KIO 21/18 WYROK dnia 15 stycznia 2018 r.

KIO 21/18

Sygn. akt: KIO 21/18 

WYROK 

 z dnia 15 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Adam 

Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2018  r.  przez 

wykonawc

ę  AWIMA  Sp.  j.  B.  W.  z  siedzibą  w  Józefowie  przy  ul.  3  Maja  2B/22,  (05-410 

Józefów) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy 

z siedzib

ą przy ul. Wiertniczej 26A (02-952 Warszawa) 

przy  udziale  wykonawcy  M.  K. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Usługowo-Handlowa „EKO-LUX” M. K., z siedzibą w Lesznie przy ul. Jaśminowej 10 (05-084 

Leszno), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie:  

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500,00  zł 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

AWIMA Sp. j. B. W. 

z siedzibą w Józefowie, tytułem wpisu od odwołania;  

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  AWIMA  Sp.  j.  B.  W.  z  siedzibą  w  Józefowie  na  rzecz 

zamawiającego  Centrum  Sportu  Wilanów  m.  st.  Warszawy  kwotę  3  600,00  zł 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 21/18

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  P

rawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 21/18

Sygn. akt: KIO 21/18 

U z a s a d n i e n i e 

Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy z siedzibą przy ul. Wiertniczej 26A (02-952 

Warszawa)  zwane 

dalej  „zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia 

pn. 

„Kompleksowe  utrzymanie  czystości  w  obiektach  sportowych  Centrum  Sportu Wilanów 

przy ul. Gubinowskiej 28/30 i ul. Uprawnej 9/17 w Warszawie", nr sprawy DTE.260.2.2017. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 623383-N-2017. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze 

zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  2  stycznia  2018  r.  wykonawca  AWIMA  Sp.  j.  B.  W.

i  z  siedzibą  w  Józefowie 

przy ul. 3 Maja 2B/22, (05-

410 Józefów) zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego  polegających  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  M.  K. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Usługowo-

Handlowa 

„EKO-LUX” M. K., z siedzibą w Lesznie przy ul. Jaśminowej 10 (05-084 Leszno) 

zwanej  dalej  „EKO-LUX”  lub  „przystępującym”  oraz  zaniechaniu  wykluczenia 

przystępującego,  pomimo  niewykazania  przez  niego  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1.  art.  24  ust  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  EKO-LUX,  pomimo  tego 

że  wykonawca  ten  nie  spełnia  postawionego  przez 

zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej,  ponieważ  nie  wykazał  wykonania  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert co najmniej dwóch zadań polegających na kompleksowym sprzątaniu 

pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co 

najmniej kolejnych 10 miesięcy; 

2.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem 

zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  wyrażające 

się m.in. w uznaniu, że powołane w złożonych przez EKO-LUX na potwierdzenie spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazach 

usługi  odpowiadają  wymaganiom,  które  zostało  określone  przez  zamawiającego  w  treści 

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. 

KIO 21/18

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

a) 

uwzględnienie odwołania; 

b) 

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

EKO-LUX; 

c) 

nakazanie zamawiającemu wykluczenia EKO-LUX; 

d) 

nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert; 

e) 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący  przytoczył  w  odwołaniu  stan  faktyczny  dotyczący  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  podaje,  że  EKO-LUX  wraz  z 

ofertą  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  złożył  wykaz  usług  wraz  z  referencjami,  które  ich  dotyczą.  W 

treści wykazu zostały powołane następujące usługi: 

usługa wykonywana na rzecz Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy w obiektach przy 

ul.  Gubinowskiej  28/30  i  ul.  Uprawnej  9/17,  realizowana  od  dnia  1  stycznia  2016  r.  (nadal 

wykonywana) o wartości 303.000 zł brutto; 

usługa  wykonywana  na  rzecz  „UMIĘC”  G.  U.  w  obiektach  przy  ul.  Ceramicznej  10, 

Bodyckiej  112  i  ul.  Pejzażowej  2,  realizowana  od  dnia  1  czerwca  2013  r.  (nadal 

wykonywana) o wartości 380.000 zł brutto. 

W dniu  15 grudnia  2017  r.  z

amawiający poinformował  wykonawców o wyborze jako 

najkorzystniejszej  oferty  EKO-

LUX,  przyznając  jej  60  pkt.  w  kryterium  ceny  oraz  30  pkt.  w 

kryterium  „Program  Zapewnienia  Jakości”.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na 

drugim miejscu. 

W  dniu  20  grudnia  2017  r.  o

dwołujący  poinformował  zamawiającego  o  istnieniu 

podstaw  do  wykluczenia  EKO-

LUX  z  postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Wskazuje  następnie,  że  wskutek  wniesionych  przez  niego  zastrzeżeń  zamawiający 

pismem  z  dnia  21  grudnia  2017  r. 

poinformował  o  uznaniu  zasadności  zarzutów  odwołującego, 

unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o przystąpieniu do czynności badania  

i oceny ofert zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta nie była w żaden sposób 

kwestionowana przez EKO-LUX. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  EKO-LUX  pismem  z  dnia  22  grudnia 

2017 r. złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym przedstawił następujące usługi: 

usługa  wykonywana  na  rzecz  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  st.  Warszawy  w  Dzielnicy 

Targówek w obiekcie przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia 

2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto; 

KIO 21/18

usługa  wykonywana  na  rzecz  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  st.  Warszawy  w  Dzielnicy 

Wawer w obiekcie przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie,  realizowana od dnia 1 stycznia 

2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto. 

W  konsekwencji  z

amawiający  w  dniu  28  grudnia  2017  r.  wybrał  jako 

najkorzystniejszą ofertę EKO-LUX. W ocenie odwołującego czynność ta została dokonana z 

naruszeniem  prawa,  ponieważ  zamawiający  powinien  był  wykluczyć  EKO-LUX  jako 

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. EKO-LUX nie 

wykazał bowiem, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert  co  najmniej  dwa  zadania  polegające  na  kompleksowym  sprzątaniu  pływalni  krytej,  o 

wartości  zadania minimum  200.000  zł  brutto,  wykonywane w  okresie co najmniej kolejnych 

10 miesięcy. 

Wskazuje przy tym, że żadna z usług, które zostały przedstawione przez EKO-LUX w 

zmienionym  wykazie,  nie  została  wcześniej  w  jego  pierwotnej  treści.  EKO-LUX  nie 

zdecydował  się  również  na  przedstawienie  w  nowym  wykazie  usług,  które  zostały 

zakwestionowane przez zamawiającego. Tym samym uznaje, że w odpowiedzi na wezwanie 

zamawiającego do uzupełnienia dokumentów EKO-LUX zrezygnował z powoływania się na 

poprzednio  wymienione  usługi  oraz  zamierzał  wykazać,  że  spełnia  postawiony  przez 

zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej poprzez wskazanie na nowe usługi. 

Dalej wyjaśnia, że usługa wskazana w pozycji 2 wykazu, nie spełnia wymogów, które 

zostały  określone  przez  zamawiającego  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  dalej  zwanej  „SIWZ”.  Wbrew  informacjom  zawartym  w  wykazie  oraz 

załączonych referencjach usługa polegająca na utrzymaniu czystości w obiekcie położonym 

przy  ul.  V  Poprzecznej  22  w  Warszawie  nie  jest  wykonywana  przez  EKO-LUX  od  dnia  1 

stycznia 2017 r. Szczególnie istotnym jest jednak to, że na dzień upływu terminu składania 

ofert EKO-

LUX nie świadczył tej usługi w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy. 

Odnosząc  się  do  faktu  podania  przez  EKO~LUX  daty  1  stycznia  2017  r.  jako 

momentu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  na  rzecz  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  st. 

Warszawy  w  Dzielnicy  Wawer  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  informacjami  posiadanymi 

przez  odwołującego  EKO-LUX  faktycznie  realizował  podobną  usługę  na  rzecz  tego 

zamawiającego już od tego dnia, niemniej jednak było to zadanie w całości odrębne od tego, 

które  zostało  mu  później  zlecone  na  podstawie  opublikowanej  w  dniu  13  lutego  2017  r. 

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Usługi, które były świadczone przez EKO-LUX 

od  dnia  1  stycznia  2017  r.,  były  realizowane  na  podstawie  odrębnej  od  zawartej  w  wyniku 

przetargu  umowy;  nie  były  ze  sobą  w  żaden  sposób  połączony,  zwłaszcza  w  taki,  który 

uprawniałby do traktowania obydwu kontraktów jako jedno zadanie. 

Niezależnie  od  powyższego  wyjaśnia,  że  zarówno  treść  wykazu,  jak  i  złożonych 

KIO 21/18

referencji,  które  zostały  wystawione  przez  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  m.  st.  Warszawy  w 

Dzielnicy  Wawer,  nie  wskazuje  w  jakim  zakresie  podana  przez  EKO-

LUX  wartość  usługi 

(realizowanej  zdaniem  tego  wykonawcy  od  dnia  1  stycznia  2017  r.)  odnosi  się  do 

kompleksowego sprzątania pływalni krytej. Zgodnie bowiem z treścią złożonych referencji z 

dnia 31 października 2017 r. oraz właściwą dla tego zamówienia SIWZ obejmuje ono usługi 

w  zakresie  sprzątania  i  utrzymania  czystości  na  terenie  pływalni  z  zespołem  fitness  oraz 

zadaszonego  skateparku/lodowiska.  Z  uwagi  na  treść  postawionego  przez  zamawiającego 

warunku udziału w postępowaniu powołując się na tę usługę w treści wykazu EKO-LUX miał 

zatem  obowiązek  przedstawienia  informacji  dotyczących  wartości  prac  związanych  z 

kompleksowym  sprzątaniem  pływalni  krytej.  W  celu  stwierdzenia,  czy  spełniony  został 

wymóg dotyczący wartości wykonanych prac (minimum 200.000 zł brutto) istotne znaczenie 

ma jedynie ten zakres zamówienia, który odnosi się do sprzątania pływalni krytej. 

Z  powyższego  wywodzi,  że  EKO-LUX  nie  wykazał  spełniania  postawionego  przez 

z

amawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej,  pomimo  że  wykonawca  ten  został  wezwany  przez  zmawiającego  do 

uzupełnienia  dokumentów  (wykazu  usług  i  referencji)  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust  3 

ustawy  Pzp. 

Podkreśla  przy  tym,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  w  tym  względzie 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej poprawienie dokumentu na podstawie art. 26 ust. 

ustawy  Pzp  może  mieć  miejsce  jednokrotnie.  Powoduje  to  w  jego  ocenie  konieczność 

unieważnienia  dokonanego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonanie  wykluczenia 

EKO-

LUX z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Zwraca  uwagę  także  na  fakt,  że  postępowanie  zamawiającego  -  uznanie,  że 

powołane  przez  EKO-LUX  w  treści  wykazu  usługi  spełniają  wymagania  określone  w  treści 

SIWZ,  narusza  również  wynikający  z  art.  7  ust.  1  obowiązek  prowadzenia  postępowania  z 

poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Treść 

postawionego  przez  zamawiającego  warunku,  w  szczególności  zaś  wymóg,  by  wartość 

zadania  polegającego  na  sprzątaniu  obiektu  mającego  charakter  pływalni  krytej  (a  nie 

innego)  stanowiła  kwotę  nie  mniejszą  niż  200.000  zł,  oraz  ten  związany  z  obowiązkiem 

świadczenia  usług  (w  ramach  jednego  zadania  -  umowy)  przez  okres  nie  krótszy  niż  10 

miesięcy, jest jasna i precyzyjna - nie uprawnia zamawiającego do stosowania jakiejkolwiek 

wykładni  rozszerzającej,  mogącej  de  facto  skutkować  zmianą  treści  tego  warunku  (i  to  w 

stosunku do jednego wykonawcy) po upływie terminu składania ofert. Zamawiający powinien 

zatem  jednakowo  i  zgodnie  z  treścią  tego  warunku  weryfikować  jego  spełnianie  przez 

wykonawców,  którzy  złożyli  swoje  oferty  w  postępowaniu,  nie  dopuszczając  w  tej  kwestii 

żadnych odstępstw. 

W  dniu  5  stycznia  2018  r.  wykonawca  M.  K. 

prowadząca  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  Firma  Usługowo-Handlowej  „EKO-LUX”  M.  K.  zgłosił  przystąpienie  do 

KIO 21/18

postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego,  przekazując  kopie  przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu.  

W dniu  11 stycznia 2018 

r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust  2  pkt  6  ustawy  Pzp  ze  względu  na  to,  iż 

o

dwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust  2  ustawy  Pzp,  zaś  w 

przypadku  nie  podzielenia  zarzutu  zamawiającego  o  braku  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako  bezzasadnego oraz  zasądzenie  na 

jego  rze

cz  kosztów  zastępstwa  procesowego  według  rachunków  złożonych  na  rozprawie. 

Tego samego  dnia  także  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  złożył  swoje 

pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Na podstawie dokumentacji p

rzedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z 

oryginałem przy piśmie z dnia 5 stycznia 2017 roku, w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków 

Z

amówienia  (dalej  nadal  „SIWZ”)  wraz  z  załącznikami,  oferty  wykonawcy  EKO-LUX, 

informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  15  grudnia  2017  r.,  pisma  z  dnia  20 

grudnia  2017  r.  stanowiącego  zawiadomienie  zgłoszone  przez  odwołującego  o  istnieniu 

podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  EKO-LUX, 

informacji  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty

,  pisma  zamawiającego  z  dnia  21  grudnia  2017  r.  z 

wezwaniem  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  dokumentów,  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  28  grudnia  2017  r.,  złożonego  na  rozprawie  przez 

odwołującego  dowodu  w  postaci  siedmiu  faktur  z  2014  i  2015  r.  dotyczących  sprzątania 

budynków  na  rzecz  Centrum  Sportu  Wilanów  oraz  stanowisk  stron  i  przystępującego 

złożonych  na  piśmie  wraz  z  załącznikami  i  podanych  do  protokołu rozprawy,  Izba  ustaliła  i 

zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie  przez  niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Nie  została  wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zgłoszonego  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  a  następnie  podtrzymanego  na  posiedzeniu  o  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przy rozpatrzeniu przedmiotowego wniosku Izba 

wzięła  pod  uwagę  wynik  kontroli  instancyjnej  Sądów  Okręgowych  właściwych  dla  siedzib 

zamaw

iających, które na mocy art. 198a i nast. ustawy Pzp sprawują nadzór instancyjny nad 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  W  świetle  wyniku  kontroli  instancyjnej  Izba 

KIO 21/18

podziela i  przyjmuje za własny  pogląd  wyrażany  przez  Sądy  Okręgowe, że pojęcie wyboru 

oferty  najkorzystniejsze

j  musi  być  rozumiane  jako  składowa  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym 

tj.  złożonej  przez  wykonawcę  niepodlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  i  oferty 

niepodlegającej  odrzuceniu.  Ponadto  zgodnie  z uchwałami podjętymi  przez  Sąd  Najwyższy 

w dniu 17 listopada 2017 r. po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III 

CZP  56/17  oraz  III  CZP  58/17:  „Zarzuty  odwołania  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  o 

którym  mowa w  art.  180  ust.  2 pkt  6 ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  -  Prawo zamówień 

publicznych  (jedn.  tekst:  Dz.U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  mogą  obejmować  także 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy, który  złożył  ofertę  wybraną przez  zamawiającego  lub 

zaniechanie  odrzucenia 

oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu”.  W  ocenie  Izby  za 

uzasadnione zatem 

należy przyjąć stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp 

w  ramach  pojęcia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powinno  się  uwzględnić  także 

zaniechanie wykluczeni

a wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego. 

Izba  nie  uwzględniła  także  wniosku  przystępującego  zgłoszonego  na  posiedzeniu  o 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  z  powodu  braku 

interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazano powyżej odwołujący posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  mógłby  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Oferta  odwołującego  została 

sklasyfikowana  przez  zamawiającego  jako  druga  w  rankingu  ofert,  natomiast  niezgodne  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  mogłyby  pozbawić  go  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Nie  ma  też  znaczenia  fakt,  że  cena  oferty  odwołującego  przekracza  kwotę 

podaną  przez  zamawiającego,  a  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia.  Wskazać 

należy, iż odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia w dacie wniesienia odwołania, a 

także  mógł  ponieść  szkodę  w  związku  ze  wskazywanymi  w  odwołaniu  naruszeniami 

przepisów  ustawy  Pzp,  co  jednoznacznie  świadczy,  że  przesłanka  materialnoprawna 

określona  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  w  przypadku  przedmiotowego  odwołania  została 

spełniona. Izba zwraca uwagę, że na kanwie art. 179 ust.1 ustawy Pzp. interes w uzyskaniu 

zamówienia  bada  się  w  dacie  wniesienia  odwołania,  zatem  dalsze  hipotetyczne  czynności 

zamawiającego,  prowadzące  do  unieważnienia  postępowania  w  przypadku  ustalenia,  że 

cena najkorzystniejszej oferty  przewyższa kwotę, którą  zamawiający  zamierza przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia,  a  której  to  kwoty  zamawiający  nie  może  zwiększyć,  nie 

pozbawiają  wykonawcy  prawa  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Możliwość 

odrzucenia  odwołania  na  podstawie  wniosku  zgłoszonego  przez  przystępującego  nie 

znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp, a tym bardziej nie 

może stanowić bariery 

do 

merytorycznego  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  wniesionego  środka  ochrony  prawnej. 

Reasumując należy po raz kolejny podkreślić, że przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu 

KIO 21/18

zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie 

stanowi  podstawę  do  dalszej,  merytorycznej  oceny  zarzutów.  Ewentualne  zaprzeczenie 

naruszenia  interesu  wykonawcy  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  może  prowadzić  do 

oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Skład  orzekający  Izby  odniesienie  się  do  sformułowanych  przez  odwołującego 

zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do 

dwóch wskazanych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu. 

Izba  ustaliła,  że  aby  spełnić  postawiony  przez  zamawiającego  warunek  udziału  w 

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w poz. 5 pkt 1 SIWZ 

wykonawca musiał wykazać, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  dwa 

zadania  polegające  na  kompleksowym  sprzątaniu  pływalni  krytej  o  wartości  zadania 

minimum 200.000 

zł brutto, wykonywane w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy. 

Jak  wynika  z  powyższego  w  treści  warunku  wskazano  określenie  „zadania”. 

Zamawiający nie uszczegółowił tego określenia w dokumentacji przetargowej, ani nie podał 

jego  rozumienia  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania.  Jedynym  uszczegółowieniem 

tego warunku wynikającym z SIWZ było wskazanie, że w przypadku zadań będących w toku 

realizacji,  zosta

ną  one  uwzględnione  jeżeli  rozpoczęcie  wykonywania  wykazywanego 

zadania  nastąpiło  co  najmniej  10  miesięcy  przed  terminem  składania  ofert,  a  wartość 

zadania realizowanego do dnia złożenia oferty wynosi co najmniej 200.000 zł brutto. 

Jak wskazano powyżej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca EKO-

LUX  pismem  z  dnia  22  grudnia  2017  r.  złożył  nowy  wykaz  wraz  z  referencjami,  w  którym 

przedstawił następujące usługi: 

usługa  wykonywana  na  rzecz  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  st.  Warszawy  w  Dzielnicy 

Targówek w obiekcie przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia 

2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto; 

usługa  wykonywana  na  rzecz  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  st.  Warszawy  w  Dzielnicy 

Wawer w obiekcie przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie,  realizowana od dnia 1 stycznia 

2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto. 

Pierwsza  usługa  wykonywana  na  rzecz  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  st.  Warszawy  w 

Dzielnicy  Targówek  (dalej  „OSiR  Targówek”)  nie  była  kwestionowana  przez  odwołującego. 

KIO 21/18

Natomiast  druga  usługa  w  ocenie  odwołującego  nie  spełniała  ww.  warunku,  ponieważ  nie 

była wykonywana przez przystępującego w wymaganym przez zamawiającego okresie. 

Jak wynika z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oraz wyjaśnień 

przystępującego wykonywał on usługi na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy 

w Dzielnicy Wawer 

(dalej „OSiR Wawer”) nieprzerwanie od dnia 2 stycznia 2017 r. przy czym 

do  dnia  12 

marca  2017  r.  wykonywał  on  usługi  w  wyniku  udzielenia  mu  zamówienia 

publicznego z wolnej ręki (umowa nr 50/2016 z dnia 30 grudnia 2016 r. obowiązywała od 2 

stycznia  2017  r.  do  dnia  12  marca  2017  r.)

,  zaś  od  dnia  13  marca  2017  r.  usługi 

utrzymywania  czynności  świadczone  były  w  wyniku  udzielenia  zamówienia  publicznego  w 

trybie przetargu nieograniczonego (umowa nr UD-Xll-SR/B/Vlll/1/10/17 z dnia 21 lutego 2017 

r. obowiązywała od 13 marca 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.). Zakres przedmiotowy obu 

umów był tożsamy i obejmował te same usługi. 

Jak wskazano powyżej zamawiający w dokumentacji przetargowej nie uszczegółowił, 

ani  nie  określił  wyraźnie  znaczenia  określenia  „zdarzenie”  użytego  w  treści  warunku 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  W  związku  z  tym  w  ocenie  Izby  dla 

ustalenia jego  znaczenia należy  przyjąć jego rozumienie potoczne  czyli  jako  coś co należy 

lub należało wykonać.  

Z  dokumentacji  przetargowej  nie  wynika  założenie  przyjęte  przed  odwołującego,  że 

określenie  „zadanie”  należy  utożsamiać  z  pojęciem  „umowy”.  Izba  przychyliła  się  do 

stanowiska  prz

ystępującego  „zgodnie  z  którym  wykonawca  może  wykazywać  swoje 

doświadczenie,  powołując  się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno 

zamówienie”.  

Ponadto  Izba  jako 

własne  przyjęła  stanowisko  przystępującego,  że  w  doktrynie  i 

orzecznictwie  przyjęto  za  dopuszczalne  by  wykonawca  wykazywał  swoje  doświadczenie, 

powołując  się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno  zamówienie,  chyba  że 

instytucja  zamawiająca  wykluczyła  taką  możliwość  na  podstawie  wymogów  związanych  z 

przedmiotem  i  celami  dane

go  zamówienia  publicznego  oraz  proporcjonalnych  względem 

nich  (zob.  wyrok 

Trybunału Sprawiedliwości  UE  z  dnia 4 maja  2017  r.  w  sprawie C-387/14 

Esaprojekt). 

Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji 

przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako 

na 

jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest 

to dopuszczalne. 

W  konkluzji  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  w  treści  warunku  użył  określenia 

„zadania”,  którego  rozumienia  nie  dookreślił  w  treści  dokumentacji  przetargowej,  natomiast 

zadanie 

na  rzecz  OSiR  Wawer  świadczone  było  przez  wykonawcę  EKO-LUX  w  wyniku 

zawarcia  dwóch  umów  tożsamych  co  do  przedmiotu  świadczenia,  nieprzerwanie  od  dnia  2 

KIO 21/18

styczni

a 2017 r. przez okres kolejnych 10 miesięcy przed terminem składania ofert, co jest 

zgodne z treścią postawionego warunku. 

Odwołujący  podnosi  również,  że  zarówno  treść  wykazu  i  referencji,  które  zostały 

wystawione  przez  OSiR  Wawer,  nie  wskazuje  w  jakim  zakresie  podana  przez 

przystępującego wartość usług odnosi się do utrzymania czystości na pływalni krytej przy ul. 

V Poprzecznej 22 w Warszawie.  

Przystępujący wyjaśnił, że podobnie jak w przypadku pozostałych lokalizacji, również 

i w przypadku obiektu przy u

l. V Poprzecznej 22 w Warszawie usługi utrzymania czystości na 

pływalni  krytej  wraz  z  zespołem  fitness  i  zadaszonym  skateparkiem/lodowiskiem  objęte  są 

jedną, kompleksową umową obejmującą obiekt położony pod jedną lokalizacją. 

Przystępujący  w  załączniku  do  swojego  pisma  z  dnia  21  grudnia  2017  r.  dołączył 

wykaz zgodnie załącznikiem nr 4 do SIWZ, którym przedstawił dwie nowe usługi z podaniem 

ich  wartości,  przedmiotu,  miejsca  realizacji,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

usługi zostały wykonane wraz z dowodami w postaci referencji potwierdzających ich należyte 

wykonanie.  

Izba przyjęła przy tym argument podany przez przystępującego wynikający z wyroku 

z 

dnia  16  sierpnia  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1581/17,  w  którym  Izba  wskazała,  że  „zgodnie  z 

utrwaloną  linią  orzeczniczą  zamawiający  nie  może  oczekiwać  i  wymagać,  aby  z  treści 

referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku 

z  postepowaniem,  w  którym  zostaje  złożona,  wynikało  coś  więcej  niż  potwierdzenie 

należytego  wykonania  zamówienia  scharakteryzowanego  pod  względem  elementów 

koniecznych  dla  wykazania  warunku  w  wykazie  stanowiącym  oświadczenie  własne 

wykonawcy”. W związku z tym w ocenie Izby także w tym zakresie należy uznać, że usługa 

świadczona przez przystępującego na rzecz OSiR Wawer spełnia warunek postawiony przez 

zamawiającego. Usługa świadczona na rzecz OSiR Targówek nie była kwestionowana przez 

odwołującego zatem przystępujący dysponował dwiema usługami na potwierdzenie warunku 

postawionego przez zamawiającego co oznacza, że nie podlegał wykluczeniu.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  nie  odniosła  się  do  usług  przedstawionych  przez 

przystępującego  w  pierwotnie złożonym  wykazie uznając to  za bezprzedmiotowe ponieważ 

w  wyniku  dokonanych  ustaleń  stwierdziła,  że  wykazał  on  spełnienie  warunku  poprzez 

podanie zadań świadczonych na rzecz OSiR Targówek i OSiR Wawer. 

Reasumując Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 

1 pkt. 2 ustawy Pzp 

należy oddalić ponieważ wykonawca EKO-LUX spełnił postawiony przez 

zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, 

gdyż  wykazał  wykonanie  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  co  najmniej  dwa  zadania  polegające  na  kompleksowym  sprzątaniu  pływalni 

KIO 21/18

krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co najmniej 

kolejnych 10 miesięcy. 

W  konsekwencji  niepotwierdzenia  się  powyższego  zarzutu  skład  orzekający  Izby 

uznał  także,  że  zamawiający  nie  naruszył  przepisu  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  ponieważ 

zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W 

związku z tym i ten zarzut należy oddalić. 

Wobec  powyższego  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji. 

O  kosztac

h  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. 

U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:      …………………………….