KIO 1403/18 WYROK dnia 3 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1403/18 

WYROK 

  z dnia 3 sierpnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Marta Słoma   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę  

ERBUD  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym  

przez  zamawiającego  Szpital  Specjalistyczny  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  w  Nowym 

Sączu 

przy  udziale  wykonawcy  T.P.

,  prowadzącego  działalność  pod  firmą  T.P.  Firma 

Budowlano  Remontowa 

z  siedzibą  w  Maciejowej,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  T.P.

,  prowadzącego  działalność  pod 

firmą T.P. Firma Budowlano Remontowa z siedzibą w Maciejowej na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy P

rawo zamówień publicznych.  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja 

Śniadeckiego w Nowym Sączu i: 

3.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  ERBUD  Spółka 

Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

3.2. z

asądza  od  zamawiającego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  

w  Nowym  Sączu  na  rzecz  wykonawcy  ERBUD  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie 

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania w kwocie 20 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  poźn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1403/18 

U z a s a d n i e n i e 

Szpital  Specjalistyczny  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu,  dalej 

„Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  pawilonu  dla  potrzeb  Oddziału  Ginekologiczno 

Położniczego  i  Neonatologii  z  Intensywną  Terapią  Szpitala  Specjalistycznego  im.  J. 

Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu  wraz  przeniesieniem  baru  „Bistro”  do  nowej  lokalizacji  oraz 

rozbiórką  budynku  byłej  pralni.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  t.j.  z  2017  r.  poz. 

1579 ze 

zm.), dalej: „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 076-168498. 

W dniu 16 lipca 2018 r. wykonawca Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 

dalej 

„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu: 

w  odniesieniu  do  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  Firma 

Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

dokonanej  pismem  Zamawiającego  z  2  lipca  2018  r 

(znak: DA.271-28-

21/18) z załącznikami: 

naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art, 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 

2  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  poprzez 

nieuzasadnione  przyjęcie,  że  Wykonawca  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

przyjął i zastosował na potrzeby obliczenia ceny prawidłowe stawki podatku VAT; 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że 

oferta  Wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

nie  zawiera  błędu  w 

obliczeniu  ceny  lub  kosztu  dającego  podstawę  do  odrzucenia  tej  oferty  i  poprzez 

nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub 

kosztu; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  i  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  sytuacji  gdy 

złożone oferty zawierają ceny obliczone z zastosowaniem różnych stawek podatku 

VAT,  niedokonanie  weryfikacji  stawek  podatku  VAT  zastosowanych  na  potrzeby 

obliczenia  ceny  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  i 

dokonanie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

spośród 

ofert 

nieporównywalnych; 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że 

treść  oferty  Wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P.  odpowiada  treści 

SIWZ i poprzez n

ieodrzucenie tej oferty mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada 

treść SIWZ; 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej 

oferty Wykonawcy, który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie 

zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; 

w  odniesieniu  do  zaniechania  czynności  weryfikacji  prawidłowości  zastosowania 

stawek  podatku  VAT 

przyjętych  na  potrzeby  obliczenia  ceny  przez  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: naruszenie  art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 w 

zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie weryfikacji 

stawek  podatku  VAT  zastosowanych  na  potrzeby  obliczenia  ceny  przez 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  złożone 

oferty zawierają ceny obliczone z zastosowaniem różnych stawek podatku  VAT i w 

rezultacie  tego  poprzez  dokonanie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

spośród ofert nieporównywalnych; 

w  odniesieniu  do  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Firma 

Budowlano - Remontowa T.P.: 

naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust, 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust, 

2  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od 

towarów  i  usług  poprzez 

nieuzasadnione  przyjęcie,  że  Wykonawca  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

przyjął i zastosował na potrzeby obliczenia ceny prawidłowe stawki podatku VAT; 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że 

oferta  Wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

nie  zawiera  błędu  w 

obliczeniu  ceny  lub  kosztu  dającego  podstawę  do  odrzucenia  tej  oferty  i  poprzez 

nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub 

kosztu; 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że 

treść  oferty  Wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P.  odpowiada  treści 

SIWZ i poprzez nieodrzucenie tej oferty mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada 

treść SIWZ; 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty 

Wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

jako  wykonawcy  podlegającego 

wykluczeniu; 

w  odniesieniu do  zaniechania czynności  wykluczenia Wykonawcy  Firma Budowlano  - 

Remontowa T.P.: 

naruszenie  art,  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P.

,  który  kwalifikuje  się  do 

wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  niewykazanie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności 

technicznej lub zawodowej; 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

nieuzasadnione  przyjęcie,  że  Wykonawca  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania 

zdolności technicznej lub zawodowej; 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art, 22a ust. 1 i art. 22a ust. 2 ustawy Pzp 

poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa 

T.P. 

wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  polegając  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych innego podmiotu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  Firma 

Budowlano - Remontowa T.P.; 

dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 

wykluczenia Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.; 

odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Budowlano - Remontowa T.P.; 

dokonania wybo

ru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wskazał wykonawcom jakie stawki podatku 

VAT 

mają  przyjąć  na  potrzeby  obliczenia  ceny.  W  konsekwencji  to  na  wykonawcach 

spoczywał  obowiązek  wskazania  prawidłowych  stawek  podatku  VAT  dla  poszczególnych 

robót  i  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Odwołujący  i  wykonawca,  którego  oferta 

została  wybrana,  zastosowali  częściowo  inne  stawki  podatku  VAT  na  potrzeby  obliczenia 

ceny,  co  dotyczy  w  szczególności  przyjęcia  innych  stawek  podatku  VAT  dla  wyposażenia 

medycznego i instalacji gazów medycznych stanowiących wyroby medyczne.  

Oferta  wykonawcy  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

powinna zostać odrzucona, 

albowiem bezpodstawnie przyjęto jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całości przedmiotu 

zamówienia.  W  ramach  tego  bezzasadnie  przyjęto  stawkę  podatku  VAT  23%  dla  instalacji 

gazów medycznych i wyposażenia medycznego, które stanowią wyroby  medyczne, tj. m.in. 

dla pozycji oznaczonych na stronach oferty: 148 do 151 oraz w punkcie 122.2 na stronie 91 

oferty  oraz  w  punkcie  195  d.2  na  stronie  125  oferty.  Przy  czym 

wyposażenie  medyczne  i 

insta

lacje gazów medycznych stanowią wyroby  medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 

ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych i jako takie, zgodnie z art. 146a pkt 2 

w zw. z art. 41 ust. 2 u

stawy o podatku od towarów i usług podlegają objęciu stawką podatku 

VAT  8%. 

Na  gruncie  prawa  podatkowego  zasadą  jest  oddzielność  i  samodzielność 

poszczególnych dostaw czy świadczonych usług, zatem brak jest jakichkolwiek podstaw do 

traktowania  przedmiotu  zamówienia  jako  świadczenia  kompleksowego  (złożonego) 

kwalifikującego się potencjalnie do objęcia jednolitą stawką podatku VAT 23%.  

W 

przedmiotowej sprawie zarówno instalacja gazów medycznych, jak i wyposażenie 

medyczne 

są  jednoznacznie  wyodrębnione  w  ramach  przedmiotu  zamówienia.  W 

konsekwencji nie budzi wątpliwości, które elementy zamówienia stanowią wyroby medyczne 

kwalifikujące  się  do  objęcia  podatkiem  VAT  w  stawce  8%.  W  szczególności  dla  instalacji 

gazów medycznych sporządzona jest odrębna dokumentacja projektowa (projekt budowlany, 

projekt  wykonawczy,  przedmiary  robót).  Dodatkowo  dla  instalacji  gazów  medycznych 

wymagane jest uzyska

nie niezbędnych certyfikatów CE,  co oznacza, że wskazana instalacja 

musi stanowić samodzielny i odrębny wyrób medyczny. Ponadto w Załączniku 12 do SIWZ 

opisano wyposażenie medyczne objęte przedmiotem zamówienia. W konsekwencji instalacja 

gazów  medycznych  i  wyposażenie  medyczne  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  mają 

samodzielny  i  autonomiczny  charakter. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że wykonanie  instalacji 

gazów medycznych i dostawa wyposażenia medycznego mogą być przedmiotem odrębnego 

zamówienia publicznego, co również potwierdza samodzielny charakter wskazanej instalacji i 

wy

posażenia.  Co  więcej,  wykonanie  instalacji  gazów  medycznych  i  dostawę  wyposażenia 

medycznego  mogą  realizować  podmioty,  który  w  żaden  sposób  nie  będą  powiązane  z 

wykonawcą realizującym roboty budowlane dotyczące budynku szpitala. 

W konsekwencji brak zastoso

wania prawidłowej stawki podatku VAT skutkuje błędem 

w obliczeniu ceny i obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Firma 

Budowlana - Remontowa T.P. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Wykonawca Firma Budowlano - Remontowa T.P. nie 

złożył prawidłowo wypełnionego 

arkusza parametrów technicznych dla myjni dezynfektora (tabela 11), albowiem nie wskazał 

„parametrów  oferowanych”  dla  proponowanych  urządzeń.  Uchybienie  to  nie  zostało 

poprawione  lub 

uzupełnione,  pomimo  że  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  usunięcia 

wymienionego  uchybienia.  Zgodnie  z 

Załącznikiem  12  do  SIWZ  (i  z  samego  SIWZ)  dla 

proponowanych  urządzeń  należało  podać  „parametry  oferowane”,  a  dodatkowo  załączyć 

stosowne  dokumenty  potwierdzające  wskazane  parametry.  Nadto,  wykonawca  Firma 

Budowlano - Remontowa T.P. 

złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ, gdyż w 

ofercie nie objął całości przedmiotu zamówienia. Uchybienia te polegają m.in. na: 

a) 

nieujęciu  i  niewycenieniu  w  ofercie  wykonania  instalacji  szpitalnego  systemu 

teleinformatycznego,  pomimo 

że  Zamawiający  wymagał  jego  wyceny  (s.  113  -  114 

oferty ww. Wykonawcy); 

b) 

nieujęciu  i  niewycenieniu  w  ofercie  pozycji  dotyczących  przeniesienia  baru  bistro, 

wykonania fasad i świetlika dachowego (s. 102 oferty ww. Wykonawcy) 

c) 

nieujęciu  i  niewycenieniu  w  ofercie  cokolików,  obudowy  łącznika,  świetlika  dachowego 

(wbrew m.in. odpowiedziom Zamawiającego na pytania z 17 maja 2018 r.); 

d) 

niewskazaniu  w  ofercie  (w  tym  w  szczególności  w  Zał.  1  do  oferty)  nazwy  i  adresu 

autoryzowanego serwisu gw

arancyjnego wbrew wymogom Zamawiającego. 

Ponadto  wykonawca  Firma  Budowlano  -  Remontowa  T.P. 

złożył  w  ramach  oferty 

wewnętrznie  sprzeczne  i  wykluczające  się  dokumenty  i  oświadczenia.  W  formularzu 

ofertowym i JEDZ (s. 5 formularza) 

wskazał, że nie zamierza korzystać z podwykonawców. 

Jednocześnie  wykonawca  nie  posiada  uprawnień  do  wykonywania  m.in.  instalacji  gazów 

medycznych i ich certyfikowania. 

To zaś oznacza, że nie jest w stanie wykonać przedmiotu 

zamówienia  bez  udziału  podwykonawców.  Również  przedstawione  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zakłada  występowanie  podmiotu  w  charakterze  podwykonawcy,  co  jest 

sprzeczne  z  oświadczeniami wykonawcy,  który  nie przewiduje udziału podwykonawców. W 

konsekwencji  treść  wskazanej  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ. W sytuacji,  jeżeli  podmiot 

trzeci 

faktycznie  ma  nie  być  podwykonawcą,  całkowicie  chybione  i  bezpodstawne  jest 

powoływanie  się  na  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  zakładające  występowanie 

podmiotu w charakterze podwykonawcy. 

Pismem  z  dnia  31  lipca  2018  r.  do  Izby 

wpłynęła  odpowiedź  Zamawiającego  

na  odwołanie,  który  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  jako  złożonego  przez  wykonawcę, 

który  nie  ma  interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołania  oraz  jako  bezzasadnego. 

Zamawiający  wskazywał,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  zamówieniem  na  świadczenie 

kompleksowe. 

Z  uwagi  na  powiązanie  wykonania  instalacji  gazów  medycznych  z 

pozostałymi  robotami  budowlano-montażowymi,  brak  jest  możliwości  wyodrębnienia 

wykonania  tej  instalacji,  jako  osobnej,  samodzielnej  roboty  budowlanej.  Według 

Zamawiającego  proces  technologiczny  nie  pozwala  na  wyodrębnienie  tych  robót,  gdyż  są 

one  ściśle  powiązane  ze  sobą  i  nie  jest  możliwe  ich  wykonanie  bez  wprowadzenia 

sztucznego  wydzielenia  w  umowie.  W  zaistniałej  sytuacji,  Zamawiający  wykonuje  budowę 

lub 

modernizację (remont) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej jako świadczenie 

główne.  Zamawiający  uważa,  że  właściwą  stawką  podatku  od  towarów  i  usług  dla 

wykonania  kompleksowego  robót  budowlano-montażowych,  w  tym  dla  instalacji  gazów 

medycznych wyk

onywanych w budynkach szpitali i zakładów opieki medycznej, jest stawka 

W zakresie zaoferowanej myjni Zamawiający wskazywał, że obaj wykonawcy podali 

tę  samą  myjnię,  Podnosił,  że  Przystępujący  składając  dokument  na  wezwanie 

Zamawiającego,  wprawdzie  nie  wypełnił  kolumny  z  parametrami  oferowanymi,  jednak 

Zamawiający  winien  dokonywać  oceny  ofert  przy  założeniu,  że  wykonawca  ją  składający 

dokonuje  to  w  celu  uzyskania  zamówienia.  Ewentualne  niedopatrzenia,  które  nie  skutkują 

wykluczeniem wykonawcy lub konie

cznością odrzucenia oferty, a które można uzupełnić za 

pomocą  innych  środków  dowodowych,  lub  które  są  oczywiste  w  świetle  innych  faktów, 

należy rozstrzygać mając na uwadze ten fakt. Jednocześnie z przystąpieniem do odwołania, 

złożył on prawidłowo wypełnioną tabelę 11. Ponadto, Zamawiający zweryfikował parametry 

techniczne poprzez ściągniecie katalogu oraz danych technicznych myjni z oficjalnej strony 

internetowej producenta. Wreszcie Zamawiający zna to urządzenie, ponieważ je użytkował 

już  wcześniej  oraz  użytkuje obecnie i jest  mu  wiadome  niejako  „z  urzędu”,  że spełnia ono 

żądane  parametry.  Twierdzenie,  iż  Wykonawca  nie  wskazał  w  ofercie  nazwy  i  adresu 

autoryzowanego  serwisu  gwarancyjnego,  wbrew  wymogom  Zamawiającego,  jest 

bezpodstawne.  Zamawiający  rozpatruje  całość  oferty,  kompleksowo  oceniając  jej  treść  w 

poszczególnych  fragmentach.  Wykonawca  np.  w  tabelkach  nr  1-10  wskazał  serwis 

Kendromed Sp. z o. o., ul. Sołtysowicka 25a, 51-168 Wrocław.  

W zakresie zarzutu dotyczącego niewycenionych elementów Zamawiający podnosił, 

że  przewidział  wynagrodzenie  ryczałtowe.  Zatem  wykonawca  będzie  musiał  wykonać 

wszelkie  prace  objęte  przedmiotem  zamówienia,  nawet  jeśli  ich  nie  wycenił,  a  były  objęte 

postępowaniem. Ponadto wybrany wykonawca w swojej ofercie złożył ogólne oświadczenia, 

zgodne  z  formularzem  ofertowym.  Odnosząc  się  do  warunków  udziału  w  postępowaniu 

Zamawiający wymagał wykazania się w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, aby 

wykonawca  zrealizował  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane.  Ponadto  nie  żądał  na  etapie 

oceny ofert posiadania certyfikatów do odebrania instalacji gazów medycznych. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

T.P.

,  prowadzący  działalność  pod  firmą  T.P.  Firma  Budowlano  Remontowa  z  siedzibą  w 

Maciejowej, dal

ej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez  Przystępującego,  uzupełnień  Przystępującego  udzielonych  pismem  z  dnia  

19  czerwca  2

018  r.,  informacji  Zamawiającego  o wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba 

wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a 

także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone 

ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 lipca 2018 r.  

Izba  nie  dopuściła  i  nie  przeprowadziła  wnioskowanych  przez  Odwołującego 

dowodów  z  uwagi  na  poniższe.  Dowód  nr  1  -  opinia wydana  przez  podmiot  prywatny,  z  jej 

treści nie wynika, aby autor miał wgląd do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

oraz  pytań  do  tej  specyfikacji  udzielanych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Oznacza  to,  iż  opinia  mogła  zostać  sporządzona  w  oderwaniu  od  istotnych  kwestii  tego 

konkretnego postępowania przetargowego. Okoliczności te powodują, iż wartość dowodowa 

opinii  w  przedmiotowej  sprawie  jest  znikoma  i  nie  może  mieć  wpływu  na  stanowisko  Izby.  

Ponadto  opinia  ta  ma  charakter  opinii  prywatnej,  wydanej  na  zlecenie  Odwołującego, 

zainteresowanego określonym rozstrzygnięciem sporu i z uwagi na to może być traktowana 

wyłącznie jako stanowisko strony w sprawie. Izba uznała także, że przeprowadzenie dowodu 

nr  2  i  3  Odwołującego  spowodowałoby  wyłącznie  zwłokę  w  postępowaniu  (art.  190  ust.  6 

ustawy Pzp) oraz pozost

ają bez znaczenia dla niniejszego postępowania, tym bardziej że nie 

przedstawiono  w  zakresie  dowodu  nr  3  skierowanego  do  podmiotu  zapytania  ani  nie 

zweryfikowano poprawnej wysokości stawki podatku VAT.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  budowę  pawilonu  dla  potrzeb  Oddziału 

Ginekologiczno 

Położniczego 

i 

Neonatologii 

z 

Intensywną 

Terapią 

Szpitala 

Specjalistycznego  im.  J.  Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu  wraz  z  łącznikiem  pomiędzy 

projektowanym budynkiem a istniejącym budynkiem Onkologii, przeniesienie baru „Bistro” do 

nowej  lokalizacji,  wraz  z  wewnętrzną  instalacją  elektryczną  i  niskoprądową,  wewnętrzną 

instalacją  wod.kan.,  instalacją  kanalizacji  deszczowej,  podciśnieniowej,  instalacją  c.o., 

instalacją wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacją klimatyzacji (freonowej), instalacja 

gazów  medycznych,  węzłem  przyłączeniowym  bezpośrednim  z  wymiennikiem  CWU  i 

układem dezynfekcji chemicznej CWU, wraz z zagospodarowaniem terenu oraz uzbrojeniem 

obejmującym  budowę  i  przebudowę:  sieci  i  przyłączy  wodociągowych,  sieci  kanalizacji 

sanitarnej, sieci i kanalizacji deszczowej, sieci energetycznych na działkach nr ¼, 2/4, 119/1, 

35,  34/1  w  obr.  73  przy  ul.  Młyńskiej  (kategoria  obiektu  XI)  oraz  rozbiórka  budynku  byłej 

pralni  Sz

pitala  Specjalistycznego  im.  J.  Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu  działki  nr  ¼,  2/4, 

119/1, 35, 34/1 w obr.73 przy ulicy  Młyńskiej w zakresie robót budowlanych określonych w 

dokumentacji projektowej . 

W  postepowaniu  złożono  dwie  oferty:  Odwołującego  oraz  Przystępującego. 

Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty zastosował procedurę odwróconą. 

Pismem  z  dnia  15  czerwca 

2018  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do 

uzupełnienia tabeli 11 w zakresie kolumny parametr oferowany. Pismem z dnia 20 czerwca 

2018 r

. Przystępujący przekazał tabelę 11, uzupełniając jedynie wiersz 31 (liczba lokalizacji 

autoryzowanych punktów serwisowych) oraz wiersz 32 (autoryzowany punkt serwisowy). 

W  dniu  4 

lipca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o   wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  T.P.

,  prowadzącego  działalność  pod  firmą  T.P.  Firma 

Budowlano Remontowa z siedzibą w Maciejowej. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 u

stawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowe

go  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  Stanowisko 

Zamawiającego jakoby Odwołujący  nie miał  interesu  prawnego jest  bezpodstawne.  Ustawa 

Pzp zawiera własną regulację w zakresie interesu we wniesieniu odwołania. Odnosi się ona 

do  interesu  ekonomicznego  danego  wykonawcy,  a  w  niniejszej 

sprawie,  niewątpliwie  w 

sytuacji  potwier

dzenia  się  zarzutów  odwołania,  Odwołujący  miałby  szansę  uzyskania 

zamówienia,  gdyż  jego  oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  pod  względem 

kryteriów  oceny  ofert.  Ponadto,  nieuprawnione  są  twierdzenia  Zamawiającego  o 

czynnościach dokonywanych w ramach procedury odwróconej. W szczególności nie sposób 

zgodzić się ze stanowiskiem, że Zamawiający nie musiał odrzucać oferty Odwołującego (ze 

względu  na  niewłaściwą  stawkę  podatku  VAT)  na  tym  etapie  postępowania  z  uwagi  na 

zastosowanie  procedury  przewidzianej  w  art.  24aa  ustawy  Pzp.   

Należy  wskazać,  że 

p

rocedura  odwrócona  polega  na  tym,  że  zamawiający wpierw  dokonuje  badania  ofert  pod 

kątem  wystąpienia  okoliczności  skutkujących  odrzuceniem  oferty,  a  następnie  ocenia  je  z 

zastosowaniem  kryteriów  oceny  ofert.  Weryfikacja  podmiotowa  (czy  wykonawca  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  czy  nie  podlega  wykluczeniu)  dokonywana  jest 

wyłącznie  wobec  wykonawcy,  którego  oferta  uplasowała  się  na najwyższej  pozycji,  ale  nie 

została  jeszcze  wybrana  przez  zamawiającego  jako  najkorzystniejsza.  Bez  znaczenia 

pozostają  hipotetyczne  rozważania  Zamawiającego  o  możliwości  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  jako  zawierającej  błędną  stawkę  podatku  VAT,  skoro  Zamawiający  nie 

dokonał faktycznie tej czynności. 

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała: Wypełniony formularz ogólny (załącznik 

nr 1) +przedmiar robót  (kosztorys ofertowy – przedmiar robót) +wypełniony załącznik nr 12 

Parametry techniczne, Oświadczenia wymienione w punkcie 1  – 4 Część III. INSTRUKCJA 

DLA WYKONAWCÓW specyfikacji (zał. nr 3), Pełnomocnictwo, Dowód wniesienia wadium. 

Załącznik nr 12 składał się z wielu tabel, w tym z tabeli 11 dotyczącej wymagań techniczno-

użytkowych myjni dezynfektor (płuczka - dezynfektor) – 6 szt. Zgodnie z tabelą wykonawca 

był zobowiązany podać oferowany model, kraj pochodzenia, rok produkcji oraz producenta, a 

następnie  uzupełnić  tabelę  zawierającą  opis  parametrów  w  32  wierszach  poprzez  podanie 

przy  każdym  wierszu  oferowanego  parametru.  Tabela  zawierała  również  kolumnę  z 

wyszczególnionymi  wymogami  granicznymi.  Pod  tabelą  znajdowała  się  uwaga,  że 

niespełnienie  wymaganych  parametrów  i  warunków  spowoduje  odrzucenie  oferty. 

P

rzystępujący w złożonej ofercie przedłożył tabelę 11 z danymi ogólnymi (oferowany model, 

kraj  pochodzenia,  rok  produkcji  oraz  producent)

,  nie  uzupełniając  samej  tabeli  w  ramach 

oferowanych  poszczególnych  parametrów.  Na  wezwanie  Zamawiającego  skierowane  w 

trybie  art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  o  uzupełnienie  kolumny  z  oferowanymi  parametrami 

Przystępujący  uzupełnił  jedynie  wiersz  31  (liczba  lokalizacji  autoryzowanych  punktów 

serwisowych)  oraz  wiersz  32  (autoryzowany  punkt  serwisowy)

,  a  całą  tabelę  przedłożył 

dopiero na etapi

e postępowania odwoławczego (wraz z przystąpieniem).  

Nie jest trafne 

posługiwanie się przez Zamawiającego argumentem, że zweryfikował 

parametry  techniczne  poprzez  ściągniecie  katalogu  oraz  danych  technicznych  myjni  z 

oficjalnej  strony  internetowej  produce

nta oraz  że zna  to urządzenie,  ponieważ  je użytkował 

wcześniej i użytkuje obecnie. Skoro Zamawiający wymagał wskazania w tabeli konkretnych 

parametrów  oferowanego  sprzętu,  to  znaczy,  że  do  danego  urządzenia  powinny  być 

przyporządkowane  określone  cechy,  wyszczególnione  przez  Zamawiającego.  Weryfikacja 

poszczególnych  wymogów  „na  własną  rękę”  przez  Zamawiającego  jest  niedopuszczalne  w 

niniejszym  stanie  faktycznym  z  uwagi  na  naczelne  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji. To na wykonawcy ubiegającym się o dane zamówienie 

spoczywa  obowiązek  poprawnego  przygotowania  dokumentacji  ofertowej,  dołożenia 

należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu.  

Na podstawie wypełnionej  przez  Przystępującego tabeli  można  byłoby  stwierdzić  co 

jest  faktycznie  oferowane.  Informacje  te  czytane  razem  pozwalają  na  jednoznaczną 

identyfikację  oferowanego  wyrobu  na  etapie  oceny  ofert  i  weryfikację  jego  zgodności  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia.   Zgodność  oferty  z  treścią  postanowień  specyfikacji  jest 

zapewniona  wówczas,  gdy  na  podstawie  analizy  i  porównania  treści  złożonych  przez 

wykonawcę  dokumentów  można  stwierdzić,  że  istotne  postanowienia  zawarte  w  ofercie 

(dokumentach  składających  się  na  nią)  nie  są  inne,  tj.  nie  różnią  się  w  swej  treści  od 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Zatem, informacje zawarte w tabeli 11 winny identyfikować jednoznacznie przedmiot 

oferty  wykonawcy  co  do  tożsamości,  w  szczególności  w  zakresie  wymienionych 

poszczególnych  danych.  Wymaganie  Zamawiającego  nie  zostało  sprowadzone  do 

określenia  zaoferowanego  produktu  jako  zgodnego  z  SIWZ,  ale  takiego  jego  dookreślenia, 

aby nie tylko możliwym było ustalenie co konkretnie jest przedmiotem oferty, ale również aby 

Zamawiający mając takie dane, był w stanie zweryfikować czy produkt zaoferowany spełnia 

wymagania postawione wobec niego w SIWZ. Nie sposób więc uznać, że wypełnienie tabeli 

11 było pozbawione znaczenia czy też miało jedynie informacyjny charakter. 

Nadto

, uwzględniając art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne modyfikowanie 

treści  oferty  wykonawcy  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu.  Zmiany, 

względnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie 

ofert.  Dodatkowo,  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poza  wyjaśnianiem  treści  oferty  na 

wezwanie  Zamawiającego  nie są  dopuszczalne  zmiany  oferty.  Jedyną  możliwością  korekty 

oferty  wykonawcy  jest  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp,  jednak  pod  pewnymi  warunkami.  Jak 

podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i 

niedyskryminacji  oraz  obowiązek  przejrzystości  stoją  na  przeszkodzie  negocjacjom  między 

zamawiającym  a  oferentem  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia publicznego. 

C

o  do  zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu,  ani  z  inicjatywy 

zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok 

z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C-131/16). 

Zatem  uzupełnianie  tabeli  11  na  etapie 

postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne. 

Reasumując,  analiza  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  w  ocenie  Izby,  potwierdza,  iż  żądane  przez  Zamawiającego  wymagania 

techniczno-

użytkowe,  stanowiły  merytoryczną  treść  oferty.  Tym  samym,  brak  wskazania  w 

treści  tabeli  nr  11,  wymaganych przez  Zamawiającego  informacji dotyczących oferowanych 

parametrów  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Tożsama  argumentacja  dotyczy  braku  wskazania  adresu  i  nazwy  autoryzowanego 

serwisu

,  co  zdaniem  Izby  może  uniemożliwić  weryfikację  Zamawiającemu  spełnienia  jego 

wymogu  w  zakresie  warunków  gwarancji.  Zgodnie  z  pkt  II  oferty  –  formularza  ogólnego 

należało podać Szczegółowe warunki gwarancji i serwisu zawiera załącznik nr ...... do oferty, 

który w szczególności winien zawierać:  



czas reakcji serwisu technicznego od chwili zgłoszenia awarii (max 12 godz.), 



adres i nazwę autoryzowanego serwisu , 



warunki przeglądów (należy podać ilość bezpłatnych przeglądów w okresie gwarancji). 

Przystępujący nie wskazał w ofercie (w tym w szczególności w załączniku 1 do oferty) 

nazwy  i  adresu  autoryzowanego  serwisu  gwarancyjnego.  Należy  zgodzić  się  z 

Zamawiającym,  że  oferta  oceniana  jest  jako  całość,  w  sposób  kompleksowy.  Niemniej  o 

kształcie  zobowiązania  wykonawcy  decydują  szczegóły  jego  oferty,  nie  zaś  ogólne 

zapewnienia  dotyczące  jej  treści,  czy  wskazania  w  wybiórczych  tabelach  (przykładowo 

autoryzowany serwis gwarancyjny 

nie został pierwotnie podany w tabeli 11, a tabela 10 nie 

zawiera w ogóle informacji dotyczącej serwisu). Ogólnikowe sformułowania mogą oczywiście 

mieć znaczenia w sytuacjach, w których zamawiający nie precyzuje pewnych kwestii, nie zaś 

w przypadkach, gdy zamawiający precyzyjnie opisał swoje oczekiwania. Tym bardziej, że jak 

słusznie  zauważył  Odwołujący,  tabele  1-10  dotyczą  konkretnych  urządzeń  medycznych, 

natomiast  załącznik  nr  1  do  oferty  dotyczy  warunków  gwarancji  i  serwisów  obejmujących 

zainstalowane urządzenia, aparaturę, sprzęt, systemy, a więc realizację całego zamówienia.  

Pozostałe zarzuty z odwołania nie potwierdziły się. 

W zakresie zarzutu dotyczącego zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT i 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wybudowanie  obiektu  budowlanego,  czyli  wykonanie  robót 

budowlanych.  W  ich  skład  wchodzą  m.in.  roboty  budowlane  w  branży  instalacyjnej,  w  tym 

wykonanie instalacji gazów medycznych. Oś sporu między stronami dotyczyła ustalenia czy 

w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynieni

a  ze  świadczeniem  złożonym,  opodatkowanym 

jednolitą stawką podatkową, czy też świadczenia te winny być do opodatkowania traktowane 

jako odrębne. Konieczne było więc ustalenie, czy usługa składowa przedmiotu zamówienia, 

polegająca  na  wykonaniu  instalacji  gazów  medycznych,  stanowi  dla  Zamawiającego  cel 

podstawowy, czy też jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, bez której 

zamówienie  może  zostać  wykonane.  W  ocenie  Izby  fakt,  że  w  wyniku  wykonania  robót  w 

zakresie  instalacji  gazów  medycznych  powstanie  wyrób  medyczny,  który  jest  objęty 

szczególnymi  wymogami  co  do  certyfikacji  i  dopuszczenia  do  użytkowania,  nie  zmienia 

charakteru samych robót i nie umożliwia potraktowania ich w tej części jako dostawy towaru 

w rozumieniu u

stawy o VAT. Nadal są to roboty w branży instalacyjnej, będące nieodzowną 

częścią  robót  budowlanych,  składających  się  na  wybudowanie  pawilonu.  Ocena  czy  mamy 

do  czynienia  ze  świadczeniem  kompleksowym  winna  być  dokonywana  również  przy 

uwzględnieniu  specyfiki  potrzeb  odbiorcy  –  zamawiającego.  Izba  podziela  argumentację 

Odwołującego, że generalną zasadą jest uznanie poszczególnych świadczeń za niezależne 

od  siebie  i 

tym  samym  opodatkowanie  każdego  z  nich  właściwą  dla  danego  świadczenia 

jednostkowego  stawką  VAT.  Niemniej  w  sytuacji  gdy  świadczenia  stanowią  dla 

zamawiającego całość ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.  

W  przypadku  realizacji  nowego  obiektu,  jak  to  ma  miejsce  w  niniejszej  sprawie, 

rozważanie teoretycznej możliwości  wyodrębnienia części robót budowlanych i  powierzenia 

ich  innemu  wykonawcy  powinno  zdecydowanie  prowadzić  do  negatywnego  wyniku. 

P

rzedmiot  zamówienia  jest  w  tym  przypadku  świadczeniem  złożonym,  pomiędzy  jego 

poszczególnymi  elementami  istnieje  funkcjonalny  i  technologiczny  związek.  Zamawiający 

okre

ślił go jako usługę kompleksową, zawierającą w sobie szereg sprecyzowanych w SIWZ 

czynności  mających  na  celu  budowę  pawilonu  -  od  budowy  obiektu,  poprzez  wewnętrzne 

instalacje,  kończąc  na  zagospodarowaniu  terenu  oraz  uzbrojeniu.  Z  punktu  widzenia 

Z

amawiającego  można  wywnioskować,  że  dopiero  wykonanie  wszystkich  zadań  w  ramach 

działań  podejmowanych  w  zakresie  zamówionej  usługi  kompleksowej  składało  się  na 

osiągnięcie celu gospodarczego, jakim jest  budowa pawilonu.  Dlatego też  instalacja gazów 

medycznych  nie  stanowi  nowej, 

wartości,  a  jedynie  środek  do  osiągnięcia  celu.  Zatem, 

dopiero wszystkie 

zadania składające się na objęte zamówieniem świadczenie kompleksowe 

stanowiły  gospodarczą  całość.  Ponadto,  w  ocenie  Izby  instalacja  gazów  medycznych  nie 

zostałaby zamówiona, gdyby nie świadczenie główne, jakim było wybudowanie pawilonu.  

Prezentowane  stanowisko  jest  zgodne  z  pojęciem  usługi  kompleksowej, 

wprowadzonej  do  praktyki  obrotu  gospodarczego  wyrokiem  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE  w  sprawie  C-349/96. W  uzasadnieniu  tego  orzeczenia  TSUE  wskazał, 

że  gdy  kilka  świadczeń  obejmuje  jedną  usługę,  nie  można  dzielić  jej  sztucznie  dla  celów 

podatkowych. Równocześnie TSUE wyodrębnił usługę zasadniczą i pomocniczą wskazując, 

iż  usługa  pomocnicza  nie  może  stanowić  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do 

lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W sprawie C-41/04 TSUE wskazał natomiast, iż 

z punktu widzenia odbiorcy poszczególne świadczenia w usłudze kompleksowej powinny być 

tak  ściśle  ze  sobą  związane,  że  w  aspekcie  gospodarczym  są  jednym  świadczeniem, 

którego  rozdzielenie  miałoby  charakter  sztuczny.  W  sprawie  C-34/99  TSUE  wskazał,  iż  w 

przypadku  wykonywania  wielu  świadczeń,  jedno  z  nich  powinno  zostać  uznane  za  usługę 

główną,  a  pozostałe  za  usługi  pomocnicze  (dla  celów  podatkowych  traktowane  jak  usługa 

główna)  -  wtedy  gdy  usługi  pomocnicze  nie  są  dla  nabywcy  celem  samym  w  sobie,  a  są 

jedynie  środkiem  do  lepszego  wykorzystania  usługi  zasadniczej  (vide:  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt XXIII Ga 1442/12). 

Izba  podziela  pogląd  Zamawiającego,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  są 

usługi  obejmujące  wykonanie  instalacji  gazów  medycznych,  realizowane  w  ramach 

wykonania  budowy  pawilonu

.  Zatem  podlegają  one  opodatkowaniu  podstawową  stawką 

podatku  VAT,  tj.  23%,  zgodnie  z  art.  41  us

t.  1 w  związku z  art.  146a  pkt  1  ustawy  o VAT. 

Powyższe  uzasadnia  zastosowanie  jednolitej  podstawowej  stawki  podatku  VAT  dla  całego 

zamówienia,  przez  co  należy  uznać,  że  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana, 

zastosował właściwą stawkę podatku VAT. 

Następnie Odwołujący zarzucał Przystępującemu: nieujęcie i niewycenienie w ofercie 

wykonania  instalacji  szpitalnego  systemu  teleinformatycznego  pomimo,  że  Zamawiający 

wymagał jego wyceny; nieujęcie i niewycenienie w ofercie pozycji dotyczących przeniesienia 

baru bistro, wykonan

ia fasad i świetlika dachowego oraz nieujęcie i niewycenienie w ofercie 

cokolików, obudowy łącznika, świetlika dachowego. 

Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ – Opis sposobu przygotowania oferty (pkt 6): Cena 

oferty: 

a) ceny oferowane winny być wyrażone w PLN;  

b)  oferowana  cena  to  cena  ryczałtowa  (  w  rozumieniu  art.  632  Kodeksu  cywilnego)  brutto 

oferty za wykonanie zadania, uwzględniająca wszystkie rabaty i traktowana jako ostateczna 

do  zap

łaty  przez  Zamawiającego.  Cena  powinna  zawierać  wszelkie  koszty  związane  z 

prawidłowym wykonaniem zamówienia. Ogólna cena oferowana powinna obejmować koszty 

wykonania  robót  bezpośrednio  wynikających  z  dokumentacji,  powinna  także  obejmować 

koszty  robót  nie  ujętych  w  SIWZ,  a  które  są  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu umowy (m. in. roboty budowlane wynikające z SIWZ, wykonanie wszelkich robót 

przygotowawczych i porządkowych,  zagospodarowania placu budowy, utrzymanie zaplecza 

budowy,  likwidacja  pla

cu  budowy,  uzyskanie  niezbędnych  uzgodnień,  opinii  i  pozwoleń, 

badań,  zezwoleń  i  opinii  wymaganych  podczas  odbioru  końcowego  robót,    koszty  obsługi 

geodezyjnej i dokumentacji powykonawczej itp.). Cenę ryczałtową należy obliczyć w oparciu 

o SIWZ (przedmiary 

robót) oraz inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia; 

c)    cena  ryczałtowa  brutto  musi  być  określona  do  dwóch  miejsc  po  przecinku  (słownie  i 

liczbowo) i za

wierać: 

wartość netto oferowanego przedmiotu zamówienia (cena netto podana słownie i liczbowo) 

podatek VAT (…). 

Zgodnie  ze  wzorem  oferty  - 

formularz  ogólny,  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ, 

w

ykonawcy  powinni  podać  cenę  oferty  jako  kwotę  netto,  podatek  VAT  i  kwotę  brutto. 

Ponadto, zgodnie z § 11 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ): 

Wartość  umowy  strony  ustalają  w  wysokości  (jest  to  wynagrodzenie  ryczałtowe)  – 

zgodnie z ofertą przetargową: 

netto:        

…………………. Zł (słownie: ………………………… złotych 00/100) 

podatek VAT:   ………………….. zł (słownie: ……………………………… złotych 00/100) 

brutto:  

………………. zł (słownie: ………………….złotych 00/100) 

Rozliczenie robót będzie odbywać się fakturami częściowymi po zakończeniu danego 

etapu robót (danego etapu robót wchodzącego w skład głównego etapu) i fakturą końcową. 

Faktury częściowe wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez Zamawiającego 

danego etapu robót, a regulowane będą w terminie 30 - dniowym od daty otrzymania przez 

Zamawiającego faktury i protokołu odbioru wykonanych części robót. 

Powyższe  wskazuje  jednoznacznie,  że  Zamawiający  przewidział  wynagrodzenie 

ryczałtowe. W takiej sytuacji należy uznać, że przedmiary robót stanowiące podstawę oferty 

wykonawcy, 

mają  charakter  pomocniczy  (poglądowy).  Jeżeli  bowiem  strony  umówiły  się  o 

wynagrodzenie  ryczałtowe,  to  uzgodnione  wynagrodzenie  należy  się  za  cały  -  zarówno 

znany,  jak  i  nieznany  dokładnie  od  początku  -  przedmiot  zamówienia.  Ponadto,  zgodnie  z 

odpowiedzią  na  pytanie  nr  11  z  dnia  17  maja 2018  r.  Zamawiający  dopuścił  zmianę  ilości, 

opisów, jednostek miar oraz podstaw wyceny w przedmiarach. W związku z powyższym Izba 

uznała zarzut za niezasadny. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  złożenia  wewnętrznie  sprzecznych  oświadczeń 

oraz podwykonawstwa Izba uznała, że zarzut również nie potwierdził się. Po pierwsze zarzut 

Odwołującego  nie  koresponduje  z  jego  uzasadnieniem  faktycznym.  Odwołujący  zarzuca 

niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  kwestionuje  jedynie  jedną  usługę 

wskazaną  przez  Przystępującego.  Zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  wystarczyło 

przedstawić  dwie  roboty  budowlane,  podczas  gdy  Przystępujący  wykazał  trzy.  Odwołujący 

nie  kwestionował  dwóch  pozostałych  robót.  Ponadto,  zamawiający  nie  wymagał  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert  posiadania  uprawnień  do  wykonywania  instalacji  medycznych  i  ich 

certyfikowania. 

Nie  sposób  również  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  skoro  Przystępujący 

oświadczył,  że  nie  będzie  korzystał  z  podwykonawców,  to  na  etapie  realizacji  umowy  nie 

będzie  mógł  skorzystać  z  takiej  możliwości.  W  przypadku  braku  zastrzeżenia  obowiązku 

wykonania kluczowych części  zamówienia na  roboty  budowlane  osobiście należy  uznać  za 

dopuszczalne  co  do  zasady  powierzenie  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy, 

mimo braku takiej deklaracji w ofercie. Tym bardziej że zgodnie z art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp 

jeżeli  powierzenie  podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub 

usługi  następuje  w  trakcie  jego  realizacji,  wykonawca  na  żądanie  zamawiającego 

przedstawia  oświadczenie,  o  którym  mowa  w art.  25a  ust.  1,  lub  oświadczenia  lub 

dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. 

Izba  nie  widzi  też  sprzeczności  między  złożonymi  przez  Przystępującego 

oświadczeniami. Odwołujący podnosił, że przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. 

Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Ogólnego  „KARTEL”  S.A.,  wskazującego  na  występowanie 

ww.  sp

ółki  w  charakterze  podwykonawcy,  jest  sprzeczne  z  oświadczeniem  złożonym  w 

JEDZu oraz formularzem ofertowym. Zarówno bowiem w części V formularza ofertowego, jak 

i na str. 5 JEDZa Przystępujący oświadczył, że nie zamierza korzystać z podwykonawców. 

Uszło jednak uwadze Odwołującego, że czym innym jest poleganie na zdolnościach innego 

podmiotu na mocy art. 22a ustawy Pzp, a czym innym wskazanie 

podwykonawców, którym 

wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  na  mocy  art.  36a  ustawy  Pzp. 

Nawet  sam  formularz  JEDZ  precyzuje  to  zagadnienie,  bowiem 

sekcja  D  części  II  JEDZa 

zawiera informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega.  

Skład  orzekający  Izby  wskazuje  również,  że  nie  można  przypisać  Zamawiającemu 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  bowiem  przepis  ten  nie  ma  zastosowania  w 

przetargu  nieograniczonym.  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  odrzuceniu  podlega 

oferta  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert.  Zastosowanie  tej  przesłanki  ma 

związek  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  ofertę  wykonawcy  wykluczonego 

uznaje  się  za  odrzuconą.  Jednak  te  dwie  regulacje  należy  odnieść  do  dwóch  rożnych 

sytuacji.  Art.  24  ust.  4  usta

wy  Pzp  dotyczy  co  do  zasady  postępowań  jednoetapowych,  

gdzie  wykonawcy, 

składając  ofertę,  nie  wiedzą,  że  zostaną  wykluczeni  z  postępowania.  

Art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  odnosi  się  do  szerszego  kręgu  wykonawców,  tj.  także  

do  tych,  którzy  składają  oferty  pomimo  tego,  że  zostali  już  poinformowani  o  wykluczeniu  

z  postępowania.  Ponadto  odrzuceniu  podlegają  oferty  złożone  przez  każdego  wykonawcę 

niezaproszonego  do  składania  ofert.  Taka  sytuacja  będzie  miała  miejsce  tylko  

w  postępowaniu,  w  którym  zamawiający  przewidział  etap  poprzedzający  zaproszenie  

do  złożenia  ofert,  np.  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  

W takiej sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  zgodnie  

z  §  3  i  §  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:   ……………………..………….