Sygn. akt: KIO 417/18
WYROK
z dnia 26 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Luiza Łamejko
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji
KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o., ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
„Sweco Consulting” Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22,
829 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o.,
ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o., ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o., ul. Targowa
69, 03-729 Warszawa na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy
) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodnicz
ący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 417/18
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach projektu
„Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap I - część
przejazdowa”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 stycznia
2017 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2017/S 019-032319.
W dniu 5 marca 2018 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. i KOLTECH INFRA Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności
i zaniechań Zamawiającego:
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę Sweco Consulting Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu, a wykonawca Sweco Consulting Sp. z o.o. podlega wykluczeniu
z postępowania;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
, pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Sweco Consulting
Sp. z o.o.
nie złożyła odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
, pomimo iż treść oferty
nie o
dpowiada treści SIWZ;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o.
z postępowania, pomimo iż
wykonawca t
en nie wykazał warunków podmiotowych udziału w postępowaniu oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
niezgodnej przepisami ustawy Pzp
czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Sweco Consulting Sp. z o.o. w oparciu o dokumenty samodzielnie
uzupełnione przez Sweco Consulting Sp. z o.o.;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp
, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa w pismach:
a)
Pism Sweco Consulting Sp. z o.o. -
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - 2 pisma: znak
GP/Ł/1622A/2017 i GP/Ł/1622/2017 (według wskazania Zamawiającego)
b)
Pism Sweco Consulting Sp. z o.o. -
uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny - 2
pisma: znak GP/Ł/134/2018 i GP/Ł/135/2018 (według wskazania Zamawiającego),
c)
wezwania Zamawi
ającego w zakresie uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
„wezwanie - uzupełnienie wyjaśnień - rażąco niska cena”, znak: IRZUc(ICZ7C)-0815-POIiŚ
5.2-9-NAD
—3- 2018 (według wskazania Zamawiającego),
d)
Pisma Sweco Consulting Sp. z o.o. -
procedura „samooczyszczenia” - pismo znak:
GP/Ł/1622B/2017, w części załączników objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie
wymienionych w spisie załączników do pisma,
pomimo że informacje zawarte w tych pismach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na
wyborze oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. wyjaśnień, podczas gdy
z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Sweco Consulting Sp. z o.o.
nie złożyła wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp;
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Sweco Consulting Sp. z o.o.
, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Sweco
Consulting Sp. z o.o.
z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zaś art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie miał zastosowania i nie
został przez Zamawiającego zastosowany w zakresie wezwania do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uwzględnienie przy
ocenie oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
dokumentów samodzielnie uzupełnionych przez
Sweco Consulting Sp. z o.o.
, pomimo iż Zamawiający nie wezwał Sweco Consulting
Sp. z o.o.
do przedstawienia dokumentów i oświadczeń w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Sweco Consulting Sp. z o.o.
z postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o.
z postępowania, pomimo
iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego - a Sweco Consulting Sp. z o.o. nie przedstawiła dowodów wystarczających
do wykazania jej
rzetelności,
naruszenie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
, poprzez uznanie przez Zamawiającego za
wystarczające wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Sweco Consulting Sp. z o.o.,
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu ww. elementów
dokumentacji postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu).
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
A.
W dniu 25 września 2017 r. Zamawiający dokonał pierwszej oceny ofert wybierając
jako ofertę najkorzystniejszą - ofertę Sweco Consulting Sp. z o.o.
B.
W dniu 26 września 2017 r. Odwołujący wystąpił o przekazanie kopii dokumentacji
postępowania, w tym załączników do protokołu. W odpowiedzi, w dniu 28 września 2017 r.
Zamawiający przekazał nośnik CD zawierający jawną, w ocenie Zamawiającego,
dokumentację postępowania (skany złożonych ofert, wezwania wystosowane przez
Zamawiającego), zaś w dniu 3 października 2017 r. (po kolejnym wezwaniu Odwołującego)
Zamawiający przekazał protokół postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego. Zaś dopiero w dniu 17 października 2017 r. (po kolejnym wezwaniu
Odwołującego) Zamawiający przekazał skan oceny oferty Odwołującego i punktację
Odwołującego w ramach Kryterium 3 - Metodologia.
C.
W dniu 5 października 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
objętych pierwszą oceną ofert, o której został poinformowany w dniu 25 września 2017 r.
Odwołanie obejmowało między innymi zarzuty:
i.
niewłaściwej oceny oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.,
ii.
zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. - wobec zaistnienia
rażąco niskiej ceny w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. oraz wobec sprzeczności treści tej
oferty z SIWZ,
iii.
wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. -
wobec braku wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz wobec podania nieprawdziwych informacji w ofercie,
iv.
zaniechanie udostępnienia części dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnień
składanych przez Sweco Consulting Sp. z o.o.,
v.
zaniechania udostępnienia oceny oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia,
vi.
zaniechania udostępnienia części dokumentacji postępowania, w tym całości
wyja
śnień złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o.
D.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą otrzymało sygnaturę KIO 2087/17,
termin rozprawy został wyznaczony na dzień 19 października 2017 r.,
E.
Odwołujący złożył w dniu 17 października 2017 r. „Pismo procesowe Odwołującego”,
do którego dołączył dowód w postaci oświadczenia Pana W. M. oraz złożył wniosek o
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka W. M. na okoliczność braku wyrażenia
zgody wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. do dysponowania pote
ncjałem świadka na
potrzeby przedmiotowego postępowania.
F.
W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty
dotyczące oceny oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia. W związku z otrzymaniem
tych dokumentów Odwołujący w dniu 18 października 2017 r. złożył „Pismo procesowe
Odwołującego w związku z przekazaniem przez zamawiającego oceny oferty Odwołującego
w
ramach kryterium 3 Metodologia”.
G.
W dniu 18 października 2017 r. Zamawiający pismem „Pismo procesowe
Zamawiającego” uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania oraz zobowiązał się do podjęcia
czynności w celu uczynienia zadość żądaniom Odwołującego.
H.
Pismem
z dnia 18 października 2017 r. „Pismo procesowe Przystępującego” Sweco
Consulting Sp. z o.o. złożyła sprzeciw wobec czynności Zamawiającego w postaci
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do pisma dołączono część
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i doręczono je Odwołującemu.
I.
W dniu 19 października 2017 r. odbyła się rozprawa przed Krajową Izbą
Odwoławczą. W toku rozprawy Sweco Consulting Sp. z o.o. upubliczniła informację, że
w wykazie osób wskazało Pana W. M. .
J.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 24 października 2017 r. uwzględniła
odwołanie. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Sweco
Consulting Sp. z o.o.
oraz ponowną ocenę tej oferty z zastosowaniem procedur
przewidzianych ustawą Pzp,
K.
Odwołujący nie zgodził się z wyrokiem Izby, w szczególności wobec braku orzeczenia
nakazania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. i wykluczenia Sweco Consulting
Sp. z o.o.
, w związku z czym w dniu 14 listopada 2017 r. Odwołujący wniósł skargę do Sądu
Okręgowego.
L.
Zamawiający w dniu 16 listopada 2017 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że został zobowiązany do wykonania czynności
wskazanych w sentencji i uzasadnieniu wyroku.
M.
Odwołujący pismami z dat: 17 listopada 2017 r., 8 grudnia 2017 r. i 28 grudnia 2017 r.
zwrócił się z wnioskiem o przekazanie szeregu dokumentów, w tym złożonych przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. wyj
aśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, w piśmie
z 28 grudnia 2017
r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie dokumentów wezwań
wystosowanych do Sweco Consulting Sp. z o.o. w wykonaniu wyroku Izby.
N.
Dnia 10 stycznia 2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część dokumentów,
o które wnioskował Odwołujący, w tym pismo Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 4 lipca
2017 r. - I
Wyjaśnienia RNC.
O.
Dnia 18 stycznia 2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wystosowane do
Sweco Consulting Sp. z o.o. dnia 13 i 14 grudnia 2017 r.
wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oraz pismo Sweco Consulting Sp. z o.o.
dotyczące procedury
samooczyszczenia. Zamawiający nie ustosunkował się do wniosków w zakresie, w jakim nie
przekazał wnioskowanych dokumentów.
P.
Odwołujący pismami z dat: 23 stycznia 2018 r. i 12 lutego 2018 r. (2 pisma) ponownie
zwracał się o udostępnienie dokumentów - Odwołujący zwracał uwagę, że nie przekazano
mu odpowiedzi Sweco Consulting Sp. z o.o.
na wezwania. Odwołujący zwrócił uwagę, że
wobec jawności I Wyjaśnień RNC oraz wobec jawności pism Sweco Consulting Sp. z o.o.
składanych w toku postępowania skargowego - informacje dotyczące szacowania ceny
oferty stały jawne, a zatem nie jest możliwe, aby Sweco Consulting Sp. z o.o. w kolejnych
wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogło skutecznie zastrzec
jakieś informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto -
wobec braku rzeczowych i pełnych odpowiedzi Zamawiającego odnośnie
udostępniania dokumentacji postępowania - Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
o listę dokumentów, jakie pojawiły się w dokumentacji postępowania po wyroku KIO z dnia
24 października 2017 r.
Q.
W dniu 8 lutego 2018 r.
odbyła się przed Sądem Okręgowym w Warszawie rozprawa
ze skargi Odwołującego, sygnatura XXIII Ga 2057/17. Rozprawa została odroczona
z terminem na piśmie. Sąd Okręgowy wskazał, że nie miał możliwości zapoznania się
z materiałem zgromadzonym w sprawie, gdyż całość dokumentacji została doręczona
Sądowi przez Krajową Izbę Odwoławczą dopiero w dniu rozprawy, w odpowiedzi na
wezwanie Sądu.
Sweco Consulting Sp. z o.o. na rozprawie złożyła pismo „Pismo procesowe uczestnika
postępowania”, w którym odniosła się do kwestii rażąco niskiej ceny w swojej ofercie,
ujawniając szereg informacji.
R.
W dniu 21 lutego 2018 r.
Zamawiający wystosował do Odwołującego 2 pisma.
W jednym z pism Zamaw
iający zawarł „listę dokumentów, jakie zostały złożone do
dokumentacji postępowania lub zostały wysłane przez Zamawiającego po wyroku KIO z dnia
r.”. Dopiero z tego dokumentu Odwołujący powziął wiadomość, że po wyroku
KIO Zamawiający dwukrotnie występował do Sweco Consulting Sp. z o.o. o złożenie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zaś Sweco Consulting Sp. z o.o. w odpowiedzi złożyło aż 4
pisma. Co więcej - Zamawiający wszystkie pisma identyfikuje wyłącznie po znaku pisma, nie
wskazując w żadnym przypadku daty pism. Stąd też Odwołujący nie posiada wiedzy, w jakiej
dacie Zamawiający wystosował kolejne (3 w toku postępowania) wezwanie do Sweco
Consulting Sp. z o.o.
o (jak sam wskazał) „uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny”.
Pomimo szeregu wezwań o przekazanie całości dokumentacji postępowania, w tym
przekazanie wszystkich wezwań wystosowanych do Sweco Consulting Sp. z o.o. -
Odwołujący nie otrzymał tego ostatniego wezwania (sygnatura pisma: IRZUc(ICZ7C)-0815-
POIiŚ 5.2-9-NAD—03-2018).
W drugim piśmie Zamawiający wskazał, że pismem z 26 stycznia 2018 r. poinformował
Odwołującego „jakie części złożonej przez Sweco dokumentacji uznaje za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a które podlegają ujawnieniu”.
S.
Pismem „Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia
23 lutego 2018 r.
(piątek) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Sweco Consulting
Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Pismo to zawiera błędną punktację przyznaną ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. Jest to
efekt tego, że Zamawiający do oceny ofert przyjął, że 4 oferty podlegają ocenie. Tymczasem
na
dzień ponownej oceny, tj. 23 lutego 2018 r. tylko 2 oferty - Sweco Consulting Sp. z o.o.
i Odwołującego były ważnymi ofertami w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawcy
Konsorcjum NAFTA-
GAZ i MGGP nie przedłużyli okresu związania ofertą. Odwołujący
wystosował odpowiednie pismo w tym zakresie do Zamawiającego, wnosząc
o unieważnienie czynności oceny ofert.
T.
W dniu 26 lutego 2018 roku (poniedziałek) Odwołujący wystąpił o przekazanie
prot
okołu postępowania wraz z korespondencją i załącznikami, jakie nie zostały przekazane
Odwołującemu do tej pory.
U.
Do dnia wniesienia Odwołania Zamawiający nie odpowiedział na pisma wskazane
w 2 powyższych punktach, co z całą pewnością utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze
środków ochrony prawnej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty:
I. Zaniechanie odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. -
rażąco niska cena
w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny,
nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.
1. Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut
niepraw
idłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
może zostać oceniony dopiero
po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości złożonych wyjaśnień. W związku
z powyższym Odwołujący oświadczył, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie
z ostrożności procesowej. Odwołujący zauważył, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinien brać swój początek w wyjaśnieniach (w treści
wyjaśnień). Odwołujący wniósł o nie rozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako
przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut zaniechania udostępnienia
części dokumentacji. Jak wskazał Odwołujący, prawidłowość stanowiska Odwołującego
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt
KIO 242/17, oraz w wyroku z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1713/17.
Odnosząc się do meritum zarzutu Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym
postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
Sweco Consulting Sp. z o.o., co
wynika wprost z porównania cen oferty Sweco Consulting
Sp. z o.o.
z cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców oraz z cenami rynkowymi
realizacji przedmiotu zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu odniesienia przy badaniu
rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia
2015 r., sygn. akt XXIII1072/15.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 7 ofert, których ceny brutto
kszt
ałtowały się następująco:
Sweco Consulting Sp. z o.o.
– 13 246 422,27 PLN (cena z oferty), 14 136 096,00 PLN (cena
po korekcie Zamawiającego),
Odwołujący – 24 324 878,50 PLN,
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Nafta Gaz
Sp. z o.o. i CP OK2 Sp. z o.o.
– 24 380 168,84 PLN (cena z oferty), 24 103 271,20 PLN
(cena po korekcie Zamawiającego),
MGGP S.A.
– 25 532 192,40 PLN,
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. i TPF Getinsa
Euroestudios S.L.
– 25 622 464,56 PLN (cena z oferty), 27 523 946,10 PLN (cena po
korekcie Zamawiającego),
ECM Group Polska S.A.
– 27 511 127,10 PLN,
J.S. Hamilton Poland S.A.
– 40 411 108,06 PLN (cena z oferty), 40 411 108,10 PLN (cena
po korekcie Zamawiającego).
Średnia cena ofert wynosi 26 220 374,20 PLN, zaś cena oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
wynosi 53,9% tej średniej ceny ofert.
Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp – Sweco Consulting
Sp. z o.o. zobowiązana była obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII967/17.
Zamawiający wzywał 3-krotnie Sweco Consulting Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołującemu udostępniono jedynie wyjaśnienia z dnia 4
lipca 2017 r. Sweco Consulting Sp. z o.o.
w toku postępowania skargowego złożyło też
oświadczenia w zakresie szacowania ceny w Piśmie procesowym uczestnika postępowania
z dnia 8 lutego 2018 r.
O
dwołujący po zapoznaniu się z ww. dokumentami autorstwa Sweco Consulting
Sp. z o.o. wskazał, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników
uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Należy zatem przyjąć, Zdaniem
Odwołującego, że także pozostałe 4 pisma Sweco Consulting Sp. z o.o. w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zawierają żadnych obiektywnych czynników
uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Wobec powyższego - Sweco
Consulting Sp. z o.o.
nie wskazała w wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją
w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak
niskiej ceny, jaką zaoferował ten wykonawca. Wyjaśnienia RNC złożone przez Sweco
Consulting Sp. z o.o.
nie pokazały, na czym miałaby polegać specyfika oferty tego
wykonawcy
dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne
podmioty występujące na rynku.
Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy
treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które
narusza przepisy ustawy Pzp
. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ - pkt. 13.2 IDW wykonawca
zobowiązany był do złożenia wraz ofertą wypełnionego Załącznika 1B do Formularza
ofertowego -
tj. szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia podstawowego netto („W”) za
realizację Etapu 2 (Etap projektowania i realizacji robót budowlanych). Przy czym,
w Załączniku tym kolorem pomarańczowym Zamawiający zaznaczył pola do wypełnienia
przez w
ykonawcę. Dyspozycja wypełnienia pól zaznaczonych kolorem pomarańczowym
wynikała z adnotacji Zamawiającego zawartej bezpośrednio pod tabelą Załącznika 1B. Jest
oczywiste zatem,
w ocenie Odwołującego, że istniał bezwzględny obowiązek wypełnienia
każdej „pomarańczowej” pozycji Załącznika 1B. Już sam brak wypełnienia takiej pozycji
wskazuje na nie ujęcie w cenie oferty wszystkich kosztów, których ujęcie było obowiązkowe.
W tabeli Załącznika 1B Zamawiający przedstawił wymagane pozycje kosztotwórcze,
w podziale na koszty ogólne dla projektu oraz w podziale na koszty przypadające
bezpośrednio dla poszczególnych pięciu Kontraktów na roboty. Po odpowiednim wypełnieniu
pól zaznaczonych kolorem pomarańczowym otrzymywano wartość „W”, tj. wynagrodzenie
podstawowe netto za realizację Etapu 2 dla poszczególnych pięciu Kontraktów, którą to
wartość „W” należało następnie podstawić do poszczególnych wzorów przedstawionych
w Załączniku 1A do formularza ofertowego, celem obliczenia wynagrodzenia stałego
w okresie podstawowym, wynagrodzenia stałego w okresie wydłużonym, wynagrodzenia
stałego w okresie ponad-wydłużonym oraz wynagrodzenia zmiennego w całym okresie
realizacji Etapu 2 jak również wynagrodzenia w Etapie 3 (Okres gwarancji).
Odwołujący stwierdził, że pomimo powyższego obowiązku wynikającego z SIWZ Sweco
Consulting Sp. z o.o. w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego zawartym w ofercie,
zaniechał wypełnienia wielu pozycji zaznaczonych kolorem pomarańczowym, bądź też
przedstawił kwoty niewystarczające do pokrycia przewidywanych kosztów.
Powyższy brak w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. wskazuje, w ocenie
Odwołującego, w sposób oczywisty na rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że niezależnie od treści złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o.
wyjaśnień i próbę naprawienia tego błędu w szacowaniu ceny oferty, bezspornym jest, że
Sweco
Consulting Sp. z o.o. nie wskazała w ofercie wszystkich kosztów, których wskazanie
było obowiązkowe. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
na etapi
e przygotowania oferty nie miała żadnych wątpliwości odnośnie obowiązkowej treści
oferty oraz odnośnie ujęcia w cenie oferty kosztów związanych z zatrudnieniem personelu
biurowego i personelu dodatkowego. Sweco
Consulting Sp. z o.o. nie zadała żadnych pytań
w zakresie
sposobu wypełnienia Załącznika 1B, w tym w szczególności możliwości
zaniechania wskazania przedmiotowych kosztów. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 13.2
Instrukcji dla Wy
konawców (SIWZ) „kalkulacja wskazana w Załączniku 1B do Formularza
ofertowego służyć ma Zamawiającemu do porównania ofert, a brak jej złożenia spowoduje
niezgodność treści oferty ze specyfikacją”. Odwołujący postawił pytanie, w jaki sposób
Zamawiający mógł dokonać porównania, jeżeli Załącznik 1B do Formularza ofertowego
w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o.
w znacznej części nie został wypełniony konkretnymi
kwotami, których wskazania wymagał sam Zamawiający.
3-krotne wzywanie Sweco Consulting Sp. z o.o
. do złożenia wyjaśnień
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 21 lutego 2018 r.,
Zamawiający wzywał Sweco Consulting Sp. z o.o. aż 3 razy do złożenia wyjaśnień:
- Pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. -
wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów,
- Pismem z dnia 13 grudnia 2017 r. -
wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów,
Pismem z nieznanej daty, nieudostępnionym Odwołującemu, oznaczonym przez
Zamawiającego: „wezwanie - uzupełnienie wyjaśnień - rażąco niska cena”, znak:
IRZUc(ICZ7C)-0815-
POIiŚ 5.2-9-NAD—03-2018
Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści drugiego wezwania Zamawiający
wystosował do Sweco Consulting Sp. z o.o. bardzo szczegółowe wezwanie, zawierające 9
szcze
gółowych pytań. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że prosi o „Przedstawienie
wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów;
o których mowa powyżej, o mających wpływ na wartość oferty, ale także w innych
obszarach, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe, w kontekście kosztów niezbędnych do
poniesienia”. Dalej Zamawiający wyraźnie wskazał (podkreślając to nawet w treści
wezwania, że „Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne
a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał niezbędny do oceny zaoferowanych
cen jednostkowych. Tym samym to na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych
merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość
skalkulowania całkowitej oferty”.
Wezwanie z dnia 13 grudnia 2017
r. jest bardzo szczegółowe. A zatem ponowne
(trzecie) wezwanie mogłoby, zdaniem Odwołującego, dotyczyć tylko takich okoliczności,
o które Zamawiający uprzednio nie pytał. Odwołujący oświadczył, że nie zna treści 3
wezwania,
jednocześnie wskazując, że Zamawiający nazwał je uzupełniającym, zatem
z pewnością dotyczy ono tych samych kwestii, o które Zamawiający pytał w 2 wezwaniu.
Jest to jednak, w ocenie
Odwołującego, niedopuszczalne. Ewentualna konieczność
ponownego wezwania o złożenie wyjaśnień musi wynikać bowiem z okoliczności
obiektywnych, przy jednoczesnym spełnieniu przez wykonawcę obowiązku rzetelnego
wyjaśnienia w zakresie wymaganym w poprzednim wezwaniu. Zdaniem Odwołującego,
ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie zawierają
odpowiedzi na wszystkie wcześniejsze pytania Zamawiającego. Kolejne wezwanie nie może
bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało złożyć
już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający w sposób
nieuzasadniony
, w ocenie Odwołującego, przyjął, że dopuszczalne są dalsze wezwania do
składania wyjaśnień. Odwołujący podał, że taki pogląd uznał za nieprawidłowy Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 451/16 oraz
Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08.
Odwołujący podkreślił, że art. 84 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia regułę niezmienności
oferty po upływie terminu składania ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia,
o których mowa np. w art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 czy w art. 90 ustawy Pzp są wyjątkami
od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią
exceptiones non sunt extentendae. Dlatego
, zdaniem Odwołującego, Zamawiający po
otrzymaniu II Wyjaśnień RNC powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie
zaś występować z kolejnym, trzecim już wezwaniem o wyjaśnienia.
Odwołujący odniósł się również do sposobu szacowania ceny przedstawionego przez
Sweco Consulting Sp. z o.o.
w pierwszych Wyjaśnieniach RNC z dnia 4 lipca 2017 r. oraz
w Piśmie procesowym uczestnika postępowania z 8 lutego 2018 r., udostępnionych mu po
dniu unieważnienia pierwszej oceny ofert.
12. Sprzeczność I Wyjaśnień RNC z ofertą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Załączniku 1A do formularza ofertowego Sweco Consulting
Sp. z o.o.
przyjęło kwotę w wysokości 81.400 PLN netto dla danego Kontraktu w okresie
pierwszych dwóch lat pełnienia nadzoru w Etapie 3 (tabela 8 - załącznika 1A do formularza
ofertowego, str. 12 oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
). Z powyższego wynika, jak stwierdził
Odwołujący, że na jeden rok pełnienia nadzoru w Etapie 3 przypada kwota 40.700 PLN netto
(81,400 / 2 = 40,700). W każdym roku Etapu 3 Zamawiający wymaga dokonania przeglądów
gwarancyjnych co najmniej raz na kwartał, tj. cztery razy w roku oraz na każde pisemne
wezwanie (por. pkt. 4.2.8 (1) OPZ). Sweco
Consulting Sp. z o.o. do I Wyjaśnień RNC
załączyło opracowaną przez siebie tabelę stanowiącą rozwinięcie załącznika 1A, z której
wynikają koszty przeprowadzenia przeglądów gwarancyjnych w rozbiciu „na jeden rok i na
jeden Kontrakt” w ilości wskazanej w tabeli, tj. 4 przeglądy kwartalne na jeden rok.
W przedstawionej tabeli Sweco Consulting Sp. z o.o. przewiduje:
koszt czterokrotnego dokonania przeglądu {co jest minimalnym wymaganiem zgodnie
z OPZ),
koszt usług realizowanych poza przeglądami (zapewne chodzi tu o opracowanie
raportów kwartalnych, obsługę biura, media, komunikację itp.),
niewielką rezerwę - niewielki zysk.
Całość składa się na kwotę 81.312 PLN netto w skali jednego roku. Tymczasem, jak podano
powyżej, zgodnie z Załącznikiem 1A do formularza ofertowego, Sweco Consulting Sp. z o.o.
przyjęła kwotę w wysokości 81.400 PLN netto dla danego Kontraktu w okresie pierwszych
dwóch lat pełnienia nadzoru w Etapie 3 (tabela 8 załącznika 1A do formularza ofertowego).
Z przedstawionej analizy wynika,
że zgodnie ze swoją ofertą wykonawca ten oszacował
koszt nadzoru w jednym roku Etapu 3 na poziomie 40.
700 PLN netto, zaś zgodnie
z Wyjaśnieniami RNC Sweco Consulting Sp. z o.o. podaje, że koszt ten wynosił będzie
81.312 PLN netto dla 1 roku.
Odwołujący stwierdził, że uznając wyjaśnienia Sweco
Consulting Sp. z o.o.
w tym zakresie jako prawidłowe, należy uznać, że zgodnie ze założoną
ofertą Sweco Consulting Sp. z o.o. nie posiada środków na sfinansowanie kosztów drugiego
roku pełnienia nadzoru w ramach Etapu 3.
Znamienne jest,
w ocenie Odwołującego, że w tej samej tabeli stanowiącej rozwinięcie
Załącznika 1A Sweco Consulting Sp. z o.o. przedstawia również koszt przeglądów
w opcjonalnym okresie
pełnienia nadzoru w okresie gwarancji (Etap 3) w latach 3, 4 i 5,
gdzie „na jeden rok i na jeden kontrakt” Sweco Consulting Sp. z o.o. podaje ponad
trzykrotnie niższą stawkę jednego przeglądu gwarancyjnego (4.100 PLN netto), niż w okresie
pierwszego roku
pełnienia gwarancji (14.500 PLN netto). Istotne jest, jak wskazał
Odwołujący, że Sweco Consulting Sp. z o.o. nie wyjaśnia, w jaki sposób osiągnie
oszczędność w tym zakresie. Brak jest, zdaniem Odwołującego, w I Wyjaśnieniach RNC
choćby minimalnego wskazania, na jakiej podstawie Sweco Consulting Sp. z o.o. przyjęła, że
taki sam przegląd gwarancyjny będzie miał różną cenę w różnych okresach realizacji
zobowiązań umownych. Odwołujący podkreślił, że Opis Przedmiotu Zamówienia w żadnym
mi
ejscu nie różnicuje obowiązków wykonawcy w każdym z pięciu lat okresu gwarancji (Etap
3). Jest to
, jak wskazał Odwołujący, kolejna nierzetelność złożonych wyjaśnień,
potwierdzająca, że cena oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską.
13. B
rak oszacowania kosztów personelu dodatkowego.
Zg
odnie z konstrukcją Załącznika 1B do formularza ofertowego wymagana była szczegółowa
kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto za realizację Etapu 2. W kolumnie „liczba
osób” Zamawiający wskazał minimalną liczebność poszczególnych stanowisk, zaś zgodnie
z dyspozycją pod tabelą wykonawcy mieli obowiązek wypełnienia wszystkich pól tabeli
zaznaczonych kolorem pomarańczowym. W przypadku personelu dodatkowego dla
poszczególnych pięciu Kontraktów Zamawiający wskazał minimalną liczebność dla
stanowisk: obsługa sekretariatu oraz asystent Inżyniera Rezydenta w ilości po jednej osobie
na dane stanowisko, tj. w sumie 10 osób personelu dodatkowego dla pięciu Kontraktów.
Taka konstrukcja tabeli narzucona przez Zamawiającego jednoznacznie wskazywała na
odrębność tych stanowisk i na konieczność ich odrębnej wyceny. W przypadku personelu
dodatkowego
w postaci „obsługa sekretariatu” oraz „asystent Inżyniera Rezydenta” nie
można było przyjąć stawki niższej niż minimalne wynagrodzenie miesięczne z tytułu umowy
o pracę w wymiarze co najmniej pełnego etatu, co wynikało z postanowień § 9 Umowy pkt 10
i 11 (po modyfikacji nr 7 z dnia 14 kwietnia 2017 r.), pkt 3.2.1 ppkt 7 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, § 9 ust. 2 Umowy. Z kolei Szczególne Warunki Kontraktów 1-5 w subklauzuli
wskazują na obowiązek nieprzerwanego prowadzenia robót od godz. 6 do godz. 22
przez 6 dni w tygodniu, a w czasie przyznanych zamknięć przez całą dobę lub przez 7 dni
w tygodniu.
Sweco
Consulting Sp. z o.o. była świadoma powyższego niedoszacowania oferty
w zakresie zatrudnienia personelu biurowego, pomocniczego i dodatkowego (27
niewypełnionych pozycji w Załączniku IB), dlatego też w I Wyjaśnieniach RNC (str. 13)
wskazała, że zamierza powierzać pełnienie funkcji administracyjnych specjalistom ds.
obmiarowo rozliczeniowych oraz specjaliście ds. raportowania. Odwołujący zauważył, że
jeden jedyny w ramach całego projektu Specjalista ds. raportowania, pracujący na rzecz
pięciu Kontraktów na wykonawstwo, zgodnie z ofertą Sweco Consulting Sp. z o.o. przyznane
ma wynagrodzenie w kwocie 3.200 PLN miesięcznie (czyli realnie po odjęciu narzutów około
2.600 PLN netto miesięcznie). W ramach tej kwoty, zdaniem Sweco Consulting Sp. z o.o.,
specjalista ten winien zajmować się zarówno pełnieniem swej kontraktowej funkcji, jak
i administracją projektu.
Pomimo że Zamawiający przewidział pomarańczowe pola w Załączniku 1B również
na podanie odrębnych kosztów dodatkowego personelu tak, aby być w zgodzie z zakazem
łączenia stanowisk (o którym mowa w pkt. 3.1.1 OPZ), Sweco Consulting Sp. z o.o.
zlekceważyła ten wymóg i zawarła w ofercie adnotację pod Załącznikiem 1B, że „o ile
nakłady takie wystąpią, wówczas pokryte zostaną z funduszu rezerw w wysokości 900.000
PLN netto”. Dzięki tak sformułowanej adnotacji Sweco Consulting Sp. z o.o. uniknęła
konieczności wskazania jednoznacznych i klarownych kosztów personelu dodatkowego. Zaś
zwrot „o ile wystąpią” jest w całości niezgodny z SIWZ, gdyż - przywołując argumentację jak
powyżej - Zamawiający wskazał na konieczność wystąpienia takich kosztów i oczekiwał
wskazania ich konkretnych wartości. Nie są to zatem koszty hipotetyczne, które mogą
wystąpić, ale koszty obowiązkowe do ujęcia w ofercie przez każdego z wykonawców.
Wadliwa kalkulacja kosztów zatrudnienia dodatkowego personelu.
Odwołujący argumentował dalej, że nawet gdyby uznać, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
mogła nie wypełnić wszystkich obowiązkowych pól w Załączniku 1B i ująć te koszty w innej
pozycji (czemu Odwołujący przeczy), to i tak Sweco Consulting Sp. z o.o. nie wykazała, że
cena oferty zawiera wszystkie te koszty.
Odwołujący wskazał, że realny minimalny koszt
pracodawcy przy zatrudnieniu pracownika na umowę o pracę za wynagrodzeniem
minimalnym to kwota 2.412,20 zł na osobę. Bezspornym jest, jak przyjął Odwołujący, że
osoby te należało zatrudnić na podstawie umowy o pracę, co wynika z § 9 ust. 10 i 11
Umowy (po modyfikacji nr 7 z dnia 14 kwietnia 2017 r.). A zatem, jak wskazał Odwołujący,
zastosowanie ma poniższe wyliczenie kosztów minimalnych pracy: wynagrodzenie
minimalne
– 2.000, składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76%*2.000=195,20,
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50%*2.000=130,00, składka na
ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80%*2.000=36,00, składka na Fundusz Pracy
2.000*2,45%=49,00, składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
2.000*0,10=2,00, razem 2.412,20.
Odwołujący kalkulował, że zgodnie z SIWZ należało zapewnić minimum 3 osoby dla
każdego z pięciu Kontraktów - jak wskazuje Zamawiający w SIWZ: obsługa sekretariatu,
Asystent Inżyniera Rezydenta plus minimum jeden dodatkowy specjalista w zależności od
potrzeb. Zatem
, jak stwierdził Odwołujący, Sweco Consulting Sp. z o.o. musi ponieść
minimalne koszty w wysokości 2.412.20 zł na każdą z tych pozycji dla każdego z 5
kontraktów - łącznie daje to kwotę 36.183 zł miesięcznie (2.412,20 zł x 3 etaty x 5
Kontraktów = 36.193 zł). Przy uwzględnieniu, że okres podstawowy Etapu 2 trwa 30
miesięcy - daje kwotę łączną w wysokości 1.085.490.00 zł (15 osób*30 miesięcy*2.412).
Wskazaną kwotę należy powiększyć o konieczność przewidzenia zatrudnienia
wspomnianych osób również w okresie wydłużonym (6 miesięcy) oraz w okresie
wykraczającym poza okres wydłużony (3 miesiące), tj. w sumie o koszt kolejnych 9 miesięcy
w w
ysokości 325.647 zł (9 miesięcy*15 osób*2412,20zł = 325.647 PLN). Łączna kwota
w zakre
sie konieczności zatrudnienia ww. osób na podstawie umowy o pracę za stawkę
minimalna wynosi zatem: 1.411.137.00 PLN. Tymczasem Sweco Consulting Sp. z o.o.
powołuje się tutaj na rezerwę w kwocie 900.000 wskazaną w pozycji 1.6.8. Sweco
Consulting Sp. z o.o.
pomija jednak fakt, że rezerwa ta wynosi jedynie 900.000 PLN.
Z
daniem Odwołującego, z powyższych obliczeń wynika jednoznacznie, że kwota rezerwy
jest o ponad 0,5 min PLN za niska,
aby pokryć wynagrodzenie dla ww. osób w całym Etapie
Rola rezerw na ryzyka w cenie oferty.
Odwołujący podniósł, że niedopuszczalne jest wskazywanie, że koszty, których obowiązek
poniesienia wynika z treści SIWZ, miałyby być pokrywane z rezerw na ryzyka. Czym innym
jest bowiem obowiązek objęcia ceną oferty wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, których obowiązek poniesienia wynika z SIWZ, a czym innym -
uwzględnienie w cenie oferty pewnej kwoty na ryzyka związane z realizacją zamówienia.
Kwota na ryzyka może bowiem obejmować koszty, których poniesienia nie dało się
przewidzieć na etapie szacowania ceny oferty, które nie wynikały z SIWZ, a pojawiły się na
etapie realizacji zamówienia - np. wynikają ze zmiany przepisów prawa w długim okresie
realizacji zamówienia. Pogląd taki zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2717/17.
Brak w ofercie rezerw na inne okoliczności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Sweco Consulting Sp. z o.o. wskazała wprost, że rezerwa
wskazana w pozycji 1.6.8. ma służyć pokryciu wynagrodzenia dla pracowników personelu
dodatkowego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał wprost wskazania kwoty
przewidzianej przez wykonawców na ryzyka związane z realizacją projektu.
Z pr
zedmiotowego oświadczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. wynika, że wykonawca nie
przewidział żadnej rezerwy na inne nieprzewidziane koszty związane z realizacją
zamówienia - Sweco Consulting Sp. z o.o. nie dysponuje już żadną rezerwą, gdyż cała kwota
z pozycji 1.6.8. będzie przeznaczona na wynagrodzenia personelu dodatkowego, na co i tak
będzie niewystarczająca. Odwołujący przywołał § 9 pkt 1 Warunków Umowy i stwierdził, że
cena oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. nie obejmu
je żadnej rezerwy na pokrycie takiego
dodatkowego personelu.
Wynagrodzenie specjalistów wchodzących w skład zespołów zmiennych - zespół
zmienny przeglądu dokumentacji.
Jak zauważył Odwołujący, każdy z pięciu Kontraktów, które winny być objęte nadzorem
w ramach przedmiotowego zamówienia, realizowany będzie w systemie „Projektuj i buduj -
FIDIC Żółta Książka”, co oznacza, że faza realizacji robót budowlanych poprzedzona będzie
okresem projektowania przez wykona
wcę robót. Zamawiający w pkt. 4.2.2 OPZ określił 21
punktów odnoszących się do obowiązków wykonawcy w tym zakresie. Odwołujący wskazał,
że pomimo specyfiki projektu (system „Projektuj i buduj”) oraz pomimo tak obszernie
scharakteryzowanych obowiązków wykonawcy w zakresie opiniowania i koordynacji
dokumentacji projektowej, Sweco Consulting Sp. z o.o. w swej ofercie na sfinansowane
miesięcznego kosztu pracy Projektanta w danej branży przewidziała kwotę od 140 do 250
PLN miesięcznie. Zdaniem Odwołującego, jest to kwota znacząco nieadekwatna do
wymagane
go przez OPZ miesięcznego zaangażowania danego Projektanta, który zgodnie
z pkt. 3.1.2 OPZ winien posiadać wykształcenie wyższe, uprawnienia bez ograniczeń do
projektowania w danej branży oraz co najmniej 5 lat doświadczenia w danej specjalności, jak
również w dotychczasowym dorobku opracowanie w charakterze projektanta minimum 2
dokumentacji projektowych (obejmujących zarówno projekt budowlany i wykonawczy).
Projektanci spełniający postawione przez Zamawiającego kryteria, biorąc pod uwagę
aktualnie przewa
żający „rynek pracownika”, nie będą zainteresowani zaangażowaniem się
w wykonywanie odpowiedzialnych obowiązków, za które mogą spodziewać się
wynagrodzenia na poziomie od 140 do 250 PLN miesięcznie.
Odwołujący zauważył, że sam wykonawca Sweco Consulting Sp. z o.o. w Piśmie
procesowym z dnia 8 lutego 2018
r. wskazuje, że każdy z pięciu Kontraktów, które winny być
objęte nadzorem w ramach przedmiotowego zamówienia realizowany będzie w systemie
„Projektuj i buduj - FIDIC Żółta Książka”, co oznacza, że faza realizacji robót budowlanych
poprzedzona będzie okresem projektowania przez wykonawcę robót. Zamawiający na
opracowanie dokumentacji projektowej przyjmuje okres około 14 miesięcy, zaś na okres
realizacji robót budowlanych przyjmuje okres około 16 miesięcy. Są to oczywiście okresy
szacowane, co do których z reguły, jak wskazuje praktyka budowlana, występują późniejsze
dość znaczące wydłużenia. Sweco Consulting Sp. z o.o. w piśmie procesowym wskazuje, że
zaangażowanie zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji będzie zaangażowaniem
marginalnym na etapie realizacji robót budowlanych, dlatego też Sweco Consulting Sp. z o.o.
dla poszczególnych projektantów z zespołu zmiennego przyjęło stawkę na poziomie od 140
do 350 PLN netto miesięcznie, zarówno jeżeli chodzi o okres zasadniczego projektowania,
jak i jeżeli chodzi o okres realizacji robót. Zgodnie z pkt 3.1 (6) OPZ oraz § 9 pkt 8 Warunków
Umowy osoby wchodzące w skład Zespołów Stałych zaangażowane winny być w wymiarze
co najmniej
pełnego etatu czasu pracy z zakazem jakiegokolwiek dodatkowego zatrudnienia
zarobkowego przez cały okres realizacji Etapu 2. Pomimo wskazanych wymogów Sweco
Consulting Sp. z o.o.
w swej ofercie dla Kierownika przeglądu dokumentacji wchodzącego
w skład Zespołu Stałego przewidziało miesięczną kwotę brutto w wysokości 4.000 PLN, co
daje realną miesięczną kwotę netto dla danej osoby w wysokości 3.240 PLN. Jest to
w
prawdzie wartość zgodna z minimalnym miesięcznym wynagrodzeniem za pracę, ale
dalece nierealna z punktu widzenia stawek, jakich żądają obecnie wysoko wykwalifikowani
specjaliści (Inżynierowie/projektanci), co do których wymaga się doświadczenia zgodnego
z pkt. 3.1.2 OPZ.
Zamawiający w pkt. 4.2.2 OPZ określił dwadzieścia jeden punktów odnoszących się do
obowiązków Wykonawcy w zakresie nadzoru nad realizacją prac projektowych. Odwołujący
wskazał, że twierdzenie Sweco Consulting Sp. z o.o. o marginalnymi zapotrzebowaniu
projektantów w okresie realizacji robót jest chybione z punktu widzenia brzmienia wymogów
Zamawiającego w tym okresie. Zamawiający oczekuje nie tylko kompleksowej, branżowej
weryfikacji opracowywanej dokumentacji projektowej, ale też m in. zgłaszanie uwag,
przyjęcia optymalnych rozwiązań z punktu widzenia technicznego i ekonomicznego,
nadzorowania badań geologicznych i zatwierdzania dokumentacji geologicznej,
nadzorowania procedury uzupełniania dokumentacji, czynnego udziału w posiedzeniach
Zespołu Oceny Projektów Inwestycyjnych, opiniowania podczas realizacji robót wszystkich
zmian w dokumentacji i specyfikacjach, przekazywania do realizacji zmian w projektach,
przekazywania do realizacji dokumentacji projektowych dotyczących zamówień
uzupełniających i zamówień dodatkowych, wskazywania problemów mogących powstać
w trakcie realizacji robót i ewentualnych roszczeń wykonawcy robót wynikających
z dokumentacji projektowej, nadzoru w zakresie uzgodnień wykonawców robót w zakresie
dokumentacji na styku zadań, itd. Tak więc nadzór w zakresie prac projektowych istotny
będzie nie tylko na etapie opracowywania samej dokumentacji, ale również na etapie robót
budowlanych.
Wynagrodzenie specjalistów wchodzących w skład zespołów zmiennych - inspektorzy
nadzoru, specjaliści ds. ochrony środowiska.
Odwołujący zauważył, że w przypadku Inspektorów nadzoru w specjalności sanitarnej,
konstrukcyjno-
budowlanej czy drogowej, jak również specjalistów ds. ochrony środowiska
miesięczny koszt zatrudnienia w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. waha się od 400,00 do
500,00 PLN miesięcznie. Wykaz obowiązków przewidzianych do realizacji przez Wykonawcę
Zamawiający zawarł na 19 stronach OPZ od pkt. 4.1 do 4.2.10. Niemożliwe, jak stwierdził
Odwołujący, jest sfinansowanie zaangażowania danego Inspektora nadzoru kwotą 400,00
PLN, czy 500,00 PLN miesięcznie. Nawet jeżeli jeden i ten sam Inspektor w danym zespole
zmiennym wykonywał będzie obowiązki w ramach aż wszystkich pięciu Kontraktów
rozmieszonych na terenie całego kraju, wówczas uzyska za nie kwotę zaledwie 2.000 PLN
miesięcznie, a usługi musiałby świadczyć codziennie na terenie całego kraju i przebywać
w ciągłej delegacji. Jest to stawka nierealna, biorąc pod uwagę szeroki zakres obowiązków,
osobistą odpowiedzialność oraz znaczne odległości do pokonania, celem dokonania
codziennej kontroli robót. Gdyby ta sama osoba miała pracować na wszystkich pięciu
Ko
ntraktach, to musiałaby przez cały okres realizacji umowy przemieszczać się po całej
Polsce, tj. każdego dnia roboczego być obecna w innej części Polski.
Zgodnie z odpowiedzi
ą na pytanie nr 13 z dnia 1 marca 2017 r., Zamawiający
potwierdził, że obowiązkiem wykonawcy będzie zarówno prowadzenie nadzoru w zakresie
ochrony środowiska nad realizacją robót, jak również zapewnienie nadzoru przyrodniczego
zgodnie z warunkami decyzji, postanowień i zaświadczeń administracyjnych. Pomimo
wniosku o
modyfikację pkt 4.2.4 OPZ, Zamawiający w swej odpowiedzi na pytanie nr 13
z dnia 1 marca 2017 r.
w całości podtrzymał pierwotne brzmienie pkt 4.2.4 OPZ nie
dokonując jakichkolwiek modyfikacji.
Jednocześnie Zamawiający, udzielając w dniu 1 marca 2017 r. odpowiedzi na pytanie nr 52
uszczegółowił zakres obowiązków każdego ze Specjalistów ds. Ochrony Środowiska,
wskazując, że będą oni na bieżąco pracować w terenie i będą nadzorować realizację
Kontraktów 1-5 tak, aby ich realizacja była zgodna z wymogami prawa oraz niezwłocznie
reagować w sytuacji identyfikacji zagrożeń. Szczegółowy opis obowiązków w zakresie
ochrony środowiska i badań archeologicznych został dokonany przez Zamawiającego w pkt.
4.2.4 OPZ. Pomimo tak szerokiego i pracochłonnego określenia obowiązków
spoczywających na wykonawcy w zakresie ochrony środowiska, w ofercie Sweco Consulting
Sp. z o.o.
przewidziano kwotę zaledwie 500,00 PLN miesięcznie na sfinansowanie pracy
jednego Specjalisty ds. ochrony środowiska w ramach danego Kontraktu.
Sweco Consulting Sp. z o.o.
w Piśmie procesowym z dnia 8 lutego 2018 r. przyznaje,
że stawki dla danego eksperta mogą wydawać się w niektórych przypadkach niskie
i jednocześnie wyjaśnia, że faktyczne zaangażowanie godzinowe w zakresie realizacji usługi
przez projektantów oraz inspektorów zespołów zmiennych zostało oszacowane na podstawie
analizy zapisów Warunków Umowy w postępowaniu na wybór wykonawcy robót oraz na
podstawie zapisów PFU. Odwołujący wskazał na postanowienia, na które powołuje się
Sweco Consulting Sp. z o.o., tj.
zapisy Szczególnych Warunków Kontraktów 1-5 -
subklauzula 6.5, tj. na obowiązek nieprzerwanego prowadzenia robót od godz. 6 do godz. 22
przez 6 dni w tygodniu, a w czasie przyznanych zamknięć przez całą dobę lub przez 7 dni
w tygodniu.
Odwołujący zauważył, że przywołany zapis ma istotne znaczenie w świetle § 9
ust. 2 Warunków Umowy na nadzór. Zdaniem Odwołującego, gdyby Sweco Consulting
Sp. z o.o.
rzeczywiście uwzględniła ww. przywołane zapisy, na pewno nie wskazałaby
w swej ofercie stawek mie
sięcznych, takich jakie wskazała.
Koszty związane z zapewnieniem środków transportu.
Odwołującemu stwierdził, że nie zostały mu udostępnione wyjaśnienia w zakresie środków
transportu, szczegółowe pytanie w tym zakresie Zamawiający zadał w 2 wezwaniu do
złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że Sweco Consulting Sp. z o.o. dla każdego z 5
Kontraktów oraz dla całości projektu wskazało koszty transportu w Załączniku 1B do
Formularza Ofertowego, który zawiera na to specjalne pozycje. Kwota ta wynosi 3.500 zł
miesięcznie (dla personelu Inżyniera Projektu - poz. 1.6.2 w Załączniku 1B) lub 2.500 zł
miesięcznie (dla poszczególnych pięciu Kontraktów, pozycje: 3.5.2; 4.5.2; 5.5.2; 6.5.2; 7.5.2
Załącznika 1B). Zdaniem Odwołującego, jest to kwota nierealna.
Jak podał Odwołujący, zgodnie z pkt 2.2 Opisu przedmiotu zamówienia Inżynier w ramach
swej umowy zobowiązany jest objąć swym nadzorem realizację pięciu umów na wykonanie
robót budowlanych w systemie „projektuj i buduj” realizowanych na obszarze całej Polski
w podziale na 5
regionów. Zgodnie z pozycją 1.6.2 Załącznika 1B do formularza ofertowego
szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto za realizację Etapu 2-W)
w
ykonawca winien był oszacować miesięczny koszt transportu dla Personelu Inżyniera +
samochód. Sweco Consulting Sp. z o.o. w swej kalkulacji przedstawiło kwotę 3.500,00 PLN
miesięcznie, jako kwotę, która miałaby być wystarczająca na pokrycie miesięcznych kosztów
transportu Personelu Inżyniera, tj. zespołu specjalistów wymienionych od pozycji 1.1 do 1.4.8
kalkulacji, czyli dla 38 osób wchodzących w skład Zespołu Biura Inżyniera oraz na zakup
samochodu. Należy zatem kwotę 3.500 podzielić przez ilość personelu (38) i ilość dni
roboczych w miesiącu (średnio 22). Po przeliczeniu otrzymamy wartość 4.18 PLN (3.500 / 38
/ 22 = 4,18) jako dzienny koszt transportu jednego specjalisty mającego poruszać się
w ramach realizacji Umowy.
Odwołujący zaznaczył, że umowa obejmuje nadzór na realizacją
pięciu Kontraktów, rozmieszczonych na terenie całej Polski na przestrzeni kilkuset
kilometrów. Zgodnie zaś z pozycjami: 3.5.2; 4.5.2; 5.5.2; 6.5.2; 7,5.2 Załącznika 1B do
formularza ofertowego w
ykonawca winien był oszacować koszty transportu - samochody
(w tym koszty paliwa, ubezpieczenia, wynajmu samochodu, etc) również dla poszczególnych
pięciu odrębnych Kontraktów od 1 do 5. W tym przypadku Sweco Consulting Sp. z o.o.
w swej kalkulacji przedstawiło kwotę 2.500,00 PLN miesięcznie, jako kwotę wystarczającą na
pokrycie miesięcznych kosztów transportu dla zespołu 16 specjalistów przypadających
oddzielnie dla każdego z Kontraktów. Po przeliczeniu otrzymamy wartość 7.10 PLN
(2.500,00 PLN/16/22=7,10) jako dzienny koszt transportu jednego specjalisty mającego
poruszać się w ramach danego Kontraktu na przestrzeni kilkuset kilometrów. Dodatkowo
Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ wykonawca winien był skalkulować odpowiednie
środki transportu, uwzględniając koszty paliwa, ubezpieczenia, wynajmu samochodu, etc.
Oczywistym jest, że każdy samochód musi posiadać ważny przegląd techniczny
i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest, aby w
ykonawca zapewnił obsługę
związaną z eksploatacją samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji
tj. paliwa, płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów
techn
icznych, sezonowej wymiany opon, przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu.
Wykonawca może zakupić samochody bądź skorzystać z oferty leasingowej. Przy czym,
przy założeniu, że leasinguje się pojazd o wartości około 40 tys. PLN, miesięczna rata
leasingow
a wynosi około 1.100 PLN przy umowie leasingowej zawartej na trzy lata.
a) Koszt zapewnienia paliwa
Według producenta średnie spalanie najtańszego auta wynosi 5,2l na l00 km, wobec czego,
przy założeniu, że dane auto pokonywało będzie dystans zaledwie 400 km dziennie przez 22
dni w
miesiącu koszty paliwa przedstawiają się następująco:
400 km * 22 dni=8800 km miesięcznie
4,44 zł – cena za litr paliwa
4,44x5,2x88=1.939,40
– średni koszt miesięczny brutto
– średni koszt miesięczny po odliczeniu 50% podatku VAT.
b) Ubezpieczenie OC i AC.
Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa kosztuje około 1 240 PLN brutto rocznie,
a
więc po odliczeniu 50% podatku Vat daje to koszt 1123,16 PLN, który musi być
uwzględniony w cenie oferty. Ponieważ ubezpieczenie opłacane jest w okresach rocznych,
jego koszt będzie wynosił miesięcznie: 93,60 PLN miesięcznie (1123,16/12).
Jak w przypadku kosztów paliwa - wykonawca ma obowiązek ubezpieczyć nie tylko auto dla
Personelu Inżyniera Projektu, ale także samochody, które będą wykorzystywane w toku
realizacji poszczególnych pięciu Kontraktów.
c)
Mycie auta
Wykonawca winien uwzględnić koszty mycia auta co najmniej 2 razy w miesiącu. Koszt
jednego mycia na myjni automatycznej to w najtańszym pakiecie 14,80 PLN brutto. Po
o
dliczeniu 50% Vat 13,41 PLN. Miesięczny koszt mycia wynosi średnio 26,82 PLN,
d)
Serwis
Zgodnie z przedmiotowymi zapisami SIWZ oprócz eksploatacji Konsultant musi zapewnić
między innymi odpowiedni serwis uzależniony w dużej mierze od awaryjności auta, w tym:
zakupić komplety opon zimowych, zapewnić płyny eksploatacyjne oraz regularne przeglądy
techniczne. Średni koszt przedmiotowych czynników wynosi około 100 zł miesięcznie.
Podsumowanie kosztów:
Leasing/amortyzacja
– 1.100
Paliwo
– 2.031,74
Ubezpieczenie
– 93,60
Mycie auta
– 26,82
Serwis
– 100.
Średni miesięczny koszt zapewnienia tylko jednego auta to: 3.352,16 PLN, a więc
w przeliczeniu na 6 sześć minimalnie wymaganych pojazdów i 30 miesięcy okresu
podstawowego daje kwotę: 603.388,80 PLN i znacznie przekracza wartość przyjętą przez
Sweco Consulting Sp. z o.o.,
która wynosi, zgodnie z Załącznikiem 1B do formularza
ofertowego łącznie jedynie 480.000 PLN (pozycje: 1.6.2; 3.5.2; 4.5.2; 5.5.2, 6.5.2 oraz 7.5.2).
Odwołujący stwierdził, że Sweco Consulting Sp. z o.o. mogła próbować wykazać, że nie
ponosi kosztu zakupu czy też leasingu, np. poprzez wskazanie, że posiada już
zamortyzowane samochody w swojej flocie. Jednak nawet wtedy miesięczny koszt
zapewnienia jednego tylko auta obejmuje poniższe pozycje:
Paliwo
– 2.031,74
Ubezpieczenie
– 93,60
Mycie auta
– 26,82
Serwis
– 100.
Razem
– 2.252,16.
Odwołujący zauważył, że Sweco Consulting Sp. z o.o. dla każdego z 5 Kontraktów
przewidziała kwotę 2.500 zł miesięcznie, a zatem przewidziała koszty co najwyżej dla 1 tylko
samochodu.
Tymczasem każdy z 5 kontraktów obejmuje teren 1/5 Polski, zatem inspektorzy
nadzoru dla danego kontraktu muszą kontrolować prace budowlane realizowane na terenie
1/5 Polski, na co posiadają w dyspozycji tylko 1 samochód. Oczywiste jest, w ocenie
Odwołującego, że oferta Sweco Consulting Sp. z o.o. nie obejmuje wszystkich niezbędnych
kosztów.
Koszt gwarancji należytego wykonania umowy.
Odwołujący wskazał, że podany w Załączniku 1B przez Sweco Consulting Sp. z o.o. koszt
gwarancji należytego wykonania umowy to wartość 30.000 PLN. Odwołujący zauważył, że
nawet zakładając niemożliwą do uzyskania na rynku wysokość rocznej stawki
ubezpieczeniowej z tytułu udzielenia przedmiotowej gwarancji na poziomie 1%, w przypadku
ceny brutto na poziomie 14 mln
PLN całkowity koszt gwarancji dla Projektu wynosił będzie
około 70.000 PLN. Wartość została obliczona w następujący sposób - suma poniższych
pozycji:
w okresie podstawowym: gwarancja w wysokości 10% ceny brutto oferty, tj. w wysokości
1.413.609,6 zł. Koszt gwarancji - 1% rocznie, tj. 14.136,09 zł. Przez cały okres podstawowy
3,5 roku -
łączny koszt 49.476,31 zł,
w okresie pięcioletniego okresu zgłaszania wad: gwarancja w wysokości 30%
wcześniejszej sumy gwarancyjnej (wynoszącej 10% całkowitej ceny brutto) - łącznie
21.204,13zł.
Odwołujący podał, że ubezpieczyciele zwykle stosują stawkę 1,5% w skali roku dla klientów
preferencyjnych, zaś standardowo stosowana stawka to około 2 % w skali roku. Zdaniem
Odwołującego, Sweco Consulting Sp. z o.o. nie wykazała w złożonych wyjaśnieniach, że
wskazywana przez
wykonawcę kwota jest realna, nie przedstawiła żadnych dowodów.
Koszt zapewnienia biura głównego oraz biur zadaniowych.
Zgodnie z pkt 3.2.1 OPZ wykonawca zobowiązany jest zorganizować na własny koszt biura
zadaniowe w liczbie minimum 5 we wskazanych w OPZ lokalizacjach w całym kraju.
W punkcie 3.2.1 OPZ Zamawiający szczegółowo opisuje parametry wymaganych biur.
Sweco Consulting Sp. z o.o.
w I Wyjaśnieniach RNC (strona 16) wskazała, że posiada sieć
stałych biur w Warszawie, Sopocie, Poznaniu, Katowicach i że nastąpi wyodrębnienie
powierzchni w już funkcjonujących wskazanych biurach celem zorganizowania biur
wymaganych przez OPZ. Jednakże, jak zauważył Odwołujący, Sweco Consulting Sp. z o.o.
nie podała parametrów posiadanych biur i nie wiadomo, czy możliwe będzie wyodrębnienie
wymaganych powierzchni tak,
aby spełnić zapisy pkt 3.2.1 OPZ. Sweco Consulting Sp. z o.o.
wskazała, że dzięki wyodrębnieniu powierzchni nastąpi brak konieczności dedykowanego
najmu czy b
rak konieczności finansowania dodatkowego wyposażenia. Odwołujący wskazał,
że Sweco Consulting Sp. z o.o. w żadnym stopniu nie udowodniła, że posiada przedmiotowe
biura i że spełniają one wymogi SIWZ. W szczególności Odwołujący zwrócił uwagę, że
Sweco Cons
ulting Sp. z o.o. nie ma zarejestrowanych oddziałów we wskazywanych
miejscach, a zatem były to twierdzenia gołosłowne.
Szacowanie ceny w oparciu o doświadczenie z poprzedniego projektu, zamiast w oparciu
o wymagania SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Sweco Consulting Sp. z o.o. w I Wyjaśnieniach RNC odnosi
się wielokrotnie do postępowania na „Nadzór dla zadania „Poprawa bezpieczeństwa
i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - etap l” i wykazuje, że
postępowania te są tożsame, zatem oferty należało wycenić w taki sam sposób - przy czym
popr
zedni SIWZ pochodził z 2013 r., zaś umowę zawarła rzeczywiście Sweco Consulting
Sp. z o.o. (Grontmij -
poprzednik prawny). Na stronie 4 l Wyjaśnień RNC Sweco Consulting
Sp. z o.o. wskazała: „wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ są obszerne
i szczegółowe, w kompletny sposób opisujące zakres i warunki realizacji usługi. Niewątpliwie
w tym zakresie Zamawiający wykorzystał doświadczenie i wnioski z realizacji projektu pn.
„Nadzór dla zadania „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na
przejazdach kolejowych -
etap I”. Powyższe twierdzenie sprowadza się do tezy, że
w zakresie przedmiotowego zamówienia Zamawiający bazował na SIWZ zamówienia
z 2013 r. Natomiast, jak s
twierdził Odwołujący, w zakresie przedmiotowego postępowania
Zamawiający stworzył diametralnie różny SIWZ, ze znacznie bardziej restrykcyjnym
i nieporównywalnie szerszym podejściem do obowiązków Inżyniera. Odwołujący podkreślił,
że SIWZ z 2013 r. jest diametralnie inny w stosunku do SIWZ dla przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący przedstawił porównanie brzmienia obu SIWZ, wykazujące różnice
pomiędzy zamówieniem z 2013 r. oraz przedmiotowym. Odwołujący stwierdził, że wobec
istotnej różnicy w zakresie przedmiotu zamówienia dla obu projektów, w tym znacznie
szerszego zakresu
obowiązków wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, niezasadne są
wszystkie twierdzenia Sweco Consulting Sp. z o.o.
, w których dla uzasadnienia wysokości
ceny oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
powołuje się na okoliczności związane
z poprzednim postępowaniem.
Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca
wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień, zobowiązany jest do
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje
wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Tak przykładowo orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 613/17
. Odwołujący stwierdził, że jak wynika
z argumentacji przedstawionej powyżej, Sweco Consulting Sp. z o.o. nie sprostała
ciążącemu na niej obowiązkowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne,
niek
onkretne i ogólnikowe. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 marca
2017 r.
, sygn. akt XXIII Ga 967/16 podkreślił bardzo istotną kwestię ciężaru dowody przy
rozpatrywaniu zarzutu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że informacje o treści I Wyjaśnień RNC oraz treści Pisma
procesowego uczestnika postępowania z 8 lutego 2018 r. powziął po unieważnieniu
czynności wyboru oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. w dniu 16 listopada 2017 r. A zatem
nie mógł podnosić wcześniej powyższej argumentacji.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
, pomimo iż treść oferty tego
wykonawcy
nie odpowiada treści SIWZ.
Brak ujęcia w cenie oferty kosztów zatrudnienia pracowników biurowych oraz
personelu dodatkowego.
Odwołujący ponownie zwrócił uwagę, że Zamawiający w postanowieniu § 9 ust. 10 i 11
Umowy (po modyfikacji nr 7 z dnia 13 kwietnia 2017
r.) wymagał, aby wykonawca zatrudnił
na podstawie umowy o pracę pracowników biurowych. Jednocześnie w celu wskazania
wynagrodzenia dla tych osób Zamawiający w tabeli 1B wskazał odpowiednie pozycje do
wypełnienia:
w zakresie Zespołu Biura Inżyniera pozycje: 1.3; 1.3.6; 1.4.8 (inne osoby w zależności od
potrzeb),
w zakresie zespołu dla Kontraktu 1 - pozycja 3.3.1; 3.3.2; 3.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),
w zakresie zespołu dla Kontraktu 2 - pozycja 4.3.1; 4.3.2; 4.3.3, (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),
w zakresie zespołu dla Kontraktu 3 - pozycja 5.3.1; 5.3.2; 5.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),
w zakresie zespołu dla Kontraktu 4 - pozycja 6.3.1; 6.3.2; 6.3.3. (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb),
w zakresie zespołu dla Kontraktu 5 - pozycja 7.3.1; 7.3.2; 7.3.3, (obsługa sekretariatu,
asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb).
Odwołujący stwierdził, że Sweco Consulting Sp. z o.o. w swojej ofercie nie wskazała
żadnych kwot dla powyższych pozycji, a zatem - nie przewidziała w ogóle w ofercie
zatrudnienia personelu biuro
wego na podstawie umowy o pracę. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, treść oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ i oferta
ta powinna zostać odrzucona.
Podobnie
, jak zauważył Odwołujący, w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. nie przewidziano
jakiejkolwiek rezerwy na zatrudnienie Personelu dodatkowego, ponad wskazane przez
Zam
awiającego minimum, o czym mowa w pkt 3.1.1. OPZ, co także powinno stanowić
podstawę odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
Niedozwolone łączenie stanowisk wchodzących w skład Zespołu Stałego z innymi
funkcjami w ramach zadania.
Odwołujący podał, że Zamawiający ustanowił w SIWZ zakaz łączenia stanowisk
w następującym zakresie:
§ 9 pkt 8 Warunków Umowy: „osoby wchodzące w skład Zespołu Stałego nie mogą
podejmować w czasie trwania Etapu 2 dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na
podstawę prawną takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę”.
pkt. 3.1 (6) OPZ; „osoby wymienione w zespole stałym będą dostępne do dyspozycji
Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych
w §9, ust. 9 WU"
pkt 3.1.1 OPZ: „Niedozwolone jest zajmowanie więcej niż jednego stanowiska w więcej niż
jednym zespole stałym tub zespole zmiennym realizowanego zadania”.
Jak wskazał Odwołujący, pomimo powyżej wskazanego obowiązku, Sweco Consulting
Sp. z o.o.
zarówno w wyjaśnieniach RNC, jak i w piśmie procesowym z dnia 8 lutego 2018 r.
wskazuje, że „W zakresie obsługi administracyjnej projektu obowiązki te w większości
powiązaliśmy z funkcją specjalisty ds. obmiarowo rozliczeniowych oraz specjalisty ds.
raportowan
ia (...), których zaangażowanie przewidziano w wymiarze pełnego etatu,
wspomaganych przez pozostałych członków zespołu oraz innych pracowników
Wykonawcy.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno stanowisko specjalisty ds. obmiarowo
rozliczeniowych oraz specjalisty ds.
raportowania należą do Zespołu Stałego Biura inżyniera,
dlatego specjaliści ci zgodnie z SIWZ winni być zatrudnieni w wymiarze co najmniej pełnego
etatu czasu pracy, nie mogąc podejmować dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu
na podstawę prawną takiego zajęcia. Tymczasem Sweco Consulting Sp. z o.o., w sposób
kuriozalny
, zdaniem Odwołującego, wskazuje na stronie 13 pisma procesowego z dnia
8 lutego 2018
r., że skoro pracownicy administracyjni nie zaliczają się ani do Zespołu
Stałego ani do Zespołu Zmiennego, to nie dotyczy ich zapis z pkt 3.1.1 OPZ. Jednakże, jak
podkreślił Odwołując, Sweco Consulting Sp. z o.o. całkowicie pomija brzmienie pozostałych
dwóch przytoczonych wyżej zapisów, tj. pracownicy wchodzący w skład Zespołu Stałego,
a tak
imi są specjalista ds. obmiarowo rozliczeniowych oraz specjalista ds. raportowania, nie
mogą łączyć swoich funkcji z innymi funkcjami w ramach zadania oraz nie mogą
podejmować jakiegokolwiek innego zajęcia zarobkowego. Wskazani specjaliści winni
w całości skupić się na powierzonych im zdaniach wynikających z ich funkcji, nie zaś na
dodatkowym zaangażowaniu się w obsługę administracyjną pięciu kontraktowych biur
rozmieszczonych
w całej Polsce. W ocenie Odwołującego, już sam fakt, że Sweco
Consulting Sp. z o.o.
w sposób całkowicie niezgodny z SIWZ otwarcie informuje w
w
yjaśnieniach RNC Zamawiającego, że zamierza łączyć stanowiska osób wchodzących w
skład Zespołów Stałych, powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty Sweco Consulting
Sp. z o.o. przez Zamawiaj
ącego.
III. Zaniechanie wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,
16 i 17 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w pierwszym odwołaniu podniósł, że jedną z osób, która
mogła zostać wskazana w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. na stanowisko jednego
z pięciu Inżynierów Rezydentów, bądź na inne stanowisko, jest pan W.M. . Pan W.M. w
okresie 2014 -
2015 współpracował z Grontmij (obecnie Sweco Consulting Sp. z o.o.), ale
zaniechał dalszej współpracy i nigdy nie wyraził zgody na uczestnictwo w ofercie Sweco
Consulting Sp. z o.o.
złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli potwierdzi się fakt, że
Sweco Consulting Sp. z o.o. ws
kazała pana W.M. w swojej ofercie - Sweco Consulting Sp. z
o.o. powinna zostać wykluczona z postępowania, gdyż pan W.M. nie wyraził nigdy zgody na
współpracę ze Sweco Consulting Sp. z o.o. w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, co
wskazuje wprost, że Sweco Consulting Sp. z o.o. wprowadziło Zamawiającego w błąd
podając w ofercie nieprawdziwe informacje.
Odwołujący podał, że powyższa okoliczność potwierdziła się w toku postępowania
przed Izbą - Sweco Consulting Sp. z o.o. przyznała, że wskazała pana W.M. w swojej
ofercie. Sweco
Consulting Sp. z o.o. wywodziła, że pan W.M. rzekomo wyraził na to zgodę,
którą dopiero później wycofał.
Odwołujący wskazał, że już na etapie pierwszego postępowania odwoławczego złożył
stosowny w
iosek dowodowy o przesłuchanie pana W.M. w charakterze świadka na
okoliczność, czy kiedykolwiek wyrażał zgodę Sweco Consulting Sp. z o.o. na dysponowanie
jego osobą. Wniosek ten został pominięty przez Izbę, co zostało podniesione w złożonej
skardze.
Odwołujący przypomniał, że Izba nakazała ponowną ocenę oferty Sweco Consulting
Sp. z o.o. w zakresie warunku 8.6.2. SIWZ w odniesieniu do stanowiska Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Izba
w uzasadnieniu wyroku wskazała, że Sweco Consulting Sp. z o.o. nie wykazała, aby na
dzień złożenia oferty dysponowała osobą pana W.M. i by była uprawniona do wskazania go
w ofercie.
Jak podał Odwołujący, Zamawiający wystąpił do Sweco Consulting Sp. z o.o.
o złożenie wyjaśnień. Sweco Consulting Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia w dniu 19 grudnia
2017 r.
Odwołujący otrzymał ww. pismo Sweco Consulting Sp. z o.o. od Zamawiającego. Po
zapoznaniu
się
z
jego
treścią,
przekazał
go
panu
W.M.
z
prośbą
o ustosunkowanie się. Pan W.M. pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. adresowanym do
Zamawiającego zaprzeczył wszystkim informacjom dotyczącym jego osoby, a wskazanym w
piśmie Sweco Consulting Sp. z o.o. W szczególności wyraźnie oświadczył, że nigdy nie
wyraził zgody firmie Sweco Consulting Sp. z o.o. na współpracę ani też na wskazanie jego
osoby w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. Przedmiotowe pismo b
yło adresowane do
Zamawiającego celem wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Pan W.M. wskazał, że Sweco
Consulting Sp. z o.o.
rozpowszechnia nieprawdziwe informacje dotyczące jego osoby.
Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że Zamawiający dokonując oceny
oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.
, w tym dokonując oceny złożonych wyjaśnień, był
w posiadaniu ww. pisma pana W.M.
. Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji
postępowania nie wynika, aby Zamawiający przy ocenie oferty wziął pod uwagę powyższe
oko
liczności. Zaniechanie Zamawiającego uwzględnienia stanowiska pana W.M. jest o tyle
istotne, że skoro wszczął procedurę określoną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, to powinien
badać przede wszystkim rzetelność firmy Sweco Consulting Sp. z o.o. Tymczasem, w ocenie
Odwołującego, Sweco Consulting Sp. z o.o. nie przedstawiła żadnych dowodów na swoją
rzetelność na etapie przygotowania oferty, w szczególności Sweco Consulting Sp. z o.o. nie
przedstawiła żadnego dowodu, że pan W.M. wyraził wolę współpracy z firmą Sweco
Consulting Sp. z o.o.
W opinii Odwołującego, już sam brak dowodów, w świetle brzmienia
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
, powinien świadczyć o tym, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
podlega wykluczeniu.
Odwołujący wskazał, że we wniesionej skardze kwestionuje w ogóle zasadność
wystąpienia do Sweco Consulting Sp. z o.o. z wezwaniem w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Jedynie z ostrożności podnosi, że Sweco Consulting Sp. z o.o. nie sprostała ciążącemu na
niej
obowiązkowi przedstawienia dowodów, że podjęła środki wystarczające do wykazania jej
rzetelności. Zdaniem Odwołującego, z przedłożonych wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2017 r.
w ogóle nie wynika, aby Sweco Consulting Sp. z o.o. dochowała jakiejkolwiek rzetelności na
etapie składania oferty. Okoliczności wskazują wręcz coś przeciwnego - Sweco Consulting
Sp. z o.o. wpisało do swojej oferty pana W.M., pomimo iż ten wprost powiedział panu
Gałgańskiemu, że nie będzie ze Sweco Consulting Sp. z o.o. współpracował. Wobec takich
faktów, w ocenie Odwołującego, Sweco Consulting Sp. z o.o. nie wykazała swojej
rzetelności. Odwołujący stwierdził, że żaden przepis prawa zamówień publicznych nie
statuuje obowiązku zastosowania procedury samooczyszczenia, co potwierdziła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 maja 2017 roku, sygn. akt KIO 859/17, KIO 867/17,
KIO 894/17. I
zba wielokrotnie wskazywała, że samo stwierdzenie podania w ofercie
nieprawdziwych informacji jest samodzielną podstawą wykluczenia, bez konieczności
uprzedniego zastosowania przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał: wyrok
z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt 576/17, wyrok z 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 619/17,
wyrok z 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 734/17, wyrok z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO
1004/17, wyrok z 4
października 2017 r., sygn. akt KIO 1978/17, wyrok z 25 września 2017
r., sygn. akt KIO 1901/17, wyrok z 24
października 2017 r., sygn. akt KIO 2162/17, wyrok z
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17.
Odwołujący podał, że we
wszystkich ww. wyrokach Izba albo
nakazała wykluczyć wykonawcę wobec podania
nieprawdziwych informacji w ofercie, albo też potwierdziła prawidłowość działania
Zamawiającego, który takiego wykonawcę wykluczył - bez wszczynania procedury z art. 24
ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że także orzecznictwo Sądu Unii Europejskiej wskazuje na
konieczność wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy podali nieprawdziwe
informacje -
i to niezależnie od stopnia winy. Sąd Unii Europejskiej nie zawęża postaci winy
wykonawcy wyłącznie do winy umyślnej. Tak orzeczono w wyroku z 26 września 2014 r.
w połączonych sprawach T-91/12 i T- 280/12 (Flying Holding NV et Flying Group Lux SA).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał
wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Faktem bezspornym jest,
jak stwierdził Odwołujący, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
w ofercie nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu - wskazała na to Izba
w wyroku na stronie 28.
Odwołujący zaznaczył, że ani Zamawiający, ani Sweco Consulting
Sp. z o.o.
nie zaskarżyli wyroku Izby, a zatem wyrok ten stał się w ww. zakresie wiążący,
gdyż skarga Odwołującego nie obejmowała tego aspektu wyroku. Samo stwierdzenie
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
powinno być samodzielną podstawą wykluczenia
Sweco Consulting Sp. z o.o., a
to wobec niemożności uzupełnienia oferty w tym zakresie
z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że z udostępnionej mu dokumentacji nie wynika, aby
Zamawiający w ogóle wezwał Sweco Consulting Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jedyne wezwanie,
w którym Zamawiający wskazuje na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to wezwanie
z 14 grudnia 2017 r.
, stanowiące wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
samooczyszczenia. Wynika to wprost
, jak zauważył Odwołujący, z treści wezwania.
Zamawiający co prawda wskazuje w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże wezwanie
to dotyczy „zagadnienia” wskazanego w piśmie i zagadnieniem tym jest wezwanie do
przedstawienia wyjaśnień w zakresie „self-cleaningu". Zatem z dokumentacji postępowania
nie wynika,
zdaniem Odwołującego, aby Zamawiający w ogóle wzywał Sweco Consulting
Sp. z o.o.
do przedłożenia dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Nie wynika także z treści pisma Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 19
grudnia 2017
r., aby takie dokumenty były składane. Cała treść pisma jest jawna i nie
wskazano w nim w ogóle, że dołączono do niego uzupełniony wykaz osób.
W opinii Odwołującego, brak takiego wezwania o uzupełnienie dokumentów
w zakresie wykazu osób jest prawidłowy. Odwołujący podkreślił, że instytucja poprawienia
dostarczonych wraz z
ofertą dokumentów nie służy nadaniu ofercie nowego brzmienia,
a może służyć jedynie takiemu poprawieniu błędów, które nie doprowadzi do istotnej zmiany
treści oferty. Tak też orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia
11 maja 2017 r., sygn. akt C - 131/16 (Archus et Gama)
. Odwołujący podał, że analogiczne
stanowisko Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził także w wyroku z dnia 4 maja
2017 r., sygn. akt C-387/14 (Esaprojekt).
Odwołujący zwrócił uwagę, że także polskie sądy
powszechne uznają za niedopuszczalne dokonywanie zmian treści oferty przy zastosowaniu
instytucji uzupełniania dokumentów wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - przykładowo
Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt I ACa 280/15 oraz
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 września 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 345/16.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że zachodzi koniunkcja
następujących okoliczności:
- Sweco Consulting Sp. z o.o.
nie wykazała w ofercie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, co wynika wprost z wyroku Izby KIO 2087/17,
W sprawie nie mogła zostać zastosowana instytucja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
wskazanie innej osoby w miejsce pana W.M.
doprowadziłoby do zmiany treści oferty,
nadaniu jej nowego brzmienia,
a nie tylko do poprawienia błędu,
Zamawiający nie wezwał Sweco Consulting Sp. z o.o. do przedłożenia takich dokumentów,
- Sweco Consulting Sp. z o.o.
samodzielnie uzupełniło dokumenty, bez odpowiedniego
wezwania.
Zdaniem Odwołującego, uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu winno się odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jedynie w drodze procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. To
na Zamawiaj
ącym ciąży obowiązek oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to on bada wszystkie przedstawione mu wraz
z ofertami dokumenty i oświadczenia. Wskazuje na to stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2343/17
i KIO 2344/17, wyroku z 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyroku
z 27 października
2011 r., sygn. akt KIO 2209/11, wyroku z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14, wyroku
z 26 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2629/13.
Odwołujący zauważył, że akceptacja
możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych
dokumentów lub oświadczeń doprowadzić mogłaby do prób wielokrotnego uzupełniania
takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co jest niedopuszczalne.
Odwołujący zaznaczył, że wyrok KIO 2343/17 i KIO 2344/17 zapadł w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a zatem
Zamawiającemu znane były poglądy Izby w tym zakresie. Nie jest dla Odwołującego
zrozumiałe, dlaczego Zamawiający ignoruje stanowisko Izby.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, żądanie odwołania w zakresie
nakazania wykluczenia wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. jest zasadne.
IV. Zarzut zaniech
ania odtajnienia części dokumentacji postępowania.
Odwołujący podał, że przedmiotowy zarzut dotyczy zaniechania udostępnienia
Odwołującemu następujących dokumentów:
a)
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - 2 pisma: znak GP/Ł/1622A/2017 i GP/Ł/1622/2017
(we
dług wskazania Zamawiającego)
b)
uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny - 2 pisma: znak GP/Ł/134/2018
i GP/Ł/135/2018 (według wskazania Zamawiającego),
c)
wezwania Zamawiającego w zakresie uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny -
znak: IRZUc(ICZ7C)-0815-
POIiŚ 5.2-9-NAD—03-2018 (według wskazania Zamawiającego).
Odwołujący wskazał, że jedynie w zakresie dokumentów wskazanych w lit. a) może
przypuszczać, że wyjaśnienia te zostały złożone w dniu 19 grudnia 2017 r., która to data
wynika z wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2017 r. Odnośnie pism
wskazanych w lit. b) i c)
Odwołujący podał, że o zaistnieniu takich pism w toku postępowania
powziął wiedzę dopiero w dniu 21 lutego 2018 r. z treści pisma Zamawiającego, w którym
Zamawiający - w odpowiedzi na wniosek Odwołującego - przekazał listę dokumentów
dołączonych do dokumentacji postępowania po wyroku KIO z dnia 24 października 2017 r.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie ww. pisma dotyczą wyjaśnień rażąco niskiej ceny
składanych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. Bezspornym jest, jak zauważył Odwołujący,
że w toku postępowania jawne stały się w całości I Wyjaśnienia RNC złożone przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. w dniu 4 lipca 2017 r. Ponadto,
w toku postępowania skargowego
Sweco Consulting Sp. z o.o.
w piśmie „Pismo procesowe uczestnika postępowania”
złożonym na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 8 lutego 2018 r. ujawniło szereg
dalszych informacji stanowiących podstawy szacowania przez Sweco Consulting Sp. z o.o.
ceny oferty.
Odwołujący stwierdził, że zarzutem Odwołania objęte jest też zaniechanie udostępnienia
pisma Zamawiającego, stanowiącego 3 wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
przez samego Zamawiającego nazwane „wezwanie - uzupełnienie wyjaśnień - rażąco niska
cena". Odwo
łujący zaznaczył, że pismo Zamawiającego nie może w ogóle zawierać
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, jeśli porówna się treść poprzednich wezwań, które są
jawne, nie jest
dla Odwołującego zrozumiałe, jakie treści mogłyby się znajdować w 3
wezwaniu, aby Z
amawiający mógł takie informacje uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie udostępnienia tego pisma, gdyż nie zawiera ono wyłącznie
informacji spełniających przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
zazna
czył, że nie udostępniono mu przedmiotowego pisma w żadnym zakresie, jak
chociażby termin odpowiedzi, podstawa prawa wezwania, itp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że istotny do rozstrzygnięcia zarzutu jest stan faktyczny -
tj. jawność szeregu dokumentów dotyczących szacowania ceny przez Sweco Consulting
Sp. z o.o., tj.:
Załącznika IB do Formularza Ofertowego,
pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień, z dnia 28 czerwca 2017 r.,
Wyjaśnień RNC z dnia 4 lipca 2017 r.,
- Drugiego
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2017 r.,
- Pisma procesowego Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 8 lutego 2017 r.
N
ależy przyjąć, zdaniem Odwołującego, że obecnie informacje stanowiące podstawę
szacowania ceny oferty przez Sweco Consulting Sp. z o.o.
są już jawne, a zatem nie mogły
zostać skutecznie zastrzeżone przez Sweco Consulting Sp. z o.o. jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4
UoZNK, tj. wykazania, że dana informacja:
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
nie
została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacjami organizacyjnymi
są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z kolei informacjami
technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług
świadczonych przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka informacja musi mieć wartość
gospodarczą. W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny można mówić wyłącznie
o informacjach handlowych czy organizacyjnych. Zdaniem Odwołującego, Sweco Consulting
Sp. z o.o.
nie wykazała w żadnym z 4 ww. pism, że wszystkie informacje zawarte w tych
pismach mają charakter handlowy czy organizacyjny, a ponadto nie wykazała, że mają one
wartość gospodarczą.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że
informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie
jest znana innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Tymczasem -
jak wskazano powyżej - informacje te są
obecnie znane Odwołującemu. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdyż każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej
drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań
w cel
u zachowania poufności) Odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z ich strony. Sweco Consulting Sp. z o.o. nie podjęła takich środków,
gdyż sama informacje takie ujawniła w ww. Piśmie procesowym złożonym w toku
postępowania skargowego.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że dokonane przez Sweco
Consulting Sp. z o.o.
zastrzeżenie jawności ww. 4 pism, stanowiących wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje nie realizują
bowiem
łącznie ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający
powinien odtajni
ć zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył
więc przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący
wskaz
ał, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania przez Sweco
Consulting Sp. z o.o.
spełnienia się ww. przesłanek definicji ustawowej, a jedynie formalnie
uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia oświadczenia przez Sweco
Consulting Sp. z o.o.
Odwołujący zauważył, że kolejny raz nie udostępniono mu nawet uzasadnienia
zastrzeżenia ww. pism jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający z premedytacją ignoruje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok
KIO 2087/17 zapadły w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba wyraźnie wskazała (str. 31 uzasadnienia): „Niewątpliwie nie zasługuje na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienie dla zastrzeżenia wymagane art. 8 ust
3 ustawy Pzp, albowiem wykazanie zasadności zastrzeżenia jest adresowane do
zamawiającego oraz do konkurujących wykonawców, którzy powinni dowiedzieć się, jakie to
obiektywne czynniki uzasadniały ograniczenie zasady jawności w stosunku do danych
informacji
”.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że w wyniku wniesienia poprzedniego odwołania Sweco
Consulting Sp. z o.o.,
pomimo wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia wszystkich zarzutów
odwołania, uzasadnienie zastrzeżenia jawności informacji udostępniło z własnej inicjatywy,
jeszcze w toku postępowania przed Izbą, przed wydaniem wyroku. Powyższe wskazuje, jak
zauważył Odwołujący, że w przedmiotowym zakresie działania Zamawiającego są całkowicie
niezasadne, sprzeczne zarówno z działaniami samego Sweco Consulting Sp. z o.o., jak
i z wyrokiem Izby, którego przecież Zamawiający nie zaskarżył, a zatem, w ocenie
Odwołującego, należy przyjąć, że uznał za prawidłowy w całości. Takie niekonsekwentne
zachowanie Zamawiającego Odwołujący może potraktować tylko jako świadome i celowe
utrudnianie Odwołującemu skorzystania ze środków ochrony prawnej. Naruszenie zasady
jawności postępowania jest bowiem, zdaniem Odwołującego, oczywiste, zwłaszcza w świetle
wyroku, którym Zamawiający jest związany. Jak zaznaczył Odwołujący, powyższe
stanowisko Izby jest wyrazem ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej,
przykładowo Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt
KIO 542/17.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
w ogóle nie wykazała spełnienia ww. przesłanek, w tym nie odniosła się do wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element albo też
nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości. Konieczność takiego wykazania
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14. Za
informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko
takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać
więcej niż raz - a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro Sweco Consulting Sp. z o.o.
nie wykazała w uzasadnieniu tej niezbędnej przesłanki, już samo to jest podstawą
bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia części oferty.
50. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokum
entów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Jak wykazano powyżej, szereg informacji (jeśli nie
wszystkie) dotyczące szacowania ceny oferty przez Sweco Consulting Sp. z o.o. jest już
jawne, zatem nie jest możliwe zastrzeżenie całości 4 ww. pism. Analizując treść 2 wezwania
(z
13 grudnia 2017 r.) Odwołujący wskazał, że informacje, o które pyta Zamawiający, są
jawne, Sweco Consulting Sp. z o.o. wskazało na nie w jawnych pismach. Dalej Odwołujący
zwrócił uwagę na treść informacji pozyskanych z I Wyjaśnień RNC złożonych przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. oraz z pisma procesowego Sweco Consulting Sp. z o.o. z 8 lutego
2018 r.
Odwołujący stwierdził, że jedynie w zakresie środków transportu nie zostały
upublicznione szerokie wyjaśnienia Sweco Consulting Sp. z o.o., przy czym dostępne jest
wyjaśnienie, że Sweco Consulting Sp. z o.o. zamierza skorzystać z własnych środków
transportu. Z kolei informacje w zakresie, ile takich środków Sweco Consulting Sp. z o.o.
przewidziało i jakie koszty z tym związane zostały uwzględnione nie mają charakteru
tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż wynikają one albo z wymogów SIWZ albo z informacji
powszechnie dostępnych. Informacjami dostępnymi są koszty paliwa, zużycie paliwa, koszty
ubezpieczeń czy mycia samochodu. Zaś z wymagań SIWZ wynika ilość samochodów
i przyjęty dla nich miesięczny przebieg kilometrów, gdyż SIWZ określa zakres obowiązków
dla wykonawcy dla każdego Kontraktu.
Odno
śnie odpowiedzi na pytanie 3: „Jakie są koszty personelu wskazane w pkt 1 i 2
powyżej i gdzie zostały one przedstawione w Załączniku 1B do formularza Ofertowego”
Odw
ołujący wskazuje, że Załącznik 1B do Formularza Ofertowego jest jawny, a zatem
odpowiedź na tak sformułowane pytanie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi bowiem Sweco Consulting Sp. z o.o.
może jedynie wskazać odpowiednie
pozy
cje jawnego Załącznika 1B. Jak wynika z powyższego, Sweco Consulting Sp. z o.o.
samodzielnie udostępniło już szereg informacji dotyczących szacowania ceny (Pismo
procesowe z 8 lutego 2018
r.) lub też informacje te stały się jawne w wyniku wykonania
przez Zamawiającego wyroku KIO 2087/17 i udostępnienia I Wyjaśnień RNC. Zatem, jak
podkreślił Odwołujący, informacje te nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone przez Sweco
Consulting Sp. z o.o.
w dalszym toku postępowania. Przyjęcie przez Zamawiającego jako
skuteczne takiego zastrzeżenia świadczy, w ocenie Odwołującego, wyłącznie o braku oceny
treści 4 przedmiotowych pism Sweco Consulting Sp. z o.o. oraz o nierównym traktowaniu
wykonawców, w tym faworyzowaniu wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podkreślana powyżej kwestia precyzyjnego wykazania
przez Sweco Consulting Sp. z o.o.
ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana
z kwestią ciężaru dowodu. Odwołujący zaznaczył, że ciężar dowodu w zakresie zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący oparł, jak stwierdził, zarówno na
zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie
są podstawy tego zastrzeżenia, jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W sytuacji takiej jak niniejsza,
Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały bezzasadnie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie może wskazać
żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady -
co też uczynił w odwołaniu. Odwołujący podał, że odnośnie ciężaru dowodu w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie,
przykładowo w wyroku z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt KIO 864/17 i 872/17, w wyroku
z dnia 21 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 457/12, w wyroku z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt:
KIO 331/12 i KIO 33/12.
Odwołujący wskazał, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji
zaw
artych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest
jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
stanowiących dokumentację postępowania jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie
jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, na potwierdzenie czego
Odwołujący przywołał kilka przykładowych orzeczeń: wyrok KIO 1016/12, wyrok KIO 457/12,
wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12
. Odwołujący podkreślił, że skoro objęcie części
oferty oraz dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady
zamówień publicznych, to należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt
extendendae,
czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym, jak
zaznaczył Odwołujący, każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu”
tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo”, że przesłanki są spełnione.
Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą
przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to
Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym
wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna
nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.
Odnosząc się do terminu na podnoszenie przedmiotowego zarzutu Odwołujący
wskaz
ał na pismo z dnia 21 lutego 2018 r., w którym Zamawiający informuje, że pismem
z dnia 26 stycznia 2018
r. „poinformował Konsorcjum KOLTECH jakie części złożonej przez
Sweco dokumentacji uznaje za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, a które podlegają
ujaw
nieniu”. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że niniejszy zarzut podnoszony jest
z zachowaniem terminu, a to wob
ec następujących okoliczności:
a)
Zamawiający nigdy nie wskazał, ile wezwań wystosował do Sweco Consulting
Sp. z o.o.
, w związku z czym Odwołujący miał wiedzę o wystosowaniu tylko 1 wezwania
dodatkowego, z dnia 13 grudnia 2017 r.
b)
W ww.
piśmie z 26 stycznia 2018 r. Zamawiający posłużył się liczbą pojedynczą
„wezwał”, co wskazuje, że Zamawiający poinformował Odwołującego tylko o 1 wezwaniu
dodatkowym. Zamawiający musiałby użyć zwrotu „wzywał”, aby Odwołujący mógł powziąć
wiedzę o więcej niż 1 wezwaniu.
c)
Analogicznie -
Odwołujący nie posiadał wiedzy, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
złożyła więcej niż 1 pismo w odpowiedzi. O fakcie złożenia aż 4 pism Odwołujący powziął
wiedzę dopiero 21 lutego 2018 r.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający składa sprzeczne oświadczenie odnośnie
tego, kiedy zakończył badanie dokumentów złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o.
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności, że dokonał tej czynności w dniu
26 stycznia 2018 r.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający już wcześniej przekazał te same
dokumenty Odwołującemu:
- w dniu 10 stycznia 2018 r
. przekazał I Wyjaśnienia RNC z dnia 4 lipca 2017 r.,
w dniu 18 stycznia 2018 r. przekazał pismo Sweco Consulting Sp. z o.o. dotyczące
procedury samooczyszczenia.
Zdaniem Odwołującego, nie jest zrozumiałą czynność z dnia 26 stycznia 2018 r. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający przesłał wtedy przedmiotowe dokumenty do Odwołującego
powtórnie, przy czym Zamawiający zaniechał odpowiedzi na inne pisma Odwołującego.
Odwołujący ponadto stwierdził, że jego zdaniem do udostępniania dokumentów po
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stosuje się odpowiednio przepis
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. A zatem,
załączniki do protokołu stają się jawne dopiero
z ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej, zaś zarzuty w zakresie zaniechania
udostępniania takich załączników do protokołu należy podnosić w terminie liczonym od
czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia czynności oceny ofert,
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
Dokonania ponownej oceny ofert,
Odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.,
Wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o.,
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
Z ostrożności procesowej - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazanie wezwania Sweco Consulting Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
przedłożenia dokumentów i oświadczeń w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka W.M. (adres do
doręczeń:
Biuro
Realizacji
inwestycji
KOLTECH
INWESTOR
Sp. z o.o., ul. Targowa 69, 03 -
729 Warszawa) na okoliczność braku wyrażenia zgody na
rzecz wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. do dysponowania potencjałem świadka na
potrzeby przedmiotoweg
o postępowania, w tym braku wyrażenia takiej zgody także przed
dniem złożenia ofert.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie dowodu z akt postępowania KIO 2087/17
w zakresie: protokołu rozprawy na okoliczności oświadczeń składanych przez Strony
i uczestn
ika w toku postępowania, odwołania i pism procesowych składanych przez Strony
i uczestnika w toku postępowania na okoliczność stanowisk procesowych stron i uczestnika
postępowania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności:
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
treść oferty złożonej przez Sweco Consulting Sp. z o.o.,
wyjaśnienia Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 4 lipca 2017 r. (znak: GP/Ł/808/2017),
wezwanie z dnia 13 grudnia 2017 r. skierowane przez Zamawiającego do Sweco
Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (znak:
IRZUc(ICZ7c)-0815-
POliŚ 5.2-9-NAD-70-2017),
- pismo
Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2017 r. (znak: GP/Ł/1622A/2017)
wraz z
wyjaśnieniami z dnia 18 grudnia 2017 r. (znak: GP/Ł/1622/2017),
- wezwanie z dnia 14 grudnia 2017 r. ski
erowane przez Zamawiającego do Sweco
Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (znak:
IRZUc(ICZ7c)-0815-
POliŚ 5.2-9-NAD-71-2017),
wyjaśnienia Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2017 r. (znak:
GP/Ł/1622B/2017),
wezwanie z dnia 18 stycznia 2018 r. skierowane przez Zamawiającego do Sweco
Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (znak:
IRZUc(ICZ7c)-0815-
POliŚ 5.2-9-NAD-03/2018),
- pismo Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 24 stycznia 2018 r.
(znak: GP/Ł/135/2018) wraz
z
wyjaśnieniami z dnia 24 stycznia 2018 r. (znak: GP/Ł/134/2018),
pismo Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2018 r.,
wezwanie z dnia 13 marca 2018 r. skierowane przez Zamawiającego do Sweco Consulting
Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (znak: IRZUc(ICZ7c)-0815-
POliŚ 5.2-9-
NAD-23/2018),
odpowiedź Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2018 r. (znak: GP/Ł/497/2018),
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt KIO 2087/17
oraz Protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 19 października 2017 r.,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2018 r.,
pisma Odwołującego skierowane do Zamawiającego w dniach 17 listopada 2017 r. (znak:
KIW/DZ.H/O/70/2017), 8 grudnia 2017 r. (znak: KIW/DZ.H/O/72/2017), 28 grudnia 2017 r.
(znak: KIW/DZ.H/O/75/2017), 23 stycznia 2018 r. (znak: KIW/DZ.H/O/3/2018), 12 lutego
2018 r. (znak: KIW/DZ.H/O/7/2018), 12 lutego 2018 r. (znak: KIW/DZ.H/O/6/2018),
- pismo Sweco
Consulting Sp. z o.o. z dnia 8 lutego 2018 r. złożone w postępowaniu
skargowym sygn. akt XXIII Ga 2057/17,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 24aa ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczo
nego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji
ist
otnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 25a ustawy
Pzp,
wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w post
ępowaniu oświadczenie (powyżej progów UE – w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia). Informacje zawarte w ww. oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. Dokumenty na potwierdzenie
ww. okoliczności zobowiązany będzie złożyć, na wezwanie zamawiającego, tylko
wykonawca, którego ofertę zamawiający ocenił najwyżej. Co za tym idzie, wykonawca,
którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do
złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert
sklasyfikowanych na
wyższych pozycjach, bowiem oferty te nie zostały ostatecznie
zweryfikowa
ne przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Brak jest
podstaw, aby wymagać od wykonawców kwestionowania czynności zamawiającego
dotyczących nie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, których
oferty nie zostały jeszcze zweryfikowane przez żądanie złożenia stosownych dokumentów,
które potwierdzą spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia. Jednocześnie,
każdemu z wykonawców przysługuje prawo do kwestionowania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jako jednej z najważniejszych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego
oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez
czynność kolejnej oceny ofert.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba
uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
Nie potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Sweco Consulting Sp. z o.o. z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę
rażąco niskiej ceny oraz nie złożenie wyjaśnień spełniających wymagania określone w art.
90 ust. 1-3 ustawy Pzp, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. wezwał
Sweco Consulting Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, z uwzględnieniem struktury kosztów
wykonania zamówienia. Złożone przez Sweco Consulting Sp. z o.o. w dniu 4 lipca 2017 r.
wyjaśnienia były przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt
KIO 2087/17. Izba w ww. sprawie
zobowiązała Zamawiającego do ponownego zwrócenia się
do Sweco Consulting Sp. z o.o. o wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez
t
rzykrotne zwrócenie się do Sweco Consulting Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak wskazano powyżej, wezwanie
z dnia 13 grudnia 2017 r. było zgodne z wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 2087/17 i stanowiło
wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego w ww. piśmie pytania. Pismo Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r.
stanowiło wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości, jakie powziął Zamawiający na skutek
wyjaśnień złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. w dniu 19 grudnia 2017 r.
Izba miała na uwadze, że ustawa Pzp nie stanowi o możliwości jednokrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych
utrwalony jest pogląd, że Zamawiający jest uprawniony do ponowienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli uprzednio złożone wyjaśnienia wymagają dalszego
doprecyzowania czy uszczegółowienia, pod warunkiem jednak, że wezwania te nie
naruszają podstawowych zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za naruszające
zasady należałoby uznać kolejne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeśli
wykonawca nie wykazał należytej staranności przy składaniu pierwotnych wyjaśnień.
Taka okoliczność nie zaistniała jednak w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2087/17 nakazała ponowić
wezwanie.
Wyjaśnienia złożone przez Sweco Consulting Sp. z o.o. są wyczerpujące,
odpowiadają na pytania Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
wykazała realność zaoferowanej ceny przedstawiając sposób kalkulacji poszczególnych
pozycji, podstawy przyjęte do ich szacowania, a także dowody na potwierdzenie rzetelności
poczynionej kalkulacji. Sweco Consulting Sp. z o.o. wykazała, że w zaoferowanej cenie
uwzględniła wszystkie koszty realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Koszty zatrudnienia przyjęte przez Sweco Consulting Sp. z o.o. nie są
niższe niż ustawowa wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy minimalnej stawki
godzinowej.
Złożone wyjaśnienia wskazują także, że cena zaoferowana przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. uwzględnia wszystkie koszty, które Zamawiający uznał za
obowiązkowe. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy ocenił złożone przez Sweco Consulting Sp. z o.o. wyjaśnienia, bądź też, że
wykonawca ten nie złożył stosownych wyjaśnień i zaoferował rażąco niską cenę.
Szczegółowe odniesienie się przez Izbę do zawartości złożonych wyjaśnień jest niemożliwe
z uwagi na skuteczne zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego sprzeczności wyjaśnień Sweco Consulting
Sp. z o.o. z dnia
4 lipca 2017 r. z ofertą, mającej wynikać, zdaniem Odwołującego,
z przekazanej wraz z ww. wyjaśnieniami Tabeli do załącznika 1A. Treść przedmiotowej tabeli
istotnie może budzić wątpliwości. Zostały one jednak wyjaśnione w piśmie Sweco Consulting
Sp. z o.
o. z dnia 20 marca 2018 r., w którym wykonawca ten oświadczył, że w ww. tabeli
popełniono błąd pisarski. Izba stwierdziła, że popełnione uchybienie może stanowić
o pewnej nie
staranności przy składaniu wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, nie stanowi
jednak
podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Sweco Consulting Sp. z o.o. Izba
uznała, że uwzględnienie ww. zarzutu i nakazanie Zamawiającemu wezwania Sweco
Consulting Sp. z o.o. do wyjaśnień w tym przedmiocie, wobec złożonych już pisemnych
i ustnych oświadczeń, nie prowadziłoby do zmiany wyniku postępowania, a jedynie do jego
nieuzasadnionego przedłużenia.
Izba stwierdziła, że o zaoferowaniu przez Sweco Consulting Sp. z o.o. rażąco niskiej
ceny
, jak też o niezgodności oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. z treścią SIWZ nie może
stanowić brak wypełnienia pozycji 1.3.6., 1.4.8., 3.1.5., 3.2.7., 3.3.1.-3., 4.1.5., 4.2.7., 4.3.1-
3. Szczegółowej
kalkulacji wynagrodzenia podstawoweg
o netto za realizację Etapu 2 (strony 14-20 oferty
Sweco Consulting Sp. z o.o.).
Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut miała na uwadze treść
pkt 3.1.1. OPZ
(Tom II SIWZ), w którym Zamawiający postanowił:
„W całym okresie realizacji Umowy, Wykonawca zapewni, dostępność poniżej wymienionego
Personelu, niezbędnego do właściwej, sprawnej realizacji Usługi z podziałem na nadzór na
etapie realizacji robót oraz nadzór w okresie gwarancji i zgłaszania wad. Niedozwolone jest
zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska więcej niż jednym Zespole
stałym lub Zespole zmiennym realizowanego Zadania.
Przedstawiona poniżej lista Personelu Wykonawcy nie jest wyczerpująca, stanowi minimalne
wymagania Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest zwiększyć (w ramach
W
ynagrodzenia) liczbę Personelu samodzielnie oraz na wezwanie Zamawiającego jeżeli
wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Usługi.”.
W pkt 3.1.1.1. OPZ Zamawiający wymienił osoby wchodzące w skład poszczególnych
Zespołów. Zamawiający nie wyspecyfikował jednak, ile osób, na jakich stanowiskach,
powinno zostać zatrudnionych w ramach personelu dodatkowego. Zamawiający zdaje się
pozostawiać do dyspozycji wykonawcy sposób skalkulowania ww. pozycji, określając
wymagania wyłącznie co do personelu, który Zamawiający uznał za niezbędny dla
prawidłowej realizacji umowy. Izba zważyła również, że Sweco Consulting Sp. z o.o.
w złożonym formularzu pod tabelą zawarła postanowienie, że „Nakłady dla pozycji: 1.3.6,
6.3.1.-3., 7.1.5., 7.2.7., 7.3.1.-3. o
ile wystąpią) zostały przewidziane w ramach funduszu
rezerw w poz. 1.6.8.”. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do
stwierdzenia, że Sweco Consulting Sp. z o.o. zaoferowało rażąco niską cenę przez nie ujęcie
w cenie kosztów, których wskazanie było obowiązkowe, jak też że wykonawca ten złożył
ofertę niezgodną z SIWZ. Potwierdzeniem okoliczności, iż nie wypełnienie wszystkich
zaznaczonych kol
orem pomarańczowym pól załącznika 1B do Formularza cenowego nie jest
sprzeczne
z wymaganiami Zamawiającego jest okoliczność, iż inni wykonawcy, jak Nafta-
Gaz, MGGP, J.S. Hamilton Poland czy Konsorcjum TPF, także nie wypełnili część takich pól.
Zauważyć przy tym należy, że o niezgodności oferty z treścią specyfikacji może być mowa
jedynie w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ
są jednoznaczne, wymagania zostały opisane
w sposób nie budzący wątpliwości, a oferta jest z nimi sprzeczna.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sweco
Consulting Sp. z o.o. z uwagi na niedozwolone łączenie stanowisk wchodzących w skład
Zespołu Stałego z innymi funkcjami w ramach zadania. Sformułowany w pkt 3.1.1 OPZ
zakaz dotyczy zajmowania przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska w więcej niż
jednym Zespole stałym lub Zespole zmiennym realizowanego Zadania. Izba stwierdziła, po
przeanalizowaniu postanowień SIWZ, że Zamawiający nie wykluczył powierzenia członkom
Zespołu stałego zatrudnionym na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu dodatkowych
obowiązków w ramach realizacji przedmiotowej umowy. Realizacja takich obowiązków, jak
np. funkcje administracyjno-biurowe w ramach tej samej podstawy zatrudnienia nie stanowi
„dodatkowego zajęcia zarobkowego”. Brak jest w dokumentacji postępowania wymogu
zatrudnienia w ramach odrębnego stanowiska osoby wykonującej wyłącznie czynności
administracyjno-techniczne.
Powierzenie dodatkowych obowiązków, o którym mowa
powyżej, nie narusza postanowień § 9 ust. 8-10 Warunków umowy. Izba uznała zatem, że
interpretacja postanowień SIWZ, jakiej dokonała Sweco Consulting Sp. z o.o., nie jest
sprzeczna za treścią SIWZ, a co za tym idzie, brak jest podstaw do odrzucenia oferty
złożonej przez Sweco Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej z treścią specyfikacji.
Rozpoznając zarzut zaniechania wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. na
podstawie art. 24 ust. 12, 16 i 17 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zasadność wskazania
przez Sweco Co
nsulting Sp. z o.o. w złożonej ofercie osoby pana M. dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu była przedmiotem rozpoznania przez Izbę w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2087/17. Izba w wydanym wyroku uznała, że
Sweco Consulting Sp. z
o.o. nie wykazała, że dysponuje bezpośrednio osobą pana M. Izba
stwierdziła w związku z tym zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 12 i 17
ustawy Pzp. Jednocześnie, Izba uznała zastosowanie ww. przesłanek za przedwczesne.
Izba stwierdziła bowiem, że Sweco Consulting Sp. z o.o. podjęło procedurę
samooczyszczenia.
Izba
uznała,
że
„przed
podjęciem
decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania Zamawiający jest zobowiązany w pierwszej
kolejności uwzględniać procedury wynikające z art. 24 ust. 8 i ust. 9 tej ustawy.”. W tym
stanie rzeczy ponowne rozstrzyganie przez Izbę zasadności wskazania w ofercie Sweco
Consulting Sp. z o.o. pana M.
byłoby działaniem nieuprawnionym, podobnie, jak zaistnienie
podstaw do samooczyszczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. Kwestie
te były już przedmiotem
rozpoznania
przez
Izbę,
a
działanie
Zamawiającego
jest
zgodne
z dyspozycjami Izby wydanymi w orzeczeniu o sygn. akt KIO 20
87/17. Prawidłowość
orzeczenia Izby może być kwestionowana wyłącznie w trybie skargi do sądu okręgowego, co
też Odwołujący uczynił. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają na ponowne rozstrzyganie przez
Izbę zagadnień, które były już przedmiotem rozpoznania przez Izbę w uprzednim
postępowaniu odwoławczym. Z powyższych względów Izba nie uwzględniła wniosku
O
dwołującego o przesłuchanie w charakterze świadka pana W.M. na okoliczność braku
wyrażenia zgody na rzecz wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. do dysponowania
potencjałem świadka na potrzeby przedmiotowego postępowania. Z tych samych powodów
Izba nie uwzg
lędniła oświadczenia pana M. załączonego do odwołania.
Izba stwierdziła, wobec treści wyroku Izby z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt
KIO 2087/17, że Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania rzetelności Sweco
Consulting Sp. z o.o. w toku procedury samooczyszczenia.
Twierdzenia Odwołującego
o braku podstaw do przeprowadzenia ww. procedury Izba uznała za nieuprawnione wobec
ustaleń Izby poczynionych w wyroku o sygn. akt KIO 2087/17.
Z treści odwołania wynika ponadto, że procedura samooczyszczenia
przeprowadzona przez Sweco Consulting Sp. z o.o. jest przez Odwołującego kwestionowana
jedynie w zakresie uprawnienia do wskazania w ofercie ww. wykonawcy pana M.. Z uwagi na
przedstawioną powyżej argumentację Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wykluczenia
Sweco Consulting Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17
ustawy
Pzp.
Izba
uznała
też,
że
podjęte
przez
Sweco
Consulting
Sp. z o.o. środki, w tym:
- wprowadzenie zmiany do procedury przygotowania oferty przetargo
wej zobowiązującej
pracowników Sweco Consulting Sp. z o.o. biorących udział w przygotowaniu oferty do co
najmniej uzyskania pisemnego oświadczenia kandydata o wyrażeniu zgody na udział
w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o.,
wprowadzenie do treści obowiązujących wzorów standardowych umów cywilnoprawnych
klauzuli dotyczącej rozszerzenia współpracy o kolejne usługi realizowane przez Sweco
Consulting Sp. z o.o. w celu przyśpieszenia oraz ułatwienia procedury zawarcia wiążącego
zobowiązania cywilnoprawnego w zakresie współpracy z danym ekspertem,
przygotowanie procedury wewnętrznych szkoleń dla pracowników Sweco Consulting
Sp. z o.o. uczestniczących w procesie pozyskiwania osób na potrzeby realizacji usług
w zakresie tematyki zamówień publicznych, ze szczególnym uwzględnieniem przepisów
dotyczących przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania,
są odpowiednie do zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy w przyszłości.
Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy.
Rozpoznając zarzut dotyczący uwzględnienia przy ocenie oferty Sweco Consulting
Sp. z o.o. dokumentów samodzielnie uzupełnionych przez ww. wykonawcę, pomimo braku
wezwania Zamawiającego, Izba miała na uwadze, że uzupełnienie dokumentów w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Inspektora nadzoru specjalności inżynierii kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym jest pochodną uznania przez Izbę w sprawie
o sygn. akt KIO 2087/17,
że Sweco Consutling Sp. z o.o. nie wykazała skutecznie
dysponowania osobą pana M..
Izba stwierdziła, że wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2017 r. miało za
podstawę art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zatem przekazanie dokumentów w odpowiedzi na to
wezwani
e nie było nieuprawnione.
Jednocześnie Izba stwierdziła, przychylając się do prezentowanego szeroko w Izbie
poglądu, że nawet gdyby uzupełnienie dokumentów nastąpiło pomimo braku wezwania, to
Zamawiający powinien takie dokumenty poddać ocenie.
Dodatko
wo, z akt sprawy wynika, że w dniu 13 marca 2018 r. Zamawiający wezwał
Sweco Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku dysponowania osobą na
stanowisko Inspektora nad
zoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym wymaganą w zespole kontraktu nr 5. Sweco Consulting Sp. z o.o.
przekazało wymagane dokumenty pismem z dnia 13 marca 2018 r. (wpływ do
Zamawiającego w dniu 14 marca 2018 r.). Wobec powyższego, nawet gdyby uznać
zasadność ww. zarzutu, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie miałaby ona wpływu na
treść orzeczenia, jako że pozostawałoby to bez wpływu na wynik postępowania.
Za spóźniony Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 93 ust. 3 zd. drugie ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
części dokumentacji postępowania w postaci wyjaśnień Sweco Consulting Sp. z o.o. co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, tj. pisma z dnia 18 grudnia 2017 r.
wraz z pismem je przekazującym z dnia 19 grudnia 2017 r., pisma z dnia 24 stycznia 2018 r.
wraz z pismem je przekazującym z tej samej daty.
Izba stwierdziła, że w piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r. Zamawiający zawiadomił, że
wykonując wyrok KIO 2087/17 wezwał Sweco Consulting Sp. z o.o. do przedstawienia
wyjaśnień m.in. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający w piśmie tym poinformował, że Sweco Consulting Sp. z o.o. w odpowiedzi na
wezwanie złożyła stosowne wyjaśnienia, których treść wykonawca w całości zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, co najważniejsze, stwierdził również, że
przedstawiony przez Sweco Consulting Sp. z o.o. materiał nie podlega ujawnieniu. W ocenie
Izby, informacja ta była na tyle jednoznaczna, że od dnia jej otrzymania należy liczyć termin
na zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o.
Stanowisko to jest zgodne z ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Od
woławczej oraz
sądów okręgowych poglądem, że termin na zakwestionowanie zaniechania ujawnienia
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy liczyć od dnia
przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, chyba że wcześniej zamawiający
powiadomi wykonawcę, że uznaje dokonane przez innego wykonawcę zastrzeżenie za
skuteczne
– wówczas termin na wniesienie odwołania od takiego zaniechania należy liczyć
od daty przekazania przez zamawiającego takiej informacji. W przedmiotowym
postępowaniu przekazanie takiej informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2018 r. Nie ma
przy tym znaczenia okoliczność, że Odwołujący nie posiadał wiedzy o uzupełnieniu
wyjaśnień złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. Odwołujący mógł spodziewać się
prze
kazania przez Zamawiającego informacji w przedmiotowym zakresie, bowiem w piśmie
z dnia
23 stycznia 2018 r. wyznaczył Zamawiającemu dzień 26 stycznia 2018 r. jako termin
na przekazanie ujawnionych dokumentów.
Za podniesiony w terminie Izba uznała natomiast zarzut zaniechania ujawnienia treści
wezwania Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r. skierowanego do Sweco Consulting
Sp. z o.o. Zamawiający w ww. piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r. w żaden sposób nie wskazał
na fakt i zasadność utajnienia wystosowanego wezwania, zatem brak jest podstaw do
stwierdzenia, że informacja Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2018 r. obejmuje także pismo
Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2018 r. Termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
ujawnienia przedmiotowego pisma nal
eży liczyć od dnia poinformowania wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba po przeanalizowaniu treści pisma Zamawiającego
z dnia 18 stycznia 2018 r. stwierdziła, że zasadnicza jego część odnosi się wprost do
nieujawnionej treści wyjaśnień Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2017 r.,
a zatem, z uwagi na skuteczne zastrzeżenie treści wyjaśnień z 18 grudnia 2017 r., i ona nie
może zostać ujawniona. Niemniej jednak, treść pisma w postaci dwóch pierwszych akapitów,
tj. do zdania rozpocz
ynającego się od słów: „Zamawiający wnosi” podlega ujawnieniu,
podobnie jak końcowy fragment pisma od słów „W świetle powyższego proszę o”.
Ujawnienie tej części pisma pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
treść ta nie zawiera istotnych danych o sposobie kalkulowania ceny przez Sweco Consulting
Sp. z o.o.
Uwzględnienie zarzutu w opisanej powyżej części, wobec dyspozycji art. 192 ust.
2 ustawy Pzp,
nie skutkuje uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie znalazł potwierdzenia zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego w piśmie Odwołującego z dnia 20 marca
2018 r. dotyczącego wskazania w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. pana S. G.o, który, jak
stwierdził Odwołujący, jako członek Zespołu Stałego, pełni funkcję na więcej niż jednym
kontrakcie, w tym na innych kontraktach zawartych przez Zamawiającego. Zarzut ten nie
został podniesiony w odwołaniu, a zatem wobec dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie
może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"