KIO 1951/18 WYROK dnia 12 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1951/18

WYROK

z dnia

12 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Paweł Trojan

Członkowie:

Agnieszka Trojanowska

Justyna Tomkowska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

10 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez

wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 - 800 Pruszków w postępowaniu

prowadzonym przez

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

(prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (Sól), ode. Borki Wielkie - Mrągowo" (Numer

referencyjny: O/OL.D-3.2410.1.2018.I-4).

przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S. A., ul. Wadowicka 8W, 30-415

Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek

wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.

przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673

Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek

wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.

przy udziale wykonawcy Polski Zw

iązek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok.

U4, 02-316 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego

wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.

przy udziale wykonawcy

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie

Odwołującego.

przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa

zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie

Odwołującego.

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zakresie zarzutów określonych w punktach 3), 4) oraz 5)

odwołania obejmujących naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 i art 139 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353

, art. 5 w zw. z art 58 §§ 1 i 2 ustawy

Kodeks cywilny w zw. z art 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 357

art. 358

§ 3, art. 632 § 2 w zw. z art. 353

ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 i art.

139 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych

, jak również art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z

art. art. 357

, art. 358

§ 3, art 632 § 2 w zw. z art. 353

ustawy Kodeks cywilny w zw. z

art. 14 i art. 139 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu

modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez usunięcie z projektu

umowy w ramach subklauzuli 13.8

Szczególnych Warunków Kontraktu [korekty

wynikające ze zmiany kosztu] w pkt I [Waloryzacja] zdanie ostatnie postanowienia o

następującej treści „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony

wyłączają stosowanie art. 357

KC, art. 358

§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.

. w pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.

. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp.

z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 -

800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy-

Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 -

800 Pruszków kwotę w wysokości 23

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą.

5. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych

(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy

wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

Członkowie:

……………………

……………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku

z dnia 12 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1951/18

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia

874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (Sól), ode.

Borki Wielkie -

Mrągowo" (Numer referencyjny: O/OL.D-3.2410.1.2018.I-4).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 19.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE pod numerem 2018/S 180-407318.

W dniu 19.09.2018 r.

w suplemencie do Dz. U. UE zostało opublikowane ogłoszenie o

zamówieniu oraz w tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej treść

SIWZ wraz z załącznikami.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.09.2018 r. w

formie pisemnej przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 - 800

Pruszków od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego dotyczącej

ukształtowania treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), w

zakresie dotyczącym:

1) projektu przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, treści tj. Subklauzuli 13.8 Warunków

Szczególnych Kontraktu (dalej „WSK") [Korekty wynikające ze zmian kosztu] pkt I

[Waloryzacja] zdanie ostatnie:

„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony

wyłączają stosowanie art. 357 k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 2k.c."

2) pr

ojektu przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, tj. treści Subklauzuli 1.1.4.15 [Odsetki]

WSK w zakresie treści: „Odsetki” oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art.

359 k.c. niezależnie od podstawy ich naliczenia."

3) treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 5-6 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania

(Kamień Milowy)] w zw. z treścią projektu przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, tj.

Subklauzuli 8.13 WSK [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] i Subklauzulą 8.3 [Program]

WSK w zakresie dotyczącym określenia Kamienia Milowego nr 3, jako:

„wykonane w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z

Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna iIość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości

niemnieiszei niż 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej."

oraz Kamienia Milowego nr 4, jako:

„[określony rzeczowo] - wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i

zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],

Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 70% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej."

4) pkt 1.1.1 ppkt 25 Programu Funkcjonalno -

Użytkowego (dalej jako „PFU") w zakresie

dotyczącym postanowienia:

„wszelkie Roboty związane z przygotowaniem istniejącej drogi DK16, która zostanie

przekazana innym zarządcom dróg. Roboty obeimuią m. in. wymianę warstwy ścieralnej oraz

wiążącej (jak dla KR3) od km 200+650 do km 201+900, naprawę osuwiska w km 196+840 -

196+932, odmulenie rowów, przebudowę przepustów"

5) treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 4 [Prawo dostępu do Placu Budowy] lit.c):

„nieruchomości, na których w lokalizacjach wymienionych w punkcie 1.2.3 PFU

przewidywane są badania archeologiczne (sondażowe i wykopaliskowe) - w tych

przypadkach nieruchomości zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 12 miesięcy od

daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności"

w zw. z Subklauzulą 2.1 [Prawo dostępu do Placu Budowy] WK w zw. z treścią pkt.1,2.3

ppkt. 15 PFU (str. 54):

„Wykonawca Robót nie będzie miał od początku dostępu do działek na terenie których

znajdują się stanowiska archeologiczne przeznaczone do badań wykopaliskowych i

sondażowych; z badań sondażowych będzie wynikało na których stanowiskach należy

wykonać badania wykopaliskowe i w związku z tym wykonawca nie będzie miał do nich dalej

d

ostępu (około 1 roku od wydania decyzji ZRID)."

W związku z wyżej wskazaną czynnością Zmawiającego dotyczącą treści postanowień

SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1) art. 357

k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 353

k.c., art. 5 k.c., art. 58 §§

1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego

stosunku prawnego w sposób naruszający właściwość stosunku prawnego, zasady

współżycia społecznego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, prowadząc do

nadużycia pozycji dominującej organizatora przetargu, przez co została zachwiana zasada

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i doszło do nadużycia prawa podmiotowego

przez Zamawiającego, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących

podstawą do sądowej zmiany treści umowy;

2) art. 647 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 353

k.c., art. 5 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 14 i art.

139 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 PZP, polegające na wykorzystaniu pozycji dominującej

organizatora przetargu, rażące uprzywilejowanie w treści projektu przyszłej umowy pozycji

Zamawiającego,

wbrew

zasadom

współżycia

społecznego,

naturze

stosunku

zobowiązaniowego, w sposób stanowiący nadużycie prawa podmiotowego, w a konsekwencji

pr

owadzący do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą

starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami, przez przerzucenie na wykonawców

wszelki

ch ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia;

3) art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 357

k.c., art. 358

§ 3 k.c., art 632 § 2 k.c. w zw. z art.

k.c., art. 5 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP,

p

olegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, z pominięciem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie

oferty, w sposób niezasadnie przerzucający na wykonawców obowiązek uwzględnienia i

oszacowan

ia przy sporządzaniu oferty wszystkich ryzyk, w tym także okoliczności

niedookreślonych, przyszłych, nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia - tak co do

przyczyn, jak i skutków;

4) art 359 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 473 § 2 k.c. w zw. z art. 353

k.c.,

art. 58 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP, polegające na ukształtowaniu

treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający istotę stosunku

zobowiązaniowego, zasady współżycia społecznego, obowiązujące przepisy, z

wykorzystaniem dominującej pozycji Zamawiającego w kształtowaniu treści umowy,

prowadząc do nadużycia prawa podmiotowego, przez nieuprawnione ograniczenie wysokości

odsetek

należnych wykonawcy w przypadku opóźnienia w spełnieniu świadczenia przez

Zamawiającego do wysokości odsetek kapitałowych, tj. obliczonych wg. zasad wskazanych w

art. 359 k.c. (aktualnie 5%), z jednoczesnym zachowaniem przez Zamawiającego

uprawnienia do żądania odsetek za opóźnienie na swoją rzecz w wyższej wysokości, tj.

wyliczonych wg. zasad wskazanych w art. 481 § 2 k.c. (aktualnie 7%);

5) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 i art 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353

k.c., art. 5 k.c. w zw. z

art 58 §§ 1 i 2 k.c. w zw. z art 7 PZP, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego

stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek prowadzonego postępowania w sposób,

który narusza określone przez przepisy granice zasady swobody umów, tj. naturę stosunku

prawnego, zasady współżycia społecznego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, co

prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego oraz zachwiania równowagi stron stosunku

prawnego przez Zamawiającego wykorzystującego swoją pozycję dominującą, a przez to

godzi w zasadę uczciwej konkurencji - przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis

prze

dmiotu zamówienia;

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie:

a) zmiany warunków przeszłej umowy poprzez wykreślenie postanowień Subklauzuli 13.8 pkt

1 zdanie ostatnie WSK, tj. „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony

wyłączają stosowanie art. 357i k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.

b) zmiany warunków przeszłej umowy poprzez wykreślenie postanowień Subklauzuli 1.1.4.15

WSK,

tj. „Odsetki” oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art. 359 k.c.

niezależnie od podstawy ich naliczenia.

ewentualnie zmianę jej treści poprzez odesłanie do wysokości odsetek obliczanych wg.

zasad ustalanych w oparciu o treść art. 481 § 1 k.c.

c) modyfikacji treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 5-6 [Wymagana Minimalna Ilość

Wykonania (Kamień Milowy)] w zakresie dotyczącym określenia:

Kamienia Milowego nr 3, poprzez jego wykreślenie w całości;

oraz o modyfikację Kamienia Milowego nr 4 przez zmianę ilości przerobowej z 70% na 50%,

tj. zapisanie jej w poniższy sposób:

„Kamień Milowy nr 4 - [określony rzeczowo] - wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty

Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzuią 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość

W

ykonania], Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 50 % Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej.

d) modyfikacji pkt 1.1.1 ppkt 25 PFU poprzez wykreślenie słów „wszelkie" oraz „m.in." i

dokładne sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia, umożliwiającego Odwołującemu

precyzyjne ustalenie zakresu i wartości oferty, tj. jednoznaczne i wyczerpujące wskazanie

katalogu robót, jakie należy wykonać na DK 16 w części przekazywanej innym zarządcom.

e) modyfikacji treści pkt. 1.2.3 ppkt 15 PFU w zakresie dotyczącym terminu przekazania

wykonawcy nieruchomości, na których przewidywane są badania archeologiczne, poprzez

jego ujednolicenie z terminem wskazanym w dokumencie Dane Kontraktowe - str. 4 [Prawo

dostępu do Placu Budowy] lit.c), tj. w miejsce słów „około 1 roku od wydania decyzji

ZRID)"wpisać słowa „w terminie do 12 miesięcy od daty wydania decyzji ZRID z rygorem

natychmiastowej wykonalności” oraz doprecyzowanie, czy chodzi o termin liczony w

miesiącach kalendarzowych, czy też w sposób zgodny z ustaleniami właściwymi dla liczenia

terminu w czasie „etapu realizacji Robót", tj. z wyłączeniem „okresów zimowych";

ewentualnie poprzez modyfikację postanowień SIWZ w sposób, który będzie uwzględniał

ogólne reguły odpowiedzialności kontraktowej wyrażone w art. 471 k.c.

Zachowanie terminu wymogów formalnych

Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19

września 2018 roku. Stosownie do treści przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP, odwołanie wnosi

się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej

podstawę jego wniesienia. W związku z tym, wnosząc odwołanie w dniu 28 września 2018

roku, 10 dniowy ustawowy termin na wniesienie odwołania został przez Odwołującego

zachowany.

Odwołujący wskazał, że uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz

przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.

Naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia

Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 PZP, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeśli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego Zamówienia oraz wykonawca poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących przepisów.

Tymczasem należy zauważyć, że wskazywane w petitum odwołania uchybienia

Zamawia

jącego dotyczące treści SIWZ, powodują że Odwołujący został pozbawiony

możliwości przygotowania i złożenia oferty zgodnej z wymaganiami PZP, a przez to podjęcia

się realizacji inwestycji na warunkach najkorzystniejszych nie tylko dla wykonawcy, ale także

d

la interesu publicznego, który jest w niniejszym postępowaniu reprezentowany przez

Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że jest podmiotem zajmującym się w sposób profesjonalny i zawodowy

prowadzeniem działalności gospodarczej polegającej na realizacji inwestycji budowlanych,

tak o charakterze liniowym, jak i kubaturowym. Odwołujący realizował i realizuje wiele

kontraktów w sektorze inwestycji infrastruktury drogowej na rzecz zamawiających

publicznych, w tym również na rzecz GDDKiA, Oddziału w Olsztynie, w trybie zamówień

publicznych udzielanych w oparciu o przepisy PZP. Odwołujący jest zainteresowany również

przedmiotowym postępowaniem i udzieleniem mu zamówienia na jego realizację.

Odwołujący wskazuje ponadto, że na skutek nieprawidłowości w czynnościach

Zama

wiającego, może on ponieść szkodę, bowiem wadliwe czynności Zamawiającego

pozbawiają Odwołującego możliwości złożenia optymalnej oferty, a poprzez to, uzyskania

zamówienia i wypracowania należnego zysku.

Następnie Odwołujący podkreślił, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w

Polsce w branży budowlanej od ponad 30 lat, ma wszelkie wymagane w niniejszym

postępowaniu kwalifikacje, w tym niezbędną wiedzę, doświadczenie, fachową i

doświadczoną kadrę, a tym samym jest w stanie zapewnić wykonanie Zamówienia z

najwyższą, profesjonalną starannością.

Wskazał również, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, co powoduje, że ma

realne szanse na uzyskanie zamówienia i jego realizację. W przypadku złożenia w

postępowaniu oferty, która zostanie zakwalifikowana, jako najkorzystniejsza, Odwołujący

będzie zobowiązany do zawarcia umowy na realizację Zamówienia zgodnie z treścią

wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ, mimo iż wymagania te są w swojej treści

niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym w szczególności ze wskazanymi w

petitum przepisami PZP oraz k.c.

Ponadto wskazał także, że wadliwe czynności Zamawiającego objęte niniejszym

odwołaniem, wpływają także na naruszenie zasad konkurencyjności i dostępu do

zamówienia, ponieważ uniemożliwiają wykonawcom biorącym udział w postępowaniu

rzetelne skalkulowanie wszystkich ryzyk związanych z realizacją Zamówienia, a wobec

niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w streści SIWZ, złożenie przez

zainteresowanych wykonawców porównywalnych ofert.

Odwołujący w tym miejscu przywołał wyrok KIO, w którym Izba stwierdziła, że w przypadku,

aby uznać, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o

którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP, w odwołaniach na treść SIWZ wykonawcy mogą

wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i

niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im złożenie prawidłowej i zgodnej z

przepisami ustawy PZP oferty, w tym możliwości prawidłowego skalkulowania kosztów

realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie

może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na tym etapie za wystarczające

należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym

sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. (KIO

Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, spełniają przesłanki skorzystania ze środka

ochrony prawnej stawiane uczestnikom postępowania w oparciu o treść art. 179 ust. 1 PZP.

UZASADNIENIE

I. Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy PZP, którego przedmiotem jest „Budowa

drogi S16 Olsztyn (551) -

Ełk (S61)f ode. Borki Wielkie - Mrągowo",

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie jest zainteresowany udziałem w niniejszym

postępowaniu, złożeniem oferty, udzieleniem zamówienia na jego rzecz, zawarciem umowy

na realizację inwestycji oraz wykonaniem zadania.

Poc

ząwszy od dnia pozyskania informacji o zamieszczeniu przez Zamawiającego ogłoszenia

o przetargu na realizację przedmiotowego zadania, Odwołujący przystąpił do analizy

udostępnionych przez Zamawiającego materiałów i wymagań, w tym w szczególności WSK,

PFU w

raz z wszelkimi załącznikami. Po lekturze dokumentacji przetargowej, Odwołujący

dostrzegł, że czynności Zamawiającego w zakresie ukształtowania treści SIWZ naruszają

treść obowiązujących przepisów, czemu dał wyraz w petitum odwołania wskazując konkretne

naruszenia i stawiane im zarzuty.

II. Uzasadnienie ad. 1

Odwołujący na wstępie wskazał, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki

wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z zamiarem uczestniczenia w postępowaniu,

warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim

uczestniczyć. Z tego względu SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej

postanowienia powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co

do tego, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia

publicznego. Jakiekolwiek uchybienia Zamawiającego w tym zakresie, winny zostać

wyeliminowane, jako niezgodne z obowiązującymi normami.

Z uwagi na fakt, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1 - 3 bazują na podobnych

okolicznościach, Odwołujący w tej części uzasadnienia odniósł się do nich wspólnie.

1. Odwołujący kwestionuje treść przyszłej umowy na realizację Zamówienia, tj. Subklauzuli

13.8 pkt I zdanie ostatnie, w zakresie w jakim Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość

stosowania do przyszłego stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek udzielenia

zamówienia publicznego i zawarcia umowy przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art.

632 § 2 k.c.

2. Pierwszy ze wskazanych przepisów, tj. art. 357

k.c., zwany „dużą klauzulą waloryzacyjną

rebus sic stantibus”, przewiduje możliwość ingerencji sądu w treść łączącego strony stosunku

umownego przez oznaczenie sposo

bu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia lub

nawet rozwiązania umowy. Uprawnienie tego rodzaju podyktowane jest zaistnieniem

nadzwyczajnej zmiany stosunków, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy.

3. W przypadku drugiego z przepisów, tj. art. 358

§ 3 k.c., zwanego „małą klauzulą

waloryzacyjną rebus sic stantibus”, jako wyjątku od obowiązującej zasady nominalizmu

świadczeń pieniężnych, mamy do czynienia z podobnie nadzwyczajną sytuacją

umożliwiającą zwrócenie się do sądu o zmianę wysokości lub sposobu spełnienia

świadczenia, z tym zastrzeżeniem, że dotyczy to jedynie świadczeń pieniężnych a przyczyną

wystąpienia z takim żądaniem może być jedynie istotna zmiana siły nabywczej pieniądza.

4. W ostatnim z wymienionych przepisów, tj. art. 632 § 2 k.c., ustawodawca przewidział

możliwość wystąpienia do sądu o ukształtowanie treści umowy w zakresie podwyższenia

wynagrodzenia ryczałtowego lub o rozwiązania umowy, gdyby wykonanie dzieła w

dotychczasowym kształcie przez przyjmującego zamówienie groziło mu rażącą stratą, a to

wszystko w związku z wystąpieniem zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć.

5. Powyżej wymienione przepisy kodeksu cywilnego, jakkolwiek swoją hipotezą obejmują

różne stany faktyczne, mają istotną, wspólną cechę - pozwalają wierzycielowi zwrócić się do

sądu o zmianę, czy ukształtowanie treści stosunku prawnego wyłącznie w sytuacji, gdy po

zawarciu umowy doszło do zaistnienia okoliczności nadzwyczajnych, wyjątkowych,

niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy przez żadną ze stron.

6. W przypadku każdego z przywołanych przepisów, ze względu na odmienność

zastosowania każdego z nich, ustawodawca inaczej określił to zdarzenie - „nadzwyczajna

zmiana stosunków", „istotna zmiana siły nabywczej pieniądza", „zmiana stosunków grożąca

rażącą stratą", w każdym jednak przypadku wskazał na wyjątkowość tego zdarzenia,

dokonując stopniowania tych zdarzeń. Nie chodzi zatem o jakąkolwiek zmianę, ale o zmianę

nadzwyczajną, istotną, pociągającą za sobą rażące, równie nieprzewidywalne następstwa,

bo tylko taka zmiana, a nie zmiana jakakolwiek, uzasadnia rozważanie przez sąd zasadności

ingerencji w treść już istniejącego stosunku prawnego.

7. Szczególnego charakteru nadaje tym okolicznościom również fakt, że zarówno

wystąpienie tych zdarzeń, jak skala skutków, nie były możliwe do przewidzenia na etapie

zawarcia umowy przez żadną ze stron.

8. Wyjątkowość tych trzech instytucji przejawia się również w tym, że przyczyny takiego

stanu rzeczy, zaistniały już po zawarciu przez strony umowy, a więc już po czasie, w których

strony zasadniczo mogły zdecydować, czy chcą, a jeśli tak, to na jakich zasadach i

warunkach, nawiązać stosunek zobowiązaniowy.

9. Dodatkowo należy podkreślić, że w każdym z powyższych przypadków, prawo do

zwrócenia się do sądu o ukształtowanie na nowo treści stosunku prawnego zawartego przez

strony, obejmuje tak naprawdę krótki czas, ponieważ w dwóch przypadkach daje ona

możliwość wystąpienia z odpowiednim powództwem w okresie trwania stosunku prawnego,

czyli realizacji p

rzedmiotu umowy, nie zaś w dowolnym momencie, np. następczo po jego

zakończeniu. W każdym jednak z nich, czas realizacji warunkuje okres wystąpienia samego

zdarzenia oraz związanych z nim nadzwyczajnych następstw, co biorąc pod uwagę

stosunkowo niedługi czas realizacji umów dotyczących Zamówień, nadaje mu dodatkowo

szczególnego charakteru.

10. Ponadto ukształtowanie treści stosunku prawnego przez sąd, jak się podkreśla w

literaturze przedmiotu i bogatym orzecznictwie sądowym, mieści się w zakresie tzw. „prawa

sędziowskiego, co powoduje, że sąd może, ale nie musi dokonać takiej reasumpcji i jak się

okazuje, czyni to wyjątkowo.

11. W każdym przypadku, gdy sąd rozważa możliwość ingerencji w treść umowy,

zobowiązany jest do uwzględnienia interesów obu stron oraz norm społecznych. Ma zatem

na uwadze nie tylko interes wierzyciela, czy zobowiązania dłużnika, ale także zobowiązany

jest kierować się wprost przywołanymi zasadami współżycia społecznego, stanowiącymi

zobiektywizowany miernik oceny sytuacji.

12. Nadzwycza

jność zmiany stosunków rozumie się zwykle, jako zdarzenie, które rzadko

zachodzi, jest niezwykłe, wyjątkowe, normalnie niespotykane. W szczególności wskazuje się

na zdarzenia natury przyrodniczej, społecznej, czy gospodarczej, ale mające charakter

obiektywny i powszechny, zatem zasadniczo oderwany od sytuacji konkretnego podmiotu.

Nieprzewidywalność natomiast wiąże się z przyszłą sytuacją stron, gdy brak było podstaw do

zdiagnozowania jej przez strony na etapie zawierania umowy (tak m.in. Sąd Najwyższy w

wy

roku z dnia 8 marca 2018 roku, II CSK 303/17; Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z

dnia 20 października 2017 roku, I ACa 435/17; czy Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z

dnia 10 października 2017 roku, VI ACa 1556/16).

13. Strony umowy, będące nawet profesjonalistami w zakresie prowadzonej działalności, nie

są w stanie przewidzieć, czy skalkulować ryzyka, którego niż znają i w okolicznościach danej

umowy, nie były go w stanie przewidzieć i skalkulować. Zatem przypadki sądowej waloryzacji

świadczeń dotyczą tylko takich sytuacji, gdy dotyczy to przypadków wykraczających poza

zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, grożących stratą niweczącą przeprowadzoną przez

wykonawcę z odpowiednią starannością kalkulację (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia

8 marca 2018 roku, II CSK 325/17).

14. Warto również podkreślić, że nadrzędną i podstawową zasadą obowiązująca w tym

zakresie, jest w systemie prawa cywilnego reguła pacta sunt servanda, dlatego jak się

zauważa, wszelkie wyjątki od niej podlegają ścisłej interpretacji, co dodatkowo potwierdza

wyjątkowy charakter przywołanych instytucji.

15. Dodatkowo nie można zapomnieć, że powyższa zasada przyjmuje szczególny charakter

na gruncie ustawy PZP, gdzie w przeciwieństwie do umów zawieranych poza tym trybem,

strony co do

zasady mają wyłączoną możliwość renegocjacji warunków umowy, bowiem

ograniczają się one zasadniczo wyłącznie do przypadków zdarzeń wymienionych

enumeratywnie w art. 144 PZP. Owa niezmienność umowy uzasadniona jest z jednej strony

koniecznością prowadzenia postępowania przez Zamawiającego publicznego w sposób

transparenty, z zachowaniem zasad gospodarności środkami publicznymi, a drugiej zaś

wymogiem przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich

potencjalnych wykonawców Zamówienia, wyrażonej m.in. w art. 7 PZP.

16. Aby tak się stało, Zamawiający zobowiązany jest do opisu przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który to obowiązek nakłada na niego przepis art. 29

PZP. Tylko takie określenie wymogów przyszłego Zamówienia pozwoli zainteresowanym

wykonawcom we właściwy sposób dokonać kalkulacji oferty odpowiadającej oczekiwaniom

Zamawiającego wyrażonym w dokumentacji przetargowej. Biorąc pod uwagę konieczność

zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o

udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na Zamawiającego szereg

szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas formułowania każdej z części SIWZ.

17. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego,

podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego

oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych,

z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg

zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny

rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans

i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie

wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości

świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając

umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu

prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O

naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można

więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i

rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja

ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a

przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego.

18. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron

wynika z istoty zasad współżycia społecznego, jako ocen i norm moralnych, a polega również

na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na

kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby

pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu

(świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi {tak Sąd Najwyższy w

wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10). Takiej negatywnej ocenie powinna też

podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z

wyko

rzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić

interesy nie tylko Zamawiającego, ale również wykonawcy.

19. Po wtóre, jakkolwiek również i w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada

swobody umów wyrażona w art. 3531 k.c., to nie oznacza ona bezwzględnej swobody

Zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku

prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego przerzucania wszelkich ryzyk

umownych na przyszłego wykonawcę, wbrew zasadom uczciwości kupieckiej, równości, czy

sprawiedliwości kontraktowej. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że szczególna pozycja

Zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych,

nie sankcjonuje prawa do żądania uwzględnienia przez wykonawcę w swojej ofercie ryzyk,

które nie są możliwe do zidentyfikowania na tym etapie. A co warto podkreślić, z taką właśnie

sytuacją mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego Zamówienia, gdzie Zamawiający

oczekuje od wykonawców, że przewidzą oni zdarzenia nadzwyczajne, nieprzewidywalne,

wyjątkowe, które mają lub mogą nastąpić w przyszłości, właściwie je zidentyfikują, oszacują

skalę ich negatywnych następstw a następnie wycenią i uwzględnią je w swoich ofertach. Co

warto zauważyć, kalkulacje takie, o ile w ogóle możliwe, byłyby wyłącznie spekulacjami, a to

z kolei prowadziłoby do przygotowania nierzetelnych ofert i złożenia ofert

nieporównywalnych.

20. Warto również zwrócić uwagę na fakt, że przywoływana powyżej zasada swobody umów,

n

awet na gruncie PZP, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnienie

drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia

nie uzasadnia ani rola Zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie,

pierwszym i zasadniczym zadaniem Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia,

aby zainteresowani wykonawcy wiedzieli, co jest przedmiotem postępowania, bez

konieczności spekulowania i snucia domysłów, tak co do zakresu przyszłych obowiązków, jak

i poszczególnych ryzyk umownych wskazanych przez Zamawiającego. Tak rozumiane

należyte działania Zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy na właściwą kalkulację

swojej oferty, z uwzględnieniem rzeczywistej wartości prac, zgodnie z zasadą

ekwiwa

lentności świadczeń w umowach wzajemnych.

21. Nie można również pominąć i tego, że sama zasada swobody umów doznaje już w swojej

normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że

nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem

nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy

właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko

samej treści, ale również i celu takiej umowy. Warto jeszcze wskazać, że prawo do

kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej

natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze

stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego

wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego,

godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice

swobody zostają naruszone.

22. Niezależnie jednak od tego, należy dodać, że o istocie umów zawieranych w trybie

zamówień publicznych, świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu

przyszłego świadczenia, co wynika z art. 29 PZP. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej

umowy w sposób, który nie jest ani wyczerpujący, ani jednoznaczny, godzi w samą istotę

stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie PZP, a przez to przekracza zarówno

ograniczenie z art. 3531 k.c. dotyczące właściwość zobowiązania, jak i drugą z nich -

przepisy pra

wa. Ostatnia z powyższych okoliczności może prowadzić również do naruszenia

normy prawnej wskazanej w art. 58 §§ 1 i 2 k.c, (przepisy prawa; zasady współżycia

społecznego), a w konsekwencji powodować bezwzględną nieważność czynności prawnej.

23. Warto w ty

m miejscu przywołać wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 roku (KIO 892/15), gdzie

Izba wskazała, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma

charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający nie może nadużywać swego prawa

podmiotowego. Również i w tym zakresie obowiązują go bowiem zasady przewidziane

porządkiem prawnym.

24. W powyższym kontekście wolno również przywołać kolejną regułę, a mianowicie art. 5

k.c. i wyrażony tam zakaz nadużywania prawa podmiotowego. Ustawodawca wskazał

bowiem, że w przypadku, gdy dany podmiot będzie czynił ze swego prawa użytek, który

byłby sprzeczny z zasadami współżycia społecznego lub ze społeczno - gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa, jego działanie nie może być zakwalifikowane, jako

wykonywanie prawa, w związku z czym nie korzysta z ochrony - jest to zatem działanie poza

granicami prawa podmiotowego.

25. Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący wskazuje, że w

jego ocenie, ukształtowanie przez Zamawiającego kwestionowanej w odwołaniu treści

Subklauzuli 13.8 pkt I ostatnie zdanie, stanowi o nadużyciu przez Zamawiającego swojej

pozycji w strukturze zamówień publicznych, narzucają w sposób nieuprawniony niekorzystne

dla przyszłych wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie, pozbawiając ich

możliwości sądowej zmiany umowy. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za

naruszenie zasady swobody kontraktowej oraz nadużycie prawa podmiotowego w zakresie

kształtowania treści przyszłej umowy.

26. Mając na uwadze powyższą argumentację, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania

w zakresie przedstawionego zarzutu. Takie działanie umożliwi przeprowadzenie

postępowania w sposób uwzględniający zasady konkurencyjności, w oparciu o przygotowany

przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia sporządzony z poszanowaniem

obowiązujących regulacji prawnych. W takim stanie rzeczy, potencjalni wykonawcy

zainteresowani udziałem w postępowaniu, będą mieli szansę na złożenie rzetelnie

przygotowanych i porównywalnych ofert.

27. Odwołujący pragnie wskazać, że taką argumentację podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza

w następujących wyrokach; z 10 lipca 2018 roku, KIO 1266/18, z 15 lutego 2018 roku, KIO

173/18, z 6 marca 2018 roku, KIO 355/18.

III. Uzasadnienie ad. 2

1. Zamawiający w treści przyszłej umowy dotyczącej Zamówienia, tj. treści Subklauzuli

1.1.4.15 [Odsetki] WSK wprowadził na potrzeby Kontraktu definicję odsetek rozumianych,

jako: „Odsetki" oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art. 359 k.c.

niezależnie od podstawy ich naliczenia,"

2. Powyższa Subklauzula stanowi definicję kontraktową sporządzoną na potrzeby

Zamówienia, a zatem, dotyczy tylko tych zdarzeń, które są objęte umową.

3. W systemie polskiego prawa przewiduje się różne rodzaje odsetek, w zależności od tego,

z jakimi zdarzeniami prawny

mi są one związane. W przypadku wskazanym w art. 359 k.c.,

ustawodawca przewiduje odsetki typu kapitałowego, mające charakter kredytowy, tj.

rozumiane jako wynagrodzenie za korzystanie z cudzych pieniędzy lub rzeczy. Ich wysokość

stanowi sumę aktualnej stopy referencyjnej NBP i 3,5 punktów procentowych - obecnie 5 %.

Inaczej jest natomiast w przypadku odsetek regulowanych w art. 481 k.c., które przysługują w

związku z opóźnieniem w wykonaniu zobowiązania pieniężnego, a które można traktować

jako quasi odszk

odowanie, odszkodowanie ryczałtowe, czy też swoistą represję cywilną za

nieterminowe spełnienie świadczenia pieniężnego i tym samym, naruszenie interesu

wierzyciela {tak w: T.Wiśniewski, Komentarz do kodeksu cywilnego, red. J.Gudowski). Ich

wysokość stanowi sumę równowartości stopy referencyjnej NBP oraz 5,5 punktów

procentowych. Stopa referencyjna wynosi obecnie 1,5 proc., więc odsetki za opóźnienie są

ustalone na poziomie 7 proc.

4. Jak wynika z powyższego, inna jest funkcja i inna rola tych dwóch rodzajów odsetek. W

pierwszym przypadku stanowią one odpowiednik świadczenia drugiej strony, w drugim zaś -

rekompensatę za nienależyte wykonywanie zobowiązania. Odsetki za opóźnienie są zatem

niejako odpowiednikiem kar umownych, z tą tylko różnicą, że jedne dotyczą niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego a drugie niepieniężnego. Obie

instytucje, tj. kary umowne i odsetki za opóźnienie, mają charakter odszkodowawczy,

ryczałtowy i represyjny.

5. Spełnienie świadczenia pieniężnego objętego Kontraktem, a co za tym idzie możliwość

uchybienia w tym zakresie, występuje jedynie po stronie Zamawiającego, ponieważ to jego

zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia ma charakter umownego świadczenia wyrażonego

w pieniądzu. Ekwiwalentem tego zobowiązania jest po stronie wykonawcy zobowiązanie do

wykonania przedmiotu zamówienia, które ma charakter majątkowy, ale niepieniężny.

6. Biorąc pod uwagę rolę odsetek występujących w Kontrakcie, tj. w zasadzie dotyczyć one

będą opóźnień Zamawiającego w spełnieniu świadczenia pieniężnego, właściwe jest

naliczanie odsetek w oparciu o art. 481 k.c. -

tak co do podstawy prawnej, zgodnej z naturą

tego zobowiązania ubocznego, co wskazano powyżej, jak i w wysokości ustawowej

określonej według zasad i w wysokości przewidzianej w art. 481 k.c.

7. Odwołujący wskazuje, że brak uzasadnionych podstaw do tego, aby nakładać na

wykonawców dodatkową karę, dolegliwość, czy sankcję za naruszenie zobowiązania przez

Zamawiającego, poprzez zmniejszenie ewentualnych należnych odsetek o całe 2 punkty

procentowe (7% -

5%=2%), co daje różnicę kwotową bliską aż 30 % ewentualnej należności

pieniężnej.

8. Powyższe rozwiązanie, w ocenie Odwołującego, narusza ponadto bezwzględnie wiążącą

normę art. 473 § 2 k.c., gdzie wyraźnie wskazano, iż nieważne jest zastrzeżenie umowne, że

dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

A trudno przyjąć, że zaniechanie spełnienia świadczenia pieniężnego przez Zamawiającego

może być działaniem innym, niż celowym, zamierzonym.

9. Ponadto należy wskazać, że ratio legis wprowadzenia odsetek ustawowych było

zagwarantowanie minimum ochrony dla wierzyciela na wypadek opóźnień dłużnika w

spełnieniu świadczenia. Łatwo to zauważyć, gdy zważy się na pozostałe regulacje idące w

drugą stronę, a które wprowadzają odsetki maksymalne, które mają chronić przed

niepożądanymi skutkami. Brak wyraźnej regulacji co do odsetek minimalnych, nie może być

rozumiany, jako podlegający swobodnej regulacji jednej ze stron. W ocenie Odwołującego,

pewną ogólnie przyjętą normą społeczną, opartą o zasady uczciwości kupieckiej, jest

minimalny poziom odsetek wykreowany przez ustawodawcę za dany typ zdarzeń.

Przekroczenie tego poziomu in minus, bez żadnej racjonalnej przyczyny, musi zostać uznane

za naruszające także zasady współżycia społecznego a samo kształtowanie treści umowy w

taki jednostronnie niekorzystny sposób dla wierzyciela, z uprzywilejowaniem jednej ze stron,

stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego.

10. Odwołujący wskazuje, że postanowienie Subklauzuli 1.1.4.15 WSK, tylko pozornie odnosi

się do obu stron, albowiem jak wskazano na początku, stanowi ono definicję kontraktową, a

więc obowiązującą tylko w zakresie Kontraktu. Co warto podkreślić, w realiach Kontraktu to

wykonawca

faktycznie ma możliwość dochodzenia odsetek na podstawie umowy (w tym

przypadku -

odsetek zdefiniowanych w Subklauzuli 1.1.4.15 WSK), ponieważ po stronie

wykonawcy brak zobowiązania umownego do zapłaty na rzecz Zamawiającego określonych

świadczeń pieniężnych. Jeżeli pojawią się takie zobowiązania, nie będą one wynikały z

umowy, a zatem i definicja umowna nie będzie miała do niej zastosowania.

11. A nawet gdyby przyjąć, że takie przypadki będą występowały, to są one niewspółmiernie

rzadsze niż świadczenia pieniężne spełniane przez Zamawiającego, gdzie zapłata przez

Zamawiającego określonego wynagrodzenia jest podstawowym i prawie jedynym

obowiązkiem Zamawiającego.

12. Odpowiednikiem niewykonywania lub nienależytego wykonywania zobowiązań przez

wykonawcę, są kary umowne, których bardzo szeroki wachlarz przewidziano w Subklauzuli

8.7 WSK oraz dokumencie Gwarancja Jakości. I to te finansowe elementy należy

porównywać w relacji ekwiwalentności stosunku prawnego, ponieważ pełnią one jednakową

funkcję - stanowią finansową dolegliwość dla drugiej strony z związku z niewykonywaniem

lub nienależytym wykonywaniem przez nią jej obowiązków, i co podkreślmy, obowiązków

stanowiących istotę zawartej umowy.

IV. Uzasadnienie ad. 3-5.

Wstęp.

1. Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") powinien pozwolić każdemu z potencjalnie

zainteresowanych danym zamówieniem wykonawców, na przygotowanie i złożenie ważnej

oferty, w tym umożliwić precyzyjne i korzystne dla niego obliczenie ceny za jego realizację

stanowiące ekwiwalent zamierzonych robót. Wedle treści art. 29 PZP, Zamawiający

formułując OPZ powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i

zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące

mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydująca o

ocenie, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy.

2. Warto podkreślić, że obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności

nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a OPZ powinien być na tyle precyzyjny,

aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Pojawienie się praktyk nieuwzględniających

powyższych postulatów wzmożona jest w szczególności ostatnimi czasy przy inwestycjach

infrastrukturalnych, w ramach których skala ryzyk związanych z każdą niedoprecyzowaną i

nieznaną okolicznością wiąże się z ogromnymi kosztami, które spowodować mogą w

konsekwencji nieopłacalność kontraktu, a w skrajnych przypadkach nawet upadłość

podmiotu realizującego dane zadanie inwestycyjne.

3. Na

leży w tym miejscu przywołać jedno z licznych orzeczeń, gdzie Izba wyraźnie

stwierdziła, że „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która

jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i

niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę

ciężar jego dookreślenia. Za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu

zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba

wykonania jak i roz

miar uzależnione są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności

już na etapie realizacji Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania

warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień

publicznych -

otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim

postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie

zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem

niedoszacowa

nia ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z

wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić

do złożenia nieporównywalnych ofert" (KIO 1607/16).

4. Również treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez

Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu poniekąd uprzywilejowanej

pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem

Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen.

Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość

złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na

wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle

precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić rzeczywistą cenę ofertową. W sytuacji, w

której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się

określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich

wyszczególnienia.

Ad. 3 Kamień Milowy nr 3 i 4

1. W treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 5 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania

(Kamień Milowy)], Zamawiający określił cztery Kamienie Milowe:

Kamień Milowy nr 1 - w terminie 3 miesięcy od Daty Rozpoczęcia uzyskanie zatwierdzenia

Inżyniera Kontraktu dla kompletu rozwiązań zamiennych w zakresie rozwiązań układu

drogowego, niwelety, obiektów inżynierskich oraz odwodnienia w szczegółowości podanej w

Zarządzeniu nr 17 Generalnego Dyrektora DKiA z 2009r. Kompiet ww. rozwiązań

zamiennych musi być złożony do Inżyniera Kontraktu maksymalnie do 2 m-cy od Daty

Rozpoczęcia.

Kamień Milowy nr 2 - w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia złożenie do właściwego

organu administracji publicznej kompletnego wniosku o ZRID.

Kamień Milowy nr 3 - wykonane w terminie 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i

zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],

Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 30 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

Kamień Milowy nr 4 - [określony rzeczowo] - wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty

Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość

Wykonania], Roboty i

Materiały o wartości niemniejszej niż 70 % Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej.

2. Żądanie przez Zamawiającego osiągnięcia tak wyznaczonego Kamienia Milowego nr 3,

jest zdaniem Odwołującego, żądaniem rażąco wygórowanym i niemożliwym do zrealizowania

przy za

łożeniu postępowania w zgodzie z Warunkami Kontraktu determinującymi prawidłowe

wykonywanie prac objętych Kontraktem.

3. Należałoby zauważyć, że wykonawca zgodnie z Subklauzulą 8.13 SWK, zobowiązany jest

do osiągnięcia Kamienia Milowego nr 2, który nakłada na niego obowiązek, aby w terminie 10

miesięcy od Daty Rozpoczęcia złożył do właściwego organu administracji publicznej

kompletny wniosek o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (dalej

„ZRID").

4. Biorąc pod uwagę czas trwania procedury uzyskiwania ZRID należałoby przyjąć, iż termin

uzyskania tej decyzji, to okres o około 6 miesięcy późniejszy, niż złożenie wniosku. Co za

tym idzie, w chwili ewentualnego uzyskania ZRID, wykonawca znajduje się już w 16 miesiącu

od Daty Rozpoczęcia.

5. Należałoby także podnieść, że nie bez znaczenia są tu regulacje Subklauzuli 2.1 SWK

wskazujące prawo wykonawcy dostępu do Placu Budowy. A mianowicie: zgodnie z Danymi

Kontraktowymi -

prawo dostępu do Placu Budowy następuje w terminie do 60 dni od daty

w

ydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności, jednakowoż z poniższymi

zastrzeżeniami:

a) nieruchomości, których wydania odmówią ich właściciele / władający nieruchomością. W

tych przypadkach nieruchomości zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 4 miesięcy

od daty pisemnego powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o braku dostępu do

przedmiotowej nieruchomości,

b) nieruchomości zabudowanych budynkami - w tych przypadkach nieruchomości zostaną

przekazane Wykonawcy w terminie do 9 miesięcy od daty wydania decyzji ZRID z rygorem

natychmiastowej wykonalności

c) nieruchomości, na których w lokalizacjach wymienionych w punkcie 1.2.3 PFU

przewidywane są badania archeologiczne (sondażowe i wykopaliskowe) - w tych

przypadkach nieruchomości zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 12 miesięcy od

daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności.

7. Biorąc pod uwagą fakt, że wykonawca mógłby rozpocząć prace na przekazanym mu

terenie w terminie 60 dni od daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej

wykonalności, to oznaczałoby dla wykonawcy, iż możliwe jest rozpoczęcie jakichkolwiek

robót budowlanych dopiero po upływie 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Natomiast ze

względu na inne ograniczenia w dostępie do placu budowy, które wskazano w pkt a) - c)

powyżej, nie wszystkich.

8. Wobec powyższego, osiągnięcie Kamienia Milowego nr 3 jest dla wykonawcy nierealne,

bowiem sprowadzałoby się to do konieczności wykonania w tym czasie, tj. w ciągu

pozostałych do dyspozycji 2 miesięcy, i to tylko na przekazanej mu części Placu Budowy,

zaakceptowanych zgodnie z Subklauzulą 8.13 Robót i Materiałów o wartości nie mniejszej

niż 30 % ZKK.

9. Kwalifikacja sposobu zaawansowania przerobu ustalona w Subklauzuli 8.13 WSK,

oznacza to, iż uznane będą tylko te Roboty, które zostaną potwierdzone przez Inżyniera i

Zamawiającego, a ich wartość zostanie wyliczona w oparciu o zaawansowanie płatności

przejściowych określonych zgodnie z Subklauzulą 14.6 WSK.

10. Należałoby też zauważyć, iż w pierwszym etapie wykonywania Kontraktu przeważają

roboty charakteryzujące się dużą pracochłonnością a niską wartością, między innymi ze

względu na konieczność wykonania szeregu prac przygotowawczych (roboty ziemne -

wykopy/nasypy, roboty rozbiórkowe, rozpoznanie saperskie, wycinka, zdjęcie humusu).

11. Zamawiający nakłada na wykonawcę też szereg innych obowiązków, jakie wykonawca

miałby wykonać w czasookresie między wydaniem decyzji ZRID a rozpoczęciem realizacji

robót budowlanych.

Dla przykładu:

SWK Subklauzulą 8.3 - w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID wydanej przez

organ I instancji, wykonawca przedłoży Inżynierowi oraz Zamawiającemu szczegółowy

Program dla etapu Robót objętych zakresem wyżej wymienionej decyzji.

Powyższe sprowadza się do sformułowania wniosku przez Odwołującego o tym, iż

nierealnym jest osiągnięcie Kamienia Milowego nr 3. Żądanie zaś przez Zamawiającego

realizacji nierealnych do wykonania Kamieni Milowych naraża Wykonawcę na straty

finansowe związane z koniecznością zapłacenia kar zgodnie z Subklauzulą 8.7 [Kary

Umowne].

12. Poprzez analogię do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w zakresie

nierealności dotrzymania Kamienia Milowego nr 3, Odwołujący podnosi, że również

zagrożona jest możliwość dotrzymania Kamienia Milowego nr 4 oznaczonego w Warunkach

Kontraktu następująco: „Kamień Milowy nr 4 - [określony rzeczowo] - wykonane w terminie

30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowanej, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana

Minimalna Ilość Wykonania] Roboty i Materiały o wartości niemniejszej niż 70 %

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej."

13. Biorąc pod uwagę, iż poprzednio Odwołujący wykazał, że realne, najwcześniejsze

rozpoczęcie robót to 18 miesiąc od Daty Rozpoczęcia, faktycznie na osiągnięcie Kamienia

Milowego numer 4 wykonawca ma około 12 miesięcy. Należy zauważyć, że zrealizowanie

Robót i Materiałów o wartości 70% wiąże się z koniecznością posiadania nieutrudnionego

dostępu do całości Placu Budowy. A tu, zgodnie z postanowienia Subklauzuli 2.1 SWK,

część nieruchomości zostanie wydana dopiero do 9 czy nawet 12 miesięcy od daty wydania

decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności, a co za tym idzie, dla części

nieruchomości prawo dostępu do Placu Budowy na mocy ww. Subklauzuli wykonawca

otrzyma nawet w 28 miesiącu od Daty Rozpoczęcia. Żądanie przez Zamawiającego realizacji

nierealnych do wykonania Kamieni Milowych naraża wykonawcę na straty finansowe

związane z koniecznością zapłacenia kar zgodnie z Subklauzulą 8.7 [Kary Umowne].

14. Wobec powyższego, Odwołujący wnioskuje o zmianę brzmienia wymagania określonego

w Danych

Kontraktowych i Subklauzuli 8.13 SWK poprzez:

wykreślenie Kamienia Milowego nr 3 w całości;

oraz żądanie od Wykonawcy wykonania w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i

zaakceptowania, zgodnie z Subklauzulą 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],

Robót i Materiałów o wartości nie mniejszej niż 60 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

Ad. 4

1. W pkt 1.1.1 ppkt 25 Programu Funkcjonalno -

Użytkowego (dalej jako „PFU") Zamawiający

określił, że wykonawca ma uwzględnić w swojej ofercie i właściwie oszacować:

„wszelkie Roboty związane z przygotowaniem istniejącej drogi DK16, która zostanie

przekazana innym zarządcom dróg. Roboty obejmują m, In. wymianę warstwy ścieralnej oraz

wiążącej (jak dla KR3) od km 200+650 do km 201+900, naprawę osuwiska w km 196+840 -

196+932, odmulenie rowów, przebudowę przepustów"

2. Przyjęty powyżej przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia determinuje

fakt, że przeniósł on całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do

wykonania prac i obowiązków na wykonawcę.

3. Tymczasem należy zauważyć, że taki sposób opisania przedmiotu zamówienia nie spełnia

kryteriów stawianych mu przez ustawodawcę, tj. nie jest ani wyczerpujący, ani jednoznaczny.

Powyższe prowadzi do sytuacji, gdy potencjalni wykonawcy chcący wziąć udział w

postępowaniu, nie będą w stanie przygotować i właściwie oszacować zakresu i wartości prac,

a przez to złożyć porównywalnych ofert, co może w istotny sposób wpłynąć na ograniczenie

dostępu do Zamówienia i zakłócenia zasady uczciwej konkurencji, jako jednej z naczelnych

zasad obowiązujących na gruncie PZP.

Ad.5

1. Opisując przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym ustalenia terminów wykonania

przez Zamawiającego jednego z podstawowych obowiązków umownych, tj. wydania Placu

Budowy, Zamawiający wskazał w treści dwóch dokumentów stanowiących o tym, rozbieżną

treść.

2. I tak w treści dokumentu Dane Kontraktowe - str. 4 [Prawo dostępu do Placu Budowy] lit.

c) wskazano, że:

„nieruchomości, na których w lokalizacjach wymienionych w punkcie 1.2.3 PFU

przewidywane są badania archeologiczne (sondażowe i wykopaliskowe) - w tych

przypadkach nieruchomość zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 12 miesięcy od

daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykon

alność"

3. Natomiast w zw. z Subklauzulą 2.1 [Prawo dostępu do Placu Budowy] WK w zw. z treścią

pkt 1.2.3 ppkt 15 PFU (str. 54) określono ten sam moment w inny sposób, tj.:

„Wykonawca Robót nie będzie miał od początku dostępu do działek na terenie których

znajdują się stanowiska archeologiczne przeznaczone do badań wykopaliskowych i

sondażowych; z badań sondażowych będzie wynikało na których stanowiskach należy

wykonać badania wykopaliskowe i w związku z tym wykonawca nie będzie miał do nich dalej

dostępu (około 1 roku od wydania decyzji ZRID)."

4. Powyższe powoduje, że wskazanie dwóch różnych, w dodatku niedookreślonych terminów

wydania pewnej kategorii nieruchomości, w dodatku liczonych od różnie określonych

momentów - „wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności" vs. „wydania

decyzji ZRID", powoduje, zwłaszcza w zestawieniu z argumentacją podaną powyżej przy

Kamieniu Milowym nr 3 i 4, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia kryteriów stawianych

mu przez ustawodawcę.

5. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, konieczna jest modyfikacji treści pkt

1.2.3 ppkt 15 PFU w zakresie dotyczącym terminu przekazania wykonawcy nieruchomości,

na których przewidywane są badania archeologiczne, poprzez jego ujednolicenie z terminem

wskazanym w dokumencie Dane Kontraktowe -

str. 4 [Prawo dostępu do Placu Budowy] lit.

c), tj. w miejsce słów „około 1 roku od wydania decyzji ZRID)"wpisać słowa „w terminie do 12

miesięcy od daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności";

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, wniesienie

niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione.

Zamawiający pismem z dnia 09.10.2018 r. uwzględnił zarzuty określone w punktach 3), 4)

oraz 5) odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie przedstawiając

argumentację na poparcie swojego stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie,

na

podstawie

zebra

nego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia oraz załącznikami do niej (w szczególności projektem umowy),

jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co

następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie zaskarżył czynności obejmujące sformułowanie

postanowień umowy wskazując, że ich treść stanowi przeszkodę złożenia przez Niego

porównywalnej oferty i jednocześnie rzetelnego skalkulowania, Jego zdaniem, niemożliwych

do wyceny ryzyk kontraktowych i pozakontraktowych.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie

publiczne,

nadesłanej

przez

Zamawiającego

do

akt

sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o

zamówieniu, treści SIWZ oraz załączników do niej.

W zakresie dowodu w postaci opinii prawnej z dnia 09.02.2018 r. złożonej przez

Przystępującego Budimex S.A. Izba przyjęła ten dokument jako stanowisko własne

uczestnika postępowania. Dokument ten nie ma bowiem walorów dowodowych, nie

prezentuje faktów, lecz został sporządzony

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieo

graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest budowa drogi S16 Olsztyn (S51) -

Ełk (Sól), ode. Borki Wielkie – Mrągowo, zaś okres realizacji zamówienia obejmuje (prace

projektowe i roboty wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) zostały

ukończone w terminie nie dłuższym niż 39 miesięcy (Rozdział 5 SIWZ str. 5).

Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach dokumentu zatytułowanego „Dane

kontraktowe” zawarł następujące postanowienia istotne ze względu na zakres rozstrzygnięcia

Izby:

Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej „WSK") [Korekty wynikające ze

zmian kosztu] pkt I [Waloryzacja] gdzie w zdan

iu ostatnim zostało zawarte następujące

postanowienie:

„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony wyłączają

stosowanie art. 357 k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 2k.c."

Ponadto w projekcie umowy Zamawiający zawarł Subklauzulę 1.1.4.15 [Odsetki] WSK o

następującej treści: „Odsetki” oznaczają odsetki w wysokości określonej na podstawie art.

359 k.c. niezależnie od podstawy ich naliczenia."

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba

, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w

ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym

samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

W zakresie pkt 1 sentencji odwołania Izba wskazuje, że ze względu na uwzględnienie

części zarzutów zawartych w odwołaniu, oraz w związku z ich cofnięciem na rozprawie przez

Odwołującego Izba umorzyła postepowanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp w

odniesieniu do zarzutów określonych w punktach 3), 4) oraz 5) odwołania.

Przechodząc na kanwę niniejszego sporu w zakresie zarzutu odnoszącego się do

Subklauzuli 13.8

projektu umowy należy wskazać, za orzeczeniem Izby w postaci wyroku z

dnia 8 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1436/18, że zaskarżone przez Odwołującego

postanowienia umowne wyłączające stosowanie na etapie realizacji umowy zawartej w

ramach prowadzonego prze

z Zamawiającego postępowania klauzul rebus sic stantibus

stanowią, jak wielokrotnie wskazywał Odwołujący i popierający jego odwołanie wykonawcy,

nadzwyczajny środek zmiany postanowień umownych rozpoznawany w klasycznym

postępowaniu cywilnym. Klauzule te odnoszą się do całej umowy będącej źródłem całego

zobowiązania (art. 357

k.c.), jednego z przedmiotowo istotnych elementów tego

zobowiązania jakim jest świadczenie pieniężne (art. 358

§ 3 k.c.) oraz zniesienia

zobowiązania lub zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w umowach, gdzie takie

wynagrodzenie zostało przewidziane (art. 632 § 2 k.c.). Dotyczą one zobowiązania jako

takiego lub jego istotnych przedmiotowo elementów (essentialia negotii). Jedynym

uprawnionym podmiotem mogącym doprowadzić do zastosowania ww. klauzul jest sąd

powszechny, którego działanie w tym wypadku charakteryzuje się pełną uznaniowością, zaś

samo zainicjowanie przez stronę takiej zmiany odbywa się pod ściśle określonymi warunkami

i w ściśle określonej drodze.

Sąd wówczas w kontradyktoryjnym procesie w wyniku wniesionego powództwa (doktryna

bowiem nie dopuszcza zastosowania ww. klauzul w ramach zarzutu podniesionego np. w

wyniku wniesienia powództwa o zapłatę) na podstawie przedstawionych dowodów ocenia nie

tylko charakter zmienionych w s

posób nadzwyczajny okoliczności, lecz również wszelkie inne

aspekty, w tym charakter zobowiązania, charakter stron, jak również rolę jaka miało pełnić

samo świadczenie (tutaj będące zamówieniem publicznym). Sąd wówczas ocenia wszystkie

towarzyszące umowie i jej realizacji okoliczności celem zbadania, czy istnieje podstawa do

modyfikacji zobowiązania jako wyjątek od klauzuli pacta sunt servanda. Należy również

podnieść, że ocena zasad współżycia społecznego nie może przebiegać w oderwaniu od

oceny istnienia

i ważkości interesu publicznego – gdyż w ramach pojęcia „zasady współżycia

społecznego” umiejscowić należy również inne ważkie interesy oraz relacje o znaczeniu

ogólnospołecznym.

Izba w niniejszym składzie podzieliła także w części stanowisko wyrażone w wyroku z dnia

15 lutego 2018 sygnatury akt.: KIO 145/18 oraz KIO 173/18, tj. że nawet przyjęcie

dyspozytywnego charakteru przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę Zamawiający, nie

uprawnia tego ostatniego podmiotu do jednostronnego kształtowania zobowiązania w

sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania

przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, nie

możliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w

systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to

Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest

uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ

na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie

Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie

ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z

należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza

możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim

stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można

bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia

sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności

sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach

przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.

W tym konkretnym wypadku nie sposób uznać, że wszelkie klauzule waloryzacyjne zawarte

w przyg

otowanym przez Zamawiającego projekcie umowy oraz inne jej postanowienia

dopuszczające zmianę umowy w ściśle określonych okolicznościach, jak również regulacje

ustawy Pzp odnoszące się do możliwych obszarów zmiany umowy wpisują się lub inaczej

„zastępują” wyłączone w subklauzuli 13.8 regulacje. Istotą tych ostatnich regulacji jest

bowiem to, że odnoszą się one do sytuacji niemożliwych do przewidzenia na etapie projektu

umowy

– a zatem z samej swojej natury ich zakres leży poza tymi wszystkimi mechanizmami

ustawowymi czy umownymi), które stronom są na tym etapie znane lub mogłoby zostać

zidentyfikowane przy dołożeniu minimalnej staranności. Tym samym nie można mówić, że

np. klauzule waloryzacyjne przewidują też wypadki objęte treścią wyłączonych regulacji, tj.

art. art. 357

, art. 358

§ 3 oraz art. 632 § 2 ustawy Kodeks cywilny, gdyż ich immanentną

cechą jest przeciwdziałanie okolicznościom, których strony nie mogą przewidzieć, a więc są

ze swej natury wyjęte spoza obszaru kontraktowania i kazuistycznych regulacji prawnych.

Za wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 145/18

oraz KIO 173/18, który Izba w niniejszym składzie podziela, co do poniższych twierdzeń,

wskazać należy, że ww. przepisy przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze,

które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach

przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w

okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów

objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji

zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest

sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania

nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.

Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia do uregulowania

przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w

W

arunkach Kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności i uregulował stosunki

między stronami w przypadku ich powstania. Jak wskazano powyżej, wyłączone klauzule

dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, które nie były możliwe do zidentyfikowania w momencie

zawierania umowy. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje

ustalone przez Zamawiającego określają granice zobowiązania Zamawiającego w razie

zaistnienia opisanych okoliczności. Dostrzec należy, że istotą przepisów, których

obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych

zobowiązań stron adekwatnie do indywidualnie ustalonych okoliczności danego przypadku.

Regulacje umowne proponowane przez Zamawiającego mają zatem inny zakres

przedmiotowy, który jest ograniczony w stosunku do uchylonych klauzul umownych.

Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w

przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie

zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których

na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko

wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością

ofert , jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter

niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie

na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i

nieprzewidywalnych stanowi o niejed

noznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu

zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia,

a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia,

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej

konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy

finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku

zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie

oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień

publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu

zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może

powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.

Jak wyżej wskazano, za wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2018 r.

(sygn. akt KIO 1436/18) zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje

źródło w treści art. art. 357

k.c. art. 358

k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana

stosunków, istotna zmiana siły nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana

stosunków) jest każdorazowo oceniana przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich

towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść

zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian.

Sąd ocenia także jakie uzasadnione racje obu stron przemawiają za odmiennym

ukształtowaniem postanowień umownych, czy nawet w ostateczności zniesieniem

zobo

wiązania w całości.

Odnosząc się do samej regulacji projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj.

Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie

postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają

stosowanie art. 357

KC. art. 358

§ 3 KC. art. 632 § 2 KC" z jej części motywacyjnej wynika,

że wyłączenie stosowania wskazanych tam przepisów ustawy Kodeks cywilny zostało

spowodowane wprowadzeniem waloryzacji umownej. Jednakże mechanizmy ujęte w

wyłączonych umownie regulacjach ustawy Kodeks cywilny są regulacjami wyjątkowymi i

występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej waloryzacji. Zgodzić się

zatem należy w tym przypadku z Odwołującym, że klauzule waloryzacyjne odnoszą się do

zupełnie innej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w

klauzulach uregulowanych w treści art. 357

k.c., art. 358

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., zaś

Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.

Dodatkowo Izba wskazuje,

że jak słusznie wskazał Odwołujący w ramach podniesionych

zarzutów, wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców cały ciężar ryzyka związanego

z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i

społecznego. Już sama analiza wskazanych wyżej przepisów ustawy Kodeks cywilny

wskazuje, że wiążą się one ze zdarzeniami nadzwyczajnymi – a więc niezwykle trudnymi do

przewidzenia. Tym bardziej zachodzi adekwatna do ich charakteru trudność w wycenie ryzyk

z nimi związanych. W ocenie Izby trudność ta ma charakter obiektywny, gdyż trudno założyć,

że wykonawcy są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z

tego powodu wyłączenie tych klauzul powoduje, że dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 1

ustawy Pzp prze

z przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w

konsekwencji wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do

przewidzenia i wyceny. Gdyby wyłączone przez Zamawiającego klauzule obowiązywały w

ramach przedmiotoweg

o kontraktu wykonawcy i sam Zamawiający dysponowaliby

mechanizmem korekcyjnym, zaś na etapie składania oferty nie zachodziłaby konieczność

identyfikacji i wyceny tych elementów.

Jeżeli bowiem projekt umowy gwarantuje ochronę stron kontraktowych w przypadku

wystąpienia nadzwyczajnych i nieprzewidzianych zdarzeń wykonawca nie musi dokonywać

swoistej „wyceny” tego typu zdarzeń. Brak takich mechanizmów powoduje, że pomimo

istniejących obiektywnie trudności przy ich wycenie, wykonawcy będą starali się

mechanizm

ami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost

ujmując w cenie wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z

tytułu składki ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku

wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W

przypadku złożenia ofert przy takim mechanizmie wyceny będą one ze swej natury ofertami

nieporównywalnymi, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować „nadzwyczajną zmianę

sto

sunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego w sposób odmienny. W

skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału w postępowaniu, w ramach którego

koszt ryzyka przekracza rozsądny zysk. Odnosząc się wprost do powyższych przesłanek

potencjaln

i wykonawcy biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu wycenią i ujmą w

zaproponowanym Zamawiającemu wynagrodzeniu ryzyko związane, nie tylko z

hipotetycznymi stratami mogącymi być skutkiem takiej nadzwyczajnej zmiany stosunków,

lecz również z ich identyfikacją, wyceną i prawdopodobieństwem ich wystąpienia. Zatem

mimo trudnego do identyfikacji (nieznanego) prawdopodobieństwa wystąpienia tego typu

zdarzeń, tj. zdarzeń umożliwiających zastosowanie mechanizmów ujętych w treści art. 357

KC. art. 358

§ 3 KC. art. 632 § 2 KC Zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcom

rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić

w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na

rachunku prawdopo

dobieństwa. W ocenie Izby rozpoznającej niniejsze odwołanie

„zmuszanie” wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi w sprzeczności z regulacjami

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przepisem nakazującym Zamawiającemu dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny – a więc umożliwiający

przygotowanie oferty. Wszakże wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące

towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią

elementy tego przedmiotu wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29

ust. 1 ustawy Pzp, które winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie

kontraktowej.

Z racjonalnego punktu widzenia nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt

wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny i nie

dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego.

Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami (art. 357

KC. art. 358

§ 3 KC. art. 632 § 2 KC)

oraz doktryną i orzecznictwem odnoszącymi się do nich przesłanką zmiany może być zmiana

stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku

zobowiązaniowego – co kłóci się w tym wypadku z regułą ujętą w treści art. 29 ust. 1 ustawy

Pzp. Zamawiający bowiem w tym konkretnym wypadku wprost nakazuje wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu wycenić elementy niemożliwe do przewidzenia lub wprost

zignorować przy wycenie ryzyko kontraktowe, które w zależności od okoliczności może

partycypować w cenie w wysokości od kilku do nawet kilkunastu procent w skrajnych

przypadkach. Nawet znikoma możliwość przewidzenia takiej zmiany nie odbiera jej

charakteru wyjątkowego, jeżeli zmiana ta jest całkowicie niezależna od stron umowy.

W tym miejscu Izba uzupełniając wyżej wskazaną argumentację pragnie dodać, że klauzula

waloryzacyjna (klauzula przewidziana przez Zamawiającego w treści umowy) z subklauzuli

13.8 dotyczy sytuacji bieżącej na rynku budowlanym i dającej się choćby w przybliżeniu

wycenić, jednak klauzule rebus sic stantibus z natury swojej dotyczą sytuacji, których strony

nie przewidywały i nawet przy zachowaniu staranności profesjonalisty nie były w dacie

zawarcia umowy w stanie przewidzieć. Taką sytuacją mogło być dla umów kredytowych

zawieranych w walucie obcej umocnienie si

ę franka szwajcarskiego lub inne zmiany

czynników makro i mikroekonomicznych. Jak wskazywał na etapie rozprawy Odwołujący

obecnie panując na rynku budowlanym sytuacja jest trudna i dynamiczna, która to

okoliczność, w ocenie Izby, stanowi fakt powszechnie znany – nie wymagający dowodzenia.

Z uwagi na charakter umowy i jej skomplikowany zakres wyłączenie przepisów klauzul tzw.

rebusowych, nawet jeżeli są to regulacje o charakterze dyspozytywnym, nie powinno

dodatkowo znaleźć zastosowania w przedmiotowym postępowaniu ze względu na inne

okoliczności. Wyłączenie przepisów jest może zasadne w przypadku, gdy umowa ma

charakter krótkoterminowy, dotyczy prostego stosunku umownego, np. nieskomplikowanej

dostawy. W sytuacji, gdy kontrakt zawierany jest w trybie zaproj

ektuj i wybuduj, odnosi się do

dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji,

wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla Stron takiego kontraktu zbyt

dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej

długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia

okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja podmiotu zewnętrznego, niezależnego

od Stron kontraktu, to jest niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy zasadności

postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń.

W odniesieniu do zasadniczego wzorca kontroli w postaci art. 353

k.c. Izba wskazuje, że w

kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo – ekonomicznej, w tym zmieniających się realiów

związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług działania Zamawiającego należy

negatywnie ocenić w kontekście tego przepisu. Ocena negatywna działań Zamawiającego

ma miejsce przez pryzmat zasad współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści

art. 353

k.c. Zgodzić się bowiem należy, że na naturę stosunku i zasady współżycia

społecznego wpływ mają, wskazane przez Odwołującego, zasady sprawiedliwości

kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej pozycji stron. Ich przestrzeganie, w ocenie

Izby, jest nie tylko uprawnieniem Zamawiającego, lecz również Jego obowiązkiem mającym

swoje źródło w regułach interesu publicznego. Zamawiający powierzając wykonawcy do

realizacji kontrakt realizowany ze środków publicznych i w interesie publicznym powinien

swoim postępowaniem dbać, nie tylko o rzetelne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie

zakładanych celów, ale również podjąć się współpracy z wykonawcą umożliwiającej

pomyślne zrealizowanie zakładanego obiektu budowlanego. Tylko wówczas może dojść do

urzeczywistnienia wszystkich wskazanych wyżej zasad i reguł, które w ocenie Izby nie stoją

w stosunku do siebie w opozycji, lecz się wzajemnie uzupełniają. Jak wskazuje

doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie realizacji zamówienia publicznego przynosi

szkody obu stronom, a więc zarówno wykonawcy, jak i stronie publicznej. Im większa jest

wartość zamówienia i waga realizowanego zamierzenia dla interesu publicznego tym

większego uszczerbku doznaje ten interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych

mechanizmów służących jego rozwiązaniu (vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 357

k.c., art. 358

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.) tym większe w ostateczności straty wystąpią po

obu stronach zobowiązania.

Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest bowiem

zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz

przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, zaś

gdyby w skrajnym wypadku realizacja z

amówienia mogła spowodować niepowetowane straty

po jego stronie sąd powszechny może nawet rozwiązać umowę. Jak wyżej wskazano są to

jednak mechanizmy wyjątkowe i tak zostały przez Izbę ocenione przy rozpoznaniu zarzutów.

W tych określonych okolicznościach sprawy, mając na uwadze zmieniające się dynamicznie

otoczenie gospodarcze oraz realia rynku pracy, towarów i usług, wyłączenie wskazanych

wyżej klauzul stanowi, w ocenie Izby, naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 i art.

ustawy Kodeks cywi

lny mających zastosowanie do czynności podmiotu zamawiającego

na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Dodatkowo jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14) „Najczęściej

stwierdzenie, że umowa została zawarta z naruszeniem art. 353

k.c. opiera się na tym, że

czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami

współżycia społecznego, co w

drugim wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku

dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz

wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla

jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej

za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku

umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę

silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta”.

W tym zakresie, Izba kierowała się także wcześniejszym orzecznictwem m.in. wyrokiem KIO

z 15.02.2018 r., sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18 oraz wyrokiem KIO z 10 lipca 2018 r .

sygn. akt KIO 1266/18.

Izba negatywnie oceniając czynność Zamawiającego na zakończenie w ramach

podsumowania ws

kazuje, że tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych prowadzą i

wywołują daleko idące negatywne skutki dla obrotu gospodarczego. Wyłączone przez

Zamawiającego klauzule nie powodują konieczności zapłaty lub rekompensaty nienależnych

świadczeń, lecz niwelują one szkody i straty powstałe u drugiej strony umowy w przypadkach

nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia – i jak wskazano na wstępie niniejszego

wywodu będąc jednocześnie poddane sądowej kontroli i zależne od tzw. sędziowskiego

uznania, które ponadto będzie podlegało normalnej kontroli instancyjnej w dwuinstancyjnym

postępowaniu cywilnym. W określonych przypadkach strona niezadowolona z orzeczenia

będzie mogła skorzystać także ze środka nadzwyczajnego jakim jest skarga kasacyjna.

Wyłącznie tych klauzul z umowy powoduje, po pierwsze, konieczność uwzględnienia samego

ryzyka wystąpienia takich zdarzeń w cenie kontraktowej wyliczonej przez wszystkich

wykonawców biorących udział w postępowaniu i w konsekwencji konieczność zapłaty

„rekompensaty” z tytułu tego ryzyka przez podmiot zamawiający niejako ryczałtem, tj.

niezależnie od tego, czy szkoda lub strata będzie miała miejsce a nawet niezależnie od tego

jakie będzie prawdopodobieństwo jej wystąpienia.

Po drugie, takie działania powodują spadek pewności obrotu i wzrost braku zaufania

pomiędzy partnerami biznesowymi, który w ramach krajowego obrotu gospodarczego

znajduje się i tak na niezwykle niskim poziomie. Deficyt tego zaufania jest bolączką

krajowego obrotu gospodarczego, przekładając się na wymierne straty społeczne,

wizerunkowe oraz finansowe. Zaufanie i wynikająca z niego współpraca jest bowiem jedną z

podstawowych wartości konieczną dla wykreowania nowych wartości w życiu gospodarczym

i publicznym. Jego deficyt jest domeną krajów Europy Środkowej i Wschodniej nie

pozwalając na osiągnięcie takiej pozycji ich gospodarek, aby mogły one z powodzeniem

konkurować z pozostałą częścią kontynentu.

Po trzecie tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych, nie tylko zagrażają

funkcjonującym na krajowym rynku wykonawcom, ale również i przede wszystkim nie

pozwalają wyrosnąć nowym przedsiębiorstwom z dziedziny budownictwa infrastrukturalnego,

które mogłyby liczyć się na europejskim i światowym rynku i w przyszłości konkurować z

dotychczasowymi graczami tego ry

nku. Wszakże krajowy rynek inwestycji infrastrukturalnych

nie wykreował dotychczas żadnego nowego krajowego podmiotu gospodarczego (tak jak

stało się to w innych krajach UE) – wprost przeciwnie zagroził istnieniu wielu dużych,

średnich i małych przedsiębiorców, co dotychczas nie zostało dostrzeżone przez inwestorów

i nie wymusiło refleksji, że funkcjonowanie tego rynku pozostawia wiele do życzenia. Brak

refleksji w tym zakresie jest oznaką krótkowzroczności inwestorów publicznych skazujących

krajowy rynek gospodarczy na utrwalenie jego dotychczasowego stricte konsumpcyjnego

charakteru i oddalający w bliżej nieokreśloną przyszłość możliwość powstania silnych

krajowych marek mogących konkurować na światowych rynkach. Powoduje to sytuację, że w

krajowych reali

ach, wydatkowanie funduszy europejskich, zamiast stać się motorem dla

gospodarki budującym jej potencjał na przyszłość przez kreowanie nowych uczestników

obrotu gospodarczego, lub co najmniej przez wzmocnienie dotychczasowych, zmniejsza

potencjał dotychczasowych uczestników rynku, staje się źródłem stagnacji a nawet w

skrajnych wypadkach prowadzi do upadłości i likwidacji już istniejących przedsiębiorstw.

Po czwarte wreszcie przerzucenie na wykonawców w przeważającej części, lub w całości,

ryzyka z

wiązanego z realizacją kontraktu zagrozi wydatkowaniu funduszy europejskich oraz

przesunie na kolejne lata realizację ważkich inwestycji infrastrukturalnych, których odroczenie

przyniesie kolejne straty nie tylko dla gospodarki, lecz również straty w wymiarze społecznym

i wizerunkowym dla Polski. Taki mechanizm jest także niezgodny z racjonalizacją i

oszczędnością wydatków publicznych, gdyż wynika z faktu zgody Zamawiającego na zapłatę

wykonawcy niejako „ryczałtem” bliżej niesprecyzowanych wartości potencjalnych ryzyk

kontraktowych ujętych w cenie ofertowej. Stąd też Izba nakazała Zamawiającemu

modyfikacje treści SIWZ i usunięcie z projektu umowy zaskarżonego postanowienia

Subklauzuli 13.8.

W odniesieniu do zawartych w odpowiedzi na odwołanie zarzutów zamawiającego w w

kontekście przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba podzieliła argumentację Odwołującego z

rozprawy, który podniósł, (…) że zawarto tam dwie przesłanki umożliwiające uwzględnienie

odwołania. Zwraca uwagę, że w odwołaniu sformułowano zarzuty zarówno z art. 29 i art. 7

Pzp, ale również, zgodnie z funkcjonującym w orzecznictwie podglądem, miernikiem działań

Zamawiającego mogą być przepisy ustawy K.c. stosowane przez odesłanie z art. 14 Pzp.

Odwołujący podniósł nadto, że Co do wpływu na wynik postępowania zwraca uwagę, że

jesteśmy na etapie ogłoszenia. Przez wynik należy rozumieć wybór oferty lub unieważnienie

postępowania i obie te sytuacje mogą mieć miejsce – zachwianie przez Zamawiającego

równowagi kontraktowej powoduje, że dostęp wykonawców do tego zamówienia jest

ograniczony, gdyż nie każdy z wykonawców może pozwolić sobie na akceptacje takich

warunków kontraktu.

Nadto w kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych, odnosząc

się do argumentów Zamawiającego skierowanych wobec postawionych w odwołaniu

zarzutów, Izba uznała, że jeżeli mamy do czynienia z tak specyficzną sytuacją rynkową, jak

również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia należy, w ocenie Izby, w sposób

odmienny spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym przywoływany przez

Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający

odwołując się do tego przepisu zdaje się zapominać na jakim etapie postępowania doszło do

zaskarżenia podjętych przez Zamawiającego czynności oraz jaki okoliczności rynkowe leżą u

podstaw postawionych zarzutów.

Odwołanie zostało bowiem wniesione na etapie publikacji SIWZ i nakierowane jest na

eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tego

konkretnego zobowiązania klauzul rebus sic stantibus – a więc klauzul o charakterze

wyjątkowym stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na

wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do

znacznego pokrzywdzen

ia jednej ze stron umowy. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący

posiadał zarówno interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

jak również w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu uwidocznia się

wpływ tego naruszenia na wynik postępowania.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącej regulacji umowy w zakresie wysokości odsetek Izba

uznała, że nie sposób w tym wypadku doszukać się obiektywnie ocenianego ograniczenia w

dostępie do zamówienia, ani uprzywilejowania lub dyskryminacji któregokolwiek wykonawcy,

czy też wpływu tego postanowienia umownego na możliwość oszacowania wartości

przedmiotu zamówienia lub ogólnie w możliwości złożenia porównywalnej oferty. Przesłanki

te były przez Izbę badane w kontekście treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który uzależnia

możliwość uwzględnienia odwołania w przypadku choćby potencjalnego wpływu na wynik. W

tym zakresie, w ocenie Izby, brak jest także adekwatnego wzorca kontroli działań

Zamawiającego, czy to w ustawie Pzp, czy też na zasadzie odesłania z art. 14 ustawy Pzp w

regulacjach ustawy Kodeks cywilny. Nie sposób zatem z powyższych względów poddać

kontroli działania Zamawiającego, gdyż brak jest z tym zakresie zakazów lub określonych

prawem wzorców zachowań.

Nie sposób również uznać, że takie ustalenie wysokości odsetek stanowi o nierówności

kontraktowej, czy tez o naruszeniu zasad współżycia społecznego. Izba uznała, że w tych

ściśle określonych okolicznościach świadczenie realizowane przez wykonawcę ma

nieporównywalnie bardziej złożony charakter stąd też nawet określenie przez

Zamawiającego szerokiej palety podstaw faktycznych dla naliczenia kar umownych może

mieć swoje uzasadnienie. Wszakże wykonawca realizując kontrakt może nie tylko

nienależycie wykonać sam przedmiot zamówienia, lecz jego ewentualne nieprawidłowe

działania mogą oddziaływać na prawa i obowiązki szeregu podmiotów niezwiązanych z

inwestycją, w tym może dojść do naruszenia w wyniku nieprawidłowości przy realizacji

przedmiotu zamówienia szeregu dóbr ze sfery prawa pracy, ochrony środowiska, praw

własności rzeczowej, ruchu drogowego i bezpieczeństwa w komunikacji itp. Ekwiwalentne

świadczenie Zamawiającego sprowadza się w zasadzie do obowiązku zapłaty

wynagrodzenia i pewnych czynności formalnych (np. wprowadzenia na budowę,

udostepnienie określonych decyzji i zezwoleń) – stąd też mając na uwadze charakter

podmiotowy Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ewentualny brak zapłaty

świadczenia pieniężnego jest mało prawdopodobny. Za oddaleniem tego zarzutu przemawia

również okoliczność uwzględnienia zarzutu nr 1, dzięki któremu wykonawcy będą objęci

ochroną w przypadku zaistnienia zdarzeń wyjątkowych mogących spowodować po ich stronie

rażącą stratę.

Izba również za nieadekwatne do stwierdzonego stanu faktycznego uznała, w ramach

zarzutu nr 1, wzorce kontroli działań Zamawiającego w postaci art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art.

471 i art. 647 ustawy Kodeks cywilny. Nie mamy w tym wypadku do czynienia z nadużyciem

prawa podmiotowego, gdyż samej możliwości wyłączenia tych klauzul na mocy postanowień

umownych Odwołujący co do zasady nie kwestionował, nie mamy również do czynienia z

bezwzględną nieważnością czynności prawnej, gdyż żadnej przepis prawa takiego skutku nie

przewiduje. Za nieadekwatny wzorzec Izba uzna

ła również art. 471 ustawy Kodeks cywilny,

gdyż nie wyłączono możliwości dochodzenia przez wykonawców odszkodowań od podmiotu

zamawiającego, nie doszło również do zaburzenia istoty umowy o roboty budowlane. Projekt

umowy bowiem zawiera wszystkie przedmioto

wo istotne elementy pozwalające przyjąć, że

choć umowa ma cechy mieszane, zawiera jednocześnie wszystkie elementy pozwalające na

zakwalifikowanie jej jako umowy nazwanej uregulowanej w treści art. 647 ustawy Kodeks

cywilny.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Zgodnie bowiem

z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów

wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

……………………

Członkowie:

……………………

…………………….