciu sprzętu, który ma w zasobach Skanska S.A. i te okoliczności

uwzględniła w dokonanej przez siebie wycenie. Zdaniem odwołującego Skanska wyceny

Strabag i PORR w tym zakresie zbyt znacząco odbiegają od poziomu rynkowego.

Przechodząc do kolejnego zakresu dotyczącego murów oporowych, projekt załączony przez

zamawiającego wymaga aktualizacji również ze względu na istniejące obecnie

zagospodarowanie terenu, co przekłada się na wycenę tego zakresu. Konsekwencją zmiany

istniejącego zagospodarowania jest wykonanie dodatkowych pasów relacji skrętnych, co

pociąga za sobą konieczność budowy zabezpieczeń korpusu drogowego w postaci murów

oporowych. Na etapie przygotowania oferty odwołujący Skanska przeprowadził analizę

zastosowania innych możliwych sposobów zabezpieczenia korpusu drogowego z

jednoczesnym zachowaniem kształtu granic pasa drogowego jednak z uwagi na

ograniczania szerokości działki drogowej inne rozwiązania trudne byłyby do zastosowania.

W odniesieniu do przebudowy sieci energetycznej wyjaśnienie zaistniałej różnicy odwołujący

uważa, że zawarł w wyjaśnieniach z dnia 8 lipca 2016 roku, a dotyczyły one przyjęcia

sygnalizacji świetlnej w koszcie pozycji stałej organizacji ruchu. Z doświadczenia

sygnalizację świetlną odwołujący potraktował jako element stałej organizacji ruchu i zdaniem

odwołującego jest to uzasadnione. Pozostali wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem

uwzględnili ten element w przebudowie sieci energetycznej, co tłumaczy zaistniałą różnicę.

Odwołujący Skanska porównał także ceny wszystkich wykonawców za projekty i roboty

elektryczne. Zdaniem odwołującego Skanska jego oferta oferta zasadniczo odbiega od

konkurencji jedynie w pozycjach Stała organizacja ruchu i Przebudowa sieci energetycznych.

W tej pierwszej cena Skanska jest kilkukrotnie wyższa od pozostałych wycen, co wynika z

umieszczenia w tej pozycji sygnalizacji świetlnej. Analogicznie, Przebudowy sieci

energetycznych w naszej ofercie są znacząco niższe od konkurencji z powodu przesunięcia

sygnalizacji do Stałej organizacji ruchu. Rozpatrując te pozycje sumarycznie widać, że

wycena Skanska tych zakresów jest porównywalna z ofertami pozostałych firm biorących

udział w postępowaniu i nie odbiega od cen funkcjonujących na rynku.

Zdaniem odwołującego nie ma podstaw do uznania, że cena Skanska jest rażąco niska.

Niewątpliwym jest zdaniem odwołującego fakt, że wycena zamawiającego była wyceną

przeszacowaną i nie mającą żadnego odniesienia ani do warunków rynkowych obecnie

panujących ani do formuły tej realizacji jaką jest „zaprojektuj i wybuduj". Każdy z

wykonawców został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Różnice natomiast

pomiędzy wykonawcami również nie wskazują na jakąś prawidłowość, która pozwoliłaby

jednoznacznie uznać, że Skanska złożyła ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Ceny

poszczególnych zakresów każdego z wykonawców faktycznie niejednokrotnie od siebie

odbiegają, ale to zarówno w górę, jak i w dół w odniesieniu do oferty Skanska. To świadczy o

tym, że każdy z wykonawców przyjmował swój indywidualny sposób budowania ceny i nie

można zdaniem odwołującego z góry założyć, że to świadczy, że oferta z kwotą wyższą jest

pewniejsza niż z niższą. Zamawiający winien bowiem wziąć również pod uwagę aspekt

finansowy i proporcjonalność celu, jaki ma osiągnąć daną inwestycją a kosztem jej

wykonania. Zawsze można wykonać coś drożej i więcej niż jest to konieczne, ale czy w

rzeczywistości takie podejście może znaleźć racjonalne uzasadnienie.

Ponadto dla odwołującego Skanska warte zauważenia jest również to, że doświadczenie

niejednokrotnie pokazuje, że nawet w kontrakcie „wybuduj", gdzie podstawą wyceny jest

jednakowa dla wszystkich dokumentacja projektowa, oferty składane przez wykonawców w

istotnym stopniu od siebie odbiegają, co jest oczywistym i zupełnie naturalnym objawem

konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. W tym postępowaniu

dochodzi dodatkowo element projektowania, na który składa się faktyczna inicjatywa

wykonawcy, jego właściwe przygotowanie, dokonane analizy i zaangażowanie w

zbudowanie konkurencyjnej oferty. To wszystko w jeszcze większym stopniu zwiększa

konkurencyjność i może spowodować większe różnice w globalnej cenie poszczególnych

ofert.

Zamawiający oczekiwał od wykonawców jedynie wskazania ceny za realizację zamówienia.

Nie oczekiwał wykazania koncepcji, założeń. W efekcie nie można wykluczyć, że sposób

prezentacji oczekiwań zamawiającego w PFU spowodował, że otrzymał oferty

nieporównywalne. Przygotowanie tego postępowania było niewątpliwie odmienne od

tradycyjnej formuły zaprojektuj i wybuduj. Z jednej strony zamawiający przekazał projekt

budowlany, projekt wykonawczy i pozwolenie na budowę, z drugiej wskazywał na to, że

przedmiotem zamówienia jest m.in. opracowanie rozwiązań zamiennych w stosunku do

zatwierdzonego projektu budowlanego. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji

postępowania przeprowadzonego przez zamawiającego w taki sposób. Odwołujący dołożył

bardzo dużych starań w celu przeanalizowania możliwości przedstawienia oferty

konkurencyjnej i zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego i wynikiem tego, jest oferta, która

w rankingu zajęła pierwsze miejsce.

W ocenie Skanska, złożone wyjaśnienia czyniły zadość żądaniu zamawiającego,

szczególnie, że zamawiający nie sprecyzował, które elementy winny podlegać szczególnemu

wyjaśnieniu, a jako powód swojego wezwania wskazał spełnienie przesłanki zaoferowania

ceny oferty niższej o 30% od wartości zamówienia. Warty zauważenia jest zdaniem

odwołującego fakt, że ww. przesłanka spełniła się w stosunku do wszystkich wykonawców,

którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, co jednoznacznie wskazuje, że to

budżet zamawiającego był ustalony na zbyt wysokim poziomie, podczas gdy złożone oferty

odzwierciedlały ceny rynkowe. Dodatkowo wykonawcy byli zobowiązani uwzględnić fakt, że,

pomimo, iż zamawiający przekazał w ramach dokumentacji przetargowej, dokumentację

projektową, przedmiotowe zamówienia określone zostało w formule „zaprojektuj i buduj".

Miało to niewątpliwy wpływ na sposób przygotowania przez Skanska oferty, tak, aby oferta ta

pozostała w zgodzie z wymaganiami PFU i pozwalała na realizację zamówienia przy

założeniu optymalnych dla zamawiającego rozwiązań zgodnych z aktualnym stanem

prawnym. Odwołujący z uwagi na ogólną treść wezwania do wyjaśnień w odpowiedzi odniósł

się do elementów cenotwórczych, które w jego odczuciu mogłyby budzić wątpliwości. Z tego

też względu nie odnosił się zatem obszernie do wyjaśnienia elementów, które co do zasady

odpowiadały poziomowi cen konkurencji. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że zamawiający

odrzucił ofertę Skanska i po raz kolejny nie wskazał z jakich konkretnie powodów uznał, że

cena Skanska jest rażąco niska, z daleko idącej ostrożności, w odwołaniu odwołujący

podniósł również okoliczności i dowody, których potrzeby wprowadzania do wyjaśnień

rażąco niskiej ceny nie dostrzegał.

W ocenie odwołującego zamawiający winien zatem ponowić czynność badania i oceny oferty

odwołującego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami. W ramach badania i oceny zamawiający

może ponownie skierować wezwania do złożenia przez Skanska wyjaśnień na podstawie art.

90 ust. 1 ustawy, precyzując i ukierunkowując swoje wątpliwości wobec ceny ofertowej

odwołującego i przyjętych założeń projektowych i realizacyjnych.

W dniu 29 sierpnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30 sierpnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział przystępujący PORR wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i

wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest

wykonawcą wybranym, a uwzględnienie odwołania może spowodować u niego szkodę.

Zgłoszenie

zostało

podpisane

przez

pełnomocnika

działającego

na

podstawie

pełnomocnictwa z dnia 29 sierpnia 2016r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym

odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w

dniu 30 sierpnia 2016r.

W dniu 30 sierpnia 2016r. postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział przystępujący Strabag wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i

wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż wniósł

własne odwołanie kwestionujące czynność odrzucenia jego oferty z postępowania, zaś

oddalenie odwołania Skanska umożliwi przystępującemu Strabag uzyskanie zamówienia.

Zgłoszenie

zostało

podpisane

przez

pełnomocnika

działającego

na

podstawie

pełnomocnictwa z dnia 18 sierpnia 2016r. udzielonego przez dwóch członków zarządu

odwołującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z

odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia została zamawiającemu i

odwołującemu przekazana w dniu 30 sierpnia 2016r.