KIO 1102/18 WYROK dnia 14 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1102/18 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  czerwca  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  czerwca  2018  r.  przez  TPF 

Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb 

Państwa  -  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul  Wronia  53,  00-874 

Warszawa 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 

03-236 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  TPF  Sp.  z  o.o.,  ul.  Annopol  22,  03-236  Warszawa  na  rzecz  Skarb 

Państwa  -  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul  Wronia  53,  00-874 

Warszawa  4 084,76 

zł  (słownie:  cztery  tysiące  osiemdziesiąt  cztery  złote  i 

siedemdziesiąt sześć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu, zgodnie ze złożoną do akt sprawy 

fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  w  imieniu  którego 

postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie – 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: 

„Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S17  Warszawa  -  Hrebenne,  odc.  obwodnica 

Tomaszowa Lubelskiego 

dł. ok. 10." na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  -  zwanej  dalej  „Pzp”  lub 

„ustawą”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  z 

dnia 28 czerwca 2017r. nr 2017/S 121-245189. 

W dniu 4 czerwca 2018r. Odwołujący – TPF Sp. z o.o. – wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego: 

niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

pomimo  iż  Odwołujący  nie  przedstawił  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,   

tj. zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  

tj. zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp, 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. 

zaniechania  wezwania  Odwołującego  w  trybie  art.  24  ust.  8  Pzp  przez  wezwanie 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów na to, że podjął środki wystarczające do 

wykazania rzetelności, 

niezgodnej  z  prawem  czynności  oceny  ofert,  tj.  oceny  ofert  w  sposób  niezapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  u

st.  1  pkt  17  ustawy  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania, 

pomimo  iż  Odwołujący  nie  przedstawił  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zama

wiającego; 

art.  26  ust.  4  i  art.  87  ust.  1  ustawy  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień; 

art.  26  ust.  3  ustawy  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

uzupełnień; 

art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  poprzez  prowadzenie 

postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców,  w  tym  zaniechanie  przeprowadzenia  badania  ofert  wobec  wszystkich 

wykonawców w takim samym zakresie; 

5.   art.  24  ust.  8  ustawy  PZP  poprz

ez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  i  dowodów  potwierdzających,  że podjęte środki  wystarczające do  wykazania 

rzetelności oraz że podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe są odpowiednie 

do zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, 

wezwania Odwołującego do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dowodów w 

trybie art. 24 ust. 8 ustawy, 

5.  dokonania ponownej oceny ofert. 

Odwołujący,  nie  zgadzając  się  z  decyzją  Zamawiającego  z  dnia  24  maja  2018r.  o 

wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

z  powodu  podania,  zdaniem  Zamawiającego,  informacji  dotyczących  dwóch  specjalistów, 

które to informacje wraz z okolicznościami faktycznymi wprowadziły Zamawiającego w błąd. 

Odwołanie w części zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na objęcie w ofercie 

Odwołującego tą tajemnicą dokumentu JEDZ dotyczącego wykazu osób i ich kwalifikacji.  

Zdaniem Odwołującego nie zachodzi kumulatywne spełnienia przesłanek wskazanych w art. 

24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Nie  było  zamiarem  Odwołującego  wprowadzenie  w  błąd 

Zamawiającego, nie zachodzi przesłanka wprowadzenia w błąd, na co wskazuje okoliczność, 

że we wszystkich przypadkach nienależytego doświadczenia personelu Odwołujący wskazał 

w ofercie projekty realizowane na rzecz Generalnej Dyr

ekcji Dróg Krajowych i Autostrad czyli 

Zamawiającego. To Zamawiający posiada największą wiedzę odnośnie realizowanych przez 

siebie  projektów.  Gdyby  celem  działań  Odwołującego  było  wprowadzenie  w  błąd 

Zamawiającego,  to  Odwołujący  wskazałby  w  ofercie  projekty  realizowane  na  rzecz  innych 

zamawiających,  tak,  aby  weryfikacją  przez  Zamawiającego  było  niemożliwa  lub  znacznie 

utrudniona. 

Odwołujący  ma  świadomość  tego,  że  GDDKiA  ma  wiedzę  odnośnie  własnych 

projektów i na każdym etapie jest w stanie zweryfikować treść ofert. Z powyższego wynika 

jasno, że rozbieżności, na które wskazał Zamawiający, to jedynie oczywiste omyłki i powinny 

być  one  wyjaśnione  i  poprawione.  Odwołujący  podniósł  także,  że  skoro  Zamawiający  nie 

wykluczył  Odwołującego  podczas  poprzedniej  oceny  ofert  (informacja  o  wyborze  z  dnia 

23.03.2018 r.

) o stan faktyczny od pierwszej oceny ofert w tym zakresie nie uległ zmianie to 

Odwołujący  był  przekonany,  że  Zamawiający  podziela  stanowisko  Odwołującego  w  tej 

kwestii. Wykluczenie Odwołującego w dniu 24.05.2018r jest decyzją przedwczesną, bowiem 

Zamawiający  ma  umożliwić  wykonawcy  zastosowanie  procedury  z  art.  24  ust.  8  Pzp.  W 

zaistniałej  sytuacji,  wobec  działania  w  zaufaniu  do  Zamawiającego  Odwołujący  został 

pozbawiony  możliwości  jej  zastosowania.  Zamawiający  dowiedział  się  o  błędnych 

informacjach przedstawionych odnośnie p. S. P. już w dniu 2.11.2017 po otrzymaniu pisma z 

wyjaśnieniami  Odwołującego.  Mimo  to  w  dniu  23.03.2018r.  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  konsorcjum  Promost,  a  w  odniesie

niu  do  Odwołującego  odjął  punkty  za 

info  dotyczące  p.  S.  P.  Następnie  w  wyniku  uwzględnienia  odwołania  KIO  617/18  i  621/18 

Izba  nakazała  odrzucenie  ofert  dwóch  plasujących  się  na  pierwszych  miejscach 

wykonawców  konsorcjum  Promost  i  konsorcjum  ZDI.  Wówczas  oferta  Odwołującego  stała 

się  najwyżej  uplasowaną  w  rankingu  ofert  i  dopiero  wówczas  Zamawiający  wykluczył 

Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący 

nie  zna  powodów,  dlaczego  Zamawiający  w  tym  samym  stanie  faktycznym  raz  dokonuje 

oceny  zgodnie  z  SIWZ  i  odejmuje  punkty  a  drugi  raz,  nie  wskazując  uzasadnienia  zmiany 

decyzji, wyklucza Odwołującego.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje: 

Z uwagi na to, że informacje zawarte w części C JEDZ – zdolność techniczna i zawodowa – 

wykaz osób oraz w formularzu 2.2. – kryteria pozacenowe oraz udzielone przez wykonawcę 

wyjaśnienia z dnia 2.11.2017r. zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, 

która nie została uchylona Izba w uzasadnieniu jedynie nie może podać danych dotyczących 

osób tam wykazanych.  

W dniu 22.10.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do 

wyjaśnienia  treści  oferty  m.in.  w  zakresie  doświadczenia  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

specjalisty  ds.  roszczeń,  wskazując,  że  zgodnie  z  wiedzą  Zamawiającego  pozyskaną  od 

O

ddziału  GDDKiA  w  Warszawie  –  specjalista  ten  nie  sprawował  wskazanej  przez 

Odwołującego funkcji przy realizacji przedmiotowego zadania.  Odpowiadając na wezwanie, 

w  dniu  2.11.2017r.,  Odwołujący  podał,  że  zadanie  wskazane  w  formularzu  Kryteria 

pozacenowe nie spełnia kryteriów Zamawiającego i podał inne zadanie, na którym wskazana 

osoba pełniła funkcję specjalisty ds. roszczeń. 

W  dniu  23.03.2017r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

konsorcjum  Promost  Consulting  sp.  z  o.o.  sp.k  .  oraz  Promost  Consulting  Sp.  z  o.o.,  w 

odniesieniu do Odwołującego nie przyznał punktów za specjalistę ds. roszczeń.  

W  wyniku  uwzględnienia  odwołania  KIO  Sygn.  akt  617/18  i  621/18,  Zamawiający  dokonał 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  toku  której  odrzucił  oferty  konsorcjum  Promost  o  raz 

kosorcjum ZDI i wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 17 Pzp, o czym poinformował dnia 24.05.2018r.  

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  co  do  prawidłowości  decyzji  o  wykluczeniu 

Odwołującego z udziału w postępowaniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17. 

Odwołujący  w  toku  rozprawy  oraz  w  piśmie  wyjaśniającym  z  dnia  2.11.przyznał,  że 

informacje  dotyczące  dwóch  osób  wskazanych  jako  personel  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert są informacjami niezgodnymi z 

rzeczywis

tością.  

W 

ocenie  Izby  informacje  te  wprowadziły  Zamawiającego  w  błąd  co  do  oceny  spełniania 

wymagań  przez  wykonawcę    i  mogły  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Okoliczność, jaką wskazywał Odwołujący, iż 

Zamaw

iający  nie  mógł  zostać  wprowadzony  w  błąd  bowiem  mógł  pozyskać  prawidłowe 

informacje od innego oddziału GDDKIA nie zwalnia wykonawcę z weryfikacji danych, którymi 

posługuje  się  składając  ofertę  i  ubiegając  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Izba 

wyra

ża  także  pogląd,  że  dla  oceny  zaistnienia  przesłanki  wprowadzenia  zamawiającego  w 

błąd  nie  ma  znaczenia  potencjalna  możliwość  posiadania  czy  pozyskania  prawidłowych 

danych  przez  samego  Zamawiającego.  Obowiązkiem  wykonawców,  jako  profesjonalistów 

jest  podanie  rzetelnych,  wiarygodnych  informacji 

i  oświadczeń  w  dokumencie  JEDZ,  które 

aktualnie  są  podstawą  do  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem 

Izby  w  tym  stanie  faktycznym  Odwołujący  dopuścił  się    niedbalstwa  w  przedstawieniu 

informacji  do

tyczących  osób.  Z  przebiegu  rozprawy  wynika,  że  informacje  dot.  osoby 

skierowanej  na  stanowisko  głównego  weryfikatora  dokumentacji  projektowej  w  spec. 

inżynieryjnej  drogowej  są informacjami  powszechnie dostępnymi,  zatem Odwołujący  winien 

dochować należytej staranności i zweryfikować informacje podane mu ustnie przez personel, 

tym bardziej że jak przyznał Odwołujący osoby wskazane jako personel często nie pamiętały 

w latach dokładnie latach i jakie funkcje pełniły.  

N

ie  może  mieć  zastosowania  art.  24  ust.  8  Pzp,  gdyż  jest  to  instytucja  podejmowana  z 

inicjatywy  samego  wykonawcy,  w  sytuacji,  gdy  ten  ma  świadomość  i  wie  że  podlega 

wykluczeniu.  Tymczasem  w  treści  odwołania  Odwołujący  kwestionuje  zastosowanie  wobec 

niego art. 24 ust. 1 pkt 17, wskazując, że Odwołujący nie przestawił w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego.  Zdaniem  Izby  samooczyszczenie 

winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem 

terminu    na    potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Późniejsze, 

następcze  w  wyniku  wezwania  Zamawiającego  czy  po  podjęciu  przez  niego  decyzji  o 

wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji.  

Okoliczność,  jaką  wskazywał  Odwołujący,  iż  Zamawiający  pierwotnie  przyjął  jego 

wyjaśnienia z dnia 2.11.2017 i nie podjął decyzji o wykluczeniu z udziału w postępowaniu nie 

oznacza, że Zamawiający takiej czynności nie może dokonać na etapie późniejszym, jeśli w 

toku  oceny  ofert  dojdzie  jednak  do  przekonania,  że  przesłanki  wykluczenia  ziściły  się. 

Zamawiający na każdym etapie postępowania może naprawić dostrzeżony przez siebie błąd 

i powtórzyć czynności oceny ofert.  

Odwołujący w toku rozprawy, że w kolejnych postępowaniach w których składa oferty,  mając 

już  wiedzę  o spełnieniu  przesłanki  wykluczenia  korzysta  z  instytucji  self  cleaning  na  etapie 

składania  dokumentu  JEDZ.  Oznacza  to  także,  że  na  dzień  składania  ofert  nie  podjął 

żadnych  działań  sanacyjnych  które  mogłyby  zapobiec  wystąpieniu  takich  błędów  w 

przyszłości.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..….