Sygn. akt: KIO 1951/18
WYROK
z dnia
12 października 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Paweł Trojan
Członkowie:
Agnieszka Trojanowska
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 - 800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
(prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (Sól), ode. Borki Wielkie - Mrągowo" (Numer
referencyjny: O/OL.D-3.2410.1.2018.I-4).
przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S. A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
przy udziale wykonawcy Polski Zw
iązek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok.
U4, 02-316 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
przy udziale wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego.
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego.
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie zarzutów określonych w punktach 3), 4) oraz 5)
odwołania obejmujących naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 i art 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353
, art. 5 w zw. z art 58 §§ 1 i 2 ustawy
Kodeks cywilny w zw. z art 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 357
art. 358
§ 3, art. 632 § 2 w zw. z art. 353
ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 i art.
139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, jak również art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. art. 357
, art. 358
§ 3, art 632 § 2 w zw. z art. 353
ustawy Kodeks cywilny w zw. z
art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez usunięcie z projektu
umowy w ramach subklauzuli 13.8
Szczególnych Warunków Kontraktu [korekty
wynikające ze zmiany kosztu] w pkt I [Waloryzacja] zdanie ostatnie postanowienia o
następującej treści „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony
wyłączają stosowanie art. 357
KC, art. 358
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
. w pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp.
z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 -
800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy-
Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 -
800 Pruszków kwotę w wysokości 23
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą.
5. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 12 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1951/18
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (Sól), ode.
Borki Wielkie -
Mrągowo" (Numer referencyjny: O/OL.D-3.2410.1.2018.I-4).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 180-407318.
W dniu 19.09.2018 r.
w suplemencie do Dz. U. UE zostało opublikowane ogłoszenie o
zamówieniu oraz w tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej treść
SIWZ wraz z załącznikami.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.09.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 - 800
Pruszków od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego dotyczącej
ukształtowania treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), w
zakresie dotyczącym:
1) projektu przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, treści tj. Subklauzuli 13.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu (dalej „WSK") [Korekty wynikające ze zmian kosztu] pkt I
[Waloryzacja] zdanie ostatnie:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony
wyłączają stosowanie art. 357 k.c., art. 358
§ 3 k.c., art. 632 § 2k.c."
2) pr
ojektu przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, tj. treści Subklauzuli 1.1.4.15 [Odsetki]
WSK w zakresie treści: „Odsetki” oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art.
359 k.c. niezależnie od podstawy ich naliczenia."
3) treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 5-6 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)] w zw. z treścią projektu przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, tj.
Subklauzuli 8.13 WSK [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] i Subklauzulą 8.3 [Program]
WSK w zakresie dotyczącym określenia Kamienia Milowego nr 3, jako:
„wykonane w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z
Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna iIość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości
niemnieiszei niż 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej."
oraz Kamienia Milowego nr 4, jako:
„[określony rzeczowo] - wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 70% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej."
4) pkt 1.1.1 ppkt 25 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego (dalej jako „PFU") w zakresie
dotyczącym postanowienia:
„wszelkie Roboty związane z przygotowaniem istniejącej drogi DK16, która zostanie
przekazana innym zarządcom dróg. Roboty obeimuią m. in. wymianę warstwy ścieralnej oraz
wiążącej (jak dla KR3) od km 200+650 do km 201+900, naprawę osuwiska w km 196+840 -
196+932, odmulenie rowów, przebudowę przepustów"
5) treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 4 [Prawo dostępu do Placu Budowy] lit.c):
„nieruchomości, na których w lokalizacjach wymienionych w punkcie 1.2.3 PFU
przewidywane są badania archeologiczne (sondażowe i wykopaliskowe) - w tych
przypadkach nieruchomości zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 12 miesięcy od
daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności"
w zw. z Subklauzulą 2.1 [Prawo dostępu do Placu Budowy] WK w zw. z treścią pkt.1,2.3
ppkt. 15 PFU (str. 54):
„Wykonawca Robót nie będzie miał od początku dostępu do działek na terenie których
znajdują się stanowiska archeologiczne przeznaczone do badań wykopaliskowych i
sondażowych; z badań sondażowych będzie wynikało na których stanowiskach należy
wykonać badania wykopaliskowe i w związku z tym wykonawca nie będzie miał do nich dalej
d
ostępu (około 1 roku od wydania decyzji ZRID)."
W związku z wyżej wskazaną czynnością Zmawiającego dotyczącą treści postanowień
SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) art. 357
k.c., art. 358
§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 353
k.c., art. 5 k.c., art. 58 §§
1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego
stosunku prawnego w sposób naruszający właściwość stosunku prawnego, zasady
współżycia społecznego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, prowadząc do
nadużycia pozycji dominującej organizatora przetargu, przez co została zachwiana zasada
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i doszło do nadużycia prawa podmiotowego
przez Zamawiającego, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących
podstawą do sądowej zmiany treści umowy;
2) art. 647 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 353
k.c., art. 5 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 14 i art.
139 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 PZP, polegające na wykorzystaniu pozycji dominującej
organizatora przetargu, rażące uprzywilejowanie w treści projektu przyszłej umowy pozycji
Zamawiającego,
wbrew
zasadom
współżycia
społecznego,
naturze
stosunku
zobowiązaniowego, w sposób stanowiący nadużycie prawa podmiotowego, w a konsekwencji
pr
owadzący do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą
starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami, przez przerzucenie na wykonawców
wszelki
ch ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia;
3) art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 357
k.c., art. 358
§ 3 k.c., art 632 § 2 k.c. w zw. z art.
k.c., art. 5 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,
p
olegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, z pominięciem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty, w sposób niezasadnie przerzucający na wykonawców obowiązek uwzględnienia i
oszacowan
ia przy sporządzaniu oferty wszystkich ryzyk, w tym także okoliczności
niedookreślonych, przyszłych, nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia - tak co do
przyczyn, jak i skutków;
4) art 359 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 473 § 2 k.c. w zw. z art. 353
k.c.,
art. 58 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP, polegające na ukształtowaniu
treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający istotę stosunku
zobowiązaniowego, zasady współżycia społecznego, obowiązujące przepisy, z
wykorzystaniem dominującej pozycji Zamawiającego w kształtowaniu treści umowy,
prowadząc do nadużycia prawa podmiotowego, przez nieuprawnione ograniczenie wysokości
odsetek
należnych wykonawcy w przypadku opóźnienia w spełnieniu świadczenia przez
Zamawiającego do wysokości odsetek kapitałowych, tj. obliczonych wg. zasad wskazanych w
art. 359 k.c. (aktualnie 5%), z jednoczesnym zachowaniem przez Zamawiającego
uprawnienia do żądania odsetek za opóźnienie na swoją rzecz w wyższej wysokości, tj.
wyliczonych wg. zasad wskazanych w art. 481 § 2 k.c. (aktualnie 7%);
5) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 i art 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353
k.c., art. 5 k.c. w zw. z
art 58 §§ 1 i 2 k.c. w zw. z art 7 PZP, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek prowadzonego postępowania w sposób,
który narusza określone przez przepisy granice zasady swobody umów, tj. naturę stosunku
prawnego, zasady współżycia społecznego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, co
prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego oraz zachwiania równowagi stron stosunku
prawnego przez Zamawiającego wykorzystującego swoją pozycję dominującą, a przez to
godzi w zasadę uczciwej konkurencji - przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis
prze
dmiotu zamówienia;
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie:
a) zmiany warunków przeszłej umowy poprzez wykreślenie postanowień Subklauzuli 13.8 pkt
1 zdanie ostatnie WSK, tj. „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony
wyłączają stosowanie art. 357i k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.
b) zmiany warunków przeszłej umowy poprzez wykreślenie postanowień Subklauzuli 1.1.4.15
WSK,
tj. „Odsetki” oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art. 359 k.c.
niezależnie od podstawy ich naliczenia.
ewentualnie zmianę jej treści poprzez odesłanie do wysokości odsetek obliczanych wg.
zasad ustalanych w oparciu o treść art. 481 § 1 k.c.
c) modyfikacji treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 5-6 [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy)] w zakresie dotyczącym określenia:
Kamienia Milowego nr 3, poprzez jego wykreślenie w całości;
oraz o modyfikację Kamienia Milowego nr 4 przez zmianę ilości przerobowej z 70% na 50%,
tj. zapisanie jej w poniższy sposób:
„Kamień Milowy nr 4 - [określony rzeczowo] - wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzuią 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość
W
ykonania], Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 50 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej.
d) modyfikacji pkt 1.1.1 ppkt 25 PFU poprzez wykreślenie słów „wszelkie" oraz „m.in." i
dokładne sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, umożliwiającego Odwołującemu
precyzyjne ustalenie zakresu i wartości oferty, tj. jednoznaczne i wyczerpujące wskazanie
katalogu robót, jakie należy wykonać na DK 16 w części przekazywanej innym zarządcom.
e) modyfikacji treści pkt. 1.2.3 ppkt 15 PFU w zakresie dotyczącym terminu przekazania
wykonawcy nieruchomości, na których przewidywane są badania archeologiczne, poprzez
jego ujednolicenie z terminem wskazanym w dokumencie Dane Kontraktowe - str. 4 [Prawo
dostępu do Placu Budowy] lit.c), tj. w miejsce słów „około 1 roku od wydania decyzji
ZRID)"wpisać słowa „w terminie do 12 miesięcy od daty wydania decyzji ZRID z rygorem
natychmiastowej wykonalności” oraz doprecyzowanie, czy chodzi o termin liczony w
miesiącach kalendarzowych, czy też w sposób zgodny z ustaleniami właściwymi dla liczenia
terminu w czasie „etapu realizacji Robót", tj. z wyłączeniem „okresów zimowych";
ewentualnie poprzez modyfikację postanowień SIWZ w sposób, który będzie uwzględniał
ogólne reguły odpowiedzialności kontraktowej wyrażone w art. 471 k.c.
Zachowanie terminu wymogów formalnych
Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19
września 2018 roku. Stosownie do treści przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP, odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia. W związku z tym, wnosząc odwołanie w dniu 28 września 2018
roku, 10 dniowy ustawowy termin na wniesienie odwołania został przez Odwołującego
zachowany.
Odwołujący wskazał, że uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz
przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.
Naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 PZP, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeśli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego Zamówienia oraz wykonawca poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących przepisów.
Tymczasem należy zauważyć, że wskazywane w petitum odwołania uchybienia
Zamawia
jącego dotyczące treści SIWZ, powodują że Odwołujący został pozbawiony
możliwości przygotowania i złożenia oferty zgodnej z wymaganiami PZP, a przez to podjęcia
się realizacji inwestycji na warunkach najkorzystniejszych nie tylko dla wykonawcy, ale także
d
la interesu publicznego, który jest w niniejszym postępowaniu reprezentowany przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem zajmującym się w sposób profesjonalny i zawodowy
prowadzeniem działalności gospodarczej polegającej na realizacji inwestycji budowlanych,
tak o charakterze liniowym, jak i kubaturowym. Odwołujący realizował i realizuje wiele
kontraktów w sektorze inwestycji infrastruktury drogowej na rzecz zamawiających
publicznych, w tym również na rzecz GDDKiA, Oddziału w Olsztynie, w trybie zamówień
publicznych udzielanych w oparciu o przepisy PZP. Odwołujący jest zainteresowany również
przedmiotowym postępowaniem i udzieleniem mu zamówienia na jego realizację.
Odwołujący wskazuje ponadto, że na skutek nieprawidłowości w czynnościach
Zama
wiającego, może on ponieść szkodę, bowiem wadliwe czynności Zamawiającego
pozbawiają Odwołującego możliwości złożenia optymalnej oferty, a poprzez to, uzyskania
zamówienia i wypracowania należnego zysku.
Następnie Odwołujący podkreślił, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w
Polsce w branży budowlanej od ponad 30 lat, ma wszelkie wymagane w niniejszym
postępowaniu kwalifikacje, w tym niezbędną wiedzę, doświadczenie, fachową i
doświadczoną kadrę, a tym samym jest w stanie zapewnić wykonanie Zamówienia z
najwyższą, profesjonalną starannością.
Wskazał również, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, co powoduje, że ma
realne szanse na uzyskanie zamówienia i jego realizację. W przypadku złożenia w
postępowaniu oferty, która zostanie zakwalifikowana, jako najkorzystniejsza, Odwołujący
będzie zobowiązany do zawarcia umowy na realizację Zamówienia zgodnie z treścią
wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ, mimo iż wymagania te są w swojej treści
niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym w szczególności ze wskazanymi w
petitum przepisami PZP oraz k.c.
Ponadto wskazał także, że wadliwe czynności Zamawiającego objęte niniejszym
odwołaniem, wpływają także na naruszenie zasad konkurencyjności i dostępu do
zamówienia, ponieważ uniemożliwiają wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
rzetelne skalkulowanie wszystkich ryzyk związanych z realizacją Zamówienia, a wobec
niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w streści SIWZ, złożenie przez
zainteresowanych wykonawców porównywalnych ofert.
Odwołujący w tym miejscu przywołał wyrok KIO, w którym Izba stwierdziła, że w przypadku,
aby uznać, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o
którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP, w odwołaniach na treść SIWZ wykonawcy mogą
wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i
niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im złożenie prawidłowej i zgodnej z
przepisami ustawy PZP oferty, w tym możliwości prawidłowego skalkulowania kosztów
realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie
może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na tym etapie za wystarczające
należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. (KIO
Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, spełniają przesłanki skorzystania ze środka
ochrony prawnej stawiane uczestnikom postępowania w oparciu o treść art. 179 ust. 1 PZP.
UZASADNIENIE
I. Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy PZP, którego przedmiotem jest „Budowa
drogi S16 Olsztyn (551) -
Ełk (S61)f ode. Borki Wielkie - Mrągowo",
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie jest zainteresowany udziałem w niniejszym
postępowaniu, złożeniem oferty, udzieleniem zamówienia na jego rzecz, zawarciem umowy
na realizację inwestycji oraz wykonaniem zadania.
Poc
ząwszy od dnia pozyskania informacji o zamieszczeniu przez Zamawiającego ogłoszenia
o przetargu na realizację przedmiotowego zadania, Odwołujący przystąpił do analizy
udostępnionych przez Zamawiającego materiałów i wymagań, w tym w szczególności WSK,
PFU w
raz z wszelkimi załącznikami. Po lekturze dokumentacji przetargowej, Odwołujący
dostrzegł, że czynności Zamawiającego w zakresie ukształtowania treści SIWZ naruszają
treść obowiązujących przepisów, czemu dał wyraz w petitum odwołania wskazując konkretne
naruszenia i stawiane im zarzuty.
II. Uzasadnienie ad. 1
Odwołujący na wstępie wskazał, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki
wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z zamiarem uczestniczenia w postępowaniu,
warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim
uczestniczyć. Z tego względu SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej
postanowienia powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co
do tego, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego. Jakiekolwiek uchybienia Zamawiającego w tym zakresie, winny zostać
wyeliminowane, jako niezgodne z obowiązującymi normami.
Z uwagi na fakt, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1 - 3 bazują na podobnych
okolicznościach, Odwołujący w tej części uzasadnienia odniósł się do nich wspólnie.
1. Odwołujący kwestionuje treść przyszłej umowy na realizację Zamówienia, tj. Subklauzuli
13.8 pkt I zdanie ostatnie, w zakresie w jakim Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość
stosowania do przyszłego stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek udzielenia
zamówienia publicznego i zawarcia umowy przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art.
632 § 2 k.c.
2. Pierwszy ze wskazanych przepisów, tj. art. 357
k.c., zwany „dużą klauzulą waloryzacyjną
rebus sic stantibus”, przewiduje możliwość ingerencji sądu w treść łączącego strony stosunku
umownego przez oznaczenie sposo
bu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia lub
nawet rozwiązania umowy. Uprawnienie tego rodzaju podyktowane jest zaistnieniem
nadzwyczajnej zmiany stosunków, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy.
3. W przypadku drugiego z przepisów, tj. art. 358
§ 3 k.c., zwanego „małą klauzulą
waloryzacyjną rebus sic stantibus”, jako wyjątku od obowiązującej zasady nominalizmu
świadczeń pieniężnych, mamy do czynienia z podobnie nadzwyczajną sytuacją
umożliwiającą zwrócenie się do sądu o zmianę wysokości lub sposobu spełnienia
świadczenia, z tym zastrzeżeniem, że dotyczy to jedynie świadczeń pieniężnych a przyczyną
wystąpienia z takim żądaniem może być jedynie istotna zmiana siły nabywczej pieniądza.
4. W ostatnim z wymienionych przepisów, tj. art. 632 § 2 k.c., ustawodawca przewidział
możliwość wystąpienia do sądu o ukształtowanie treści umowy w zakresie podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego lub o rozwiązania umowy, gdyby wykonanie dzieła w
dotychczasowym kształcie przez przyjmującego zamówienie groziło mu rażącą stratą, a to
wszystko w związku z wystąpieniem zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć.
5. Powyżej wymienione przepisy kodeksu cywilnego, jakkolwiek swoją hipotezą obejmują
różne stany faktyczne, mają istotną, wspólną cechę - pozwalają wierzycielowi zwrócić się do
sądu o zmianę, czy ukształtowanie treści stosunku prawnego wyłącznie w sytuacji, gdy po
zawarciu umowy doszło do zaistnienia okoliczności nadzwyczajnych, wyjątkowych,
niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy przez żadną ze stron.
6. W przypadku każdego z przywołanych przepisów, ze względu na odmienność
zastosowania każdego z nich, ustawodawca inaczej określił to zdarzenie - „nadzwyczajna
zmiana stosunków", „istotna zmiana siły nabywczej pieniądza", „zmiana stosunków grożąca
rażącą stratą", w każdym jednak przypadku wskazał na wyjątkowość tego zdarzenia,
dokonując stopniowania tych zdarzeń. Nie chodzi zatem o jakąkolwiek zmianę, ale o zmianę
nadzwyczajną, istotną, pociągającą za sobą rażące, równie nieprzewidywalne następstwa,
bo tylko taka zmiana, a nie zmiana jakakolwiek, uzasadnia rozważanie przez sąd zasadności
ingerencji w treść już istniejącego stosunku prawnego.
7. Szczególnego charakteru nadaje tym okolicznościom również fakt, że zarówno
wystąpienie tych zdarzeń, jak skala skutków, nie były możliwe do przewidzenia na etapie
zawarcia umowy przez żadną ze stron.
8. Wyjątkowość tych trzech instytucji przejawia się również w tym, że przyczyny takiego
stanu rzeczy, zaistniały już po zawarciu przez strony umowy, a więc już po czasie, w których
strony zasadniczo mogły zdecydować, czy chcą, a jeśli tak, to na jakich zasadach i
warunkach, nawiązać stosunek zobowiązaniowy.
9. Dodatkowo należy podkreślić, że w każdym z powyższych przypadków, prawo do
zwrócenia się do sądu o ukształtowanie na nowo treści stosunku prawnego zawartego przez
strony, obejmuje tak naprawdę krótki czas, ponieważ w dwóch przypadkach daje ona
możliwość wystąpienia z odpowiednim powództwem w okresie trwania stosunku prawnego,
czyli realizacji p
rzedmiotu umowy, nie zaś w dowolnym momencie, np. następczo po jego
zakończeniu. W każdym jednak z nich, czas realizacji warunkuje okres wystąpienia samego
zdarzenia oraz związanych z nim nadzwyczajnych następstw, co biorąc pod uwagę
stosunkowo niedługi czas realizacji umów dotyczących Zamówień, nadaje mu dodatkowo
szczególnego charakteru.
10. Ponadto ukształtowanie treści stosunku prawnego przez sąd, jak się podkreśla w
literaturze przedmiotu i bogatym orzecznictwie sądowym, mieści się w zakresie tzw. „prawa
sędziowskiego, co powoduje, że sąd może, ale nie musi dokonać takiej reasumpcji i jak się
okazuje, czyni to wyjątkowo.
11. W każdym przypadku, gdy sąd rozważa możliwość ingerencji w treść umowy,
zobowiązany jest do uwzględnienia interesów obu stron oraz norm społecznych. Ma zatem
na uwadze nie tylko interes wierzyciela, czy zobowiązania dłużnika, ale także zobowiązany
jest kierować się wprost przywołanymi zasadami współżycia społecznego, stanowiącymi
zobiektywizowany miernik oceny sytuacji.
12. Nadzwycza
jność zmiany stosunków rozumie się zwykle, jako zdarzenie, które rzadko
zachodzi, jest niezwykłe, wyjątkowe, normalnie niespotykane. W szczególności wskazuje się
na zdarzenia natury przyrodniczej, społecznej, czy gospodarczej, ale mające charakter
obiektywny i powszechny, zatem zasadniczo oderwany od sytuacji konkretnego podmiotu.
Nieprzewidywalność natomiast wiąże się z przyszłą sytuacją stron, gdy brak było podstaw do
zdiagnozowania jej przez strony na etapie zawierania umowy (tak m.in. Sąd Najwyższy w
wy
roku z dnia 8 marca 2018 roku, II CSK 303/17; Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z
dnia 20 października 2017 roku, I ACa 435/17; czy Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z
dnia 10 października 2017 roku, VI ACa 1556/16).
13. Strony umowy, będące nawet profesjonalistami w zakresie prowadzonej działalności, nie
są w stanie przewidzieć, czy skalkulować ryzyka, którego niż znają i w okolicznościach danej
umowy, nie były go w stanie przewidzieć i skalkulować. Zatem przypadki sądowej waloryzacji
świadczeń dotyczą tylko takich sytuacji, gdy dotyczy to przypadków wykraczających poza
zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, grożących stratą niweczącą przeprowadzoną przez
wykonawcę z odpowiednią starannością kalkulację (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
8 marca 2018 roku, II CSK 325/17).
14. Warto również podkreślić, że nadrzędną i podstawową zasadą obowiązująca w tym
zakresie, jest w systemie prawa cywilnego reguła pacta sunt servanda, dlatego jak się
zauważa, wszelkie wyjątki od niej podlegają ścisłej interpretacji, co dodatkowo potwierdza
wyjątkowy charakter przywołanych instytucji.
15. Dodatkowo nie można zapomnieć, że powyższa zasada przyjmuje szczególny charakter
na gruncie ustawy PZP, gdzie w przeciwieństwie do umów zawieranych poza tym trybem,
strony co do
zasady mają wyłączoną możliwość renegocjacji warunków umowy, bowiem
ograniczają się one zasadniczo wyłącznie do przypadków zdarzeń wymienionych
enumeratywnie w art. 144 PZP. Owa niezmienność umowy uzasadniona jest z jednej strony
koniecznością prowadzenia postępowania przez Zamawiającego publicznego w sposób
transparenty, z zachowaniem zasad gospodarności środkami publicznymi, a drugiej zaś
wymogiem przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
potencjalnych wykonawców Zamówienia, wyrażonej m.in. w art. 7 PZP.
16. Aby tak się stało, Zamawiający zobowiązany jest do opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który to obowiązek nakłada na niego przepis art. 29
PZP. Tylko takie określenie wymogów przyszłego Zamówienia pozwoli zainteresowanym
wykonawcom we właściwy sposób dokonać kalkulacji oferty odpowiadającej oczekiwaniom
Zamawiającego wyrażonym w dokumentacji przetargowej. Biorąc pod uwagę konieczność
zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o
udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na Zamawiającego szereg
szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas formułowania każdej z części SIWZ.
17. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego,
podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego
oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych,
z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg
zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans
i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie
wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości
świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając
umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu
prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O
naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można
więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i
rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja
ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a
przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego.
18. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron
wynika z istoty zasad współżycia społecznego, jako ocen i norm moralnych, a polega również
na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na
kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby
pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu
(świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi {tak Sąd Najwyższy w
wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10). Takiej negatywnej ocenie powinna też
podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z
wyko
rzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić
interesy nie tylko Zamawiającego, ale również wykonawcy.
19. Po wtóre, jakkolwiek również i w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada
swobody umów wyrażona w art. 3531 k.c., to nie oznacza ona bezwzględnej swobody
Zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku
prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego przerzucania wszelkich ryzyk
umownych na przyszłego wykonawcę, wbrew zasadom uczciwości kupieckiej, równości, czy
sprawiedliwości kontraktowej. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że szczególna pozycja
Zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych,
nie sankcjonuje prawa do żądania uwzględnienia przez wykonawcę w swojej ofercie ryzyk,
które nie są możliwe do zidentyfikowania na tym etapie. A co warto podkreślić, z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego Zamówienia, gdzie Zamawiający
oczekuje od wykonawców, że przewidzą oni zdarzenia nadzwyczajne, nieprzewidywalne,
wyjątkowe, które mają lub mogą nastąpić w przyszłości, właściwie je zidentyfikują, oszacują
skalę ich negatywnych następstw a następnie wycenią i uwzględnią je w swoich ofertach. Co
warto zauważyć, kalkulacje takie, o ile w ogóle możliwe, byłyby wyłącznie spekulacjami, a to
z kolei prowadziłoby do przygotowania nierzetelnych ofert i złożenia ofert
nieporównywalnych.
20. Warto również zwrócić uwagę na fakt, że przywoływana powyżej zasada swobody umów,
n
awet na gruncie PZP, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnienie
drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia
nie uzasadnia ani rola Zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie,
pierwszym i zasadniczym zadaniem Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia,
aby zainteresowani wykonawcy wiedzieli, co jest przedmiotem postępowania, bez
konieczności spekulowania i snucia domysłów, tak co do zakresu przyszłych obowiązków, jak
i poszczególnych ryzyk umownych wskazanych przez Zamawiającego. Tak rozumiane
należyte działania Zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy na właściwą kalkulację
swojej oferty, z uwzględnieniem rzeczywistej wartości prac, zgodnie z zasadą
ekwiwa
lentności świadczeń w umowach wzajemnych.
21. Nie można również pominąć i tego, że sama zasada swobody umów doznaje już w swojej
normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że
nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem
nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy
właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko
samej treści, ale również i celu takiej umowy. Warto jeszcze wskazać, że prawo do
kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej
natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze
stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego
wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego,
godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice
swobody zostają naruszone.
22. Niezależnie jednak od tego, należy dodać, że o istocie umów zawieranych w trybie
zamówień publicznych, świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu
przyszłego świadczenia, co wynika z art. 29 PZP. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej
umowy w sposób, który nie jest ani wyczerpujący, ani jednoznaczny, godzi w samą istotę
stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie PZP, a przez to przekracza zarówno
ograniczenie z art. 3531 k.c. dotyczące właściwość zobowiązania, jak i drugą z nich -
przepisy pra
wa. Ostatnia z powyższych okoliczności może prowadzić również do naruszenia
normy prawnej wskazanej w art. 58 §§ 1 i 2 k.c, (przepisy prawa; zasady współżycia
społecznego), a w konsekwencji powodować bezwzględną nieważność czynności prawnej.
23. Warto w ty
m miejscu przywołać wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 roku (KIO 892/15), gdzie
Izba wskazała, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający nie może nadużywać swego prawa
podmiotowego. Również i w tym zakresie obowiązują go bowiem zasady przewidziane
porządkiem prawnym.
24. W powyższym kontekście wolno również przywołać kolejną regułę, a mianowicie art. 5
k.c. i wyrażony tam zakaz nadużywania prawa podmiotowego. Ustawodawca wskazał
bowiem, że w przypadku, gdy dany podmiot będzie czynił ze swego prawa użytek, który
byłby sprzeczny z zasadami współżycia społecznego lub ze społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa, jego działanie nie może być zakwalifikowane, jako
wykonywanie prawa, w związku z czym nie korzysta z ochrony - jest to zatem działanie poza
granicami prawa podmiotowego.
25. Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący wskazuje, że w
jego ocenie, ukształtowanie przez Zamawiającego kwestionowanej w odwołaniu treści
Subklauzuli 13.8 pkt I ostatnie zdanie, stanowi o nadużyciu przez Zamawiającego swojej
pozycji w strukturze zamówień publicznych, narzucają w sposób nieuprawniony niekorzystne
dla przyszłych wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie, pozbawiając ich
możliwości sądowej zmiany umowy. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za
naruszenie zasady swobody kontraktowej oraz nadużycie prawa podmiotowego w zakresie
kształtowania treści przyszłej umowy.
26. Mając na uwadze powyższą argumentację, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania
w zakresie przedstawionego zarzutu. Takie działanie umożliwi przeprowadzenie
postępowania w sposób uwzględniający zasady konkurencyjności, w oparciu o przygotowany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia sporządzony z poszanowaniem
obowiązujących regulacji prawnych. W takim stanie rzeczy, potencjalni wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu, będą mieli szansę na złożenie rzetelnie
przygotowanych i porównywalnych ofert.
27. Odwołujący pragnie wskazać, że taką argumentację podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza
w następujących wyrokach; z 10 lipca 2018 roku, KIO 1266/18, z 15 lutego 2018 roku, KIO
173/18, z 6 marca 2018 roku, KIO 355/18.
III. Uzasadnienie ad. 2
1. Zamawiający w treści przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, tj. treści Subklauzuli
1.1.4.15 [Odsetki] WSK wprowadził na potrzeby Kontraktu definicję odsetek rozumianych,
jako: „Odsetki" oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art. 359 k.c.
niezależnie od podstawy ich naliczenia,"
2. Powyższa Subklauzula stanowi definicję kontraktową sporządzoną na potrzeby
Zamówienia, a zatem, dotyczy tylko tych zdarzeń, które są objęte umową.
3. W systemie polskiego prawa przewiduje się różne rodzaje odsetek, w zależności od tego,
z jakimi zdarzeniami prawny
mi są one związane. W przypadku wskazanym w art. 359 k.c.,
ustawodawca przewiduje odsetki typu kapitałowego, mające charakter kredytowy, tj.
rozumiane jako wynagrodzenie za korzystanie z cudzych pieniędzy lub rzeczy. Ich wysokość
stanowi sumę aktualnej stopy referencyjnej NBP i 3,5 punktów procentowych - obecnie 5 %.
Inaczej jest natomiast w przypadku odsetek regulowanych w art. 481 k.c., które przysługują w
związku z opóźnieniem w wykonaniu zobowiązania pieniężnego, a które można traktować
jako quasi odszk
odowanie, odszkodowanie ryczałtowe, czy też swoistą represję cywilną za
nieterminowe spełnienie świadczenia pieniężnego i tym samym, naruszenie interesu
wierzyciela {tak w: T.Wiśniewski, Komentarz do kodeksu cywilnego, red. J.Gudowski). Ich
wysokość stanowi sumę równowartości stopy referencyjnej NBP oraz 5,5 punktów
procentowych. Stopa referencyjna wynosi obecnie 1,5 proc., więc odsetki za opóźnienie są
ustalone na poziomie 7 proc.
4. Jak wynika z powyższego, inna jest funkcja i inna rola tych dwóch rodzajów odsetek. W
pierwszym przypadku stanowią one odpowiednik świadczenia drugiej strony, w drugim zaś -
rekompensatę za nienależyte wykonywanie zobowiązania. Odsetki za opóźnienie są zatem
niejako odpowiednikiem kar umownych, z tą tylko różnicą, że jedne dotyczą niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego a drugie niepieniężnego. Obie
instytucje, tj. kary umowne i odsetki za opóźnienie, mają charakter odszkodowawczy,
ryczałtowy i represyjny.
5. Spełnienie świadczenia pieniężnego objętego Kontraktem, a co za tym idzie możliwość
uchybienia w tym zakresie, występuje jedynie po stronie Zamawiającego, ponieważ to jego
zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia ma charakter umownego świadczenia wyrażonego
w pieniądzu. Ekwiwalentem tego zobowiązania jest po stronie wykonawcy zobowiązanie do
wykonania przedmiotu zamówienia, które ma charakter majątkowy, ale niepieniężny.
6. Biorąc pod uwagę rolę odsetek występujących w Kontrakcie, tj. w zasadzie dotyczyć one
będą opóźnień Zamawiającego w spełnieniu świadczenia pieniężnego, właściwe jest
naliczanie odsetek w oparciu o art. 481 k.c. -
tak co do podstawy prawnej, zgodnej z naturą
tego zobowiązania ubocznego, co wskazano powyżej, jak i w wysokości ustawowej
określonej według zasad i w wysokości przewidzianej w art. 481 k.c.
7. Odwołujący wskazuje, że brak uzasadnionych podstaw do tego, aby nakładać na
wykonawców dodatkową karę, dolegliwość, czy sankcję za naruszenie zobowiązania przez
Zamawiającego, poprzez zmniejszenie ewentualnych należnych odsetek o całe 2 punkty
procentowe (7% -
5%=2%), co daje różnicę kwotową bliską aż 30 % ewentualnej należności
pieniężnej.
8. Powyższe rozwiązanie, w ocenie Odwołującego, narusza ponadto bezwzględnie wiążącą
normę art. 473 § 2 k.c., gdzie wyraźnie wskazano, iż nieważne jest zastrzeżenie umowne, że
dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.
A trudno przyjąć, że zaniechanie spełnienia świadczenia pieniężnego przez Zamawiającego
może być działaniem innym, niż celowym, zamierzonym.
9. Ponadto należy wskazać, że ratio legis wprowadzenia odsetek ustawowych było
zagwarantowanie minimum ochrony dla wierzyciela na wypadek opóźnień dłużnika w
spełnieniu świadczenia. Łatwo to zauważyć, gdy zważy się na pozostałe regulacje idące w
drugą stronę, a które wprowadzają odsetki maksymalne, które mają chronić przed
niepożądanymi skutkami. Brak wyraźnej regulacji co do odsetek minimalnych, nie może być
rozumiany, jako podlegający swobodnej regulacji jednej ze stron. W ocenie Odwołującego,
pewną ogólnie przyjętą normą społeczną, opartą o zasady uczciwości kupieckiej, jest
minimalny poziom odsetek wykreowany przez ustawodawcę za dany typ zdarzeń.
Przekroczenie tego poziomu in minus, bez żadnej racjonalnej przyczyny, musi zostać uznane
za naruszające także zasady współżycia społecznego a samo kształtowanie treści umowy w
taki jednostronnie niekorzystny sposób dla wierzyciela, z uprzywilejowaniem jednej ze stron,
stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego.
10. Odwołujący wskazuje, że postanowienie Subklauzuli 1.1.4.15 WSK, tylko pozornie odnosi
się do obu stron, albowiem jak wskazano na początku, stanowi ono definicję kontraktową, a
więc obowiązującą tylko w zakresie Kontraktu. Co warto podkreślić, w realiach Kontraktu to
wykonawca
faktycznie ma możliwość dochodzenia odsetek na podstawie umowy (w tym
przypadku -
odsetek zdefiniowanych w Subklauzuli 1.1.4.15 WSK), ponieważ po stronie
wykonawcy brak zobowiązania umownego do zapłaty na rzecz Zamawiającego określonych
świadczeń pieniężnych. Jeżeli pojawią się takie zobowiązania, nie będą one wynikały z
umowy, a zatem i definicja umowna nie będzie miała do niej zastosowania.
11. A nawet gdyby przyjąć, że takie przypadki będą występowały, to są one niewspółmiernie
rzadsze niż świadczenia pieniężne spełniane przez Zamawiającego, gdzie zapłata przez
Zamawiającego określonego wynagrodzenia jest podstawowym i prawie jedynym
obowiązkiem Zamawiającego.
12. Odpowiednikiem niewykonywania lub nienależytego wykonywania zobowiązań przez
wykonawcę, są kary umowne, których bardzo szeroki wachlarz przewidziano w Subklauzuli
8.7 WSK oraz dokumencie Gwarancja Jakości. I to te finansowe elementy należy
porównywać w relacji ekwiwalentności stosunku prawnego, ponieważ pełnią one jednakową
funkcję - stanowią finansową dolegliwość dla drugiej strony z związku z niewykonywaniem
lub nienależytym wykonywaniem przez nią jej obowiązków, i co podkreślmy, obowiązków
stanowiących istotę zawartej umowy.
IV. Uzasadnienie ad. 3-5.
Wstęp.
1. Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") powinien pozwolić każdemu z potencjalnie
zainteresowanych danym zamówieniem wykonawców, na przygotowanie i złożenie ważnej
oferty, w tym umożliwić precyzyjne i korzystne dla niego obliczenie ceny za jego realizację
stanowiące ekwiwalent zamierzonych robót. Wedle treści art. 29 PZP, Zamawiający
formułując OPZ powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i
zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydująca o
ocenie, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy.
2. Warto podkreślić, że obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności
nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a OPZ powinien być na tyle precyzyjny,
aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Pojawienie się praktyk nieuwzględniających
powyższych postulatów wzmożona jest w szczególności ostatnimi czasy przy inwestycjach
infrastrukturalnych, w ramach których skala ryzyk związanych z każdą niedoprecyzowaną i
nieznaną okolicznością wiąże się z ogromnymi kosztami, które spowodować mogą w
konsekwencji nieopłacalność kontraktu, a w skrajnych przypadkach nawet upadłość
podmiotu realizującego dane zadanie inwestycyjne.
3. Na
leży w tym miejscu przywołać jedno z licznych orzeczeń, gdzie Izba wyraźnie
stwierdziła, że „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która
jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i
niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę
ciężar jego dookreślenia. Za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu
zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba
wykonania jak i roz
miar uzależnione są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności
już na etapie realizacji Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania
warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień
publicznych -
otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim
postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie
zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem
niedoszacowa
nia ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić
do złożenia nieporównywalnych ofert" (KIO 1607/16).
4. Również treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez
Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu poniekąd uprzywilejowanej
pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem
Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen.
Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość
złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na
wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle
precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić rzeczywistą cenę ofertową. W sytuacji, w
której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się
określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich
wyszczególnienia.
Ad. 3 Kamień Milowy nr 3 i 4
1. W treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 5 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)], Zamawiający określił cztery Kamienie Milowe:
Kamień Milowy nr 1 - w terminie 3 miesięcy od Daty Rozpoczęcia uzyskanie zatwierdzenia
Inżyniera Kontraktu dla kompletu rozwiązań zamiennych w zakresie rozwiązań układu
drogowego, niwelety, obiektów inżynierskich oraz odwodnienia w szczegółowości podanej w
Zarządzeniu nr 17 Generalnego Dyrektora DKiA z 2009r. Kompiet ww. rozwiązań
zamiennych musi być złożony do Inżyniera Kontraktu maksymalnie do 2 m-cy od Daty
Rozpoczęcia.
Kamień Milowy nr 2 - w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia złożenie do właściwego
organu administracji publicznej kompletnego wniosku o ZRID.
Kamień Milowy nr 3 - wykonane w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Kamień Milowy nr 4 - [określony rzeczowo] - wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania], Roboty i
Materiały o wartości niemniejszej niż 70 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej.
2. Żądanie przez Zamawiającego osiągnięcia tak wyznaczonego Kamienia Milowego nr 3,
jest zdaniem Odwołującego, żądaniem rażąco wygórowanym i niemożliwym do zrealizowania
przy za
łożeniu postępowania w zgodzie z Warunkami Kontraktu determinującymi prawidłowe
wykonywanie prac objętych Kontraktem.
3. Należałoby zauważyć, że wykonawca zgodnie z Subklauzulą 8.13 SWK, zobowiązany jest
do osiągnięcia Kamienia Milowego nr 2, który nakłada na niego obowiązek, aby w terminie 10
miesięcy od Daty Rozpoczęcia złożył do właściwego organu administracji publicznej
kompletny wniosek o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (dalej
„ZRID").
4. Biorąc pod uwagę czas trwania procedury uzyskiwania ZRID należałoby przyjąć, iż termin
uzyskania tej decyzji, to okres o około 6 miesięcy późniejszy, niż złożenie wniosku. Co za
tym idzie, w chwili ewentualnego uzyskania ZRID, wykonawca znajduje się już w 16 miesiącu
od Daty Rozpoczęcia.
5. Należałoby także podnieść, że nie bez znaczenia są tu regulacje Subklauzuli 2.1 SWK
wskazujące prawo wykonawcy dostępu do Placu Budowy. A mianowicie: zgodnie z Danymi
Kontraktowymi -
prawo dostępu do Placu Budowy następuje w terminie do 60 dni od daty
w
ydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności, jednakowoż z poniższymi
zastrzeżeniami:
a) nieruchomości, których wydania odmówią ich właściciele / władający nieruchomością. W
tych przypadkach nieruchomości zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 4 miesięcy
od daty pisemnego powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o braku dostępu do
przedmiotowej nieruchomości,
b) nieruchomości zabudowanych budynkami - w tych przypadkach nieruchomości zostaną
przekazane Wykonawcy w terminie do 9 miesięcy od daty wydania decyzji ZRID z rygorem
natychmiastowej wykonalności
c) nieruchomości, na których w lokalizacjach wymienionych w punkcie 1.2.3 PFU
przewidywane są badania archeologiczne (sondażowe i wykopaliskowe) - w tych
przypadkach nieruchomości zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 12 miesięcy od
daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności.
7. Biorąc pod uwagą fakt, że wykonawca mógłby rozpocząć prace na przekazanym mu
terenie w terminie 60 dni od daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności, to oznaczałoby dla wykonawcy, iż możliwe jest rozpoczęcie jakichkolwiek
robót budowlanych dopiero po upływie 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Natomiast ze
względu na inne ograniczenia w dostępie do placu budowy, które wskazano w pkt a) - c)
powyżej, nie wszystkich.
8. Wobec powyższego, osiągnięcie Kamienia Milowego nr 3 jest dla wykonawcy nierealne,
bowiem sprowadzałoby się to do konieczności wykonania w tym czasie, tj. w ciągu
pozostałych do dyspozycji 2 miesięcy, i to tylko na przekazanej mu części Placu Budowy,
zaakceptowanych zgodnie z Subklauzulą 8.13 Robót i Materiałów o wartości nie mniejszej
niż 30 % ZKK.
9. Kwalifikacja sposobu zaawansowania przerobu ustalona w Subklauzuli 8.13 WSK,
oznacza to, iż uznane będą tylko te Roboty, które zostaną potwierdzone przez Inżyniera i
Zamawiającego, a ich wartość zostanie wyliczona w oparciu o zaawansowanie płatności
przejściowych określonych zgodnie z Subklauzulą 14.6 WSK.
10. Należałoby też zauważyć, iż w pierwszym etapie wykonywania Kontraktu przeważają
roboty charakteryzujące się dużą pracochłonnością a niską wartością, między innymi ze
względu na konieczność wykonania szeregu prac przygotowawczych (roboty ziemne -
wykopy/nasypy, roboty rozbiórkowe, rozpoznanie saperskie, wycinka, zdjęcie humusu).
11. Zamawiający nakłada na wykonawcę też szereg innych obowiązków, jakie wykonawca
miałby wykonać w czasookresie między wydaniem decyzji ZRID a rozpoczęciem realizacji
robót budowlanych.
Dla przykładu:
SWK Subklauzulą 8.3 - w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID wydanej przez
organ I instancji, wykonawca przedłoży Inżynierowi oraz Zamawiającemu szczegółowy
Program dla etapu Robót objętych zakresem wyżej wymienionej decyzji.
Powyższe sprowadza się do sformułowania wniosku przez Odwołującego o tym, iż
nierealnym jest osiągnięcie Kamienia Milowego nr 3. Żądanie zaś przez Zamawiającego
realizacji nierealnych do wykonania Kamieni Milowych naraża Wykonawcę na straty
finansowe związane z koniecznością zapłacenia kar zgodnie z Subklauzulą 8.7 [Kary
Umowne].
12. Poprzez analogię do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w zakresie
nierealności dotrzymania Kamienia Milowego nr 3, Odwołujący podnosi, że również
zagrożona jest możliwość dotrzymania Kamienia Milowego nr 4 oznaczonego w Warunkach
Kontraktu następująco: „Kamień Milowy nr 4 - [określony rzeczowo] - wykonane w terminie
30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowanej, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana
Minimalna Ilość Wykonania] Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 70 %
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej."
13. Biorąc pod uwagę, iż poprzednio Odwołujący wykazał, że realne, najwcześniejsze
rozpoczęcie robót to 18 miesiąc od Daty Rozpoczęcia, faktycznie na osiągnięcie Kamienia
Milowego numer 4 wykonawca ma około 12 miesięcy. Należy zauważyć, że zrealizowanie
Robót i Materiałów o wartości 70% wiąże się z koniecznością posiadania nieutrudnionego
dostępu do całości Placu Budowy. A tu, zgodnie z postanowienia Subklauzuli 2.1 SWK,
część nieruchomości zostanie wydana dopiero do 9 czy nawet 12 miesięcy od daty wydania
decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności, a co za tym idzie, dla części
nieruchomości prawo dostępu do Placu Budowy na mocy ww. Subklauzuli wykonawca
otrzyma nawet w 28 miesiącu od Daty Rozpoczęcia. Żądanie przez Zamawiającego realizacji
nierealnych do wykonania Kamieni Milowych naraża wykonawcę na straty finansowe
związane z koniecznością zapłacenia kar zgodnie z Subklauzulą 8.7 [Kary Umowne].
14. Wobec powyższego, Odwołujący wnioskuje o zmianę brzmienia wymagania określonego
w Danych
Kontraktowych i Subklauzuli 8.13 SWK poprzez:
wykreślenie Kamienia Milowego nr 3 w całości;
oraz żądanie od Wykonawcy wykonania w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowania, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Robót i Materiałów o wartości nie mniejszej niż 60 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Ad. 4
1. W pkt 1.1.1 ppkt 25 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego (dalej jako „PFU") Zamawiający
określił, że wykonawca ma uwzględnić w swojej ofercie i właściwie oszacować:
„wszelkie Roboty związane z przygotowaniem istniejącej drogi DK16, która zostanie
przekazana innym zarządcom dróg. Roboty obejmują m, In. wymianę warstwy ścieralnej oraz
wiążącej (jak dla KR3) od km 200+650 do km 201+900, naprawę osuwiska w km 196+840 -
196+932, odmulenie rowów, przebudowę przepustów"
2. Przyjęty powyżej przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia determinuje
fakt, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do
wykonania prac i obowiązków na wykonawcę.
3. Tymczasem należy zauważyć, że taki sposób opisania przedmiotu zamówienia nie spełnia
kryteriów stawianych mu przez ustawodawcę, tj. nie jest ani wyczerpujący, ani jednoznaczny.
Powyższe prowadzi do sytuacji, gdy potencjalni wykonawcy chcący wziąć udział w
postępowaniu, nie będą w stanie przygotować i właściwie oszacować zakresu i wartości prac,
a przez to złożyć porównywalnych ofert, co może w istotny sposób wpłynąć na ograniczenie
dostępu do Zamówienia i zakłócenia zasady uczciwej konkurencji, jako jednej z naczelnych
zasad obowiązujących na gruncie PZP.
Ad.5
1. Opisując przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym ustalenia terminów wykonania
przez Zamawiającego jednego z podstawowych obowiązków umownych, tj. wydania Placu
Budowy, Zamawiający wskazał w treści dwóch dokumentów stanowiących o tym, rozbieżną
treść.
2. I tak w treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 4 [Prawo dostępu do Placu Budowy] lit.
c) wskazano, że:
„nieruchomości, na których w lokalizacjach wymienionych w punkcie 1.2.3 PFU
przewidywane są badania archeologiczne (sondażowe i wykopaliskowe) - w tych
przypadkach nieruchomość zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 12 miesięcy od
daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykon
alność"
3. Natomiast w zw. z Subklauzulą 2.1 [Prawo dostępu do Placu Budowy] WK w zw. z treścią
pkt 1.2.3 ppkt 15 PFU (str. 54) określono ten sam moment w inny sposób, tj.:
„Wykonawca Robót nie będzie miał od początku dostępu do działek na terenie których
znajdują się stanowiska archeologiczne przeznaczone do badań wykopaliskowych i
sondażowych; z badań sondażowych będzie wynikało na których stanowiskach należy
wykonać badania wykopaliskowe i w związku z tym wykonawca nie będzie miał do nich dalej
dostępu (około 1 roku od wydania decyzji ZRID)."
4. Powyższe powoduje, że wskazanie dwóch różnych, w dodatku niedookreślonych terminów
wydania pewnej kategorii nieruchomości, w dodatku liczonych od różnie określonych
momentów - „wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności" vs. „wydania
decyzji ZRID", powoduje, zwłaszcza w zestawieniu z argumentacją podaną powyżej przy
Kamieniu Milowym nr 3 i 4, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia kryteriów stawianych
mu przez ustawodawcę.
5. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, konieczna jest modyfikacji treści pkt
1.2.3 ppkt 15 PFU w zakresie dotyczącym terminu przekazania wykonawcy nieruchomości,
na których przewidywane są badania archeologiczne, poprzez jego ujednolicenie z terminem
wskazanym w dokumencie Dane Kontraktowe -
str. 4 [Prawo dostępu do Placu Budowy] lit.
c), tj. w miejsce słów „około 1 roku od wydania decyzji ZRID)"wpisać słowa „w terminie do 12
miesięcy od daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności";
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, wniesienie
niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione.
Zamawiający pismem z dnia 09.10.2018 r. uwzględnił zarzuty określone w punktach 3), 4)
oraz 5) odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie przedstawiając
argumentację na poparcie swojego stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz załącznikami do niej (w szczególności projektem umowy),
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie zaskarżył czynności obejmujące sformułowanie
postanowień umowy wskazując, że ich treść stanowi przeszkodę złożenia przez Niego
porównywalnej oferty i jednocześnie rzetelnego skalkulowania, Jego zdaniem, niemożliwych
do wyceny ryzyk kontraktowych i pozakontraktowych.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz załączników do niej.
W zakresie dowodu w postaci opinii prawnej z dnia 09.02.2018 r. złożonej przez
Przystępującego Budimex S.A. Izba przyjęła ten dokument jako stanowisko własne
uczestnika postępowania. Dokument ten nie ma bowiem walorów dowodowych, nie
prezentuje faktów, lecz został sporządzony
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest budowa drogi S16 Olsztyn (S51) -
Ełk (Sól), ode. Borki Wielkie – Mrągowo, zaś okres realizacji zamówienia obejmuje (prace
projektowe i roboty wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) zostały
ukończone w terminie nie dłuższym niż 39 miesięcy (Rozdział 5 SIWZ str. 5).
Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach dokumentu zatytułowanego „Dane
kontraktowe” zawarł następujące postanowienia istotne ze względu na zakres rozstrzygnięcia
Izby:
Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej „WSK") [Korekty wynikające ze
zmian kosztu] pkt I [Waloryzacja] gdzie w zdan
iu ostatnim zostało zawarte następujące
postanowienie:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony wyłączają
stosowanie art. 357 k.c., art. 358
§ 3 k.c., art. 632 § 2k.c."
Ponadto w projekcie umowy Zamawiający zawarł Subklauzulę 1.1.4.15 [Odsetki] WSK o
następującej treści: „Odsetki” oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art.
359 k.c. niezależnie od podstawy ich naliczenia."
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba
, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie pkt 1 sentencji odwołania Izba wskazuje, że ze względu na uwzględnienie
części zarzutów zawartych w odwołaniu, oraz w związku z ich cofnięciem na rozprawie przez
Odwołującego Izba umorzyła postepowanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp w
odniesieniu do zarzutów określonych w punktach 3), 4) oraz 5) odwołania.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu w zakresie zarzutu odnoszącego się do
Subklauzuli 13.8
projektu umowy należy wskazać, za orzeczeniem Izby w postaci wyroku z
dnia 8 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1436/18, że zaskarżone przez Odwołującego
postanowienia umowne wyłączające stosowanie na etapie realizacji umowy zawartej w
ramach prowadzonego prze
z Zamawiającego postępowania klauzul rebus sic stantibus
stanowią, jak wielokrotnie wskazywał Odwołujący i popierający jego odwołanie wykonawcy,
nadzwyczajny środek zmiany postanowień umownych rozpoznawany w klasycznym
postępowaniu cywilnym. Klauzule te odnoszą się do całej umowy będącej źródłem całego
zobowiązania (art. 357
k.c.), jednego z przedmiotowo istotnych elementów tego
zobowiązania jakim jest świadczenie pieniężne (art. 358
§ 3 k.c.) oraz zniesienia
zobowiązania lub zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w umowach, gdzie takie
wynagrodzenie zostało przewidziane (art. 632 § 2 k.c.). Dotyczą one zobowiązania jako
takiego lub jego istotnych przedmiotowo elementów (essentialia negotii). Jedynym
uprawnionym podmiotem mogącym doprowadzić do zastosowania ww. klauzul jest sąd
powszechny, którego działanie w tym wypadku charakteryzuje się pełną uznaniowością, zaś
samo zainicjowanie przez stronę takiej zmiany odbywa się pod ściśle określonymi warunkami
i w ściśle określonej drodze.
Sąd wówczas w kontradyktoryjnym procesie w wyniku wniesionego powództwa (doktryna
bowiem nie dopuszcza zastosowania ww. klauzul w ramach zarzutu podniesionego np. w
wyniku wniesienia powództwa o zapłatę) na podstawie przedstawionych dowodów ocenia nie
tylko charakter zmienionych w s
posób nadzwyczajny okoliczności, lecz również wszelkie inne
aspekty, w tym charakter zobowiązania, charakter stron, jak również rolę jaka miało pełnić
samo świadczenie (tutaj będące zamówieniem publicznym). Sąd wówczas ocenia wszystkie
towarzyszące umowie i jej realizacji okoliczności celem zbadania, czy istnieje podstawa do
modyfikacji zobowiązania jako wyjątek od klauzuli pacta sunt servanda. Należy również
podnieść, że ocena zasad współżycia społecznego nie może przebiegać w oderwaniu od
oceny istnienia
i ważkości interesu publicznego – gdyż w ramach pojęcia „zasady współżycia
społecznego” umiejscowić należy również inne ważkie interesy oraz relacje o znaczeniu
ogólnospołecznym.
Izba w niniejszym składzie podzieliła także w części stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
15 lutego 2018 sygnatury akt.: KIO 145/18 oraz KIO 173/18, tj. że nawet przyjęcie
dyspozytywnego charakteru przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę Zamawiający, nie
uprawnia tego ostatniego podmiotu do jednostronnego kształtowania zobowiązania w
sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania
przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, nie
możliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w
systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to
Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest
uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ
na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie
Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z
należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza
możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim
stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można
bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia
sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności
sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
W tym konkretnym wypadku nie sposób uznać, że wszelkie klauzule waloryzacyjne zawarte
w przyg
otowanym przez Zamawiającego projekcie umowy oraz inne jej postanowienia
dopuszczające zmianę umowy w ściśle określonych okolicznościach, jak również regulacje
ustawy Pzp odnoszące się do możliwych obszarów zmiany umowy wpisują się lub inaczej
„zastępują” wyłączone w subklauzuli 13.8 regulacje. Istotą tych ostatnich regulacji jest
bowiem to, że odnoszą się one do sytuacji niemożliwych do przewidzenia na etapie projektu
umowy
– a zatem z samej swojej natury ich zakres leży poza tymi wszystkimi mechanizmami
ustawowymi czy umownymi), które stronom są na tym etapie znane lub mogłoby zostać
zidentyfikowane przy dołożeniu minimalnej staranności. Tym samym nie można mówić, że
np. klauzule waloryzacyjne przewidują też wypadki objęte treścią wyłączonych regulacji, tj.
art. art. 357
, art. 358
§ 3 oraz art. 632 § 2 ustawy Kodeks cywilny, gdyż ich immanentną
cechą jest przeciwdziałanie okolicznościom, których strony nie mogą przewidzieć, a więc są
ze swej natury wyjęte spoza obszaru kontraktowania i kazuistycznych regulacji prawnych.
Za wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 145/18
oraz KIO 173/18, który Izba w niniejszym składzie podziela, co do poniższych twierdzeń,
wskazać należy, że ww. przepisy przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze,
które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach
przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w
okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów
objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji
zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest
sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania
nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia do uregulowania
przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w
W
arunkach Kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności i uregulował stosunki
między stronami w przypadku ich powstania. Jak wskazano powyżej, wyłączone klauzule
dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, które nie były możliwe do zidentyfikowania w momencie
zawierania umowy. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje
ustalone przez Zamawiającego określają granice zobowiązania Zamawiającego w razie
zaistnienia opisanych okoliczności. Dostrzec należy, że istotą przepisów, których
obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych
zobowiązań stron adekwatnie do indywidualnie ustalonych okoliczności danego przypadku.
Regulacje umowne proponowane przez Zamawiającego mają zatem inny zakres
przedmiotowy, który jest ograniczony w stosunku do uchylonych klauzul umownych.
Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w
przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie
zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których
na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko
wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością
ofert , jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter
niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie
na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i
nieprzewidywalnych stanowi o niejed
noznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu
zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia,
a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia,
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej
konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy
finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku
zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień
publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu
zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może
powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Jak wyżej wskazano, za wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2018 r.
(sygn. akt KIO 1436/18) zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje
źródło w treści art. art. 357
k.c. art. 358
k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana
stosunków, istotna zmiana siły nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana
stosunków) jest każdorazowo oceniana przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich
towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść
zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian.
Sąd ocenia także jakie uzasadnione racje obu stron przemawiają za odmiennym
ukształtowaniem postanowień umownych, czy nawet w ostateczności zniesieniem
zobo
wiązania w całości.
Odnosząc się do samej regulacji projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj.
Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 357
KC. art. 358
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC" z jej części motywacyjnej wynika,
że wyłączenie stosowania wskazanych tam przepisów ustawy Kodeks cywilny zostało
spowodowane wprowadzeniem waloryzacji umownej. Jednakże mechanizmy ujęte w
wyłączonych umownie regulacjach ustawy Kodeks cywilny są regulacjami wyjątkowymi i
występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej waloryzacji. Zgodzić się
zatem należy w tym przypadku z Odwołującym, że klauzule waloryzacyjne odnoszą się do
zupełnie innej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w
klauzulach uregulowanych w treści art. 357
k.c., art. 358
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., zaś
Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Dodatkowo Izba wskazuje,
że jak słusznie wskazał Odwołujący w ramach podniesionych
zarzutów, wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców cały ciężar ryzyka związanego
z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i
społecznego. Już sama analiza wskazanych wyżej przepisów ustawy Kodeks cywilny
wskazuje, że wiążą się one ze zdarzeniami nadzwyczajnymi – a więc niezwykle trudnymi do
przewidzenia. Tym bardziej zachodzi adekwatna do ich charakteru trudność w wycenie ryzyk
z nimi związanych. W ocenie Izby trudność ta ma charakter obiektywny, gdyż trudno założyć,
że wykonawcy są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z
tego powodu wyłączenie tych klauzul powoduje, że dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp prze
z przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w
konsekwencji wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do
przewidzenia i wyceny. Gdyby wyłączone przez Zamawiającego klauzule obowiązywały w
ramach przedmiotoweg
o kontraktu wykonawcy i sam Zamawiający dysponowaliby
mechanizmem korekcyjnym, zaś na etapie składania oferty nie zachodziłaby konieczność
identyfikacji i wyceny tych elementów.
Jeżeli bowiem projekt umowy gwarantuje ochronę stron kontraktowych w przypadku
wystąpienia nadzwyczajnych i nieprzewidzianych zdarzeń wykonawca nie musi dokonywać
swoistej „wyceny” tego typu zdarzeń. Brak takich mechanizmów powoduje, że pomimo
istniejących obiektywnie trudności przy ich wycenie, wykonawcy będą starali się
mechanizm
ami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost
ujmując w cenie wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z
tytułu składki ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku
wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W
przypadku złożenia ofert przy takim mechanizmie wyceny będą one ze swej natury ofertami
nieporównywalnymi, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować „nadzwyczajną zmianę
sto
sunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego w sposób odmienny. W
skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału w postępowaniu, w ramach którego
koszt ryzyka przekracza rozsądny zysk. Odnosząc się wprost do powyższych przesłanek
potencjaln
i wykonawcy biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu wycenią i ujmą w
zaproponowanym Zamawiającemu wynagrodzeniu ryzyko związane, nie tylko z
hipotetycznymi stratami mogącymi być skutkiem takiej nadzwyczajnej zmiany stosunków,
lecz również z ich identyfikacją, wyceną i prawdopodobieństwem ich wystąpienia. Zatem
mimo trudnego do identyfikacji (nieznanego) prawdopodobieństwa wystąpienia tego typu
zdarzeń, tj. zdarzeń umożliwiających zastosowanie mechanizmów ujętych w treści art. 357
KC. art. 358
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC Zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcom
rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić
w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na
rachunku prawdopo
dobieństwa. W ocenie Izby rozpoznającej niniejsze odwołanie
„zmuszanie” wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi w sprzeczności z regulacjami
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przepisem nakazującym Zamawiającemu dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny – a więc umożliwiający
przygotowanie oferty. Wszakże wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące
towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią
elementy tego przedmiotu wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, które winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie
kontraktowej.
Z racjonalnego punktu widzenia nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt
wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny i nie
dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego.
Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami (art. 357
KC. art. 358
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC)
oraz doktryną i orzecznictwem odnoszącymi się do nich przesłanką zmiany może być zmiana
stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego – co kłóci się w tym wypadku z regułą ujętą w treści art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający bowiem w tym konkretnym wypadku wprost nakazuje wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu wycenić elementy niemożliwe do przewidzenia lub wprost
zignorować przy wycenie ryzyko kontraktowe, które w zależności od okoliczności może
partycypować w cenie w wysokości od kilku do nawet kilkunastu procent w skrajnych
przypadkach. Nawet znikoma możliwość przewidzenia takiej zmiany nie odbiera jej
charakteru wyjątkowego, jeżeli zmiana ta jest całkowicie niezależna od stron umowy.
W tym miejscu Izba uzupełniając wyżej wskazaną argumentację pragnie dodać, że klauzula
waloryzacyjna (klauzula przewidziana przez Zamawiającego w treści umowy) z subklauzuli
13.8 dotyczy sytuacji bieżącej na rynku budowlanym i dającej się choćby w przybliżeniu
wycenić, jednak klauzule rebus sic stantibus z natury swojej dotyczą sytuacji, których strony
nie przewidywały i nawet przy zachowaniu staranności profesjonalisty nie były w dacie
zawarcia umowy w stanie przewidzieć. Taką sytuacją mogło być dla umów kredytowych
zawieranych w walucie obcej umocnienie si
ę franka szwajcarskiego lub inne zmiany
czynników makro i mikroekonomicznych. Jak wskazywał na etapie rozprawy Odwołujący
obecnie panując na rynku budowlanym sytuacja jest trudna i dynamiczna, która to
okoliczność, w ocenie Izby, stanowi fakt powszechnie znany – nie wymagający dowodzenia.
Z uwagi na charakter umowy i jej skomplikowany zakres wyłączenie przepisów klauzul tzw.
rebusowych, nawet jeżeli są to regulacje o charakterze dyspozytywnym, nie powinno
dodatkowo znaleźć zastosowania w przedmiotowym postępowaniu ze względu na inne
okoliczności. Wyłączenie przepisów jest może zasadne w przypadku, gdy umowa ma
charakter krótkoterminowy, dotyczy prostego stosunku umownego, np. nieskomplikowanej
dostawy. W sytuacji, gdy kontrakt zawierany jest w trybie zaproj
ektuj i wybuduj, odnosi się do
dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji,
wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla Stron takiego kontraktu zbyt
dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej
długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia
okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja podmiotu zewnętrznego, niezależnego
od Stron kontraktu, to jest niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy zasadności
postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń.
W odniesieniu do zasadniczego wzorca kontroli w postaci art. 353
k.c. Izba wskazuje, że w
kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo – ekonomicznej, w tym zmieniających się realiów
związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług działania Zamawiającego należy
negatywnie ocenić w kontekście tego przepisu. Ocena negatywna działań Zamawiającego
ma miejsce przez pryzmat zasad współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści
art. 353
k.c. Zgodzić się bowiem należy, że na naturę stosunku i zasady współżycia
społecznego wpływ mają, wskazane przez Odwołującego, zasady sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej pozycji stron. Ich przestrzeganie, w ocenie
Izby, jest nie tylko uprawnieniem Zamawiającego, lecz również Jego obowiązkiem mającym
swoje źródło w regułach interesu publicznego. Zamawiający powierzając wykonawcy do
realizacji kontrakt realizowany ze środków publicznych i w interesie publicznym powinien
swoim postępowaniem dbać, nie tylko o rzetelne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie
zakładanych celów, ale również podjąć się współpracy z wykonawcą umożliwiającej
pomyślne zrealizowanie zakładanego obiektu budowlanego. Tylko wówczas może dojść do
urzeczywistnienia wszystkich wskazanych wyżej zasad i reguł, które w ocenie Izby nie stoją
w stosunku do siebie w opozycji, lecz się wzajemnie uzupełniają. Jak wskazuje
doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie realizacji zamówienia publicznego przynosi
szkody obu stronom, a więc zarówno wykonawcy, jak i stronie publicznej. Im większa jest
wartość zamówienia i waga realizowanego zamierzenia dla interesu publicznego tym
większego uszczerbku doznaje ten interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych
mechanizmów służących jego rozwiązaniu (vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 357
k.c., art. 358
§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.) tym większe w ostateczności straty wystąpią po
obu stronach zobowiązania.
Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest bowiem
zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz
przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, zaś
gdyby w skrajnym wypadku realizacja z
amówienia mogła spowodować niepowetowane straty
po jego stronie sąd powszechny może nawet rozwiązać umowę. Jak wyżej wskazano są to
jednak mechanizmy wyjątkowe i tak zostały przez Izbę ocenione przy rozpoznaniu zarzutów.
W tych określonych okolicznościach sprawy, mając na uwadze zmieniające się dynamicznie
otoczenie gospodarcze oraz realia rynku pracy, towarów i usług, wyłączenie wskazanych
wyżej klauzul stanowi, w ocenie Izby, naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 i art.
ustawy Kodeks cywi
lny mających zastosowanie do czynności podmiotu zamawiającego
na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Dodatkowo jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14) „Najczęściej
stwierdzenie, że umowa została zawarta z naruszeniem art. 353
k.c. opiera się na tym, że
czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami
współżycia społecznego, co w
drugim wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku
dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz
wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla
jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej
za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku
umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę
silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta”.
W tym zakresie, Izba kierowała się także wcześniejszym orzecznictwem m.in. wyrokiem KIO
z 15.02.2018 r., sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18 oraz wyrokiem KIO z 10 lipca 2018 r .
sygn. akt KIO 1266/18.
Izba negatywnie oceniając czynność Zamawiającego na zakończenie w ramach
podsumowania ws
kazuje, że tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych prowadzą i
wywołują daleko idące negatywne skutki dla obrotu gospodarczego. Wyłączone przez
Zamawiającego klauzule nie powodują konieczności zapłaty lub rekompensaty nienależnych
świadczeń, lecz niwelują one szkody i straty powstałe u drugiej strony umowy w przypadkach
nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia – i jak wskazano na wstępie niniejszego
wywodu będąc jednocześnie poddane sądowej kontroli i zależne od tzw. sędziowskiego
uznania, które ponadto będzie podlegało normalnej kontroli instancyjnej w dwuinstancyjnym
postępowaniu cywilnym. W określonych przypadkach strona niezadowolona z orzeczenia
będzie mogła skorzystać także ze środka nadzwyczajnego jakim jest skarga kasacyjna.
Wyłącznie tych klauzul z umowy powoduje, po pierwsze, konieczność uwzględnienia samego
ryzyka wystąpienia takich zdarzeń w cenie kontraktowej wyliczonej przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu i w konsekwencji konieczność zapłaty
„rekompensaty” z tytułu tego ryzyka przez podmiot zamawiający niejako ryczałtem, tj.
niezależnie od tego, czy szkoda lub strata będzie miała miejsce a nawet niezależnie od tego
jakie będzie prawdopodobieństwo jej wystąpienia.
Po drugie, takie działania powodują spadek pewności obrotu i wzrost braku zaufania
pomiędzy partnerami biznesowymi, który w ramach krajowego obrotu gospodarczego
znajduje się i tak na niezwykle niskim poziomie. Deficyt tego zaufania jest bolączką
krajowego obrotu gospodarczego, przekładając się na wymierne straty społeczne,
wizerunkowe oraz finansowe. Zaufanie i wynikająca z niego współpraca jest bowiem jedną z
podstawowych wartości konieczną dla wykreowania nowych wartości w życiu gospodarczym
i publicznym. Jego deficyt jest domeną krajów Europy Środkowej i Wschodniej nie
pozwalając na osiągnięcie takiej pozycji ich gospodarek, aby mogły one z powodzeniem
konkurować z pozostałą częścią kontynentu.
Po trzecie tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych, nie tylko zagrażają
funkcjonującym na krajowym rynku wykonawcom, ale również i przede wszystkim nie
pozwalają wyrosnąć nowym przedsiębiorstwom z dziedziny budownictwa infrastrukturalnego,
które mogłyby liczyć się na europejskim i światowym rynku i w przyszłości konkurować z
dotychczasowymi graczami tego ry
nku. Wszakże krajowy rynek inwestycji infrastrukturalnych
nie wykreował dotychczas żadnego nowego krajowego podmiotu gospodarczego (tak jak
stało się to w innych krajach UE) – wprost przeciwnie zagroził istnieniu wielu dużych,
średnich i małych przedsiębiorców, co dotychczas nie zostało dostrzeżone przez inwestorów
i nie wymusiło refleksji, że funkcjonowanie tego rynku pozostawia wiele do życzenia. Brak
refleksji w tym zakresie jest oznaką krótkowzroczności inwestorów publicznych skazujących
krajowy rynek gospodarczy na utrwalenie jego dotychczasowego stricte konsumpcyjnego
charakteru i oddalający w bliżej nieokreśloną przyszłość możliwość powstania silnych
krajowych marek mogących konkurować na światowych rynkach. Powoduje to sytuację, że w
krajowych reali
ach, wydatkowanie funduszy europejskich, zamiast stać się motorem dla
gospodarki budującym jej potencjał na przyszłość przez kreowanie nowych uczestników
obrotu gospodarczego, lub co najmniej przez wzmocnienie dotychczasowych, zmniejsza
potencjał dotychczasowych uczestników rynku, staje się źródłem stagnacji a nawet w
skrajnych wypadkach prowadzi do upadłości i likwidacji już istniejących przedsiębiorstw.
Po czwarte wreszcie przerzucenie na wykonawców w przeważającej części, lub w całości,
ryzyka z
wiązanego z realizacją kontraktu zagrozi wydatkowaniu funduszy europejskich oraz
przesunie na kolejne lata realizację ważkich inwestycji infrastrukturalnych, których odroczenie
przyniesie kolejne straty nie tylko dla gospodarki, lecz również straty w wymiarze społecznym
i wizerunkowym dla Polski. Taki mechanizm jest także niezgodny z racjonalizacją i
oszczędnością wydatków publicznych, gdyż wynika z faktu zgody Zamawiającego na zapłatę
wykonawcy niejako „ryczałtem” bliżej niesprecyzowanych wartości potencjalnych ryzyk
kontraktowych ujętych w cenie ofertowej. Stąd też Izba nakazała Zamawiającemu
modyfikacje treści SIWZ i usunięcie z projektu umowy zaskarżonego postanowienia
Subklauzuli 13.8.
W odniesieniu do zawartych w odpowiedzi na odwołanie zarzutów zamawiającego w w
kontekście przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba podzieliła argumentację Odwołującego z
rozprawy, który podniósł, (…) że zawarto tam dwie przesłanki umożliwiające uwzględnienie
odwołania. Zwraca uwagę, że w odwołaniu sformułowano zarzuty zarówno z art. 29 i art. 7
Pzp, ale również, zgodnie z funkcjonującym w orzecznictwie podglądem, miernikiem działań
Zamawiającego mogą być przepisy ustawy K.c. stosowane przez odesłanie z art. 14 Pzp.
Odwołujący podniósł nadto, że Co do wpływu na wynik postępowania zwraca uwagę, że
jesteśmy na etapie ogłoszenia. Przez wynik należy rozumieć wybór oferty lub unieważnienie
postępowania i obie te sytuacje mogą mieć miejsce – zachwianie przez Zamawiającego
równowagi kontraktowej powoduje, że dostęp wykonawców do tego zamówienia jest
ograniczony, gdyż nie każdy z wykonawców może pozwolić sobie na akceptacje takich
warunków kontraktu.
Nadto w kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych, odnosząc
się do argumentów Zamawiającego skierowanych wobec postawionych w odwołaniu
zarzutów, Izba uznała, że jeżeli mamy do czynienia z tak specyficzną sytuacją rynkową, jak
również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia należy, w ocenie Izby, w sposób
odmienny spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym przywoływany przez
Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
odwołując się do tego przepisu zdaje się zapominać na jakim etapie postępowania doszło do
zaskarżenia podjętych przez Zamawiającego czynności oraz jaki okoliczności rynkowe leżą u
podstaw postawionych zarzutów.
Odwołanie zostało bowiem wniesione na etapie publikacji SIWZ i nakierowane jest na
eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tego
konkretnego zobowiązania klauzul rebus sic stantibus – a więc klauzul o charakterze
wyjątkowym stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na
wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do
znacznego pokrzywdzen
ia jednej ze stron umowy. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący
posiadał zarówno interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
jak również w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu uwidocznia się
wpływ tego naruszenia na wynik postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącej regulacji umowy w zakresie wysokości odsetek Izba
uznała, że nie sposób w tym wypadku doszukać się obiektywnie ocenianego ograniczenia w
dostępie do zamówienia, ani uprzywilejowania lub dyskryminacji któregokolwiek wykonawcy,
czy też wpływu tego postanowienia umownego na możliwość oszacowania wartości
przedmiotu zamówienia lub ogólnie w możliwości złożenia porównywalnej oferty. Przesłanki
te były przez Izbę badane w kontekście treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który uzależnia
możliwość uwzględnienia odwołania w przypadku choćby potencjalnego wpływu na wynik. W
tym zakresie, w ocenie Izby, brak jest także adekwatnego wzorca kontroli działań
Zamawiającego, czy to w ustawie Pzp, czy też na zasadzie odesłania z art. 14 ustawy Pzp w
regulacjach ustawy Kodeks cywilny. Nie sposób zatem z powyższych względów poddać
kontroli działania Zamawiającego, gdyż brak jest z tym zakresie zakazów lub określonych
prawem wzorców zachowań.
Nie sposób również uznać, że takie ustalenie wysokości odsetek stanowi o nierówności
kontraktowej, czy tez o naruszeniu zasad współżycia społecznego. Izba uznała, że w tych
ściśle określonych okolicznościach świadczenie realizowane przez wykonawcę ma
nieporównywalnie bardziej złożony charakter stąd też nawet określenie przez
Zamawiającego szerokiej palety podstaw faktycznych dla naliczenia kar umownych może
mieć swoje uzasadnienie. Wszakże wykonawca realizując kontrakt może nie tylko
nienależycie wykonać sam przedmiot zamówienia, lecz jego ewentualne nieprawidłowe
działania mogą oddziaływać na prawa i obowiązki szeregu podmiotów niezwiązanych z
inwestycją, w tym może dojść do naruszenia w wyniku nieprawidłowości przy realizacji
przedmiotu zamówienia szeregu dóbr ze sfery prawa pracy, ochrony środowiska, praw
własności rzeczowej, ruchu drogowego i bezpieczeństwa w komunikacji itp. Ekwiwalentne
świadczenie Zamawiającego sprowadza się w zasadzie do obowiązku zapłaty
wynagrodzenia i pewnych czynności formalnych (np. wprowadzenia na budowę,
udostepnienie określonych decyzji i zezwoleń) – stąd też mając na uwadze charakter
podmiotowy Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ewentualny brak zapłaty
świadczenia pieniężnego jest mało prawdopodobny. Za oddaleniem tego zarzutu przemawia
również okoliczność uwzględnienia zarzutu nr 1, dzięki któremu wykonawcy będą objęci
ochroną w przypadku zaistnienia zdarzeń wyjątkowych mogących spowodować po ich stronie
rażącą stratę.
Izba również za nieadekwatne do stwierdzonego stanu faktycznego uznała, w ramach
zarzutu nr 1, wzorce kontroli działań Zamawiającego w postaci art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art.
471 i art. 647 ustawy Kodeks cywilny. Nie mamy w tym wypadku do czynienia z nadużyciem
prawa podmiotowego, gdyż samej możliwości wyłączenia tych klauzul na mocy postanowień
umownych Odwołujący co do zasady nie kwestionował, nie mamy również do czynienia z
bezwzględną nieważnością czynności prawnej, gdyż żadnej przepis prawa takiego skutku nie
przewiduje. Za nieadekwatny wzorzec Izba uzna
ła również art. 471 ustawy Kodeks cywilny,
gdyż nie wyłączono możliwości dochodzenia przez wykonawców odszkodowań od podmiotu
zamawiającego, nie doszło również do zaburzenia istoty umowy o roboty budowlane. Projekt
umowy bowiem zawiera wszystkie przedmioto
wo istotne elementy pozwalające przyjąć, że
choć umowa ma cechy mieszane, zawiera jednocześnie wszystkie elementy pozwalające na
zakwalifikowanie jej jako umowy nazwanej uregulowanej w treści art. 647 ustawy Kodeks
cywilny.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"