KIO 2162/17 WYROK dnia 24 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2162/17

WYROK

z dnia 24

października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24

października 2017 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UNIBEP Spółka

Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3-ego Maja 19 i VALUE ENGINEERING

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kanarkowa 8 w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.

Zwycięstwa 2

przy udziale wykonawcy

Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „MAKSBUD” spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. Mickiewicza 183

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2162/17 po stronie

zamawiającego

orzeka :

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy

Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „MAKSBUD” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. Mickiewicza 183 na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z

uwagi na to, że składając w formularzu

informacje na temat doświadczenie kierownika budowy oświadczył, że p. P.A.

pełnił funkcję kierownika robót drogowych na kontrakcie „Budowa i rozbudowa

drogi wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i

niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Ostrożany – Siematycze od

rozpoczęcia robót tj. od dnia 24 stycznia 2014r., czym wprowadził

zamawiającego w błąd, skutkujący przyznaniem wykonawcy za to

doświadczenie 10 pkt., podczas gdy w rzeczywistości pan P.A. nie objął funkcji

kierownika robót drogowych w dniu 24 stycznia 2014r., ale w dniu 1 września

2014r., co

sam wykonawca przyznał udzielając zamawiającemu wyjaśnień w

toku ponownego badania i oceny ofert. Informacja wprowadzająca w błąd miała

istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyż gdyby zamawiający w toku

pierwotnej oceny ofert znał rzeczywisty moment rozpoczęcia robót nie

przyznałby 10 pkt. wykonawcy.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2 i

Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł. 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UNIBEP Spółka

Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3-ego Maja 19 i VALUE

ENGINEERING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Kanarkowa 8

tytułem wpisu od odwołania

Zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2 na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia UNIBEP Spółka Akcyjna z

siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3-ego Maja 19 i VALUE

ENGINEERING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Kanarkowa 8

kwotę 10 000zł 00 gr (słownie: dziesięć

tysięcy złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów uiszczonego

wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2162/17

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

rozbudowę drogi krajowej nr 66na odcinku Suchowolce – Kleszczele – Projektuj i buduj

zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

31 lipca 2017r. za numerem 560888-N-2017.

W dniu 8 września 2017r. zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe MAKSBUD sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Podlaski i

przyznaniu m. in. 20 punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy.

W dniu 12 września 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –

konsorcjum firm w składzie: UNIBEP S.A. z Bielska Podlaskiego (lider) oraz VALUE

ENGINEERING

sp. z o.o. z Warszawy (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie na czynności

podjęte i zaniechane przez zamawiającego, polegające na dokonaniu wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego „MAKSBUD" sp. z o.o. z

Bielska Podlaskiego (dalej „Maksbud").

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) [dalej

„ustawa”]:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. art. 91 ust. 1, przez:

a)

prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji

udzielenie zamówienia Maksbud wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i

kryteriami oceny ofert zastosowanymi przez zamawiającego w zakresie

doświadczenia kierownika budowy,

b)

wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Maksbud niezgodnie z kryteriami oceny ofert

określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w zakresie

kryteriów doświadczenia kierownika budowy, polegający na zawyżeniu punktacji

oferty Maksbud, podczas gdy prawidłowa ocena powinna prowadzić do przyznania

temu wykonawcy 0 pkt w zakresie doświadczenia kierownika budowy P.A.,

2. art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 24 ust. 4, przez

brak wykluczenia z postępowania

Maksbud, który wprowadził zamawiającego w błąd przez lekkomyślność lub

niedbalstwo przy przedstawieniu informacji niezbędnych do oceny ofert pod

względem kryterium związanego z doświadczeniem kierownika budowy w zakresie

posiadania udokumentowanego doświadczenia zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 3) siwz,

podczas gdy w rzeczywi

stości kierownik wskazany przez Maksbud powinien

otrzymać 0 pkt z uwagi na doświadczenie w wykonaniu jednego zadania zgodnie z

pkt 19.1.2. ppkt 1) siwz

, co miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty,

3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91, przez brak w

ezwania Maksbud do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty, pomimo obiektywnych wątpliwości zamawiającego

co do prawidłowości informacji przedstawionych przez Maksbud w zakresie

doświadczenia kierownika budowy (w szczególności pkt 1 i 3 formularza pn.:

„Informacje dot. doświadczenia kierownika budowy"), a w konsekwencji naruszenie

art. 91, przez

dokonanie wyboru oferty Maksbud, która to oferta nie była

najkorzystniejszą w postępowaniu,

4. art. 92 ust. 1, przez

brak zastosowania, polegającego na zaniechaniu podania

jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia decyzji, podczas gdy

zamawiający zobligowany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z ww. normy

prawa jako normy o charakterze obligatoryjnym.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania,

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz

dokumentów wskazanych w treści odwołania, załączonych do odwołania,

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Maksbud jako

najkorzystniejszej oraz un

ieważnienia czynności oceny ofert,

nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, a następnie

wykluczenie wykonawcy Maksbud z udziału w postępowania i uznanie jego oferty za

odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w zw. z art. 24

ust. 4 tejże ustawy,

w przypadku uznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą braku zasadności wniosku

wskazanego w pkt 3), zgodnie z pkt 1) i 2) o nakazanie zamawiającemu przyznania

Maksbud

0 pkt (0%) w zakresie kryterium oceny ofert związanego z doświadczeniem

Kierownika Budowy (zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 1) siwz),

nakazane zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej

wszystkie stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący zażądał także zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów

poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

według norm przepisanych.

W dniu 15 września 2017 r., pismem z 14 września 2017 r., wykonawca Maksbud złożył

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

W dniu 21 września 2017 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zamawiającego z

dnia 20 września 2017 r., w którym zamawiający oświadczył, iż „uwzględnia w całości

zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 13.09.2017 r.”.

Pismem z dnia 21 września 2017 r. przystępujący został wezwany przez Prezesa Krajowej

I

zby Odwoławczej do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem

umorzenia postępowania, oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Pismem z

dnia 22 września 2017 r. przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu.

W

obec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 3

ustawy w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy

, postanowiła w dniu 25 września 2017r. postępowanie

odwoławcze umorzyć.

W dniu 11 października 2017r. zamawiający dokonał ponownie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Maksbud przyznając jej w kryterium doświadczenie kierownika

budowy 10 punktów, czyli wagę 20%. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta

odwołującego.

W dniu 16 października 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 września 2017r. udzielonego

przez pełnomocnika wykonawców wspólnie się ubiegających, który został ustanowiony

pełnomocnictwem z dnia 4 sierpnia 2017r. przez partnera konsorcjum. Kopia odwołania

została przekazana w dniu 16 października 2017r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w zw. z art. art. 91 ust. 1 ustawy - przez:

a)

prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji wybór i

udzielenie zamówienia wykonawcy - firmie Maksbud wybranemu niezgodnie z przepisami

ustawy i kryteriami oceny ofert zastosowanymi przez zamawiającego (w zakresie

doświadczenia kierownika budowy);

b)

wybór oferty najkorzystniejszej (oferty firmy Maksbud) niezgodnie z kryteriami oceny

ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w zakresie kryteriów

doświadczenia kierownika budowy), polegające na bezprawnym przydzieleniu firmie

Maksbud 10 punktów za doświadczenie kierownika budowy (ewent. kierownika robót

drogowych). podczas gdy prawidłowa ocena powinna prowadzić do wykluczenia z

postępowania wykonawcy Maksbud lub co najwyżej przyznania temu wykonawcy 0 pkt w

zakresie doświadczenia kierownika budowy - Pana P.A.;

art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy - przez brak wykluczenia z

postępowania wykonawcy Maksbud, która to firma wprowadziła zamawiającego w błąd przez

co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo (ewentualnie - celowe ukierunkowane działanie)

przy przedstawieniu informacji niezbędnych do oceny ofert pod względem kryterium

związanego

z

doświadczeniem

kierownika

budowy

w

zakresie

posiadania

udokumentowanego doświadczenia w realizacji Inwestycji pn.: „Przebudowa drogi krajowej

nr 61 Warszawa -

Augustów, odcinek Grabowo - Szczuczyn" zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 3)

siwz, podczas gdy w rzecz

ywistości osoba ta nie posiadała zadeklarowanego przez

Maksbud doświadczenia;

art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy - przez brak wykluczenia z

postępowania wykonawcy Maksbud pomimo uznania w całości zarzutów zawartych w

Odwołaniu odwołującego z dnia 12 września 2017 r. (sygn. akt: KIO 1916/17 i postanowienie

z dnia 25 września 2017 r.) zarówno przez samego zamawiającego, jak i Maksbud, co

stanowiło potwierdzenie (również przez dalsze przyznanie przez Maksbud w piśmie z dnia 4

października 2017 r. i działania zamawiającego) w zakresie lekkomyślnego lub niedbałego

działania przy przedstawieniu informacji co do doświadczenia kierownika budowy co do

posiadania udokumentowanego doświadczenia zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 3) siwz (co do

reali

zacji Inwestycji pn.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi

obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Ostrożany-

Siemiatycze");

art. 91 ustawy -

przez dokonanie wyboru oferty Maksbud, która to oferta nie była

najkorzystniejszą złożoną w Postępowaniu;

art. 92 ust. 1 ustawy -

przez brak zastosowania, polegającego na zaniechaniu

podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia decyzji, podczas gdy

zamawiający zobligowany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z ww. normy prawa

jako normy o charakterze obligatoryjnym.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie niniejszego odwołania;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p

ostępowania oraz

dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma (załączonych do odwołania);

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Maksbud

jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności oceny ofert,

nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Maksbud z udziału w

postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust 1 pkt 17)

ustawy w zw. z art. 24 ust 4 ustawy;

w przypadku uznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą braku zasadności wniosku

wskazanego w pkt 4) powyżej odwołujący wniósł zgodnie z pkt 1), 2) i 3) oraz wniósł o

nakazanie zamawiającemu przyznania firmie Maksbud 0 pkt (0%) w zakresie kryterium

oceny ofert związanego z doświadczeniem Kierownika Budowy (zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 1)

siwz);

nakazane zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego,

jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie

stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

Ponadto o

dwołujący żądał:

zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów poniesionych z tytułu

uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według norm

przepisanych.

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania. Odwołujący jest

w

ykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Oferta odwołującego została niezasadnie, w

świetle postawionych wymogów, sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu oceny ofert

(zgodnie z uzyskanymi punktami) na podstawie ponownego zawiadomienia zamawiającego

o wyborze najkor

zystniejszej oferty z dnia 12 października 2017r. W wyniku naruszenia

przez zamawiającego ww. przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznał uszczerbku. W wyniku potencjalnie prawidłowego działania zamawiającego,

najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu byłaby oferta odwołującego. Nie budzi zatem

żadnych wątpliwości, iż objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do

możliwości poniesienia szkody przez odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu

odwołującemu, w sposób zgodny z prawem, uzyskania zamówienia. W przypadku

potwierdzenia stawianych zarzu

tów i uwzględnienia odwołania, odwołujący uzyska

zamówienie w tym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 19.1. siwz zamawiający przy dokonywaniu

wyboru najkorzystniejszej oferty pr

zyjął następujące kryteria:

„Cena - 60% = 60 pkt

Doświadczenie Kierownika Budowy -20 % -20 pkt

Okres gwarancji i rękojmi - 20% - 20 pkt

Następczo w pkt 19.1.2. treści siwz zamawiający wskazał, iż:

„Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" będzie rozpatrywane na podstawie

doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Kierownik Budowy - znaczenie

kryterium 20%

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej:

Udokumentowane doświadczenie w realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub

przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy minimum

G o wartości 1 zadania co najmniej: 6 500 000,00 PLN netto od rozpoczęcia robót do

wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierown

ik Budowy lub Kierownik Robót

Drogowych lub Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej - 0 pkt

Udokumentowane doświadczenie w realizacji 2 zadań obejmujących budowę lub

przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy minimum

G o wartości 1 zadania co najmniej: 6500 000,00 PLN netto od rozpoczęcia robót do

wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownik Budowy lub Kierownik Robót

Drogowych lub Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej -10 pkt

Udokumentowane doświadczenie w realizacji 3 zdań lub więcej obejmujących

budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic

klasy minimum G o wartości 1 zadania co najmniej: 6 500 000,00 PLN netto od rozpoczęcia

robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownik Budowy lub Kierownik

Robót Drogowych lub Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej—20 pkt (...)".

Z

godnie z treścią załączonego do oferty formularza pn.: „Informacje dot. doświadczenia

Kierownika Budowy" firma Maksbud wskazała na Pana P.A., oświadczając, iż osoba posiada

doświadczenie w realizacji następujących zadań, cyt.:

„1) Przy realizacji zadania:

Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i

niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Ostrożany - Siemiatycze, droga klasy G

(....) o wartości robót 47180 165,00 zł netto sprawował f-cję kierownika robót drogowych (...)

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.

(...) 3) Przy realizacji zadania:

Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa -

Augustów, odcinek Grabowo - Szczuczyn,

droga klasy GP (...) o wartości robót 29 000 000,00 zł netto (...) sprawował f-cję kierownika

robót drogowych (...) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (...)".

Z

amawiający w wyniku pierwotnie przeprowadzonego postępowania dokonał wyboru oferty

firmy Maksbud, przyznając temu wykonawcy 100 pkt. Ostatecznie zamawiający przyznał

Maksbud 60 pkt za oferowaną cenę realizacji Zamówienia, 20 pkt za udzielony okres rękojmi

i gwarancji oraz 20 pkt (maksymalną liczbę punktów) za doświadczenie Kierownika Budowy.

Na drugim miejscu według klasyfikacji punktowej wykonawców znalazła się oferta

odwołującego. Według kryteriów oceny ofert, Odwołujący uzyskał 83,07 pkt, gdzie

otrzymując po 20 pkt za okres udzielonej gwarancji i rękojmi oraz 20 pkt za doświadczenie

kierownika budowy. Pozostałe 43,07 pkt zamawiający przyznał za ofertowaną cenę realizacji

Zamówienia.

Niezależnie od postępowania wyjaśniającego po stronie zamawiającego (które stanowi jego

obowiązek w celu wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania

zamówienia, a przede wszystkim - wybranego w zgodzie z zapisami siwz i przepisów prawa),

o

dwołujący w czasie trwania procedury przetargowej zwrócił się do innych zamawiających o

udzielenie informacji publicznych w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy Pana P.A..

W odpowiedzi na powyższe zapytanie, Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku

przekazał wyciąg z Dziennika Budowy dla Inwestycji pn.: „Budowa i rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą

techniczną na odcinku Ostrożany - Siemiatycze", w który wyraźnie i jednoznacznie

określono, iż Pan P.A. objął funkcję kierownika robót drogowych z dniem 1 września 2014 r.,

podczas gdy rozpoczęcie robót i objęcie funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji

nastąpiło z dniem 24 stycznia 2014 r. (data rozpoczęcia robot na przedmiotowej inwestycji).

W świetle powyższego, Maksbud nie był uprawniony do uzyskania jakiejkolwiek liczby

punktów za realizację przez deklarowanego kierownika Zadania opisanego powyżej (w

wymaganym przez zamawiającego okresie), z uwagi na brak wypełnienia warunku kryterium

w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót drogowych od rozpoczęcia robót do wykonania

zadania na danym stanowisku. Wprowadził swym działaniem (minimum lekkomyślnym lub

niedbałym) ww. zamawiającego w błąd.

Pierwotnie sam zamawiający w odpowiedzi na zapytanie odwołującego z dnia 25 sierpnia

2017 r. (i ponowione pis

mem z dnia 8 września 2017 r.) ws. udzielania informacji dot.

Kierownika Budowy - Pana P.A.

w ramach realizacji Inwestycji pn.: „Przebudowa drogi

krajowej nr 61 Warszawa -

Augustów, odcinek Grabowo - Szczuczyn", udzielił zdawkowej

odpowiedzi

z

uwagi

na

bra

k właściwych oświadczeń (niewymaganych przez

zamawiającego). Zamawiający wskazał, iż nie może potwierdzić sprawowania przez Pana

P.A.

funkcji kierownika budowy/kierownika robót drogowych dla ww. inwestycji, informując, iż

wskazane informacje może posiadać m.in. PBM „MAKBUD" (spółka która obecnie

funkcjonuje jako Oddział Drogowy UNIBEP S.A.) czy Budrex - Kobi sp. z o.o. w Białymstoku

(spółka pozostająca w Grupie Kapitałowej UNIBEP S.A.).

Uzyskując część wymaganych dokumentów oraz poddając pod wątpliwość zgodności ze

stanem faktycznym i prawnym dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, odwołujący pismem

z dnia 12 września 2017 r. wystosował odwołanie w ww. postępowaniu.

Na skutek złożonego odwołania, zamawiający pismem z dnia 20 września 2017 r. nr O.Bi.D-

3.2411.21.2017 w sprawie o sygn. akt: KIO 1916/17 uznał w całości zarzuty stawiane przez

wykonawcę, deklarując konieczność przeprowadzenia transparentnego postępowania.

W zaistniałej sytuacji procesowej również firma Maksbud pismem z dnia 22 września 2017 r.

nr l.dz. 656/2017 sygn. akt: KIO 1916/17 nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przestawionych w postępowaniu o wyżej wskazanej

sygnaturze.

Na skutek zaistniałej sytuacji procesowej Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia

25 września 2017 r. w sprawie sygn. akt: KIO 1916/17 umorzyła postępowanie odwoławcze i

nakazała zwrot uiszczonego wpisu od odwołania.

W świetle powyższego, pismem z dnia 27 września 2017 r. nr O.Bi.D-3.2411.21.2017

działając na podstawie przepisu art. 87 ust 1 ustawy zamawiający wezwał firmę Maksbud do

wyjaśnienia:

„1) czy Pan P.A. pełnił obowiązki Kierownika Robót Drogowych na zadaniach:

Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 wraz, z drogowymi obiektami

inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Ostrożany - Siemiatycze,

Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa -

Augustów, odcinek Grabowo -

Szczuczyn,

Od rozpoczęcia robót do ich wykonania

W ww. piśmie zamawiający powołując się na treść SiWZ wskazał, jak należy rozumieć

wykonania robót (tj. branie udziału w czynnościach odbioru końcowego).

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 4 października 2017 r. wykonawca - firma

Maksbud wskazała i potwierdziła stanowisko odwołującego prezentowane już we

wcześniejszym odwołaniu z dnia 12 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1916/17, iż osoba Pana

P.A.

nie posiada wymagane doświadczenia w wymaganym okresie realizacji Inwestycji pn.:

„Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i

niezbędna infrastruktura techniczna na odcinku Ostrożany - Siemiatycze”.

Ponadto, Maksbud stanowczo zadeklarowa

ł, iż Pan P.A. pełnił funkcję kierownika robót

drogowych przez cały wymagany okres realizacji Inwestycji pn.: „Przebudowa drogi krajowej

nr 61 Warszawa -

Augustów, odcinek Grabowo - Szczuczyn", przedstawiając na powyższe

dowód w postaci zaświadczenia wydanego przez Dyrektora ds. Personalnych firmy Budimex

S.A. w Warszawie -

Panią M.W.-P..

Z

amawiający w konsekwencji i pomimo posiadania własnej wiedzy w zakresie braku

posiadania wymaganego doświadczenia kierownika - Pana P.A. w ramach realizacji

Inwestycji pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa - Augustów, odcinek Grabowo -

Szczuczyn" (która to inwestycja realizowana była w zakresie działalności Oddziału GDDKiA

w Białymstoku), dokonał ponownego wyboru oferty firmy Maksbud jako najkorzystniejszej

(udzielając 10 pkt za ww. doświadczenie), zawiadamiając o tym wyborze wszystkich

wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Dzień po wystosowaniu ww. zawiadomienia odwołujący otrzymał pismem z dnia 12

października 2017 r. odpowiedź udzieloną przez zamawiającego w trybie ustawy o dostępie

do informacji publicznej, zawierającą całkowite zaprzeczenie ww. dokonanego wyboru. W

piśmie tym wskazuje się bowiem, iż osoba Pana P.A. nie występuje w dzienniku budowy dla

inwestycji pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa - Augustów, odcinek Grabowo -

Szczuczyn" -

zarówno w żadnym okresie realizacji Inwestycji, jak i pod jakąkolwiek funkcją.

Jak wskazała GDDKiA Oddział w Białymstoku ww. osoba nie figuruje również jako osoba

biorąca udział w odbiorze ostatecznym lub pogwarancyjnym.

Jak wskazał zamawiający, cyt.: «W związku z powyższym odpowiadając na Państwa

wniosek informujemy, iż nie możemy potwierdzić, że Pan P.A. pełnił samodzielną funkcję

techniczną w budownictwie jako kierownik budowy lub kierownik robót podczas realizacji

inwestycji „Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa -Łomża -Augustów" odcinek

Grabowo-

Szczuczyn od km 189J961 od km 200+936"».

Odwołujący uważa, że zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie tylko dokonał wyboru

oferty wykonawcy i udzielił firmie Maksbud zamówienia pozostając w sprzeczności z

obowiązującymi przepisami, jak i stawianymi kryteriami oceny ofert, ale ponadto naruszył

podstawową zasadę transparentności postępowania, zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania takich samych podmiotów w takich samych okolicznościach prawnych i

faktycznych.

Firma Maksbud w świetle przedłożonych dokumentów — zarówno posiadanych przez

samego zama

wiającego, jak i następnie odwołującego, nie jest i nie była uprawniona do

otrzymania 10 pkt za kryterium doświadczenia kierownika budowy - Pana P.A.. Maksbud w

ocenie odwołującego powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na

działanie wprowadzające zamawiającego w błąd, ukierunkowane na zdobycie zamówienia.

Niezależnie od istnienia niezaprzeczalnych podstaw do wykluczenia Maksbud z

postępowania, uprawiony on był w niniejszym postępowaniu do uzyskania 0 pkt za

wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu zadania nr 2 zgodnie z treścią formularza pn.:

„informacje dot. doświadczenia kierownika budowy".

Odwołujący wskazał na rozumienie zasady proporcjonalności w orzecznictwie Izby - wyrok z

dnia 29 marca 2017 r., sygn.. akt: KIO 470/17.

W drugą stronę - zasada zachowania równości nie oznacza jednak, iż każdy z wykonawców

startujących w postępowaniu powinien być uprawniony do liczby punktów wg kryteriów oceny

ofert uprawniających do pierwszeństwa w ostatecznej klasyfikacji, a wszelkie wątpliwości lub

też oczywiste niezgodności, winny być rozpatrywane na korzyść wykonawcy, który tylko

potencjalnie złożył najkorzystniejszą ofertę.

W ocenie odwołującego doszło więc do naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust

1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy -

firmie Maksbud wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i kryteriami oceny ofert

zastosowanymi przez zamawiającego (w zakresie doświadczenia kierownika budowy).

Przede wszystkim działanie Maksbud przez czynności konkludentne na etapie samego

postępowania przez Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt: KIO 1916/117 wskazywały na

podanie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Należy bowiem wskazać, iż Maksbud nie sprzeciwiał się w żaden sposób zarzutom

stawianym przez odwołującego, a przez brak reakcji obronnej/niweczącej zarzuty w sposób

co najmniej dorozumiany przyznał zasadność argumentacji odwołującego.

Maksbud potwierdził powyższe również pismem z dnia 4 października 2017 r. nr l.dz.

686/2017 wraz z załącznikiem (zaświadczeniem od firmy Budimex S.A. w Warszawie z dnia

4 października 2017 r.), jednocześnie ponownie poświadczając nieprawdę, która miała

istotny wpływ na wynik postępowania.

W konsekwencji samego braku wykluczenia

Maksbud z postępowania i uznania jego oferty

za odrzuconą, doszło do naruszenia ww. przepisów ustawy przez wybór oferty

najkorzystniejszej (oferty firmy Maksbud) niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w zakresie kryteriów doświadczenia kierownika

budowy), polegające na przyznaniu 10 pkt ofercie Maksbud, podczas gdy prawidłowa ocena

powinna prowadzić do przyznania temu wykonawcy 0 pkt w zakresie doświadczenia

kierownika budowy/kierownika robót drogowych.

Co więcej w świetle naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał na wyrok

z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 76/17. N

iezależnie od powyższego, wskazał, iż

niniejszej postępowanie odwoławcze jest drugim postępowaniem wszczętym przez

odwołującego, przy czym w pierwotnie prowadzonym postępowaniu (sygn. akt KIO 1916/17)

zamawiający uznał zasadność stawianych zarzutów, dlatego też jego dalsze działania winny

być odzwierciedleniem podjętej w tym zakresie decyzji, a w szczególności powinny być

zgodne z obowiązującym prawem tak KIO w wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt:

KIO 675/15. W niniejszym postępowaniu zamawiający uwzględniając odwołanie, dokonał

czynności (nie tylko wybiórczo wobec treści odwołania pierwotnego), ale przede wszystkim

niezaprzeczalnie niezgodnych z przepisami prawa

– tak w wyroku z dnia_7 lipca 2016 r.,

sygn. akt: KIO 1124/16.

Bez wątpienia zdaniem odwołującego, w świetle przedstawionych przez odwołującego

dowodów w niniejszym postępowaniu, doszło również do naruszenia przez zamawiającego

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez brak wykluczenia z

postępowania wykonawcy Maksbud, która to firma wprowadziła zamawiającego w błąd przez

(co najmniej) lekkomyślność lub niedbalstwo przy przedstawieniu informacji niezbędnych do

oceny ofert pod względem kryterium związanego z doświadczeniem kierownika budowy w

zakresie posiadania udokumentowanego doświadczenia zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 3) siwz.

Potwierdziło się bowiem w świetle przedłożonych dowodów, iż Maksbud i oferowana osoba

Pana P.A.

nie ma deklarowanego wprost przez tegoż wykonawcę doświadczenia zarówno w

realizacji Inwestycji pn.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi

obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Ostrożany -

Siemiatycze" oraz „Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa - Augustów, odcinek

Grabowo-Szczuczyn".

Co więcej, sam zamawiający, pomimo posiadania własnych, najszerszych informacji w

zakresie osób pełniących samodzielne funkcje w ramach realizacji Inwestycji pn.:

„Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa - Augustów, odcinek Grabowo - Szczuczyn",

nie dokonał wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (w konsekwencji uznania

jego oferty za odrzuconą), a przynajmniej przyznania minimalnej liczby 0 pkt za

doświadczenie kierownika budowy.

Bez wątpienia zdaniem odwołującego też czynność ze strony Maksbud wprowadzały w błąd,

a tym samym miały istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.

W świetle powyższego, doświadczenie Kierownika Budowy - Pana P.A. nie uprawniło firmy

Maksbud

do uzyskania liczby punktów - 10, z w ocenie odwołującego ewentualnie - w

przypadku gdyby zarzut wykluczenia się nie potwierdził - do uzyskania 0 pkt, z uwagi na

wykazanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy od rozpoczęcia robót

do wy

konania zadania jedynie w odniesieniu do Inwestycji z pkt 2) treści formularza pn.:

„Informacje dot. doświadczenia kierownika budowy".

Zgodnie bowiem z przepisem art 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z postępowania ,o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Działanie wykonawcy można by również rozpatrywać w kontekście potwierdzenia zawartego

w piśmie z dnia 22 września 2017 r., a następnie pisma z dnia 4 października 2017 r. nr l.dz.

686/2017 nie tylko jako niedbalstwo lub lekkomyślność, ale przede wszystkim jako świadome

działanie.

Jak wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn.

akt: KIO 576/17, cyt.: „(...) Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji

wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego

oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego

treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wprowadzenie

zamawiającego w błąd winno być wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze

strony wykonawcy. Ich sk

utkiem zaś winno być pozostawanie zamawiającego w błędnym

przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie takie błędne przekonanie,

choćby potencjalnie, powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania (...) .Przesłanka

wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera w sobie

przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.. które można uznać za kwalifikowane

przypadki wprowadzenia w błąd. (...) Aby mogło dojść do podważenia oświadczeń, ujętych i

przedstawionyc

h w jakimkolwiek dokumencie składanym na potwierdzenie warunków, winny

zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści wniosku lub

oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy wykonawcami

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym). Wówczas na skutek swego

rodzaju ''wyjścia” poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania

rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny zamawiającemu w

postępowaniu".

Odwołujący dla poparcia stawianej argumentacji wskazuje również na stanowisko Krajowej

Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 15 grudnia 2015 r. (choć wydanym w odmiennych stanie

prawnym, to jednak aktualnym na gruncie niniejszej sprawy), sygn. akt: KIO 2653/15. Co

wi

ęcej w ocenie odwołującego, zamawiający pomimo pozostawania w wiedzy co do

nieprawdziwości danych prezentowanych w ofercie Maksbud i dalszych pismach, naruszył

przepisy prawa i poprzestał na bezkrytycznym przyjęciu oświadczenia wykonawcy i

złożonych zaświadczeniach wątpliwej treści. Tym samym w ocenie odwołującego,

zamawiający nie może i nie mógł w niniejszej sprawie bezkrytycznie przyjmować wszystkich

składanych przez wykonawcę Maksbud oświadczeń, tym bardziej jeśli istnieją uzasadnione

wątpliwości co do prawdziwości formułowanych twierdzeń, a dodatkowe informacje znajdują

się w posiadaniu samego zamawiającego (są łatwo weryfikowalne).

W niniejszym postępowaniu doszło również do naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 ustawy,

przez zaniechanie przez zamawiającego sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego

dokonanego wyboru.

Powyższe stoi w sprzeczności ze stanowiskiem Krajowej Izby

Odwoławczej w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt: 517/17, jak również w wyroku z

dnia 12 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1596/16; KIO 1604/16

Jako d

owody wskazane w treści odwołania, odwołujący powołał:

a)

Kopia oferty firmy Maksbud - strony 1 -12;

b)

Treść siwz dla Postępowania;

c)

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 września 2017 r., nr

O.BI.D- 3.2411.21.2017;

d)

Pismo odwołującego z dnia 25 sierpnia 2017 r. kierowane do zamawiającego -

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ws. udzielania

informacji dot. Kierownika Budowy - Pana P.A. w ramach realizacji Inwestycji pn.:

„Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa -Augustów, odcinek Grabowo-Szczuczyn";

e)

Pismo odwołującego z dnia 8 września 2017 r. kierowane do zamawiającego -

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ws. udzielania

informacji dot. Kierownika Budowy - Pana P.A. w ramach realizacji Inwestycji pn.:

„Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa - Augustów, odcinek Grabowo-Szczuczyn";

f)

Pismo Zmawiającego z dnia 12 września 2017 r. nr O.BI.I-4.410.2017.4.bi.

g)

Pismo odwołującego z dnia 25 sierpnia 2017 r. kierowane do Podlaskiego Zarządu

Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ws. udzielani informacji dot. Kierownika Budowy - Pana

P.A.

w ramach realizacji Inwestycji pn.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690

wraz z drogowymi obiektami

inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku

Ostrożany - Siemiatycze";

h)

Pismo Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z dnia 7 września 2017 r. wraz z

załącznikiem (wyciąg z kopii Dziennika Budowy);

i)

pismo zamawiającego z dnia 20 września 2017 r. nr O. Bi. D-3.2411.21.2017 w

sprawie o sygn. akt: KIO 1916/17

j)

pismo Maksbud z dnia 22 września 2017 r. nr l.dz. 656/2017 w sprawie o sygn. akt:

KIO 1916/17;

k)

kopia postanowienia z dnia 25 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1916/17;

1} pismo zamawiającego z dnia 27 września 2017 r. nr O.Bi.D-3.2411.21.2017;

m)

pismo Maksbud z dnia 4 października 2017 r. nr l.dz. 686/2017 wraz z załącznikiem

(zaświadczeniem od firmy Budimex 5.A w Warszawie z dnia 4 października 2017

n)

zawiadomienie o

powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty -pismo z dnia 11

października 2017 r. nr O.Bi.D-3.2411.21.2017.

o)

wniosek odwołującego z dnia 12 września 2017 r. (data wpływu do zamawiającego -

14 września 2017 r.);

p)

odpowiedź zamawiającego z dnia 12 października 2017 r. nr O.BU-4.410.2017.11.jd.

W dniu 17 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu

odwołania.

W dniu 18 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

zgłosił swój udział Maksbud wniósł o nieuwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, a

w przypadku uwzględniania odwołania jego oferta zostałaby odrzucona lub niżej oceniona i

nie zawarłby umowy z zamawiającym i nie osiągnął zysku z tytułu realizacji umowy.

Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 października 2017r.

W dniu 23 października 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie. Przedstawił postanowienia siwz oraz dotychczasowy przebieg postępowania

wskazując, że w świetle przedstawionych faktów nie miał podstaw do uznania słuszności

odwołania. Wskazał, że w dniu 12 września 2017 r. firma Unibep złożyła odwołanie, w

którym poinformowała i przedstawiła dowód na to, że Pan P.A. objął funkcję kierownika robót

drogowych z dniem 1 wrześnie 2014 r. podczas gdy rozpoczęcie robót i objęcie funkcji

kierownika budowy na

zadaniu realizowanym przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Białymstoku pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi

obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Ostrożany

Siemiatycze” nastąpiło z dniem 24 stycznia 2014 r. (data rozpoczęcia robót na

przedmiotowej inwestycji).

Zamawiający celem ostatecznego wyjaśnienia wątpliwości oraz mając na uwadze

zachowanie transparentności postępowania, postanowił uznać odwołanie, a następnie

unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzyć czynność badania i oceny

ofert oraz dokonać ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 08.09.2017 r.

Zamawiający podjął działania związane z badaniem oferty firmy Maksbud.

W tym celu w piśmie z dnia 27 września 2017 r. zwrócił się do Maksbudu o wyjaśnienie, czy

Pan P.A.

pełnił obwiązki Kierownika Robót Drogowych na 2 wskazanych zadaniach.

Odpowiedź firmy Maksbud (pismo z dnia 04.10.2017 r.) wraz Z załączonym zaświadczeniem

wydanym przez firmę Budimex SA jako wykonawcę kontraktu „Przebudowa drogi krajowej nr

61” potwierdziła, że p. A. pełnił funkcję kierownika robót drogowych na ww zadaniu od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania tj. w okresie 13.03.2004 10.01.2005 r.

Jednocześnie w tym samym piśmie Maksbud nie potwierdził wymaganego doświadczenia

dla Pana P. A.

a na innym zadaniu tj. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690”

Z uwagi na fakt iż wszystkie dokumenty związane z inwestycją „Przebudowa drogi krajowej

nr 61 Warszawa

— Augustów, odcinek grabowo — Szczuczyn” znajdują się w archiwum,

dlatego też zamawiający dokonując badania i oceny oferty Maksbud w ww. postępowaniu

przetargowym, mógł oprzeć się tylko i wyłącznie na dokumentach złożonych przez tego

wykonawcę tj. ofercie i wyjaśnieniach i zaświadczeniu wydanym przez firmę BUDIMEX S.A.

Ww. dokumenty stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego, że oferta firmy PDM

„MAKSBUD” Sp. z o.o. jest najkorzystniejsza.

Oceniając wszystkie posiadane dokumenty, zamawiający uznał, że wykonawca spełnił

warunki określone w opisie kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika budowy, a

oferta nie podlegała odrzuceniu oraz przyznał jej najwyższą liczbę punktów tj. 90 pkt.

Po dokonaniu ponownej oceny oferty firmy Maksbud, z

amawiający uznał, że jest ona nadal

ofertą najkorzystniejszą, o czym zawiadomił wykonawców w piśmie z dnia 11.10.2017 r.

W dniu 16 października 2017 r. Unibep złożył kolejne odwołanie, w którym główny zarzut

oparł na swojej błędnej interpretacji treści odpowiedzi udzielonych przez Naczelnika oraz

Zastępcę Naczelnika Wydziału Realizacji GDDKiA Oddział w Białymstoku w ramach

udostępnienia informacji publicznej.

W piśmie z dnia 12 września 2017 r. Naczelnik Wydziału Realizacji GDDKiA Pan B.I.

poinformował (odpowiedział na pismo firmy Unibep w ramach udostępnienia informacji

publicznej), że w okresie realizacji inwestycji pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 61

Warszawa -

Augustów, odcinek Grabowo Szczuczyn” zamawiający nie wymagał od

Kierownika budowy ani od Kierownika rob

ót drogowych złożenia oświadczeń o podjęciu

swoich o

bowiązków i z tego też powodu, że nie posiada (bo nie wymagał) takich

dokumentów, nie jest w stanie (czyli nie może) potwierdzić sprawowania przez Pana P. A.a

funkcji kierow

nika budowy/kierownika robót dla ww. inwestycji. Takie stwierdzenie nie

oznaczał że Pan P. A. nie pełnił wymaganej przez zamawiającego funkcji, co błędnie

zinterpretował i podnosi odwołaniu odwołujący.

Jednocześnie w piśmie Naczelnik Wydziału Realizacji poinformował, że zaangażowanie

Pana P. A.

a można ewentualnie zweryfikować np. w firmie BUDIMEX SĄ a która brała udział

w realizacji ww. zadania.

W kolejnym piśmie z 12 października 2017 r. Zastępca Naczelnika Wydziału Realizacji

GDDKiA Pan Jerzy Dąbrowski poinformował (odpowiedział na kolejne pismo firmy Unibep,

że w dziennikach budowy i protokołach odbioru inwestycji „Przebudowa drogi krajowej nr 61

Warszawa -

Augustów, odcinek Grabowo Szczuczyn”, Pan P.A. nie występuje jako

kierownik budowy lub kierownik r

obót j w związku z tym nie może potwierdzić (bo nie

posiada pełnych informacji, że pełnił on samodzielną funkcję techniczną w budownictwie

Należy nadmienić, że ww. zadanie inwestycyjne realizowane było w latach 2004 2006, a

dzienniki budowy są już materiałami archiwalnymi. Wśród obecnie pracujących osób w

GDDKiA O/Bíałystok, nie ma już tych osób, które nadzorowały tę inwestycję i mogłyby

stwierdzić jaki był stan faktyczny. Z uwagi na fakt, że brakuje pełnej wiedzy na ten temat,

dlatego też zarówno Naczelnik jak i Zastępca Naczelnika Wydziału Realizacji w swoich

odpowiedziach poinformowali, że nie mogą potwierdzić czy Pan P.A. pełnił ww. funkcję.

Stwierdzenia obu Naczelników typu „nie jest w stanie potwierdzić” i „nie może potwierdzić”

ni

e są równoznaczne z błędną interpretacją przedstawioną przez Unibep w odwołaniu jako:

„nie pełnił funkcji".

Zamawiający nadmienił, że uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu art, 17 ustawy

Prawo budowlane, są:

inwestor;

inspektor nadzoru inwestorskiego;

projektant;

kierownik budowy lub kierownik robót.

Przepis ten zawiera zamknięty katalog podmiotów będących uczestnikami procesu

budowlanego, na których z tego tytułu spoczywają konkretne określone dalszymi przepisami

ustawy obowiązki.

W przypadku kiedy

na budowle działa zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót, to

ten pierwszy jest obowiązany do poinformowania właściwego organu o objęciu swojej funkcji

i poszczególnych robót. Potwierdza to już sama redakcja art. 41 ust. 4 pkt. 1 ustawy Prawo

budow

lane, zgodnie z którym inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie

rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, organ

nadzoru budowlanego oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji

budowy

z projektem, dołączając na piśmie: oświadczenie kierownika budowy (robót).

A zatem obowiązek złożenia oświadczenia po stronie kierownika robót nie powstaje, jeśli na

budowie jest także kierownik budowy.

Skoro przedmiotowe oświadczenie kierownika budowy ma charakter obligatoryjny, to

oświadczenie poszczególnych kierowników robót branżowych nie jest niezbędne, co

potwierdza wykładnia językowa wskazanego przepisu wraz z użytą w niej liczbą pojedynczą:

„Oświadczenie kierownika”.

Kierownik budowy odpowiada za

koordynację pracy kierowników robót branżowych i to

objęcie przez niego funkcji podlega zgłoszeniu właściwemu organowi.

Tylko w przypadku, gdy na inwestycji nie będzie ustanowionego kierownika budowy, lecz

jedynie kierownik robót, to tylko w takim przypadku będzie on zobowiązany do złożenia

oświadczenia z art. 57.ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.

Odnosząc się do zapisów w dzienniku budowy, zamawiający wskazał, że prowadzenie

dziennika budowy regulują zapisy rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 26 czerwca

2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz

ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U.

nr 108, poz. 953 z późna Zm.), zwane dalej „rozporządzeniem",

Rozporządzenie określa sposób prowadzenia dziennika budowy i osoby upoważnione do

dokonywania wpisów. Zgodnie z 59 ust. 1 rozporządzenia do dokonywania wpisów w

dzienniku budowy upoważnieni są: inwestor, inspektor nadzoru Inwestorskiego, projektant,

kierownik budowy, k

ierownik robót budowlanych, osoby wykonujące czynności geodezyjne

na terenie budowy, pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów

uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na budowie - w ramach dokonywanych

czynności kontrolnych.

Zapis w

9 ust. 1 rozporządzenia informuje tylko i wyłącznie jaka osoba jest upoważniona do

dokonywania wpisów w dzienniku budowy, natomiast nie nakłada tego obowiązku na

wszystkie wymienione w tym zapisie osoby.

Osobą zobowiązaną ustawowo do prowadzenia dokumentacji budowy, w tym dziennika

budowy 22 pkt 2 i art. 42 ust,2 pkt I art. 46 ustawy Prawo budowlane), jest kierownik budowy,

którego odpowiedzialność za właściwe prowadzenie dziennika, jego stan oraz właściwe

przechowywanie na terenie budowy j

est również wymieniona w par. 11 rozporządzenia.

Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji w formie wpisów przebiegu robót

budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i

mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy.

Zazwyczaj wpisów dokonuje kierownik budowy w celu monitorowania prac i inspektor

nadzoru, natomiast pozostałe osoby wymienione w 59 ust. 1 rozporządzenia - wpisują się do

dziennika w razie zaistnienia konieczności.

Brak wpisów kierownika robót drogowych Pana P.A. w dzienniku budowy, przy

ustanowionym kierowniku budowy, absolutnie nie może stanowić dowodu na to, że nie pełnił

on tej funkcji na ww. budowie.

Zaświadczenie wydane przez firmę „BUDIMEX” S.A stanowi dla zamawiającego wiarygodny

dowód na to, że pełnił on funkcję kierownika robót drogowych na ww. zadaniu. Dlatego też

z

amawiający opierając się m.in. na powyższym dokumencie stwierdził, że oferta firmy

Maksbud jest ofertą najkorzystniejszą, wybrał ją zgodnie z przepisami ustawy i nie naruszył

żadnego przepisu wskazanego przez Unibep w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu postawionego przez firmę Unibep – Art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy w

zw. z art. 24 ust 4 ustawy przez b

rak wykluczenia z postępowania wykonawcy Maksbud

pomimo uznania

w całości zarzutów zawartych w odwołaniu odwołującego z dnia 12.09.2017

r. (sygn. akt KIO 1916/17 i postanowienie z dnia 25.09.2017 r.) z

amawiający stwierdził, że

jest on bezzasadny i uzasadnia w poniższy sposób:

Zamawiający uwzględnił odwołanie (sygn. akt KIO 1916/17) w trybie przepisu art. 186 ust 2

ustawy

. Uwzględnienie odwołania skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego

oraz koniecznością uwzględnienia żądań odwołującego zawartych w odwołaniu. Jednakże w

ocenie z

amawiającego uwzględnienie całości żądań zgłoszonych w odwołaniu z dnia

12.09.2017 r. nie jest możliwe ze względu na ich zakres. Uwzględnienie wniosków odwołania

o dalej idącym zakresie pociąga za sobą niemożność uwzględnienia wniosków których

zakres jest węższy. Dlatego też uwzględniając zarzuty dotyczące unieważnienia czynności

oceny o

fert i czynności wyboru oferty zamawiający zobowiązany był do ponownego

dokonania tych czynności oraz dalszych czynności zgodnie z tokiem postępowania,

Powyższe, tj. ponowne dokonanie oceny ofert i wyboru oferty jest także zgodne z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Kolejne czynności podejmowane przez zamawiającego wynikają

natomiast wprost z w/w czynności ponownej oceny wyboru ofert.

Powyższe postępowanie zamawiającego, w zakresie zobowiązania co do wypełnienia

w

szystkich /bądź też tylko niektórych wniosków odwołania/ znajduje potwierdzenie w

orzecznictwie KIO: sygn. KIO 1774/16 - wyrok KIO z dnia 07-10-2016

Instytucja uwzględnienia zarzutów odwołania uregulowana przepisem art. 186 ust. 2 ustawy

ma charakter czyst

o proceduralny prowadzący do umorzenia postępowania odwoławczego

bez merytorycznego rozstrzygnięcia. Oświadczenie zamawiającego w tym zakresie skutkuje

umorzeniem postępowania i ponowieniem czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, W toku kolejnych czynności pomimo uwzględnienia zarzutów

odwołania zamawiający w rzeczywistości nie jest do zastosowania się w pełni do żądań

odwołującego: podjęcie takiej czynności w danym wypadku mogłoby okazać się niemożliwe

lub niezgodne z prawem.

Tym samym z

amawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wraz z załącznikami, oferty

Maksbud,

wyjaśnienia złożonego przez Maksbud na wezwanie zamawiającego, dowodów

przedstawionych przez odwołującego w odwołaniu.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że:

W rozdziale 7 siwz zamawiający opisał warunki udziału w postępowania w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie wykonawcy w wykonaniu

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie:

1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów

cząstkowych) drogi lub ulicy klasy minimum G o wartości 1 zadania lub łącznie 2 zadań co

najmniej 6 500 000,00 PLN netto.

Za drogę lub ulicę zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. 2016 poz. 1440 ze zm.).

Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej

Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub

podpisania protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,

w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Ta sama definicja została przez

zamawiającego podana w formularzu Informacje dotyczące doświadczenia kierownika

budowy.

Izba oceniła, że definicja ta odnosi się do momentu, w którym zamawiający uzna zadanie za

wykonane, a nie do tego jaka jest rola kierownika budowy/kierownika robót drogowych lub

inspektora nadzoru w czynności wystawienia świadectwa przejęcia, podpisania protokołu

odbioru lub innego równoważnego dokumentu. Momentem wykonania robót będzie według

tej definicji chwila w której zostanie sporządzony i skutecznie podpisany wskazany przez

zamawiającego dokument. Tym samym nie da się wywieść z tej definicji, że musi on być

podpisany przez osobę, która wykazuje swoje doświadczenie w sprawowaniu określonej

funkcji. Te zagadnienia, kto powinien podpisać określony przez zamawiającego dokument

wynikają z regulacji umownych, przyjętych wzorców lub z przepisów prawa.

Warto

ści podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku w walutach innych

niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień

wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami

FIDIC) lub

na dzień podpisania Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w

przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

W rozdziale 19 siwz zamawiający opisał kryteria wyboru i oceny ofert wskazując, że będzie

stosować będzie następujące kryteria oceny ofert:

Cena - 60 % 60 pkt

Doświadczenie Kierownika Budowy — 20 % 20 pkt

Okres gwarancji i rękojmi — 20 % 20 pkt

Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” będzie rozpatrywane na podstawie

doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Kierownik Budowy-

znaczenie kryterium 20%

Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej:

Udokumentowane doświadczenie w realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub

przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy

minimum G o wartości 1 zadania co najmniej: 6 500 000,00 PLN netto od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownik

Budowy lub Kierownik Robót Drogowych lub Inspektor Nadzoru w specjalności

in

żynieryjnej drogowej — 0 pkt

Udokumentowane doświadczenie w realizacji 2 zadań obejmujących budowę lub

przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy

minimum G o wartości każdego zadania co najmniej: 6 500 000,00 PLN netto od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownik

Budowy lub Kierownik Robót Drogowych lub Inspektor Nadzoru w specjalności

inżynieryjnej drogowej — 10 pkt

Udokumentowane doświadczenie w realizacji 3 zadań lub więcej obejmujących

budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg

lub ulic klasy minimum G o wartości każdego zadania co najmniej: 6 500 000,00

PLN

netto

od

rozpoczęcia

robót

do

wykonania

zadania

na

stanowisku/stanowiskach: Kierownik Budowy lub

Kierownik Robót Drogowych lub

Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej — 20 pkt

W przypadku niezłożenia wraz z ofertą przez wykonawcę Formularza Kryterium oceny

ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” lub złożenia przez wykonawcę

niewypełnionego ww. formularza, zamawiający przyzna w takim przypadku 0 pkt w

kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”.

Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta wykonawcy, który spełni wszystkie

postawione w niniejszej SIWZ warunki oraz uzyska łącznie największą liczbę punktów.

Na str. 7

– 8 oferty Maksbud znajduje się formularz – informacje dot. Doświadczenia

kierownika budowy, gdzie na tę funkcję Maksbud wskazał P.A. i oświadczył, że ta osoba

posiada doświadczenie w realizacji następujących zadań:

1. Budowa i

rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi obiektami

inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Ostrożany –

Siemiatycze droga klasy G o wartości 47 180 165zł. netto, gdzie wskazana osoba

sprawowała funkcję kierownika robót drogowych od rozpoczęcia robót do wykonania

zadania,

Izba ustaliła, że Maksbud nie zmodyfikował oświadczenia narzuconego przez

zamawiającego „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, złożył oświadczenie

na przygotowanym przez zamawiającego druku, jak również nie zawarł

jakiegokolwiek oświadczenia własnego, co do rzeczywistego okresu sprawowania

funkcji kierownika robót drogowych na tym zadaniu.

Budowa obwodnicy m. Ostrów Wielkopolski w ciągu drogi ekspresowej S-11 od km

393+900 do km 400+000, droga klasy

S o wartości robót 208 000 000zł. netto gdzie

wskazana osoba sprawowała funkcję kierownika robót drogowych od rozpoczęcia

robót do wykonania zadania,

3. Przebudowa drogi krajowej nr 61 Warszawa

– Augustów, odcinek Grabowo-

Szczuczyn, droga klasy GP o wartości robót 29 000 000zł. netto gdzie wskazana

osoba sprawowała funkcję kierownika robót drogowych od rozpoczęcia robót do

wykonania zadania.

Na str. 11

– 12 oferty Maksbud znajduje się oświadczenie Maksbud o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu i oświadczenie o tym, że informacje podane są aktualne i prawdziwe

i że zostały podane z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w

błąd przy przedstawianiu informacji.

Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 września 2017r. wynika, że

Maksbudowi zamawiający przyznał w kryterium doświadczenie kierownika budowy 20% i 20

pkt.

W dniu 25 sierpnia 2017r. odwołujący wystąpił z wnioskami o udostępnienie informacji

publicznej do: GDDKiA Oddział w Białymstoku czy osoba – P.A. sprawował funkcję

Kierownika /Budowy/Kierownika Robót Drogowych na kontrakcie „Przebudowa drogi

krajowej nr 61 Warszawa-

Augustów, odcinek Grabowo-Szczuczyn” w okresie rozpoczęcia

realizacji inwestycji do zakończenia realizacji inwestycji, w tym o przekazanie kopii

dokumentów obrazujących fakt pełnienia funkcji w tym okresie i do Podleskiego Zarządu

Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, czy osoba – P.A. sprawował funkcję Kierownika

/Budowy/Kierownika Robót Drogowych na kontrakcie „Budowa i rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 690 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą

techniczną na odcinku Ostrożany -Siemiatycze” w okresie rozpoczęcia realizacji inwestycji

do zakończenia realizacji inwestycji, w tym o przekazanie kopii dokumentów obrazujących

fakt

pełnienia funkcji w tym okresie.

Podleski Zarząd Dróg Wojewódzkich w dniu 7 września 2017r. odpowiedział, że przesyła

wersję elektroniczną wnioskowanych dokumentów potwierdzających pełnienie funkcji

kierownika robót drogowych przez p. P.A. na zadaniu budowa i rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 690 oraz wersję elektroniczną zezwolenia na realizację inwestycji drogowej

z dnia 31 grudnia 2013r. wskazująca klasę drogi. Ze str. 1 przekazanego Dziennika budowy

wynika, że kierownikiem robót drogowych od 1 września 2014r. był P.A.

GDDKiA Oddział w Białymstoku w dniu 12 września 2017r. poinformował odwołującego, że

w zasobach archiwalnych nie posiada oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika

budowy/kierownika robót drogowych dla inwestycji przebudowy krajowej nr 61. W tamtym

okresie nie było to wymagane przez zamawiającego, a w realizacji inwestycji brali udział

Budimex-Dromex, PBD MAKBUD, Budrex-

Kobi i PDM UNIDROG i być może zwrócenie się

odwołującego do tych podmiotów pozwoli na zweryfikowanie zaangażowania p. A.a.

Z pisma zamawiającego do Maksbud z dnia 27 września 2017r. wynika, że zamawiający w

trybie art. 87 ust. 1 ustawy wzywał Maksbud do wyjaśnień czy P.A. pełnił obowiązki

kierownika robót drogowych na zadaniach:

budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 od rozpoczęcia robót do wykonania zadań

przebudowa drogi krajowej nr 61 od rozpoczęcia robót do wykonania zadań.

W dniu 4 października 2017r. Maksbud odpowiedział, że:

W zadaniu budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 690 P.A. pełnił funkcję kierownika

robót drogowych od dnia 1 września 2014r. w okresie od rozpoczęcia robót pod jego

kierownictwem wykonano roboty o wartości 16 726 717,93zł. netto.

W zadaniu przebudowa drogi krajowej nr 61 P.A.

pełnił funkcję kierownika robót drogowych

na tym kontrakcie od jego rozpoczęcia do wykonania zadania.

Do pisma dołączono zaświadczenie wystawione przez Budimex SA z dnia 4 października

2017r., z którego wynika, że funkcje kierowników robót drogowych na kontrakcie

przebudowa drogi krajowej nr 61 pełnili P.A. i P.Z. od rozpoczęcia robót do wykonania

zadania tj. w okresie od 13 marca 2004 do 10 stycznia 2005r.

Na podstawie tych wyjaśnień oraz dowodu odwołującego w postaci kserokopii Dziennika

Budowy udostępnionego przez Podleski Zarząd Dróg Wojewódzkich Izba ustaliła, że p. P.A.

nie rozpoczął sprawowania funkcji kierownika robót drogowych w dacie rozpoczęcia

realizacji inwestycji tj. w dacie 24 stycznia 2014r., ale w dacie 1 września 2014r.

Oceniając oświadczenie Maksbud zawarte w ofercie przez pryzmat dokonanego ustalenia na

podstawie powyższych dowodów Izba uznała, że oświadczenie Maksbud zawarte w ofercie,

że p. P.A. pełnił funkcję kierownika robót drogowych na inwestycji budowa i rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 690 od daty rozpoczęcia robót nie odpowiada rzeczywistemu stanowi

faktycznemu. Jest to zatem info

rmacja wprowadzająca w błąd zamawiającego, co do

spełniania przez wykazywane doświadczenie wymagań zamawiającego w kryterium oceny

ofert. Zamawiający nie mając świadomości rzeczywistego stanu faktycznego wadliwie uznał,

że wykonawca wykazał wymagane przez zamawiającego doświadczenie i przyznał

wykonawcy w ramach pierwotnego wyboru 10 pkt. W ocenie Izby nie można tej sytuacji

uznać za jedynie doprecyzowanie informacji zawartej w ofercie, skoro początek terminu

rozpoczęcia robót na tym zadaniu, to 24 stycznia 2014r., a rozpoczęcie sprawowania funkcji

kierownika robót drogowych miało miejsce w dacie 1 września 2014r. Ani w formularzu

przygotowanym przez zamawiającego, ani w formularzu złożonym przez Maksbud pojęcie

rozpoczęcia robót nie zostało zawężone do robót drogowych, tym samym nie można uznać,

że w przypadku doświadczenia kierownika robót drogowych doświadczenie mogło być

skrócone do okresu rozpoczęcia pełnienia funkcji przez tę osobę lub rozpoczęcie realizacji

robót drogowych. Co więcej przyjęcie takiej wykładni postanowień formularza – informacje

dotyczące doświadczenia kierownika budowy byłoby absurdalne, gdyż prowadziłoby do

różnych wymagań dla wykonawców w zależności czy wykazują doświadczenie kierownika

budowy lub inspektora nadzoru, a innych w sytuac

ji gdy wykazują doświadczenie kierownika

robót drogowych. O tym, że rozpoczęcie robót dotyczy rozpoczęcia realizacji zadania

świadczy także obecne zachowanie zamawiającego, który po ustaleniu rzeczywistego

czasookresu realizacji funkcji

kierownika robót drogowych, obniżył Maksbud punktację.

Także z tego względu należy uznać, że informacja zawarta w ofercie miała istotny wpływ na

decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie

Izby informacja w formularzu ofertowym wyniknęła z niedbalstwa wykonawcy Maksbud, który

nie zbadał w sposób należyty w jakim okresie czasu p. A. pełnił funkcję kierownika robót

drogowych.

W dniu 8 września 2017r. odwołujący wystąpił do GDDKiA Oddział w Białymstoku z

wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej obejmującej potwierdzenie, czy P.A.

sprawował funkcję kierownika budowy/kierownika robót drogowych na kontrakcie

przebudowa drogi krajowej nr 61 w okresie od rozpoczęcia realizacji inwestycji do jej

zakończenia, w tym przekazanie kopii dokumentów obrazujących fakt pełnienia funkcji w tym

okresie.

W dniu 11 października 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej i przyznaniu firmie Maksbud w kryterium doświadczenie kierownika

budowy 50% (oferta uzyskała punktów 10 – 2 zadania).

W dniu 12 października 2017r. GDDKiA Oddział w Białymstoku odpowiedział, że w operacie

kolaudacyjnym w żadnym z przeglądanych Dzienników Budowy dla inwestycji przebudowa

drogi krajowej nr 61

nie występuje P.A. jako kierownik budowy jak również kierownik robót.

Dotyczy to zarówno strony 1, gdzie są wpisani kierownicy budowy/robót jak i pozostałych

stron dzienników, gdzie znajdują się wpisy dotyczące realizacji robót budowlanych i ich

przebiegu. Również na ostatnich stronach dzienników w oświadczeniach kierowników

budowy/robót oraz inspektorów nadzoru brak oświadczeń P.A., także w protokołach

odbiorów ostatecznego i pogwarancyjnego osoba p. A.a nie występuje, w związku z tym

GDDKiA nie może potwierdzić, że P.A. pełnił samodzielną techniczną funkcję w

budownictwie jako kierownik budowy lub kierownik robót podczas realizacji inwestycji

przebudowa drogi krajowej nr 61.

Z pisma zamawiającego z dnia 13 października 2017r. wynika, że dzienniki budowy

dotyczące zadania inwestycyjnego przebudowa drogi krajowej nr 61 realizowanego w latach

2006 są materiałami archiwalnymi i nie ma już osób, które nadzorowały tę inwestycję.

W związku z powyższym odszukanie kompletu materiałów (a nie pojedynczych

egzemplarzy), zebranie i

ch i uporządkowanie, a także rozsznurowanie i przygotowanie do

skanowania i wykonanie tej czynności wymaga dodatkowego nakładu pracy oraz czasu. Z

tego powodu materiały zostaną przekazane niezwłocznie, ale nie później niż do 14 listopada

br. Jednocześnie zamawiający poinformował, że skoro wszystkie dokumenty znajdują się w

archiwum i dlatego dokonując badania mógł się oprzeć tylko i wyłącznie na dokumentach

złożonych mu przez Maksbud tj. na ofercie i wyjaśnieniach. Oceniając dokumenty

zamawiający uznał, że wykonawca spełnił warunki opisane w kryterium oceny ofert, oferta

nie podlegała odrzuceniu i przyznał jej najwyższą liczbę punktów tj. 90 pkt.

Z oświadczenia A.T. z dnia 19 października 2017r. wynika, że na kontrakcie przebudowa

drogi krajowej nr 61 był on kierownikiem budowy, a kierownikiem robót drogowych był p.

P.Z..

Izba ustaliła, że kontrakt przebudowa drogi krajowej nr 61 realizowali m.in.: jeden z członków

konsorcjum odwołującego, który przejął firmę PBD MAKBUD (jako podwykonawca) i

Budimex jako wykonawca

dla zamawiającego. Odwołujący twierdzi, że p. P.A. nie był

kierownikiem robót na tym kontrakcie. Budimex twierdzi, że był. Przeciwko oświadczeniu

Budimex stoi

także oświadczenie A.T.. Zatem wykonawcy realizujący kontrakt nie są zgodni,

co do osób za pomocą których realizowali zamówienie. Nie zostało w jakikolwiek sposób

wykazane, że jedni wykonawca ma większą wiedzę, co do osób na kierowniczych

stano

wiskach na kontrakcie, niż podwykonawcy. Sam zamawiający nie jest w stanie na

podstawie dokumentów, które sam posiada ustalić, czy p. A. był czy nie był kierownikiem

robót drogowych na tym kontrakcie. Ustalenie tej okoliczności miałoby istotne znaczenie dla

ustalenia

czy Maksbud należy przyznać 10 pkt. za to doświadczenie. W ocenie Izby

zamawiający nie mógł przyjąć jako rozstrzygającego dowodu oświadczenia firmy Budimex,

bo miało ono taką samą wartość dowodową jak oświadczenie UNIBEP, który przejął

MAKBUD

. Zamawiający sam nie był w stanie zweryfikować prawdziwości informacji, a

jednak nie podjął czynności zmierzających do wyjaśnienia w sposób jednoznaczny tej

sprawy.

Izba ustaliła następujący stan prawny:

Art. 7 ust. 1 ustawy -

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 7 ust. 3 ustawy -

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

Art. 24 ust. 1 ustawy -

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: pkt.17)

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

Art. 24 ust. 4 ustawy -

Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Art. 87 ust. 1 ustawy -

W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 91 ust. 1 ustawy -

Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 92 ust. 1 ustawy -

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

pkt. 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,

którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną

punktację,

pkt. 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

pkt. 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

pkt. 4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,

pkt. 5) dopuszczeniu d

o dynamicznego systemu zakupów,

pkt. 6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,

pkt. 7) unieważnieniu postępowania

podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny tj. wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do

czasoo

kresu pełnienia funkcji kierownika robót drogowych w ofercie Maksbud wynikłe co

najmniej z niedbalstwa mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w zakresie punktacji w kryterium oceny ofert wypełniają normę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a

zatem pozwalają na zastosowanie sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Na datę

wyrokowania Maksbud nie wykazał, że podjął procedurę samooczyszczenia, którą

zamawiający mógłby poddać ocenie w rozumieniu art. 24 ust. 8 i 9 ustawy, tym samym brak

jest przesłanek negatywnych dla zastosowania sankcji wykluczenia. W konsekwencji Izba

oceniła, że zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Maksbud mimo nakazu

ustawowego wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny wskazuje, że zamawiający nadał oświadczeniu

jednego z

podmiotów wykonujących zadanie przebudowa drogi krajowej nr 61 większą

wartość i moc dowodową niż oświadczeniu innego tych podmiotów – podwykonawcy,

samodzielnie tej informacji w dostępnych mu dokumentacji nie weryfikując, ani nie badając

dokładniej

podstaw

rozbieżności

w

oświadczeniach

podmiotów

bezpośrednio

zaangażowanych w realizację zadania dla zamawiającego. W tej sytuacji Izba doszła do

przekonania, że zamawiający nie wykazał, że wykonawca Budimex dysponuje większą

wiedzą o kontrakcie, niż podwykonawca Makbud. Dodatkowo na dzisiejszej rozprawie

zostało przedstawione oświadczenie kierownika budowy na tym kontrakcie, które podważa

wiarygodność oświadczenia Budimex. W tej sytuacji Izba doszła do przekonania, że

zamawiający dochował aktów staranności przy badaniu i ocenie oferty Maksbud. Jednakże

ten brak staranności zamawiającego nie da się podciągnąć pod normę prawną przepisów

ustawy, skoro Izba doszła do przekonania, że oferta Maksbud nie powinna była być poddana

ocenie przez zamawiającego w ogóle.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

zaistnienia szkody, co wypełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. art. 91 ust. 1, przez:

a)

prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji

udzielenie zamówienia Maksbud wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i

kryteriami oceny ofert zastosowanymi przez zamawiającego w zakresie

doświadczenia kierownika budowy,

b)

wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Maksbud niezgodnie z kryteriami oceny ofert

określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w zakresie

kryteriów doświadczenia kierownika budowy, polegający na zawyżeniu punktacji

oferty Maksbud, podczas gdy prawidłowa ocena powinna prowadzić do przyznania

temu wykonawcy 0 pkt w zakresie doświadczenia kierownika budowy P.A.,

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izba zamawiający poddał ocenie i dokonywał porównania

pomiędzy ofertami nieporównywalnymi tj. ofertą wykonawcy, który podlegał wykluczeniu i

ofert

ą wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu. Izba stoi na stanowisku, że taki sposób

prowadzenia oceny ofert stanowi nierówne traktowanie wykonawców i narusza art. 7 ust. 1 i

3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 24 ust. 4, przez

brak wykluczenia z postępowania Maksbud, który wprowadził zamawiającego w błąd przez

lekkomyślność lub niedbalstwo przy przedstawieniu informacji niezbędnych do oceny ofert

pod względem kryterium związanego z doświadczeniem kierownika budowy w zakresie

posiadania udokumentowanego doświadczenia zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 3) siwz, podczas

gdy w rzeczywistości kierownik wskazany przez Maksbud powinien otrzymać 0 pkt z uwagi

na doświadczenie w wykonaniu jednego zadania zgodnie z pkt 19.1.2. ppkt 1) siwz, co miało

istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty

Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i prawnego Maksbud

wprowadził w błąd zamawiającego co do informacji mających istotny wpływ na decyzje

zamawiającego, a zamawiający nie wykluczył tego wykonawcy, co pozwala Izbie stwierdzić,

że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez jego niezastosowanie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91, przez brak wezwania

Maksbud do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo obiektywnych

wątpliwości zamawiającego co do prawidłowości informacji przedstawionych przez Maksbud

w zakresie doświadczenia kierownika budowy (w szczególności pkt 1 i 3 formularza pn.:

„Informacje dot. doświadczenia kierownika budowy"), a w konsekwencji naruszenie art. 91,

przez dokonanie wyboru oferty Maksbud, która to oferta nie była najkorzystniejszą w

postępowaniu

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo ocenił materiał dowodowy,

którym dysponował na datę badania i oceny ofert, to jest nie wykazał z jakich powodów

należało przyznać większą moc stanowisku wykonawcy przebudowy drogi krajowej nr 61

nad oświadczeniem podwykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, w której sam nie dysponował,

bądź nie dokonał badania dokumentów będących w jego posiadania w taki sposób aby móc

rozstrzygnąć, które z oświadczeń jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Zaniechanie w

takiej sytuacji podjęcia czynności zmierzających do jednoznacznego ustalenia, czy

wykonawcy Maksbud mogą być przyznane punkty, jak choćby przez wyjaśnienie przyczyn

niefigurowania p. A.

w zbadanych przez zamawiającego będących w jego posiadaniu

dokumentów. Jednakże zarzut ten nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania, skoro

potwierdził się zarzut dalej idący świadczący o zaniechaniu wykluczenia Maksbud. W tym

stanie rzeczy zarzut z mocy art. 192 ust. 2 należało oddalić.

Zar

zut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1, przez brak zastosowania,

polegającego na zaniechaniu podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego

podjęcia decyzji, podczas gdy zamawiający zobligowany jest do wypełnienia obowiązku

wynikającego z ww. normy prawa jako normy o charakterze obligatoryjnym.

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby wymóg uzasadnienia faktycznego i prawnego nie może

sprowadzać się do podania przyznanej punktacji w danym kryterium, gdyż pozbawia to

wykonawców możliwości kontroli czynności zamawiającego. W przedmiotowej sprawie

zamawiający podał, że przyznał 10 punktów Maksbud, co oznacza, że jednego z trzech

przedstawionych doświadczeń nie zaliczył, ale zamawiający nie podał, którego

doświadczenia i z jakiego powodu nie uznał. Takie działanie zamawiającego utrudniało tak

odwołującemu jak i samemu wykonawcy Maksbud ocenę prawidłowości czynności podjętej

przez zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku

spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz

zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący: ……………