KIO 1067/17 WYROK dnia 20 czerwca 2017 r.

KIO 1067/17 

Sygn. akt: KIO 1067/17 

WYROK 

z dnia 20 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  maja  2017  r.  przez 

wykonawcę A. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-

Budowlana „W.” A. W., ul. F. Żwirki                     i S. Wigury, 17-100 Bielsk Podlaski 

wpostępowaniu prowadzonym przez Technikum Leśne w Białowieży, ul. Park Dyrekcyjny 

1A, 17-230 Białowieża 

przy  udziale  wykonawcy  Fadbet  S.A.,  ul.  42  Pułku  Piechoty  46,  15-181  Białystok, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  A.  W.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Firma  Usługowo-Budowlana  „W.”  A.  W.,  ul.  F.  Żwirki    i  S. 

Wigury, 17-100 Bielsk Podlaski i: 

KIO 1067/17 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. W., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Usługowo-

Budowlana  „W.”  A.  W.,  ul.  F.  Żwirki    i  S.  Wigury,  17-100  Bielsk  Podlaski 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  A.  W.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Firma  Usługowo-Budowlana  „W.”  A.  W.,  ul.  F.  Żwirki  i  S.  Wigury,  17-

100  Bielsk  Podlaski  na  rzecz  Technikum  Leśnego  w  Białowieży,  ul.  Park 

Dyrekcyjny 1A,  17-230 Białowieża kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 1067/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 1067/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  na  „Wykonanie  termomodernizacji  budynków  szkoły,  internatu                          

i  kotłowni  Technikum  Leśnego  w  Białowieży"  ,  prowadzonym  przez  Technikum  Leśne                           

w Białowieży,  ul. Park Dyrekcyjny 1A, 17-230 Białowieża (dalej „zamawiający”) wykonawca 

A.  W.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Firma  Usługowo-  Budowlana  „W." 

(dalej  „odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  odrzucenia  jego  oferty,  zarzucając 

zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia    29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  w  zw.  z  art.  art.  91  ust.  1,  poprzez  prowadzenie  postępowania                      

w  sposób  naruszający  obowiązek  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wszystkich  wykonawców,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  złożonej 

przez  odwołującego,  co  skutkowało  następnie  udzieleniem  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  w  szczególności  poprzez  dokonanie 

błędnej i niekorzystnej dla odwołującego wykładni treści gwarancji bankowej, podczas 

gdy  odwołujący  wniósł  wadium    w  sposób  prawidłowy,  zgodny  z  wymogami  SIWZ 

oraz  obowiązującymi  przepisami  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  oferta  odwołującego 

powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  7b,  poprzez  jego  zastosowanie,  tj.  przyjęcie,  że  odwołujący  nie 

wniósł  wadium  w  sposób  prawidłowy,  podczas  gdy  odwołujący  wniósł  wadium, 

dostarczając gwarancję bankową spełniającą wszelkie wymagania przepisów ustawy 

Pzp i SIWZ, 

3.  art.  92  ust.  1,  poprzez  jego  nie  zastosowanie,  polegające  na  zaniechaniu  podania 

pełnego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  podjęcia  decyzji,  w  szczególności 

poprzez niezwykle lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie odwołania, 

2.  unieważnienie  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

odwołującego, a w następstwie wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

przystępującego, 

3.  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  powtórnego  badania  i  oceny  ofert                        

z uwzględnieniem oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu na podstawie 

89  ust.  1  pkt  7b,  a  następnie  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  oferty 

złożonej przez odwołującego. 

Zażądał nadto rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego według norm 

KIO 1067/17 

przepisanych. 

Odwołujący  podał,  że  SIWZ  (część  VII  pkt  od  1  do  11)  wskazuje  podstawowe 

informacje dotyczące wadium, w tym zgodnie z pkt 1 i 2: 

„ 1. Każda oferta musi być zabezpieczona wadium o wartości 120.000,00 zł (słownie: sto 

dwadzieścia tysięcy złotych). 

4.  Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 

a)  pieniądzu, 

b)  poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, 

z tym że poręczenie kasy musi być poręczeniem pieniężnym, 

c)  gwarancjach bankowych, 

d)  gwarancjach ubezpieczeniowych, 

e)  poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  ort.  6b  ust.  5  pkt  2  ustawy                         

z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t. jedn. 

Dz. U. 2016 poz. 359).” 

Podał  także,  że  w  pkt  5  SIWZ  zamawiający  określił:  „Gwarancja  (poręczenie)  musi 

być  podpisana  przez  upoważnionego  przedstawiciela  Gwaranta.  Podpis  winien  być 

sporządzony  w  sposób  umożliwiający  jego  identyfikację  np.  złożony  wraz  z  imienną 

pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska). Z treści gwarancji (poręczenia) winno 

wynikać  bezwarunkowe,  na  każde  pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  Zamawiającego                        

w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie  Gwaranta  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej 

kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.” 

Uzupełnił,  że  w  pkt  10  i  11  zamawiający  zacytował  treść  powołanych  przepisów                              

art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

Dowód: SIWZ dla postępowania (wraz z załącznikami). 

Oświadczył,  że  złożył  ofertę  zabezpieczoną  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej, 

jednak 24 maja 2017 r. otrzymał od zamawiającego Zawiadomienie o wyniku postępowania, 

tj.  o  odrzuceniu  jego  oferty  z  uwagi  na  nieprawidłową  treść  wadium  wniesionego  w  postaci 

gwarancji  bankowej,  a  ponadto  –  o  odrzuceniu  oferty  innego  wykonawcy  oraz  o  wyborze 

oferty  firmy  FADBET  S.A.  z  Białegostoku  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  świetle 

przedstawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. 

Stwierdził,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  zamawiający 

lakonicznie  podniósł,  iż  oferta  odwołującego  została  odrzucona,  ponieważ:  „(...)  wadium 

zostało  wniesione  w sposób  nieprawidłowy. Wykonawca wniósł wadium w formie  gwarancji 

KIO 1067/17 

bankowej,  przy  czym  w  treści  gwarancji  zostały  przytoczone  jedynie  okoliczności 

zatrzymania  wadium  określone  w  art.  46  ust.  5  ustawy  Pzp,  bez  wskazania  okoliczności 

zatrzymania  wadium  określone  w  art  46  ust  4a  ustawy  Pzp.  Tymczasem  Zamawiający                        

w  treści  rozdziału  VII  punkt  5  SIWZ  wyraźnie  wskazał,  że  z  treści  gwarancji  (poręczenia) 

winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego 

w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej 

kwoty wadium w okolicznościach określonych w art 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp". 

Odwołujący wskazał, że brak dodatkowych wyjaśnień zamawiającego – brak bardziej 

szczegółowej analizy pozostałej treści złożonej przez odwołującego gwarancji bankowej. 

Dowód: 

• 

kopia formularza ofertowego odwołującego złożona w postępowaniu, 

• 

kopia gwarancji bankowej z dnia 10 maja 2017 r. nr 29/007/17/G, 

• 

zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17, 

• 

treść SIWZ w postępowaniu. 

W  opinii  odwołującego  rozstrzygnięcie  to  zostało  wydane  bez  gruntownej  analizy 

zaistniałej  sytuacji,  z  pominięciem  stanu  faktycznego,  jak  i  prawnego  sprawy,  co 

doprowadziło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. 

W odniesieniu  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust. 3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp 

odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu w stosunku do odwołującego doszło do 

naruszenia  ww.  norm  z  uwagi  na  nierówne  traktowanie  oraz  bez  zachowania  zasady 

uczciwej  konkurencji,  w  konsekwencji  czego  doszło  do  wyboru  oferty,  która  nie  może  być 

uznana za najkorzystniejszą – to oferta odwołującego jak spełniająca wszystkie przewidziane 

prawem i treścią SIWZ dla postępowania, w tym również wymogi dotyczące zabezpieczenia 

ofert wadium, powinna być uznana za najkorzystniejszą. 

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2016 r., w sprawie                       

o  sygn.  akt  KIO  1277/16,  zgodnie  z  którym:  „Wyrażona  w  art.  7  ust.  1  p.z.p.  zasada 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  jest  podstawową  i  fundamentalną  regułą, 

której  podlegają  zamówienia  publiczne  w  Polsce  i  Unii  Europejskiej"  oraz  na  wyrok  z  dnia                  

14  grudnia  2016  r.,  sygn..  akt:  KIO  2255/16:  „Zasada  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców wyraża się również w tym, aby wszyscy wykonawcy byli traktowani 

równo  względem  wymagań  wyrażonych  w  SIWZ,  które  stały  się  ostateczne  i  wiążące  dla 

wszystkich stron postępowania". 

Stwierdził, że gwarancja bankowa przedłożona przez odwołującego spełnia wszystkie 

KIO 1067/17 

wymogi  SIWZ,  a  tym  samym  jednoznacznie  zabezpiecza  zaspokojenie  ewentualnych 

roszczeń  zamawiającego,  wynikających  z  SIWZ  (w  zakresie  dotyczącym  wadium),  co 

oznacza, że odwołuje się do przepisów art. 46 ustawy Pzp, które cytowane są w rozdziale VII 

pkt 10 i 11 tego dokumentu.  

Uznał,  że  podjęcie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  jest  niezrozumiałe                        

i  narusza  zasady  równego  traktowania  i  poszanowania  uczciwej  konkurencji  wyrażone                               

w art. 7 ustawy Pzp. 

Podniósł,  że  przepisy  prawa  nie  przesądzają  dokładnej  treści  gwarancji  bankowej                   

(w tym wypadku wadialnej), a każdy bank stosuje własne wzorce gwarancji.  

Wskazał,  jako  istotne,  że  w  niniejszej  sprawie  gwarancja  została  wystawiona  przez 

bank  polski  na  podstawie  i  w  zakresie  prawa  polskiego,  w  tym  przepisów  ustawy  Pzp,                      

a  normy  określone  w  art.  46  ust.  4a  i  5  tejże  ustawy  mają  charakter  kategoryczny                                

i bezwzględnie obowiązujący, tym samym, nie tylko ze  względu na odwołanie gwarancji do 

treści oferty odwołującego, a następnie do treści SIWZ (jego akceptacji), ale również z uwagi 

na  bezwzględnie  obowiązujący  charakter  ww.  norm,  oferta  odwołującego  nie  mogła  być 

odrzucona, a tym samym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Dowód: 

• 

kopia formularza ofertowego odwołującego złożona w postępowaniu, 

• 

kopia gwarancji bankowej z dnia 10 maja 2017 r. nr 29/007/17/G, 

• 

zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17, 

• 

treść SIWZ w postępowaniu. 

W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odwołujący stwierdził, 

ż

e  zamawiający  dokonał  jedynie  bardzo  pobieżnej,  powierzchownej  oceny  treści  udzielonej 

gwarancji bankowej. 

Wskazał, że swojej do oferty załączył gwarancję bankową wadialną o nr 29/007/17/G, 

wystawioną  w  dniu  10  maja  2017  r.  przez  Bank  Spółdzielczy  w  Brańsku,  w  której  treści 

(akapit  4)  bank  (gwarant)  wyraźnie  określił,  iż  gwarancja  jest  ważna  w  stosunku  do  oferty 

złożonej  przez  odwołującego,  a  następnie  –  zgodnie  z  pkt  10  treści  oferty  odwołującego                          

(tj. Formularza Ofertowego, odwołujący oświadczył, iż zapoznał się z treścią SIWZ (w tym ze 

wzorem umowy) i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w niej zawarte. 

Podał, ze zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe 

(Dz. U. z 2016 r. poz. 1988 tj.), gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku –  

gwaranta,  że  po  spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych 

warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu 

dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania 

zapłaty,  bank  ten  wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  – 

KIO 1067/17 

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.  

Stwierdził,  że  gwarancja  bankowa  jest  zobowiązaniem  w  ramach,  którego  gwarant 

zobowiązuje  się  do  zapłaty  określonej  sumy  pieniężnej  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji                       

w przypadku zaistnienia przesłanek w gwarancji wskazanych.  

Stanął  na  stanowisku,  że  brak  podstaw  prawnych  (zarówno  w  przepisach  Pzp,  jak                       

i prawa bankowego) do przyjęcia, iż niedozwolone jest zawarcie w treści gwarancji bankowej 

odesłania do treści innego dokumentu, w celu dokładnego opisania i określenia przypadków 

wypłaty sumy gwarantowanej. 

Podkreślił,  że  złożona  przez  niego  gwarancja  bankowa  odsyła  do  przypadków 

zatrzymania  wadium  wskazanych  w  treści  SIWZ,  a  to  poprzez  odniesienie  do  treści  oferty 

(pkt 10 Formularza Ofertowego). 

Uznał  na  tej  podstawie,  że  tym  samym  treści  gwarancji  bankowej  dokładnie 

odpowiada regulacji ustawowej w tym zakresie.  

Zaznaczył,  że  SIWZ  w  części  dotyczącej  przypadków  zatrzymania  wadium  jest 

klarowna  i  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  natomiast  sam  dokument  specyfikacji  jest 

dokumentem  publicznie  dostępnym,  który  po  terminie  otwarcia  ofert  nie  może  już  ulec 

zmianie. 

Stanął  na  stanowisku,  że  treść  dokumentu  gwarancji  bankowej  w  niniejszej  sprawie                   

i w zaistniałej sytuacji musi być oceniana pod kątem celu wniesienia wadium, tj. skutecznego 

zabezpieczenia  oferty,  szczególnie,  że  zobowiązanie  gwaranta  zawarte  w  treści  złożonej 

gwarancji  bankowej  jest  bezwarunkowe  i  nieodwołane,  obejmuje  zapłatę  na  pierwsze 

żą

danie  pełnej  kwoty  wadium  po  spełnieniu  się  każdego  z  warunków  zatrzymania  wadium, 

które są określone SIWZ (poprzez odniesienie do treści oferty odwołującego), a tym samym 

obejmuje  zakres  zdarzeń  uprawniających  zamawiającego  do  zatrzymania  wadium  co 

najmniej w takim zakresie, jak wymaga ustawa i jak żądał zamawiający w SIWZ. 

Stwierdził, że do skuteczności i prawidłowości wniesienia wadium nie jest wymagane 

wskazanie  w  jej  treści  wszystkich  przypadków  utraty  wadium  wskazanych  w  ustawie  Pzp, 

wystarczające  dla  prawidłowości  udzielenia  zabezpieczenia  jest  ogólne  odwołanie  się  do 

obowiązujących  norm,  co  oznacza,  że  dopuszczalne  jest  odesłanie  do  ustawowych 

przesłanek  zatrzymania  wadium  opisanych  w  innych  dokumentach,  jeśli  odwołanie  to  jest 

jasne, pewne i nie budzące wątpliwości. 

Wskazał  nadto,  że  gwarancja  jest  umową,  a  nie  jednostronną  czynnością  prawną 

(wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  9  listopada  2006  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  208/2006,  OSNC 

2007 z. 7/8, poz. 122; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt: IV 

CSK  258/081,  wobec  czego  podmiot  udzielający  gwarancji  i  zobowiązany  z  jej  tytułu  mają 

swobodę  w  kształtowaniu  postanowień  umownych,  korzystając  z  zasady  swobody  umów, 

KIO 1067/17 

wyrażonej w art. 353

 k.c. 

W ocenie odwołującego zobowiązaniem wynikającym z oferty odwołującego, w myśl 

formularza  ofertowego,  było  wniesienie  wadium  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  co  następczo 

znalazło potwierdzenie w treści gwarancji bankowej zabezpieczającej ofertę odwołującego.  

Dowód: 

• 

kopia formularza ofertowego Odwołującego złożona w postępowaniu, 

• 

kopia gwarancji bankowej z dnia 10 maja 2017 r. nr 29/007/17/G, 

• 

zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17, 

• 

treść SIWZ w postępowaniu. 

W  odniesieniu  do  naruszenia  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołujący  przywołał  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2017 r., zgodnie z którym: „Przepis art. 92 ust. 1 

pkt  2  p.z.p.,  stanowiący  realizację  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  takich  jak  jawność  postępowania  oraz  równe  traktowanie  wykonawców                           

i  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  podania 

wykonawcom  podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty  jednocześnie  z  przekazaniem 

informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  po  stronie  wykonawcy  kształtuje  prawo  do 

uzyskania  pełnej  i  rzetelnej  wiedzy  na  temat  przyczyn  odrzucenia  oferty.  To  na  podstawie 

informacji  przekazanej  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  wykonawca  po  pierwsze 

podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty 

sformułować  w  odwołaniu  i  w  jaki  sposób  polemizować  ze  stanowiskiem  zamawiającego. 

Uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  powinno  wyczerpująco 

obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy 

oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień 

ustosunkować.  To  przez  pryzmat  tego  uzasadnienia  i  powołanych  w  nim  okoliczności 

faktycznych oraz przedstawionej argumentacji KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności 

odrzucenia  oferty,  a  ocenie  KIO  mogą  podlegać  tylko  okoliczności  zakomunikowane 

wykonawcy". 

Powołał  się  także  na  wyrok  z  dnia  12  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1596/16;                     

KIO 1604/16.: „Obowiązek zawiadamiania wykonawców o podejmowanych w postępowaniu 

czynnościach  określony  w  art.  92  ust  1  p.z.p.  stanowi  realizację  wyrażonej  w  art.  8  ust.  1 

p.z.p.  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  sformułowanej w  art. 7 

ust. 1 p.z.p. - zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji". 

Podkreślił,  iż  uzasadnienie  dotyczące  odwołującego  jest  niezwykle  lakoniczne,  a  to 

porównując do uzasadnienia dokonanego w stosunku do czynności odrzucenia oferty innego 

wykonawcy – JL J. L. sp. z o.o. z Piątnicy Poduchownej. 

Oświadczył,  że  w  tym  również  upatruje  pośrednio  naruszenia  zasady  równości                        

KIO 1067/17 

i przejrzystości postępowania, wynikającej odpowiednio z art. 7 i 8 ustawy Pzp.  

Stwierdził, że nie jest w stanie ustalić, jaki był tok rozumowania zamawiającego przy 

podejmowaniu decyzji – zamawiający dokonał jedynie bardzo pobieżnej analizy, skupił się na 

wyjaśnieniu  tylko  niektórych  kwestii,  w  tym  nie  dokonał  analizy  całej  treści  złożonej                              

w niniejszej spraw gwarancji bankowej, naruszając w ten sposób powszechnie obowiązujące 

przepisy prawa. 

Powołał  się  na  wyrok  z  dnia  17  czerwca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1117/15,  zgodnie                      

z  którym:  „Uzasadnienie  faktyczne  czynności  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie 

przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny 

zamawiającego  nie  podziela,  mógł  do  wskazanych  przez  zamawiającego  uchybień 

ustosunkować  się  wnosząc  odwołanie.  Tylko  czytelnie  zaprezentowana  czynność, 

wskazująca  okoliczności,  które  zamawiający  wziął  pod  uwagę,  postanowienia  dokumentacji 

postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających 

się na ofertę daje wykonawcy szanse na zrozumienie działań zamawiającego". 

Powołał  się  również  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  lipca  2015  r., 

sygn.  akt  1462/15:  „Aby  zamówienia  udzielić  "wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie                      

z przepisami ustawy" zamawiający musi prawidłowo przeprowadzić procedurę wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  aby  taką  rzeczywiście  najkorzystniejszą  ofertę  wybrać.  Nie  może  więc 

udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), wybrać oferty, 

która  powinna  być  odrzucona  (a  nie  była)  lub  która  nie  byłaby  pierwsza  w  rankingu.  Tak 

samo  nie może  zaniechać  wyboru  oferty,  która powinna  być  pierwsza  w  rankingu  ofert,  ale 

nie  była,  ponieważ  wykonawca  został  niesłusznie  wykluczony  z  postępowania  albo  oferta 

została nieprawidłowo odrzucona. W obu tych przypadkach dokonałby bowiem wyboru oferty 

niezgodnie  z  ustawą  z  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (procedura,  którą  ona 

opisuje)." 

Dowód: 

• 

zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z oryginałem przy piśmie z dnia 5 maja 2017 r., w tym:  

• 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami, 

• 

Treści  gwarancji  bankowej  „Gwarancja  bankowa  wadialna”  wystawionej  przez  Bank 

Spółdzielczy w Brańsku z siedzibą w Brańsku Nr 29/007/17/G. 

• 

Zawiadomienia o wyniku postępowania (pismo zamawiającego z  24 dnia maja 2017 r.), 

a  także  Zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  (pismo  Fadbet  S.A.                         

z  dnia  1  czerwca  2017  r.),  nadto  stanowisk  stron    i  przystępującego  zaprezentowanych  na 

KIO 1067/17 

rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oznaczałoby,  że  stwierdzenie  naruszenia  przez  zamawiającego  w  tym 

zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskania  zamówienia                                

i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  poprzez  jego 

zastosowanie, tj. przyjęcie, że odwołujący nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, podczas 

gdy  odwołujący  wniósł  wadium,  dostarczając  gwarancję  bankową  spełniającą  wszelkie 

wymagania przepisów ustawy Pzp i SIWZ  

oraz  

zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3    w  zw.  z  art.  art.  91  ust.  1  ustawy 

Pzp,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  obowiązek  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców,  a  w  konsekwencji 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  odwołującego,  co  skutkowało  następnie  udzieleniem 

zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie    z  przepisami  ustawy,  w  szczególności 

poprzez  dokonanie  błędnej  i  niekorzystnej  dla  odwołującego  wykładni  treści  gwarancji 

bankowej,  podczas  gdy  odwołujący  wniósł  wadium  w  sposób  prawidłowy,  zgodny                                       

z  wymogami  SIWZ  oraz  obowiązującymi  przepisami  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  oferta 

odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza 

nie potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Odwołujący  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej,  składając  dokument 

„Gwarancja  bankowa  wadialna”  wystawiony  przez  Bank  Spółdzielczy  w  Brańsku  z  siedzibą         

w Brańsku Nr 29/007/17/G. 

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

Pzp  z  tego  powodu,  że  –  jak  podał    w  „Zawiadomieniu  o  wyniku  postępowania”  z  dnia                        

24 maja 2017 r. – „wadium  zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonawca wniósł 

KIO 1067/17 

wadium  w  formie  gwarancji  bankowej,  przy  czym  w  treści  gwarancji  zostały  przytoczone 

jedynie  okoliczności  zatrzymania  wadium  określone  w  art.  46  ust.  5  ustawy  Pzp,  bez 

wskazania  okoliczności  zatrzymania  wadium  określonych  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp. 

Tymczasem Zamawiający w treści rozdziału VII punkt 5 SIWZ wyraźnie wskazał, że z treści 

gwarancji (poręczenia) winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone 

przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie  Gwaranta  do  wypłaty 

Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w  okolicznościach  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy Pzp.” 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający,  odrzucając  ofertę  odwołującego, 

zasadnie  zastosował  przepis  art.  89    ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  ma  obowiązek  odrzucenia  oferty,  jeżeli  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy.  Nieprawidłowość  złożonego  przez  odwołującego  wadium  polega  na  tym,  że 

stanowiąca  to  wadium  gwarancja  bankowa  Banku  Spółdzielczego  w  Brańsku  z  siedzibą         

w  Brańsku  Nr  29/007/17/G  nie  gwarantuje  zamawiającemu  zatrzymania  wadium                                      

w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp,  a  jedynie                                            

w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. 

Bezsprzecznie,  ze  względu  na  abstrakcyjny  i  samoistny  charakter  zobowiązania                           

w relacji do stosunku podstawowego (gwarancji bankowej), treść zobowiązania gwaranta do 

wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Niezbędnym elementem treści 

gwarancji  bankowej  jest  wskazanie  „zabezpieczonego  rezultatu”,  co  następuje  przez 

wskazanie  okoliczności  (przesłanek),  których  zaistnienie  będzie  powodem  żądania  zapłaty 

przez beneficjenta (zamawiającego) ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). 

Za  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  w  sprawie  o  sygn.  akt  X  Ga  189/13                         

z  dnia  11  lipca  2013  r.  stwierdzić  należy,  że  „nie  ma  konieczności  w  treści  gwarancji 

cytowania  przepisów  p.z.p.  oraz  że  gwarancja  może  odwoływać  się  do  innego  dokumentu,                      

w  którym  przesłanki  te  są  wskazane,  jednakże  to  odesłanie  musi  mieć  charakter  jasny, 

czytelny i nie budzący wątpliwości”. 

W  treści  złożonej  przez  odwołującego  gwarancji  bankowej  przesłanki  zatrzymania 

wadium zostały wskazane przez gwaranta we wstępnej jej części – pierwszy akapit, poprzez 

w  istocie  zacytowanie  przepisu  art.  46  ust.  5  ustawy  Pzp  (nieistotna  różnica  dotyczy 

zastąpienia  „wykonawcy”  z  art.  46  ust.  5  pkt  3)  ustawy  Pzp  „zleceniodawcą).  Jest  to  treść 

jednoznaczna  i  nie  budząca  wątpliwości  co  do  tego,  że  przesłanek  zatrzymania  wadium,                         

o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie wskazano. 

Za  trafne  skład  orzekający  Izby  uznał  argument  przystępującego  (stanowisko 

pisemne  z  dnia  1  czerwca  2017  r.),  iż  „Zasady  logiki  i  doświadczenia  życiowego  nakazują 

KIO 1067/17 

przyjąć,  że  gdyby  gwarancja  miała  obejmować  oba  te  przepisy  (zarówno  art.  46  ust.  5,  jak                      

i  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp)  gwarant  i  Odwołujący  uwzględniliby  w  jej  treści  tożsame 

rozwiązanie (przytoczenie treści przepisu) dla obu regulacji.” 

W ocenie składu orzekającego Izby, choć dopuszczalne jest odwoływanie się w treści 

gwarancji  w  zakresie  przesłanek  zatrzymania  wadium  do  innego  dokumentu  (tak  w  ww. 

wyroku  SO  we  Wrocławiu),  to  jednocześnie  (o  czym  także  w  ww.  wyroku),  chodzi                            

o odwołanie się do takiego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane. 

Z  całą  pewnością  „warunku”  tego  nie  spełnia  oferta  odwołującego,  o  której  mowa                                

w  akapicie  czwartym  gwarancji  („Gwarancja  jest  ważna  tylko  w  stosunku  do  oferty 

Zleceniodawcy  wskazanej  w  gwarancji.”),  ponieważ  nie  wskazuje  tych  przesłanek, 

abstrahując nawet od faktu, że treść akapitu czwartego – jak trafnie podnosił przystępujący                             

w swoim stanowisku pisemnym z dnia 1 czerwca 2017 r. – oznacza tyle tylko, że gwarancja 

„nie może być wykorzystana w jakiejkolwiek innej ofercie w postępowaniach prowadzonych 

przez Beneficjenta”.  

Podkreślić  należy,  że  przesłanki  zatrzymania  wadium  zostały  przez  gwaranta 

wyspecyfikowane  w  akapicie  pierwszym.  Akapit  czwarty,  choćby  ze  względu  na  jego 

„umiejscowienie”,  kwestii  tych  nie  dotyczy  –  począwszy  od  akapitu  drugiego  gwarancja 

referuje  do  kwestii  technicznych  i  formalnych  (identyfikacja  żądania,  adres,  na  który  winno 

został przesłane żądanie, termin ważności gwarancji, zwrot oryginału dokumentu gwarancji). 

Dostrzeżenia  nadto  wymaga,  że  gwarant  w  treści  gwarancji  bankowej  w  żaden 

sposób  nie  odwołał  się  do  dokumentu  SIWZ  przedmiotowego  postępowania.  Fakt,  że                            

z treścią SIWZ, w tym rozdziałem VII, regulującym wymagania dotyczące wadium, zapoznał 

się  odwołujący  (o  czym  mowa  w  Formularzu  ofertowym  odwołującego  pkt  10  – 

„Zapoznaliśmy  się  z  treścią  SIWZ    (w  tym  ze  wzorem  umowy)  i  nie  wnosimy  do  niej 

zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte”), w żaden sposób nie pozwala przyjąć, 

ż

e wymaganie tam wskazane były w ogóle znane wystawcy gwarancji. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  nie  naruszył 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  także  przepisu  art.  7  ust.  1                              

i ust. 3 ustawy Pzp. 

Dodatkowo  składu  orzekający  Izby  wskazuje,  że  odwołujący  nie  kwestionował 

zastosowanych przez zamawiającego przy wyborze oferty najkorzystniejszej kryteriów oceny 

ofert  (Rozdział  XIII  SIWZ),  stąd  przypisanie  zamawiającemu  naruszenia  art.  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp  („Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny 

ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.”)  nie  było    w  ogóle 

KIO 1067/17 

możliwe. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  nie 

zastosowanie,  polegające  na  zaniechaniu  podania  pełnego  uzasadnienia  faktycznego                               

i  prawnego  podjęcia  decyzji,  w  szczególności  poprzez  niezwykle  lakoniczne  uzasadnienie 

odrzucenia oferty odwołującego. 

Bezsporny  był  fakt,  że  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „Wykonanie  termomodernizacji  budynków  szkoły,  internatu  i  kotłowni 

Technikum  Leśnego  w  Białowieży"  to  postępowanie  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,                                     

tj.  tzw.  postępowanie  podprogowe  (miejsce  publikacji  ogłoszenia:  Biuletyn  Zamówień 

Publicznych – ogłoszenie   nr 68986-2017 z dnia 19 kwietnia 2017 r.). 

Wobec  powyższego  zastosowanie  znajduje  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym:  „Jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone                                   

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 

czynności: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania                        

o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia, 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.” 

Odwołujący  zgłosił  zarzut  zaniechania  podania  przez  zamawiającego  pełnego 

uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, który – uwzględniając 

przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  –  nie  mógł  zostać  przez  skład  orzekający  Izby 

rozpoznany,  ponieważ  wskazany  przepis  w  ogóle  nie  przewiduje  prawa  kwestionowania 

przez wykonawcę zaniechań zamawiającego (o czym przesądza sformułowanie: „odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności”  w  odróżnieniu  od  sformułowania  z  art.  180  ust.  1 

ustawy  Pzp  znajdującego  zastosowanie  do  pozostałych  postępowań  –  powyżej  progów: 

„Odwołanie  przysługuje  (…)  od  (…)  czynności  zamawiającego  (…)  lub  zaniechania 

czynności (…)”).  

Nawet jednak gdyby i to pominąć, to brak w zamkniętym katalogu czynności, wobec 

których  przysługuje  odwołanie  czynności  –  „podania  zbyt  lakonicznego  uzasadnienia 

odrzucenia oferty odwołującego”. 

KIO 1067/17 

Rację  należy  przyznać  odwołującemu  co  do  tego,  że  czynność  ta  jest  ściśle 

powiązana  z czynnością odrzucenia oferty odwołującego. Nie zmienia to jednak w żadnym 

razie  tego,  iż  są  to  odrębne  czynności  zamawiającego,  z  których  tylko  jedna  została  ujęta                            

w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Gdyby  zarzut  ten  był  jednym  zarzutem  odwołania  to  skład  orzekający  Izby 

zobligowany byłby odwołanie to odrzucić na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ 

jednak odwołujący objął odwołaniem także zarzut odrzucenia oferty odwołującego, tj. wobec 

czynności wskazanej w art. 180 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, to skład orzekający Izby rozpoznał 

ten (jednak tylko ten) zarzut. 

Ponieważ  podlegające  rozpoznaniu  przez  skład  orzekający  Izby  zarzuty  nie 

potwierdziły się, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 1067/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,            

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)    rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                        

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 

238 ze zm.). 

Przewodniczący:   …………………………………