KIO 409/17 WYROK dnia 17 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 409/17 

WYROK 

z dnia 17 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  marca  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Konwerga  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  w postępowaniu  prowadzonym 

przez  Zamawiającego  –  Miasto  Zielona  Góra,  przy  udziale  wykonawcy  WASKO  S.A. 

z siedzibą  w  Gliwicach,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę  postanowień  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie: 

1.1. pkt  5.1.2  ppkt  4  lit.  a  SIWZ  przez  wykreślenie  wymagania,  zgodnie  z  którym 

wykonawca  zobowiązany  jest  legitymować  się  personelem  posiadającym  certyfikaty 

obejmujące  wszystkie  komponenty  systemu  stanowiącego  przedmiot  zamówienia 

i określenie głównych komponentów systemu, których wymóg ma dotyczyć, 

1.2. pkt 18 ppkt 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr I.3 do SIWZ 

–  „SOPZ”)  przez  wykreślenie  z  jego  treści  sformułowań  odnoszących  się  do 

przedmiotu  umowy  i  zastąpienie  ich  sformułowaniami  odnoszącymi  się  do 

uszkodzonego urządzenia, 

1.3. pkt  20  ppkt  1  SOPZ  przez  wskazanie  w  jego  treści,  że  obowiązek  dostarczania 

aktualizacji  oprogramowania  dotyczy  tylko  aktualizacji  bezpłatnych  udostępnianych 

przez producenta systemu w ramach udzielonej licencji i rozciąga się tylko na okres 

udzielonej przez wykonawcę gwarancji  

2.  W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

3.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  19.769,41  zł 

(słownie: dziewiętnaście  tysięcy  siedemset  sześćdziesiąt  dziewięć  złotych  41/100) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego 

z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na 

posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  z,)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 409/17 

Uzasadnienie 

Miasto  Zielona  Góra  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  systemu  monitoringu 

Miasta  dla  poddbszaru  A  i  D”  (nr  sprawy  DO-ZP.271.5.5.2017),  zwane  dalej: 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 17 lutego 2017 r.  

Dnia  21  lutego  2017  r.  Zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). 

Postanowienia 

SIWZ 

zostały 

zaskarżone 

odwołaniem 

wniesionym 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) w dniu 3 marca 2017 r. przez wykonawcę 

Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym Zamawiającemu 

zarzucono naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  22  ust.1  pkt  2  Pzp  przez  żądanie  dysponowania 

potencjałem  technicznym  nieadekwatnym  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także 

przez nieścisłe określenie wymagań, 

2.  art.  29  ust.  2  Pzp  przez  żądanie  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  terminie 

niemożliwym do wykonania, 

3.  art.  29  ust.  2  oraz  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  30  ust.  6  przez  wskazanie  w  sposób 

pośredni  na  konkretne  modele  urządzeń  bez  jednoczesnego  wskazania 

równoważnych wymagań funkcjonalnych, 

4.  art.  353

  K.c.  w  zw.  z  art.  14  Pzp  przez  obarczenie  wykonawcy  nadmiernym 

ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  zmiany  wymogu  dysponowania  osobami  biorącymi  udział  w  wykonaniu 

zamówienia  przez  ich  precyzyjne  dookreślenie  oraz  odpowiadające  zakresowi 

realizowanej inwestycji, 

2.  wydłużenia terminu wykonania I etapu na 7 miesięcy od dnia podpisania umowy, 

przy zapewnieniu odpowiedniego terminu na realizację II etapu. 

3.  zmodyfikowania  SIWZ  w  zakresie  wymogów  technicznych  odnośnie  kamer 

i systemu nadzoru na opis funkcjonalny i zachowujący uczciwą konkurencję, 

4.  zmiany postanowień projektu umowy („PU”): 

4.1. §  13  ust.  1  i  2  przez  wprowadzenie  zapisów  niepowodujących  wzbogacenia 

się Zamawiającego kosztem wykonawcy, 

4.2. §  13  ust.  1  pkt  5,  8,  9,  10  przez  znaczące  zmniejszenie  wysokości  kar 

umownych, 

4.3. §  13  ust.  4  w  zakresie  wyeliminowania  ryzyka  odstąpienia  od  umowy 

z błahego powodu, 

5.  zmiany Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr I.3 – „OPZ”): 

5.1. w  pkt  18  ppkt  7  w  zakresie  dostawy  uszkodzonego  urządzenia,  a  nie 

przedmiotu umowy, 

5.2. w  pkt  20  ppkt  1  w  zakresie  aktualizacji  oprogramowania  w  ograniczeniu  co 

najwyżej  do  okresu  gwarancji  lub  w  zakresie  usuwającym  usterki  w  czasie 

wspierania produktów przez producenta, 

5.3. w  pkt  28  w  zakresie  przepustowości  łącza  do  wielkości  zapewniającej 

sprawne działanie systemu. 

Odwołujący  podał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę 

przez  brak  możliwości  uzyskania  zamówienia,  gdyż  od  wielu  lat  prowadzi  działalność 

w obszarze budowy systemów monitoringu wizyjnego, w tym zwłaszcza miejskich. W wyniku 

postanowień  SIWZ  niezgodnych  z  Pzp  Odwołujący  nie  będzie  miał  możliwości  złożenia 

ważnej  oferty,  a  więc  nie  będzie  mógł  pozyskać  zamówienia  i  utraci  korzyść  związaną 

z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził co następuje. 

Zamawiający  żąda  wykazania  zdolności  zawodowej  (w  zakresie  personelu) 

w następujący sposób (pkt 5.1.2 ppkt 4 SIWZ) 

„kwalifikacje dotyczące projektowania i wdrożenia rozległych systemów IT:  

a)  certyfikowani 

inżynierowie 

w 

zakresie 

implementacji 

oferowanego 

sprzętu 

i oprogramowani,  takich jak  serwisy,  storage,  serwerowe  systemy  operacyjne  (Windows, 

Linux  i  inne),  system,  backup  i  archiwizacji,  środowiska  wirtualizacji  (VMware,  HiperV 

i inne), sieci LAN/WAN/WLAN, urządzeń aktywnych i pasywnych sieci LAN/WAN/WLAN, 

oraz, okablowania strukturalnego miedzianego i światłowodowego. 

Uwaga: Dla spełnienia warunku pkt 5.1.2.4a) SIWZ Zamawiający dopuszcza wskazanie 

przez Wykonawcę jednej, dwóch lub więcej osób posiadających łącznie (przez wszystkie 

te osoby) wymaganych kwalifikacji.”. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  w  sposób  nieprecyzyjny  określił  wymóg 

posiadanej  wiedzy  inżynierów  we  wszystkich  wymienionych  zakresach,  gdyż  nie  określił 

w sposób 

precyzyjny 

o 

jaki 

sprzęt 

i 

oprogramowanie 

chodzi. 

Przykładowo, 

sformułowanie „urządzenia  pasywne  sieci”  może  odnosić  się  do  okablowania,  puszki,  

mufy  i  wielu  innych  elementów.  Tak  sformułowany  wymóg  pozostawia  zupełną  dowolność 

w kształtowaniu  tego  wymagania  na  etapie  wyboru  oferty,  bo  praktycznie  niemożliwym  jest 

jego  spełnienie  w  odniesieniu  do  każdego  elementu  dostawy.  Samo  sformułowanie 

„w zakresie 

implementacji 

oferowanego 

sprzętu 

i 

oprogramowania” 

w 

sposób 

niewystarczający ogranicza wymagania Zamawiającego w tym zakresie. 

W  pkt  4.1  SIWZ  Zamawiający  określił  termin  wykonania  dokumentacji  na  dzień 

30 września 2017 r., który to jest terminem całkowicie nierealnym biorąc pod uwagę zakres 

prac koniecznych do wykonania tej dokumentacji. Termin składania ofert został określony na 

dzień 5 kwietnia 2017 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający żąda, aby oferta była ważna 

60  dni  oznacza  to,  że  Zamawiający  mógłby  wybrać  ofertę  4  czerwca  2017  r.,  a  więc  na 

realizację pierwszego etapu pozostałoby zaledwie 118 dni. 

Odwołujący wyjaśnił, że na proces zaprojektowania systemu monitoringu składają się 

następujące czynności: 

1.  pozyskanie  map  do  celów,  projektowych  –  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

do 6 tygodni (42 dni), 

2.  wykonanie projektów – 2 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali), 

3.  uzgodnienie  projektu  z  Zamawiającym  wymagane  w  SIWZ  –  1  tydzień 

(czas szacunkowy dla projektu tej skali), 

4.  uzgodnienia  z  gestorami,  w  tym  z  konserwatorem  zabytków  zgodnie 

z wymaganiami SIWZ – 4 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali), 

5.  zgłoszenie  prac  (30  dni)  lub  pozwolenie  na  budowę  w  przypadku  obiektu 

wpisanego do rejestru zabytków – 65 dni, 

6.  uprawomocnienie pozwolenia na budowę – 14 dni, 

7.  zatwierdzenie projektów organizacji ruchu – 28 dni. 

Łączny  czas  niezbędny  na  wykonanie  powyższych  prac  wynosi  198  dni. 

Terminy wydania 

odpowiednich 

dokumentów 

i 

pozwoleń 

wynikające 

wyłącznie 

z obowiązujących  przepisów  wynoszą  149  dni.  Ponadto,  Zamawiający  nie  zawarł  żadnych 

informacji  odnośnie  posiadanych  przez  siebie  uzgodnień  dotyczących  budowy  przyłączy 

energetycznych,  które  to  wydawane  są  przez  dostawcę  przyłączy  w  terminie  6  miesięcy, 

co dodatkowo może wpłynąć na wydłużenie terminu realizacji. 

Następnie  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  bardzo  szczegółowo  opisał 

w SIWZ,  a  w  szczególności  w  załączniku  I.5  (program  funkcjonalno-użytkowy  –  „PFU”)  do 

SIWZ  cechy  systemu  skupiając  jednak  przede  wszystkim  na  parametrach  technicznych 

poszczególnych  urządzeń.  Tym  samym  odstąpił  od  możliwości  określenia  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 1-3 Pzp i w tylko nieznacznym stopniu określił wymagania 

funkcjonalne zgodnie z art. 30 ust. 6 Pzp.  

Na  podstawie  analizy  postanowień  SIWZ  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający 

wskazał jako elementy do budowy systemu następujące produkty: 

1.  w pkt 1.6.1.3.1 oraz 1.6.1.3.2 kamerę HD Multisensor Dome firmy Avigilon, 

2.  w pkt 1.6.1.3.3 kamerę H4 HD firmy Avigilon, 

3.  w pkt 1.6.1.3.4 kamerę HD Pro firmy Avigilon, 

4.  w pkt 1.6.1.3.5 kamerę obrotową o specyficznych parametrach, 

5.  w pkt 1.6.2.2.1 do 1.6:2.2.16 szczegółową specyfikację systemu narządzania 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  w  §  10  ust.  13  PU  Zamawiający  zawarł 

postanowienie, zgodnie z którym: 

„W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  wykona  obowiązku  wynikającego  z  ust.  9  niniejszego 

paragrafu 

1)  Zamawiający  ma  prawo  wypożyczyć  na  koszt  Wykonawcy  w  dowolnej  formie  sprzęt 

zastępczy, zachowując jednocześnie prawo do kary umownej i odszkodowania; 

2)  Zamawiający  ma  prawo  zlecić  dowolnemu  podmiotowi  naprawę  Sprzętu,  a  kosztami 

naprawy  obciążyć  Wykonawcę,  zachowując  jednocześnie  prawo  do  kary  umownej 

i odszkodowania, nie tracąc gwarancji Wykonawcy.”. 

W  związku  z  powyższymi  wykonawca  narażony  jest  na  podwójną  karę  związaną 

z pokryciem kosztu wynajmu sprzętu a ponadto zapłacenia kary umownej i odszkodowania. 

Zamawiający w tej sytuacji dysponując sprawnym systemem wzbogaci się o wysokość kary 

i odszkodowania,  co  jest  sprzeczne  z  samym  charakterem  kar,  które  powinny  pokrywać 

realną stratę wywołaną nieprawidłowo funkcjonującym systemem. Zamawiający w tej sytuacji 

powinien zdecydować, który z tych środków w odniesieniu do pkt 1) i 2) chciałby zastosować, 

ale nie może wymagać zastosowania obu jednocześnie. 

W § 13 ust. 1 pkt 5 PU zawarto następujące postanowienie: 

„za  każdy  dzień  zwłoki  w  zapłacie  wynagrodzenia  należnego  Podwykonawcy  lub  dalszemu 

Podwykonawcy w stosunku do terminu o którym mowa w § 3 ust. 24, ustalonego w umowie 

o podwykonawstwo;  w  wysokości  0,3% kwoty  wynagrodzenia  brutto,  o którym  mowa  w  §  8 

ust. 1”. 

Powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  prowadzi  do  bezpodstawnego  wzbogacenia  się 

Zamawiającego  i  to  w  skali  absurdalnie  wysokiej.  Przykładowo,  przy  zwłoce  w  zapłacie 

podwykonawcy 100.000,00 zł w okresie 14 dni, wysokość naliczonej kary prawie dwukrotnie 

przewyższy kwotę samego zobowiązania (0,3% x 4.500.000,00 zł x 14 dni = 189.000,00 zł). 

Kwota  ta  jest  astronomicznie  wysoka  i  w  żadnym  stopniu  nie  przystaje  do  obowiązujących 

stawek odsetek karnych. W ogóle konstrukcja naliczania wysokości kary podwykonawcy od 

wartości całej umowy jest całkowicie nielogiczna. 

W § 13 ust. 1 pkt 9 PU znalazło się postanowienie: 

„za  każdy  dzień  zwłoki  w  stosunku  do  ustalonych  w  §  3  ust  22  i  26  terminów  przekazania 

kopii  zawartych  umów  o  podwykonawstwo  oraz  ich  zmian,  w  wysokości  0,3  %  kwoty 

wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust.1”. 

Trudno  zrozumieć  motywację  Zamawiającego,  który  sankcjonuje  opóźnienie 

w przekazaniu  kopii  umowy  z  podwykonawcą  w  wysokości  13.500,00  zł  za  każdy  dzień. 

Opłata  ta  natomiast  doprowadzi  do  bezpodstawnego  wzbogacenia  się  Zamawiającego 

w przypadku,  powstania  takiego  zaniedbania.  Analogiczne  postanowienia  widnieją  w  pkt  

8 i 10.  

Konieczne jest zatem wnioskowanie o ich obniżenie lub wykreślenie. 

W  §13  ust.  4  PU  Zamawiający  postanowił,  że  „W  przypadku  opóźnień  w  realizacji 

prac,  w  stosunku  do  terminu  realizacji  inwestycji  ustalonego  w  §  2  ust.  1  Zamawiający,  po 

pisemnym  powiadomieniu,  może  odstąpić  od  umowy  i  powierzyć  realizację  prac  innemu 

Wykonawcy”. 

W  ocenie  Odwołującego  takie  sformułowanie  daje  Zamawiającemu  możliwość 

odstąpienia od umowy w przypadku powstania nawet najdrobniejszego opóźnienia i to mima 

ogromnie  rozbudowanego  systemu  kar  finansowych.  Tak  radykalny  środek  powinien 

w szczególności  wymagać  precyzyjnego  opisu  sytuacji,  w  której  może  on  zostać  użyty. 

W przeciwnym  razie  wykonawca  nie  będzie  w  stanie  oszacować  ryzyka  związanego 

z możliwością  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego  z  winy  wykonawcy.  Ponadto, 

przy  tak  uznaniowym  podejściu  może  dochodzić  do  nierównego  traktowania  wykonawców, 

gdyż  w  przypadku  jednego  z  wykonawców  Zamawiający  nie  sięgnąłby  po  ten  środek, 

podczas  gdy  w  przypadku  innego  mógłby  to  zrobić.  Co  więcej,  biorąc  pod  uwagę  fakt, 

ż

e inwestycja  jest  wspierana  środkami  unijnymi  i  to  w  znacznie  szerszym  zakresie, 

Zamawiający  w  skrajnym  przypadku  mógłby  celowo  dążyć  do  rozwiązania  umowy 

w przypadku  zagrożenia  całej  inwestycji  i  utraty  dofinansowania,  a  następnie  dochodzić 

całości  tej  kwoty  (także  tej  nie  związanej  z  monitoringiem  wizyjnym)  od  wykonawcy  na 

podstawie § 13 ust 8 PU. 

Należy uznać, iż takie postanowienia PU są niezgodne z art. 353

 K.c. w zw. art.14 

Pzp.  

Odnosząc się do zarzutów dotyczących OPZ Odwołujący zawnioskował o ich zmianę 

w następującym zakresie. 

W pkt 18 ppkt 7 załącznika I.3 (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – „SOPZ”) 

Zamawiający zawarł zapis postanowienie, że” 

„Jeżeli  w  wyniku  3  napraw  zgłoszonych  wad  przedmiot  umowy  nadal  będzie  wykazywał 

wady  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  dostarczenia  przedmiotu  umowy  wolnego  od  wad 

w terminie  7  dni  od  daty  zawiadomienia  przez  Zamawiającego,  że  przedmiot  umowy 

wykazuje wady Zamawiający wyśle zawiadomienie do Wykonawcy listem poleconym.”. 

Na  podstawie  powyższego  po  czwartej  wadzie  (np.  czwartym  uszkodzeniu  kamery) 

Zamawiający  może  żądać  wymiany  przedmiotu  umowy,  a  więc.  w  skrajnym  przypadku 

całości systemu (wszystkich kamer i pozostałego sprzętu i oprogramowania).  

W  związku  z  powyższym  konieczne  staje  się  zawężenie  wymiany  do  urządzenia, 

które uległo czwartej awarii. 

W pkt 20 ppkt 7 SOPZ Zamawiający zawarł postanowienie, że: 

„Licencja  udzielona  na  podstawie  niniejszej  umowy  obejmuje  również  dostarczone 

aktualizacji oprogramowania narzędziowego, systemowego i bazodanowego.”. 

Tak  sformułowany  zapis  zobowiązuje  wykonawcę  do  bezterminowego  i bezpłatnego 

dostarczania  aktualizacji  oprogramowania,  co  w  większości  przypadków  nie  jest,  możliwe. 

Otóż  producenci  oprogramowania  dostarczając  nowe  wersje  oprogramowania  wzbogacają 

ich  funkcjonalność  i  co  za  tym  idzie  aktualizacja  taka  zazwyczaj  nie  jest  bezpłatna. 

Zatem konieczne  staje  się  dookreślenie  przez  Zamawiającego  jakie  aktualizacje  będą 

bezpłatne  i  w  jakim  czasie.  Jeżeli  zatem  Zamawiający  miałby  na  myśli  aktualizacje, 

które usuwają  błędy,  to mogą  one  odbywać  się  bezterminowo,  ale  ze  świadomością,  że  po 

pewnym czasie aktualizacje takie już po prostu nie będą dostępne ze względu na pojawienie 

się  nowych  wersji.  Jeżeli  jednak  Zamawiający  oczekiwałby  dostarczania  nowych  wersji 

oprogramowania,  to  nie  mogą  orle.  być  realizowane  bezterminowo,  a  co  za  tym  idzie 

konieczne  staje  się  ograniczenie  tego  okresu  na  przykład  do  okresu  gwarancji. W  każdym 

jednak  przypadku  konieczne  jest  precyzyjne  dookreślenie  wymagań  Zamawiającego,  

gdyż  w  obecnym  brzmieniu  wykonawca  nie  może  precyzyjnie  wyliczyć  kosztu  takiej 

aktualizacji. 

W  pkt  18  ppkt  7  SOPZ  Zamawiający  zawarł  postanowienie,  zgodnie  z  którym 

„Wykonawca zagwarantuje, przez umowę na rzecz Miasta, dostęp do infrastruktury sieciowej 

podmiotu  trzeciego  i  realizację  transmisji  danych  o  nieograniczonej  przepustowości  przez 

okres  udzielonej  gwarancji  przed  końcem  odbioru  robót  Przed  podpisaniem  ww.  umowy. 

Wykonawca winien uzgodnić ją z Zamawiającym.”. 

Odwołujący 

podkreślił, 

ż

e 

nie 

istnieje 

możliwość 

zapewnienia 

„nieograniczonej przepustowości”,  a  co  za  tym  idzie  wymóg  ten  nie  jest  możliwy  do 

spełnienia.  Z  punktu  widzenia  zapewnienia  interesów  Zamawiającego  w  zupełności 

wystarczającym  byłby  zapis  gwarantujący  przepustowość  niezbędną  do  prawidłowego 

działania systemu. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymał  przedstawioną  powyżej  argumentację, 

wnosząc o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  załączonych  do  odwołania, 

sporządzonych  w  języku  angielskim,  wyciągów  ze  specyfikacji  technicznych  kamer  marki 

Avigilon zidentyfikowanych w odwołaniu, na okoliczność nieprawidłowości postanowień PFU.  

Wniósł  również  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  korespondencji 

poczty  elektronicznej  z  Zamawiającym,  dotyczącej  wyboru  wykonawcy,  który  przygotował 

PFU 

do 

Postępowania, 

na 

okoliczność 

braku 

doświadczenia 

tego 

podmiotu 

w opracowywaniu  dokumentacji  obejmującej  budowę  miejskiego  systemu  monitoringu, 

co przełożyło  się  na  wadliwość  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  kamer  

i systemu monitoringu wizyjnego. 

Uzasadniając  zarzut  naruszającego  konkurencję  opisu  systemu  zarządzania 

systemem  monitoringu  wskazywał  na  nieuzasadnione  potrzebami  Zamawiającego 

funkcjonalności  określone  w  pkt  1.6.2.2.1  (wypunktowanie  pierwsze,  czwarte  i  piąte)  oraz 

w pkt 1.6.2.2.2 (wypunktowanie drugie, trzecie i dwudzieste piąte) PFU. 

Zamawiający  przyznał  podczas  rozprawy  zasadność  zarzutów,  z  którymi  związane 

były  żądania  opisane  w  petium  odwołania,  tiret  pierwsze  i  czwarte  (lit.  a  i  b)  i  zapowiedział 

modyfikację postanowień SIWZ, których dotyczyły zarzuty i żądania odwołania. 

Ponadto  Zamawiający  zmienił  wymóg  objęty  zarzutem,  z  którym  związane  było 

żą

danie  zmniejszenia  przepustowości  łącza  (tiret  piąte  lit.  c),  tym  niemniej  Odwołujący 

wskazywał, że zmiana nie jest wystarczająca. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  ustalenia  nierealnego  czasu  przewidzianego  na  realizację 

etapu  I  przedmiotowego  zamówienia  i  żądania  jego  wydłużenia  (tiret  drugie  żądań 

odwołania)  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wynika  on  z  zawartej  z  Województwem  Lubuskim 

umowy o dofinansowanie 5 projektów, z których jednym jest to zamówienie.  

Na 

potwierdzenie 

tej 

okoliczności 

Zamawiający 

wniósł 

o 

dopuszczenie 

i przeprowadzenie  dowodu  z  treści  wniosku  o  dofinansowanie  i  umowy  zawartej 

z Województwem Lubuskim wraz z aneksem. 

Ponadto, w odniesieniu  do tego zarzutu odwołania Zamawiający  wyjaśnił, że  w jego 

ocenie część niezbędnych do wykonania I etapu zamówienia czynności opisanych na str. 4 

odwołania może być wykonywana równolegle. Zamawiający odniósł to do kwestii pozyskania 

map  do  celów  projektowych  (pkt  1  ww.  wyliczenia),  deklarując  jednocześnie  udostępnienie 

wykonawcy map zasadniczych, wykonania projektów (pkt 2), prowadzenia z nim uzgodnień 

koncepcji  projektowych,  czy  uzgodnień  z  gestorami  (pkt  3  i  4  –  częściowo).  

Podał  w  wątpliwość  zasadność  wliczania  do  czasu  niezbędnego  do  wykonania  I  etapu 

zamówienia  okresu  oczekiwania  na  uprawomocnienie  się  pozwolenia  na  budowę, 

wskazując że  w  I  etapie  istotny  jest  dla  niego  sam  fakt  uzyskania  decyzji  administracyjnej, 

nie zaś możliwość prowadzenia na jej podstawie robót budowlanych. 

W odpowiedzi na zarzuty dotyczące postanowień PFU charakteryzujących parametry 

kamer  monitoringu  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  jest  prawdą,  jakoby  dopuścił  oferowanie 

wyłącznie  urządzeń  marki  Avigilon,  wnosząc  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

z treści wyciągów ze specyfikacji technicznych kamer innych producentów, które – w ocenie 

Zamawiającego  –  również  spełniają  określone  w  PFU  wymagania,  sporządzone  częściowo 

w języku  angielskim.  Niezależnie  od  tego  Zamawiający  zadeklarował  dokonanie  zmiany 

postanowień PFU w tym zakresie na opis funkcjonalny. 

Co zaś dotyczy zawartego w PFU opisu systemu zarządzania systemem monitoringu 

Zamawiający  zaprzeczył  jakoby  wskazywał  on  na  konkretny  produkt  stwierdzając, 

ż

e oczekuje  wyrobu  o  specyficznych  funkcjonalnościach,  dostosowanych  stricte  do  jego 

potrzeb,  który  –  wedle  jego  wiedzy  –  nie  jest  aktualnie  dostępny  na  rynku. 

Podkreślił ponadto, że opis przedmiotowego systemu powstał po konsultacjach z podmiotami 

zewnętrznymi  i  jest  zbiorem  elementów  różnych  aktualnie  dostępnych  rozwiązań. 

Jednocześnie  Zamawiający  zadeklarował  zmianę  niektórych  zawartych  w  opisie 

parametrów brzegowych  w  celu  –  jak  to  określił  –  zwiększenia  konkurencyjności 

w Postępowaniu. 

W  kwestii  zarzutów  dotyczących  postanowień  PU  Zamawiający  stwierdził,  że  stojąc 

na  straży  interesu  publicznego  ma  prawo  ukształtować  treść  przyszłego  stosunku 

obligacyjnego w taki sposób, żeby być w nim stroną dominującą. 

Przyznał,  że  rozważy  możliwość  zmniejszenia  kwestionowanych  kar  umownych 

ujętych w § 13 ust. 1 PU, tym niemniej w dalszym ciągu podstawą ustalenia ich  wysokości 

będzie wynagrodzenie umowne, o którym mowa w § 8 PU. 

W  zakresie  ukształtowanego  prawa  odstąpienia  od  umowy  (§  13  ust.  4  PU) 

Zamawiający wyjaśnił, że kwestia ta zawsze podlega ocenie i wartościowaniu przez pryzmat 

okoliczności  konkretnego  stanu  faktycznego.  Stwierdził,  że  przyznanie  mu  możliwości 

odstąpienia  od  umowy  będzie  działać  na  wykonawcę  mobilizująco,  a  ponadto,  w  razie 

skorzystania  z  tej  instytucji,  zapewni  możliwość  wybrania  innego  wykonawcy  do  realizacji 

przedmiotowego zamówienia z zachowaniem szans na jego wykonanie w terminie. 

W  odpowiedzi  na  zarzut  dotyczący  przepustowości  łącza  Zamawiający  potwierdził, 

ż

e dokonał  zmiany  kwestionowanego  postanowienia  SOPZ,  określając  ten  parametr  na 

poziomie  10  Gb/s.  Wyjaśnił,  że  wartość  ta  jest  mu  niezbędna  do  ewentualnej  rozbudowy 

systemu  monitoringu  w  przyszłości,  a  nadto  że  w  ramach  Postępowania  udostępnia 

wykonawcy  infrastrukturę  sieciową  spełniającą  kwestionowany  parametr  przepustowości, 

natomiast  nie  chce  ograniczać  wykonawców  w  prawie  do  wybudowania  własnej  sieci, 

bądź wydzierżawienia  sieci  od  podmiotu  trzeciego,  o  ile  zostanie  zachowany  wymóg 

przepustowości 10 Gb/s. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

ż

e 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  WASKO  S.A.  wymogów,  o  których  mowa  w  art.  185  

ust.  2  Pzp,  postanowiła  dopuścić  ww.  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym 

w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  wraz  z  załącznikami  (SOPZ, 

PFU,  PU)  oraz  dokumentów  złożonych  do  akt  postępowania  odwoławczego  przez 

Zamawiającego (częściowo) i Odwołującego na rozprawie uznając, że stan faktyczny sprawy 

(brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) nie jest sporny.  

Oddalono  jednocześnie  wnioski  stron  o  dopuszczenie  i przeprowadzenie  dowodów 

z treści dokumentów, które nie zostały sporządzone w języku polskim. Zgodnie z brzmieniem 

§  19  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.U.2010.48.280  ze  zm.)  strona, 

która powołuje się na dokument sporządzony w języku obcym przedstawia jego tłumaczenie 

na język polski, czego zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający zaniechali. 

W  powyższych  okolicznościach  skład  orzekający  uznał,  że  odwołanie  zasługuje  na 

częściowe uwzględnienie. 

Przechodząc  do  omówienia  uwzględnionych  zarzutów  odwołania  Izba  wskazuje  na 

wstępie,  że  ich  zasadność  została  przez  Zamawiającego  przyznana  w  toku  rozprawy, 

a przyznanie to nie budziło wątpliwości, wobec czego okoliczności dotyczące tych zarzutów 

nie  wymagały  dowodzenia  (zob.  art.  190  ust.  5  Pzp).  W  konsekwencji  konieczne  stało  się 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  postanowień  SIWZ  w  zakresie,  w  jakim 

uznał  ją  za  zasadną,  podzielając  w  istocie  argumentację  Odwołującego  i  postawione 

w odwołaniu żądania, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. 

Jedynie  na  marginesie,  odnosząc  się  szerzej  do  stanowiska  procesowego 

Zamawiającego,  skład  orzekający  wskazuje,  że  w  sytuacji  otrzymania  odwołania  powinien 

był poddać jego zarzuty i żądania wnikliwej analizie jeszcze przed wdaniem się w spór co do 

istoty  sprawy.  W  sytuacji  uznania  części  zarzutów  i  żądań  odwołania  za  uzasadnione 

Zamawiający  –  chcąc  uniknąć  z  tego  powodu  przegranej  w  postępowaniu  odwoławczym, 

która,  niezależnie  od  jej  rozmiarów  (liczby  zarzutów  uwzględnionych  wyrokiem), 

skutkuje obciążeniem  strony  przegrywającej  całością  kosztów  postępowania  odwoławczego 

(przepisy  Pzp,  ani  aktów  wykonawczych  nie  przewidują  bowiem  możliwości  stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego)  –  powinien  był  skorzystać  z  instytucji 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  części,  którą  przewidziano  w  przepisie  art.  186  Pzp. 

W takim  przypadku,  biorąc  pod  uwagę  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  wycofał  żadnego 

z zarzutów,  merytoryczne  rozpoznanie  sprawy  ograniczone  zostałoby  de  facto  do  zarzutów 

nieuwzględnionych  (argument  z  art.  186  ust.  4a  Pzp),  natomiast  w  pozostałym  zakresie  

(tj.  w  odniesieniu  do  zarzutów  uwzględnionych),  zachodziłaby  możliwość  umorzenia 

postępowania odwoławczego w części. Należy mieć jednak na względzie, że uwzględnienie 

odwołania  wymaga  złożenia  w  tym  zakresie  niebudzącego  wątpliwości  oświadczenia, 

które rodzi  skutek  w  postaci  konieczności  realizacji  żądań  zawartych  w  odwołaniu 

(zob. przepis art. 186 ust. 3a Pzp). Sytuacja, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania 

w  wyżej  opisany  sposób,  a  jedynie  w  toku  rozprawy  przyznał  zasadność  części  zarzutów, 

deklarując zmianę zaskarżonych postanowień  SIWZ, nie upoważniała Izby do częściowego 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  i  pominięcia  takich  zarzutów  w  rozstrzygnięciu 

zawartym  w  wyroku.  W  konsekwencji  odwołanie  podlegało  –  jak  wspomniano  – 

uwzględnieniu w opisanym w pkt 1 sentencji orzeczenia zakresie. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  nie  zasługiwały  na  uwzględnienie,  wobec  czego 

odwołanie w tej części należało oddalić (pkt 2 sentencji wyroku). 

Skład  orzekający  nie  podzielił  stanowiska  Odwołującego  odnośnie  zarzutu 

dotyczącego  określenia  niemożliwego  do  dotrzymania  terminu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Izba  dała  wiarę  wyjaśnieniom  Zamawiającego  i  złożonym  na  ich  potwierdzenie 

dowodom  w  postaci  wniosku  o  dofinansowanie  i  umowy  z  instytucją  zarządzającą  wraz 

z aneksem  stwierdzając,  że  określenie  terminu  wykonania  I  etapu  zamówienia  na  dzień 

30 września  2017  r.  podyktowane  jest  obiektywną  potrzebą  Zamawiającego.  Jest  nią 

konieczność  dochowania  terminu  przekazania  instytucji  zarządzającej  dokumentacji 

stanowiącej wykonanie m.in. I etapu zamówienia w ściśle określonym terminie (tj. do końca 

października 2017 r.), czego Odwołujący nie kwestionował. 

Skład orzekający zwrócił ponadto uwagę, że argumentacja Odwołującego oparta była 

na częściowo nieudowodnionych podstawach. Wyliczając czynności niezbędne do realizacji 

I etapu zamówienia i szacując właściwe im terminy (str. 4 odwołania) Odwołujący odniósł się 

m.in. do skali projektu (zob. poz. 2-4). Nie przedstawił jednak szczegółowego uzasadnienia 

dla takich szacunków, zestawiając przedmiotowe zamówienie z innymi podobnymi rodzajowo 

kontraktami,  na  których  wykonanie  się  powoływał.  Izba  uznała  ponadto,  że  część 

wymienionych  w  wyliczeniu  Odwołującego  czynności  (np.  uzgodnienia  z  Zamawiającym 

i gestorami  –  poz.  3  i  4)  może  być  w  istocie  wykonywana  równolegle.  Odwołujący  nie 

przedstawił Izbie argumentów przemawiających przeciwko takiej konkluzji. 

Przechodząc  do  oddalonych  zarzutów  dotyczących  postanowień  PFU  na  wstępie 

omówienia,  w  ocenie  Izby,  wymaga  kwestia  prawidłowości  formułowania  zarzutów  i  żądań 

dotyczących  brzmienia  postanowień  SIWZ,  jako  że  rzutowała  ona  na  treść  rozstrzygnięcia 

w przedmiotowej sprawie. 

W nawiązaniu do powyższego Izba wyraża zapatrywanie, że w przypadku odwołania 

dotyczącego  postanowień  SIWZ,  ocena  zarzutu  podniesionego  w  ramach  środka  ochrony 

prawnej dokonywana musi być z uwzględnieniem formułowanych w odwołaniu żądań co do 

ich  nowej  treści.  W  pewnych  przypadkach  Izba,  uwzględniając  zarzuty  odwołania, 

których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), nie będąc jednocześnie związana 

żą

daniami  odwołania,  może  orzec  inaczej  niż  wnosił  odwołujący  lub  nakazać 

zamawiającemu  wykonanie/powtórzenie  czynności  nieobjętej  w  ogóle  żądaniem  odwołania. 

Sytuacje  takie  występują  jednakże  na  etapie  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

przy czym  kształt  zapadających  rozstrzygnięć  przeważnie  wprost  wynika  z  przepisów 

obowiązującego  prawa  (które  nakazują  np.  wezwanie  do  uzupełnienia,  poprawienie, 

czy odrzucenie  oferty,  bądź  wykluczenie  wykonawcy,  etc.).  Odmiennie,  zdaniem  składu 

orzekającego,  jest  w  przypadku  treści  postanowień  SIWZ,  których  dalsza  kreacja 

poza żądaniem 

wskazanym 

w 

odwołaniu 

winna 

doznawać 

ograniczeń. 

Przyjęcie odmiennego  zapatrywania  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  odwołanie  byłoby 

tylko  sygnalizowaniem  zarzutów  i  żądań,  które  następnie  byłyby  dopracowywane, 

czy konkretyzowane  na  rozprawie.  Sformułowane w  odwołaniu  żądania  muszą  być  na  tyle 

precyzyjne,  aby  przy  uwzględnieniu  odwołania  możliwe  było  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania  konkretnej,  a  nie  blankietowej  zmiany  zakwestionowanych  postanowień  SIWZ. 

Wyrok  Izby  nie  powinien  pozostawiać  wątpliwości  co  do  zakresu  koniecznych  w  jej  ocenie 

zmian,  a  nadto  nie  powinien  rodzić  wątpliwości  interpretacyjnych  skutkujących  dowolnością 

w sposobie jego wykonania. 

W  związku  z  powyższym  skład  orzekający  wyjaśnia,  że  potencjalnym  skutkiem 

nakazywania  zamawiającemu  dokonywania  nieskonkretyzowanych  zmian  postanowień 

SIWZ  jest  problem  z  ustaleniem,  czy  wyrok  Izby  nakładający  taki  obowiązek  został 

wykonany,  a  nadto  –  w  razie  wniesienia  kolejnego  odwołania  obejmującego  zmienione 

postanowienia  SIWZ  –  czy  dotyczący  ich  środek  ochrony  prawnej  nadaje  się  –  w  świetle 

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp – do merytorycznego rozpoznania. 

Omawianej  problematyki  nie  wyczerpuje  wyłącznie  wskazanie  na  szczególną  rolę 

żą

dań  odwołania  dotyczącego  postanowień  SIWZ,  te  bowiem  są  wyłącznie  konsekwencją 

sformułowanych zarzutów. Izba wyjaśnia, że zarzut odwołania powinien wskazywać na dwa 

elementy,  tj.  na  okoliczności  faktyczne,  rozumiane  jako  przytoczenie  działań/zaniechań 

zamawiającego  na  gruncie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  z  którymi 

odwołujący  się  nie  zgadza  oraz  przytoczenie  przepisów  prawa  (wskazanie  podstawy 

prawnej), które kwestionowane działania/zaniechania naruszają.  

Powracając  na  grunt  rozważań  dotyczących  odwołania  od  postanowień  SIWZ  Izba 

zauważa,  że  wskazywanie  podstawy  prawnej  dla  formułowanych  zarzutów,  co  do  zasady, 

nie  nastręcza  odwołującym  się  wykonawcom  trudności.  Inaczej  jest  jednak  w  zakresie 

formułowania  podstawy  faktycznej  zarzutów,  która  niejednokrotnie  przybiera  postać 

ogólnikowego  sformułowania,  że,  przykładowo,  określony  fragment  SIWZ,  jak  chociażby 

opis przedmiotu  zamówienia,  nie  odpowiada  wymogom  z  art.  29  Pzp,  bez  szczegółowego 

odniesienia  się  do  zaskarżonej  treści.  W  takiej  sytuacji  zarzut  jest  na  tyle  niedookreślony, 

ż

e na  podstawie  odwołania  nie  jest  możliwe  do  ustalenia,  które  z  elementów 

kwestionowanych  ogólnie  postanowień  SIWZ  są  sprzeczne  z  prawem  i  powinny  podlegać 

zmianie. 

Należy  w  tym  miejscu  zwrócić  również  uwagę  na  zasadę  związania  Izby  zarzutami 

odwołania i wynikający z niej zakaz orzekania co do zarzutów, które nie zostały w odwołaniu 

podniesione  (zob.  przepis  art.  192  ust.  7  Pzp).  Mając  na  względzie  wyjaśnioną  powyżej 

kwestię  konstrukcji  zarzutu  odwołania  skład  orzekający  stoi  na  stanowisku,  że  poza  treścią 

samego  odwołania  nie  ma  możliwości  doprecyzowywania  zawartych  w  nim  zarzutów  przez 

wskazywanie  na  właściwe  im  okoliczności  faktyczne.  Ergo,  jeżeli  wspomniane  okoliczności 

nie  zostały  wyraźnie  i  wprost  ujęte  w  treści  wniesionego  odwołania,  to  ich  późniejsze 

wskazywanie  nie  może  być,  w  świetle  art.  192  ust.  7  Pzp,  brane  przez  Izbę  pod  uwagę, 

choćby  okoliczności  te  mieściły  się  w  ramach  ogólnie  wskazanej  podstawy  faktycznej 

zarzutu. 

Podsumowując,  skład  orzekający  jest  zdania,  że  w  przypadku  kwestionowania 

postanowień  SIWZ  podstawa  faktyczna  zarzutu  musi  obejmować  skonkretyzowaną  treść 

(przykładowo – określony wymóg techniczny), w ślad za czym – zgodnie z zaprezentowanym 

wcześniej  poglądem  –  musi  zostać  sformułowane  konkretne  żądanie  jej  zmiany,  przez  co 

należy rozumieć podanie przez odwołującego oczekiwanej treści zaskarżonego odwołaniem 

postanowienia SIWZ.  

Kierując  się  powyższymi  zapatrywaniami  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia 

art. 29  ust.  2  i  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  30  ust.  6  Pzp  mającego  polegać  na  pośrednim 

wskazaniu  na  konkretne  modele  urządzeń  (kamer  i  systemu  nadzoru),  bez  jednoczesnego 

wskazania  równoważnych  wymagań  funkcjonalnych  (pkt  III  zarzutów  odwołania) 

i związanego  z  nim  żądania  modyfikacji  SIWZ  na  opis  funkcjonalny  zachowujący  uczciwą 

konkurencję (tiret trzecie żądań odwołania). 

W  odniesieniu  do  kwestionowanego  opisu  oczekiwanych  przez  Zamawiającego 

parametrów  kamer  monitoringu,  abstrahując  od  okoliczności,  że  dokonana  przez 

Odwołującego  identyfikacja  modeli  konkretnych  urządzeń  określonego  producenta  (str.  5 

odwołania)  nie  została  uprawdopodobniona  ze  względu  na  załączenie  do  odwołania 

dokumentów  obcojęzycznych  bez  ich  tłumaczenia,  to  Izba  uznała,  że  ani  sformułowany 

w tym  zakresie  zarzut  odwołania,  ani  towarzyszące  mu  żądanie  nie  spełniają  omówionych 

powyżej  wymogów  odnoszących  się  do  ich  skonkretyzowania  i  jednoznaczności. 

Odwołujący nie  wskazał  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  parametrów  kamer 

ś

wiadczących  o  nieuzasadnionym  preferowaniu  urządzeń  Avigilon,  a  formułując  ogólne 

żą

danie zmiany całej charakterystyki technicznej kamer na opis funkcjonalny i zachowujący 

uczciwą  konkurencję  nie  wziął  pod  uwagę  nie  tylko,  że  oczekiwany  opis  również  może  być 

realizowany  przez  wskazanie  na  konkretne  parametry  techniczne,  ale  także,  że  tak 

ogólnikowo  sformułowane  żądanie  uniemożliwia  Izbie  ustalenie,  które  z  parametrów  kamer 

powinny zostać wyeliminowane z opisu, aby mógł zostać uznany za nienaruszający uczciwej 

konkurencji. 

Podobnie  Izba  oceniła  zarzut  i  żądanie  dotyczące  systemu  nadzorowania, 

w przypadku którego Odwołujący nie był nawet w stanie podać, które z dostępnych na rynku 

rozwiązań  zostało  wyspecyfikowane  w  PFU,  co  tylko  uprawdopodabnia  stanowisko 

Zamawiającego, 

ż

e 

oczekuje 

produktu 

specyficznego, 

odpowiadającego 

jego 

zindywidualizowanym  wymaganiom.  Także  w  tym  przypadku  Odwołujący  nie  wskazał 

w odwołaniu 

na 

konkretne 

funkcjonalności 

systemu, 

które 

ś

wiadczyć 

miałyby 

o nieuzasadnionych  preferencjach  Zamawiającego.  W  konsekwencji,  wobec  akcentowanej 

przez  Odwołującego  złożoności  PFU  w  zakresie  opisu  tego  elementu  zamówienia, 

ogólnikowo  sformułowany  zarzut,  połączony  z  żądaniem  dokonania  w  istocie  blankietowej 

zmiany,  nie  mógł  się  ostać.  Skład  orzekający  nie  uwzględnił  przy  tym  podawanych  na 

rozprawie  przykładów  postanowień  naruszających  uczciwą  konkurencję  nie  tylko  dlatego, 

ż

e –  jak  na  to  wskazywał  sam  Odwołujący  –  były  to  jedynie  przykłady  nieprawidłowości 

w opisie  przedmiotu  zamówienia,  ale  przede  wszystkim  dlatego,  że  stanowiło  to 

nieuprawnione  uzupełnienie  zarzutu  odwołania  o  konkretne  podstawy  faktyczne,  na  co  nie 

ma miejsca na tym etapie postępowania odwoławczego. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  zwraca  Zamawiającemu  uwagę,  że  oddalenie 

powyższych  zarzutów  odwołania,  skutkujące  brakiem  po  jego  stronie  obowiązku 

wprowadzania  zmian  do  PFU,  nie  oznacza,  że  Zamawiający  –  zgodnie  ze  złożoną  na 

rozprawie  deklaracją  –  nie  powinien  rozważyć  takiej  możliwości.  Jak  wspomniano, 

rozstrzygnięcie  Izby  podyktowane  było  wadliwym  sformułowaniem  zarzutów  i  wniosków 

odwołania, natomiast niektóre z podawanych przez Odwołującego na rozprawie przykładów 

wymogów w zakresie systemu nadzoru rzeczywiście budzi wątpliwości co do ich zasadności. 

Należy  przypomnieć,  że  podstawowym  celem  każdego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  wykonanie  zamówienia, 

do czego  może  nie  dojść  chociażby  z  uwagi  na  zbyt  restrykcyjny  opis  przedmiotu 

zamówienia,  który  spowoduje,  że  albo  w  takim  postępowaniu  nie  zostaną  w  ogóle  złożone 

oferty, albo ceny ofert przekraczać będą budżet zamawiającego. Ergo, racjonalnie działający 

zamawiający  powinien,  niezależnie  od  braku  obowiązku  wynikającego  z  konieczności 

wykonania orzeczenia Izby, przeanalizować wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia 

i poddać je racjonalizacji. 

Rozstrzygając o tym zarzucie odwołania Izba uznała za zbędny dowód Odwołującego 

mający  potwierdzać  brak  kompetencji  podmiotu  będącego  autorem  PFU  do  przygotowania 

takiego dokumentu. 

Zarzuty dotyczące postanowień PU były chybione. 

Tytułem  wstępu  do  omawianej  problematyki  podkreślenia  wymaga  ugruntowany 

w doktrynie  i  orzecznictwie,  a  zatem  niewymagający  szerszego  omówienia,  pogląd  o  braku 

równości  stron  stosunku  obligacyjnego  jaki  powstaje  w  następstwie  zawarcia  umowy 

w sprawie  zamówienia  publicznego.  Należy  zresztą  zauważyć,  że  już  chociażby 

z przywołanego przez Odwołującego w podstawie prawnej przedmiotowego zarzutu przepisu 

art.  353

  K.c.,  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron  umowy,  o  ile  jest  ona 

objęta  ich  zgodnym  zamiarem.  Stąd,  powoływanie  się  li  tylko  na  wspomnianą  regulację, 

poparte 

twierdzeniem 

o 

nieprawidłowym, 

nadmiernie 

obciążającym 

wykonawcę, 

rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Skład  orzekający  wyjaśnia,  że  odpowiedzią  na 

jednostronne  ustalanie  przez  zamawiającego  rozkładu  ryzyk  w  umowie  jest  jednostronne 

uprawnienie  wykonawcy  do  określenia  w  ofercie  ceny,  za  którą  gotów  jest  zrealizować 

zamówienie.  Dopóki  postanowienia  wzoru  umowy  zawierają  informacje  pozwalające 

wykonawcy  skalkulować  wspomniane  ryzyka,  dopóty  brak  jest  podstaw  do  interwencji  Izby 

w kształt  stosunku  obligacyjnego,  jaki  zostanie  nawiązany  w  następstwie  udzielenia 

zamówienia publicznego.  

Ubocznie  wskazać  należy,  że  także  powołanie  się  na  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  nie  wydaje  się  w  każdym  przypadku 

uzasadnione. Trzeba mieć na względzie, że postanowienia wzoru umowy są identyczne dla 

każdego  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  O  ile  nie  zostanie 

wykazane,  że  sposób  ich  ukształtowania  niezasadnie  preferuje  tych  spośród  wykonawców, 

którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, 

zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  oddaliła  zarzuty  skierowane  do  postanowień  PU 

uznając,  poza  powyższym,  że  stanowisko  Odwołującego  zmierzało  do  wynegocjowania 

korzystniejszych  dla  niego  warunków  umowy,  co  nie  może  stanowić  celu  środka  ochrony 

prawnej.  

Dodatkowo,  odnosząc  się  do  zastrzeżonych  w  §  10  ust.  13  pkt  1  i  2  PU  uprawnień 

Zamawiającego i kwestionowanych w odwołaniu kar umownych (§ 13 ust. 1 pkt 5, 8-10 PU) 

Izba uznała, że stanowią one adekwatne instrumenty mobilizujące wykonawcę do należytego 

wykonania zamówienia i dyscyplinujące wykonawcę w przypadkach uchybienia obowiązkom 

kontraktowym.  

W kwestii kar umownych, które Odwołujący kwestionował wyłącznie co do wysokości, 

skład orzekający odmówił wiarygodności przedstawionym w odwołaniu wyliczeniom, jako że 

nie odnosiły się do choćby prognozowanego wynagrodzenia wykonawcy (kwoty z § 8 ust. 1 

PU). W tym zakresie zasygnalizować również należy, że ochrony przed obowiązkiem zapłaty 

kary umownej  w rażąco  wygórowanej wysokości należy raczej poszukiwać po jej nałożeniu 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  przed  sądem  powszechnym,  nie  zaś  zakładać  na 

obecnym  etapie  Postępowania  konieczność  ich  zapłacenia  i  ogólnie  domagać  się  ich 

znaczącego zmniejszenia. 

Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  zmiany  treści  §  13  ust.  4  PU,  w  którym 

przewidziano  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  w  razie  opóźnienia  wykonawcy  w  jej 

realizacji. 

Stanowisko Odwołującego wyrażone na rozprawie doprowadziło skład orzekający do 

przekonania,  że  dążył  on  w  istocie  do  pogorszenia  pozycji  wykonawcy  w  razie  zaistnienia 

przesłanki  odstąpienia  od  umowy.  Odwołujący  nie  tyle  kwestionował  brak  dookreślenia 

przyczyn  opóźnienia  (pod  którym  to  pojęciem  mieści  się  cała  gama  różnych  sytuacji, 

których wspólną  cechą  jest  to,  że  nie  zostały  wywołane  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy), czy też jego wielkości, ile wskazywał, że każde opóźnienie powinno rodzić po 

stronie  Zamawiającego obowiązek  odstąpienia  od  umowy.  Nie  przekonały  Izby  teoretyczne 

wywody  Odwołującego,  że  kwestionowane  postanowienie  PU  w  aktualnie  obowiązującym 

brzmieniu  może  prowadzić  do  zróżnicowanego  traktowania  wykonawców.  Skład  orzekający 

wskazuje,  że  jedną  z  podstawowych  cech  stosunku  obligacyjnego  nawiązywanego  na 

gruncie  zamówień  publicznych  powinna  być  trwałość,  rozumiana  jako  brak  konieczności 

niweczenia  skutków  umowy  przed  osiągnięciem  przez  każdą  ze  stron  celów,  które  legły 

u podstaw  jej  zawarcia.  Oczekiwana  przez  Odwołującego  zmiana  stała  w  sprzeczności 

z przedstawionym zapatrywaniem, wobec czego nie zasługiwała na wprowadzenie. 

Skład orzekający nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego 

pkt  28  SOPZ  stwierdzając,  że  dokonana  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego  zmiana 

polegająca  na  określeniu  parametru  przepustowości  łącza  na  poziomie  10  Gb/s  opowiada 

jego usprawiedliwionym potrzebom. Izba uwzględniła w powyższym zakresie przedstawioną 

przez Zamawiającego argumentację o konieczności zapewnienia mu możliwości rozbudowy 

systemu monitoringu przez włączanie do niego nowych urządzeń, czy rozszerzania dostępu 

do gromadzonych i przetwarzanych w nim danych na inne podmioty. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze. zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….