KIO 1332/18 WYROK dnia 22 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1332/18 
 

WYROK 

  z dnia 22 sierpnia  2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Jan Kuzawiński 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:    

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20,  24  lipca  i  13  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2018 r. przez 

wykonawcę Beechcraft Berlin Aviation GmbH Flughafen BER, ZKS 10 Ost. Geb.  X064 

Elly-Beinhorn 

–  Ring  4,  12529  Schonefeld  Niemcy,  Arminex  Trading  Sp.  z  o.o.  

w  Warszawie,  ul.  Stawki  2,  00-193  Warszawa,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez 

Komendę Główną Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa, 

przy udziale:  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  -  JB 

INVESTMENTS  Sp.  z  o.o.,  AERO  Club  Sp.  z  o.o.,  ul.  Redutowa  2/10,  01-103 

Warszawa,  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  -  

Parasnake A. S.

, Airborne Technologies GmbH, ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 

89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  46  ust.  4a  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  dot

yczących 

zaniechania 

wykluczenia  z  postępowania  i  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum  Parasnake  A.  S.,  Airborne 

Technologies GmbH, ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce, zarzutu naruszenia art. 26 

ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

polegającego  na 

wezwaniu  wykonawcy  konsorcjum  Parasnake  A.  S.,  Airborne  Technologies  GmbH, 

ul.  Żeromskiego  30,  25-370  Kielce  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa,  pomimo,  iż 

oferta wykonawc

y podlegała odrzuceniu oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b 

w  zw.  z  art.  46  ust.  4a  i  art.  7  ust.  1  i   

3  ustawy  Pzp,  dotyczącego  zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Bromma  Air  Maintenance  AB,  Hangar  4,  Bromma 

Airport, S-168 67 Bromma 

i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia – konsorcjum Parasnake A. S., Airborne Technologies 

GmbH, ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce, 

wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum 

Parasnake 

A. 

S., 

Airborne 

Technologies 

GmbH,  

ul.  Żeromskiego  30,  25-370  Kielce  i  odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b  ustawy Pzp  

1.3  odrzucenie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  oferty  wykonawcy 

Bromma Air Maintenance AB, Hangar 4, Bromma Airport, S-168 67 Bromma, 

powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  k

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Komendę  Główną  Straży 

Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa i: 

3.1  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a  

Sygn. akt: KIO 1332/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zama

wiający 



Komenda  Główna  Straży  Granicznej  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.  Zakup i dostawa 

dwóch  samolotów  wielosilnikowych  —  turbinowych  do  wykonywania  zadań  nad  obszarami 

morskimi przez Lo

tnictwo Straży Granicznej. 

 W dniu  6 lipca 2018 r. wykonawca Beechcraft Berlin Aviation GmbH Flughafen BER, ZKS 

10 Ost. Geb.  X064 Elly-Beinhorn 

– Ring 4, 12529 Schonefeld Niemcy, Arminex Trading Sp. 

z o.o. w Warszawie, ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa (dale

j jako Odwołujący lub konsorcjum 

Beechcraft) wniósł odwołanie od następujących czynności Zamawiającego: 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o zamówienie - konsorcjum Parasnake A. S. i Airborne Technologies GmbH (dalej jako 

konsorcjum Parasnake), 

-  zaniechania  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Parasnake  oraz  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy z p

ostępowania, 

- wezwania  ko

nsorcjum  Parasnake  w  dniu  18.05.2018  r.  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa, 

pomimo, że oferta tego konsorcjum podlegała odrzuceniu, 

-  wezwania  konsorcjum  Parasnake  w  dniu  18.06.2018  r

.  do  uzupełnienia  JEDZ,  chociaż 

oferta złożona przez konsorcjum Parasnake podlegała odrzuceniu, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  

o udzielenie zamówienia - konsorcjum GB Aircraft Sp. z o.o. i AERODATA AG (dalej jako 

k

onsorcjum GB Aircraft”), 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  

o udzielenie zamówienia: JB INVESTMENT Sp. z o.o. i AERO CLUB Sp. z o.o. (dalej jako 

konsorcjum JB INVESTMENT), 

-  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Bromma  Air  Maintenance  AB  (dalej  jako 

Bromma). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. W odniesieniu do wykonawcy i oferty konsorcjum Parasnake: 

1.1 art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 46 ust. 4a i ust. 

5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty, 

chociaż  konsorcjum 

Parasnake wniosło wadium w sposób nieprawidłowy, 

1.2 art.  24  ust.  1  pkt  17  i  16  w  zw.  z  ad.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  oraz  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  k

onsorcjum  Parasnake  pomimo  tego,  że  konsorcjum 

przedstawiło wprowadzające w błąd tłumaczenie gwarancji wadialnej, 

1.3 art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b)  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  skierowanie  wezwań  do  konsorcjum  Parasnake  do  uzupełnienia 

pełnomocnictwa oraz JEDZ pomimo, że jego oferta podlegała odrzuceniu, 

1.4 art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  k

onsorcjum  Parasnake  pomimo,  że  jest  ona 

niezgodna z treścią SIWZ, 

1.5 a

rt.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  związku  z  art.  387  §  1  Kodeksu  Cywilnego  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Parasn

ake  pomimo,  że  jej 

przedmiotem 

jest świadczenie niemożliwe, 

1.6 art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Parasnake pomimo, 

że  złożenie  oferty  w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  punkcie  4  powyżej  (na 

świadczenie niemożliwe) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 

2.  W odniesieniu do wykonawcy i oferty konsorcjum GB Aircraft: 

2.1 art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  GB  Aircraft  pomimo, 

że  jest  ona 

niezgodna 

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2.2 a

rt.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  związku  art.  387  §  1  Kodeksu  Cywilnego  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  GB  Aircraft  pomimo,  że  jej 

przedmiotem jest świadczenie niemożliwe; 

3.  W odniesieniu do wykonawcy i oferty konsorcjum JB Investment: 

3.1 art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  k

onsorcjum  JB  Investment  pomimo,  że  jest  ona 

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

3.2 art

.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  związku  art.  387  §  1  Kodeksu  Cywilnego  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  JB  Investment  pomimo,  że  jej 

przedmiotem jest świadczenie niemożliwe; 

4.  W odniesieniu do wykonawcy i oferty Bromma: 

4.1 art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 46 ust. 4a i ust. 

5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, 

chociaż wykonawca wniósł 

wadium w sposób nieprawidłowy, 

4.2 art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Bromma, 

pomimo,  że  jest  ona 

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

4.3 a

rt.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  związku  art.  387  §  1  Kodeksu  Cywilnego  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Bromma  pomimo,  że  jej  przedmiotem  jest 

świadczenie niemożliwe. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

- dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 

- wykluczenie z p

ostępowania konsorcjum Parasnake lub odrzucenie jego oferty, 

- odrzucenie oferty konsorcjum GB Aircraft, 

- odrzucenie oferty konsorcjum JB Investment, 

- odrzucenie oferty wykonawcy Bromma. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. 

Zarzut 1.1. - gwarancja wadialna konsorcjum Parasnake 

– zaniechanie odrzucenia oferty. 

Odwołujący podnosi, że konsorcjum Parasnake złożyło gwarancję wadialną, której punkty 

l, Il, IV zawarte na stronie 2, 

nie spełniają wymogów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gdyż: 

-  w  dokumencie  pierwotnym,  w  wersji  angielskiej, 

nie  zostało  zawarte  sformułowanie 

nawiązujące  do  przesłanki  zatrzymania  wadium  w  razie  braku  zgody  na  poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  zdaniem  Odwołującego 

spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej; 

-  w  dokumencie  pierwotnym,  w  wersji  angielskiej, 

nie  zostało  zawarte  sformułowanie 

nawiązujące  do  przesłanki  zatrzymania  wadium  jeżeli  podpisanie  umowy  stało  się 

niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy;  gwarancja  wadialna  zawiera 

wadliwe  sformułowanie:  „jeżeli  podpisanie  umowy  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

spowodowanych („casued by”) przez Wykonawcę”. 

w  dokumencie  pierwotnym,  w  wersji  angielskiej  zostało  zawarte  sformułowanie,  

że  gwarancja  wadialna  dotyczy  zabezpieczenia bez  względu na  „zastrzeżenia  wynikające  

z  Umowy  (z  ang.  Contract)

”,  co  oznacza,  że  wadium  zabezpiecza  jakąś  umowę  a  nie 

ofertę; 

- gwarancja w

adialna nie tylko nie wymienia wszystkich członków konsorcjum, ale nie odnosi 

się do jakiegokolwiek konsorcjum, a dodatkowo, jak wynika z wezwania Zamawiającego do 

uzupełnienie pełnomocnictwa z dnia 18.05.2018 r, firma Airborne Technologies GmbH nie 

była uprawniona do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum Parasnake. 

Odwołujący  podnosi,  że  przyczyny  „spowodowane  przez  wykonawcę"  są  kategorią 

zawężoną w stosunku do przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 476 

k.c., wykonawca, 

jak każdy dłużnik odpowiada nie tylko za swoje działania i zaniechania, ale 

również  za  działania  i  zaniechania  osób,  przy  pomocy  których  zobowiązanie  wykonuje,  jak 

również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Dodatkowo zarzuca, że gwarancja 

wadialna,  wbrew  wymogowi  punktu  7  tiret  2  Rozdziału  X  SIWZ  nie  ograniczyła  się  do 

poddania  treści  stosunku  gwarancyjnego  prawu  polskiemu,  ale  gwarant  narzucił 

Zamawiającemu, że prawa i obowiązki zamawiającego będą określane URDG 758, które nie 

stanowią prawa polskiego. Wywodzi, iż w literaturze wskazuje się, że URDG 758 mogą być 

wiążące  dla  stron  stosunku  gwarancji  tylko  za  zgodą  stron.  Zdaniem  Odwołującego 

Z

amawiający,  w  przetargu  nieograniczonym  zgody  takiej  nie  może  udzielić  po  terminie 

otwarcia  ofert,  gdyż  przepisy  nie  dopuszczają  do  prowadzenia  z  wybranym  wykonawcą 

jakichkolwiek  uzgodnień  lub  porozumień,  a  w  SIWZ  zgoda  na  poddanie  treści  stosunku 

gwarancji  URDG  758  nie  została  wyrażona.  Podnosi,  że  ani  Gwarant  ani  konsorcjum 

Parasnake  nie  załączyło  do  treści  oferty  postanowień  URDG  w  jakiejkolwiek  wersji 

językowej,  URDG  nie  stanowiły  też  elementu  SIWZ.  Ponadto  podnosi,  że  zamawiający 

wymagał,  aby  ewentualne  spory  odnośnie gwarancji  poddane były  rozstrzygnięciom  sądów 

polskich,  bez  jakiegokolwiek  ograniczenia  ich  właściwości  miejscowej,  natomiast  gwarant 

złożył  oświadczenie  o  poddanie  sporów  właściwości  sądów  w Warszawie.  Powołuje  się  na 

art.  46  k.p.c.  i  wskazuje,  że  w  treści  SIWZ  nie  zostało  zawarte  sfomułowanie,  

że  Zamawiający  dopuścił  zawarcie  umowy  prorogacyjnej  odnośnie  sporów  dotyczących 

gwarancji.  

Zarzut 1.2. - 1.3. 

Odwołujący  podnosi,  że  wady  gwarancji  wadialnej  zawarte  są  w  treści  dokumentu 

źródłowego,  sporządzonego  w  języku  angielskim,  natomiast  konsorcjum  Parasnake 

przedstawiło takie tłumaczenie gwarancji wadialnej, które „sanowało” wady dyskwalifikujące 

dokument źródłowy. Wskazuje, że: 

tłumaczenie gwarancji  zawiera  na  stronie  2,  pkt  I  sformułowanie  dotyczące  poprawienia  

omyłki, chociaż oryginał gwarancji pomija tę przesłankę; 

-  t

łumaczenie  gwarancji  zawiera  na  stronie  2,  pkt  I  sformułowanie  dotyczące  uzupełniania 

pełnomocnictw, chociaż treść oryginału jest w tym zakresie odmienna; 

-  t

łumaczenie  gwarancji  zawiera  na  stronie  2,  pkt  IV  sformułowanie  dotyczące  przesłanki 

niemożliwości  zawarcia  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  chociaż, 

oryginalny  dokument  źródłowy  stanowi  o  „okolicznościach  spowodowanych  przez 

Wykonawcę”. 

Odwołujący  podnosi,  że  profesjonalny  wykonawca  powinien  dochować  podwyższonej 

staranności,  o  której  mowa  w  art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  podczas 

przedkładania  zamawiającemu  dokumentów  o  tak  istotnym  znaczeniu  jak  wadium, 

tymczasem 

przedłożył  tłumaczenie,  które  nie  odzwierciedla  treści  oryginału  w  zakresie,  w 

jakim  oryginał  mógł  być  niekorzystny  dla  wykonawcy.  Zdaniem  Odwołującego  ww. 

wykonawca w 

ten sposób wpływał na decyzję Zamawiającego, usiłując zapobiec odrzuceniu 

oferty  wskutek  braku  wniesienia  wadium  w  sposób  prawidłowy.  Wskazuje,  że  działania 

wykonawcy  d

oprowadziły  do  skierowania  do  niego  wezwań  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp, a także wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi, że 

p

odwyższona ostrożność jak i staranność w kwestii prawidłowego przygotowania dokumentu 

wadium  jest  o  tyle  istotna,  że  stanowisko  doktryny  jasno  wskazuje,  iż  gwarancja,  jako 

zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem 

musi  być  czytelna  i  jasna,  a  dodatkowo  zamawiający  nie  może  wezwać  do  uzupełnienia 

wadium, przez co 

skutki błędów są nieodwracalne. 

Zarzut 1.4.  

a.  Zakres 

minimalnego pułapu użytecznego. 

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ  –  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia,  pułap  użyteczny  zamawianych  samolotów  wynosił  co  najmniej 

(minimum)  20 

000  stóp.  Wskazuje,  że  z  certyfikatu  Typu  EASA  (Nr  EASA.A.058  dla  PZL 

M28), wydanie 05, z dnia 3 lipca 2013 r. punkt 23 akapitu "C III. Charakterystyki techniczne  

i  ograniczenia  funkcjonalne" 

dowodzi,  że  zaoferowane  przez  konsorcjum  Parasnake 

samoloty nie spełniają przedmiotowego wymogu, gdyż jedynie konfiguracja „cargo” samolotu 

M28  05  pr

zekracza  limit  określony  w  SIWZ.  Podaje,  że  bezspornym  jest,  iż  konfiguracja 

samolotu określona w OPZ nie jest konfiguracją „cargo”. 

b. 

Wymagane długotrwałości lotu. 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  OPZ  Zamawiający  zawarł  wymóg,  że  maksymalna 

długotrwałość  lotu  powinna  wynosić  co  najmniej  (minimum)  5  godz.  30  minut  lotu  (na 

prędkości  ekonomicznej  w  zamawianej  konfiguracji)  +  30  minut  rezerwy  (przy  ciężarze 

załadowania  samolotu  minimum  950  kg),  łącznie  „endurance”  –  co  najmniej  6  godzin  lotu. 

Podnosi,  że  zgodnie  z  informacji  producenta,  długotrwałość  lotu  zaoferowanego  samolotu 

PZL  M28  05  w  wersji  „pustej",  to  jest  niezabudowanej  urządzeniami  i  systemami 

dodatkowymi,  których  Zamawiających  wymagał  w  Postępowaniu,  wynosi  6,2  godziny. 

Podnosi, że zgodnie jednak z wymaganiami OPZ (Rozdział Il) samolot musi być (dodatkowo) 

wyposażony  m.in.  w  zespoły  urządzeń  składających  się  na:  (1)  Radar  poszukiwawczy  360 

oraz  (2)  System  obserwacji  lotniczej. 

Odwołujący  wskazuje,  że  mając  na  uwadze  wymiary 

zespołów urządzeń (wysokość x długość x szerokość) Radaru i Systemu  EO, znajdujących 

się  w  ofercie  konsorcjum  Parasnake  (odpowiednio  system  obserwacji  lotnicznej:  1.3 

Wescam  typu  MX-15  oraz  radar  poszukiwawczy  Leonardo,  typ  Osprey),  konfiguracja 

zamontowanych  urządzeń  zwiększy  opór  aerodynamiczny,  a  z  uwagi  na  jej  wpływ  na 

aerodynamikę  samolotu  oraz  wytwarzanie  niepożądanego  oporu  powietrza,  ograniczy 

wymaganą długotrwałość lotu poniżej wartość wymaganą SIWZ.  

c. 

Niezgodność w zakresie roku produkcji. 

Odwołujący  podnosi,  że  zaoferowany  przez  konsorcjum  Parasnake  samolot  nie  spełnia 

wymogu  SIWZ  ukształtowanego  wyjaśnieniem  nr  55  Zamawiającego  do  treści  SIWZ  

z dnia 13.04.2018 r. 

Zarzut 1.5  

Odwołujący podnosi, że przedmiotem oferty konsorcjum Parasnake jest świadczenie 

niemożliwe,  gdyż  niemożliwe  jest  osiągnięcie  przez  zaoferowane  samoloty  PZL  M28-05 

wymagań  w  zakresie:  minimalnego pułapu użytecznego oraz  długotrwałości  lotu. Wywodzi, 

że  wobec  tego  oferta  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy 

Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  nieważna  na  podstawie 

odrębnych  przepisów  –  zaś  według  art.  387  §  1  kc  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest 

nieważna. 

Zarzut 1.6  

Zdaniem 

Odwołującego  zaoferowanie  obiektywnie  niemożliwych  do  dotrzymania  

i  z

astosowania wymagań w zakresie:  minimalnego pułapu użytecznego oraz długotrwałości 

lotu oraz roku produkcji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwa

lczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 1 

ww. ustawy czynem nieuczciwej kon

kurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Wywodzi, 

że wskazywane zaoferowanie samolotów niespełniających minimalnego pułapu użytecznego 

oraz 

długotrwałości  lotu,  dokonane  jest  jedynie  w  celu  uzyskania  zamówienia,  bez  liczenia 

się  z  jakimikolwiek  normami  prawnymi,  zwyczajowymi,  dobrymi  praktykami  i  standardami 

branżowymi  w  tym  zakresie,  a  nawet  w  celu  ich  obejścia.  Dodaje,  że  oferta  konsorcjum 

Parasnake  narusza  in

teresy  zarówno  podmiotu  konkurencyjnego  -  Odwołującego,  jak  

i  Zamawiającego.  Zdaniem Odwołującego  jego  interesy  są naruszone,  ponieważ  na  skutek 

sprzecznego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy, Odwołujący zostanie pozbawiony 

możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, 

ponieważ  Zamawiający  nigdy  nie  otrzyma  samolotów  o  oferowanych  przez  Konsorcjum 

Parasn

ake cechach, co będzie oznaczać niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową. 

Zarzut 2 

– dotyczy oferty konsorcjum GB Aircraft. 

Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  Tabelami  Planowania  Lotów,  dla  samolotu 

Textron  Aviation  Beechcraft 

King Air 250 w konfiguracji „pustej" maksymalna długotrwałość 

lotu wynosi mniej niż 6 godzin, co jest niezgodne z wymaganą w SIWZ długotrwałością min. 

5  h  30  min  +  30  min  rezerwy. 

Dodaje,  że  zgodnie  z  wymaganiami  Załącznika  1  do  SIWZ 

„Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  (Rozdział  Il)  samolot  musi  być  (dodatkowo) 

wyposażony  m.in.  w  zespoły  urządzeń  składających  się  na:  (1)  Radar  poszukiwawczy  360 

oraz  (2)  System  obserwacji  lotniczej. 

Odwołujący  zauważa,  że  biorąc  pod  uwagę  wymiary 

zespołów  urządzeń  (wysokość  x  długość  x  szerokość)  Radaru  i  Systemu  obserwacji 

lotniczej, konfiguracja zamontowanych urządzeń  zwiększy opór aerodynamiczny, a  z uwagi 

na jej wpływ na aerodynamikę samolotu oraz wytwarzanie niepożądanego oporu powietrza, 

jeszcze bardziej ograniczy długotrwałość lotu poniżej wartości wymaganej SIWZ. 

Dodatkowo,  tzw.  konfiguracja  zadaniowa  (wzrost  ciężaru  samolotu  z  uwagi  na 

dodatkow

y  sensor/wyposażenie  oraz  załogę  na  pokładzie  do  poziomu  minimum  950  kg) 

również  znacząco  ograniczy  maksymalny  udźwig  paliwa  samolotu,  co  w  konsekwencji 

doprowadzi do dalszej redukcji długotrwałości lotu. 

Zdaniem  Odwołującego przedmiotem  oferty konsorcjum GB  Aircaft  jest świadczenie 

niemożliwe,  gdyż  niemożliwe  jest  spełnienie  przez  zaoferowane  samoloty  Textron  Aviation 

Beechcraft  K

ing  Air  250  wymagań  w  zakresie  minimalnego  pułapu  użytecznego  oraz 

długotrwałości lotu. Wywodzi, że wobec tego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów  –  zaś  według  art.  387  §  1  kc  umowa  

o świadczenie niemożliwe jest nieważna. 

Zarzut 3 

– dotyczy oferty konsorcjum JB Investment. 

Odwołujący podnosi, że oferta konsorcjum JB Investment jest niezgodna z zapisami 

SIWZ w zakresie: 

a) 

minimalnego  pułapu  użytecznego  –  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  wymagał  

w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis  Przedmiotu Zamówienia” (s. 5), aby 

pułap  użyteczny  (Service  Ceiling)  wynosił  co  najmniej  (minimum)  20  000  ft.  

Odwołujący  wskazuje, że Certyfikat Typu EASA (Nr EASA.A.026 dla L410, wydanie 

24,  z  dnia  19  grudnia  2017  r.) 

dowodzi,  że  maksymalny  pułap  użyteczny  samolotu 

LET Aicraft Industries L410 wynosi 14 000 ft . 

b)  wymaganej maksymalnej mocy silnika 

– zgodnie z SIWZ, (Załącznik nr 1, Rozdział II, 

pkt 1 ppkt 1 tiret drugie) maksymalna moc silnika powinna mieścić się w granicach: 

od  770  do  1200  sHP  (koni  mechani

cznych  na  wale  silnika)  na  silnik.  Odwołujący 

podnosi, że Certyfikat Typu EASA (Nr EASA.A.026 dla L-410, wydanie 24, z dnia 19 

grudnia  2017  r.)  dowodzi  maksymalnej mocy  silnika  samolotu  LET  Aicraft  Industries 

L410  w  wysokości  700  lub  750  koni  mechanicznych,  a  więc  wartości  poniżej 

wymagań SIWZ. 

c) 

braku licznika pracy silników – Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ (Załącznik 

nr  1,  Rozdział  II,  pkt  1  ppkt  4  tiret  szesnaste  -  samolot  (awionika)  powinien  być 

wyposażony we wskaźnik godzin pracy silnika. Podnosi, że Certyfikat Typu EASA (Nr 

EASA.A.026  dla  L410,  wydanie  24,  z  dnia  19  grudnia  2017  r.  oraz  wykaz 

zaaprobowanego  wyposażenia  dowodzą,  że  samolot  LET  Aicraft  Industries  L  410  

nie posiada wskaźnika godzin pracy silnika. 

Zdaniem Odwołującego przedmiotem oferty konsorcjum JB Investment jest świadczenie 

niemożliwe,  gdyż  niemożliwe  jest  spełnienie  przez  zaoferowane  samoloty  LET  Aicraft 

Industries L 410 

wymagań w zakresie minimalnego pułapu użytecznego, maksymalnej mocy 

silnika  oraz  wskaźnika  pracy  paliwa.  Wywodzi,  że  wobec  tego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów  –  zaś  według  art. 

387 § 1 kc umowa świadczenie niemożliwe jest nieważna. 

Zarzut 4 

– gwarancja wadialna oraz treść oferty wykonawcy Bromma. 

Zarzut 4.1 

– Odwołujący podnosi, że wykonawca Bromma złożył gwarancję wadialną, której 

treść zawarta na stronie 1 nie spełnia wymogów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gdyż: 

a. 

nie  uprawnia  Zamawiającego  do  uzyskania  sumy  gwarancyjnej  we  wszystkich 

przypadkach, o których mowa w art. 45 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp, gdyż beneficjentem nie 

jest  zamawiający,  a  „Biuro  Finansów  Komendy  Głównej  Straży  Granicznej,  Zamówienia 

Publiczne", 

b. 

nie określa przesłanek realizacji w sposób, z którego wynika, że zamawiający może ją 

zrealizować w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a zamiast 

tego zawiera sformułowanie, jakoby bank wypłacał „na rzecz Beneficjenta dowolną kwotę nie 

przekraczającą  Kwoty  Objętej  Gwarancją  z  chwilą  doręczenia  stosownego  żądania 

Beneficjenta,  zgodnie  z  określonymi  wyżej  wymogami  w  zakresie  doręczeń,  wspartego 

oświadczeniem  Beneficjenta,  zawartym  w  treści  samego  żądania  lub  w  osobnym, 

podpisanym 

dokumencie przekazanym wraz z żądaniem lub wskazującym, jakiego żądania 

dotyczy,  określającym  zakres  naruszeń  zobowiązań  Zleceniodawcy  wynikających  ze 

S

tosunku  Leżącego  u  Podstaw  Umowy”  –  Zdaniem  Odwołującego  z  tej  treści  nie  sposób 

wyinterpretować wszystkich przesłanek wynikających z ustawy Pzp, 

c. 

Gwarant  narzucił  Zamawiającemu,  że  prawa  i  obowiązki  Zamawiającego  z  tytułu 

udzielonej  gwarancji  regulowane  są  URDG  758  (United  Rules  for  Demand  Guarantees), 

podczas gdy zamawiający nie wprowadził  w SIWZ żadnego wyjątku od tego, że gwarancje  

i  poręczenia  wadialne  miały  podlegać  prawu  polskiemu,  a  URDG  758  nie  stanowią  prawa 

polskiego,  ale  są  jedynie  spisem  międzynarodowych  praktyk  i  zwyczajów  bankowych, 

dokonanym  przez  podmiot  niemający  statusu  prawodawcy.  Odwołujący  wskazuje,  że 

G

warant  nie  przedstawił  również  Zamawiającemu  treści  URDG  758  w  jakiejkolwiek  (w  tym 

polskiej) wersji językowej, a czynienie w tym zakresie poszukiwań przez zamawiającego jest 

niedopuszczalne  z  uwagi  na  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  obowiązek 

wniesienia wadium. 

Zarzut 4.2 

– niezgodność oferty z SIWZ. 

Odwołujący  podnosi,  że  samolot  zaoferowany  przez  wykonawcę  Bromma  nie  spełnia 

zapisów SIWZ w zakresie wymaganej długotrwałości lotu. Wskazuje, że zgodnie z Tabelami 

Planowania 

Lotów, dla samolotu Textron Aviation Beechcrafi King Air 250EP w konfiguracji 

czystej, 

maksymalna długotrwałość lotu wynosi mniej niż 6 godzin. Informacja taka znajduje 

się na stronie 14 i stronach kolejnych Przewodnika Planowania Lotów Textron King Air 250 

(stanowiącego  część  Instrukcji  Użytkowania  w  Locie).  Odwołujący  podkreśla,  że  zgodnie  

z  wymaganiami  Załącznika  1  do  SIWZ  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia" 

(Rozdział  Il)  samolot  musi  być  (dodatkowo)  wyposażony  m.in.  w  zespoły  urządzeń 

składających się na  Radar poszukiwawczy 360 oraz System obserwacji lotniczej. Podnosi, 

że biorąc pod uwagę wymiary zespołów urządzeń (wysokość x długość x szerokość) Radaru 

i  Systemu  obserwacji  lotniczej,  konfiguracja  zamontowanych  urządzeń  zwiększy  opór 

aerodynamicz

ny,  a  z  uwagi  na  jej  wpływ  na  aerodynamikę  samolotu  oraz  wytwarzanie 

niepożądanego  oporu  powietrza,  jeszcze  bardziej  ograniczy  długotrwałość  lotu  poniżej 

wartość wymaganą SIWZ. Dodaje, że tzw. konfiguracja zadaniowa (wzrost ciężaru samolotu 

z uwagi na doda

tkowy sensor/wyposażenie oraz załogę na pokładzie do poziomu minimum 

950  kg)  również  znacząco  ograniczy  maksymalny  udźwig  paliwa  samolotu,  

co w konsekwencji doprowadzi do dalszej redukcji długotrwałości lotu. 

Zarzut 4.3 

– odrzucenie oferty – świadczenie niemożliwe. 

Zdaniem Odwołującego przedmiotem oferty Bromma jest świadczenie niemożliwe, gdyż 

niemożliwe jest spełnienie przez zaoferowane samoloty Textron Aviation Beechcraft King Air 

250  EP  wymagań  w  zakresie  minimalnego  pułapu  użytecznego  oraz  długotrwałości  lotu. 

Wywodzi, że wobec tego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  nieważna  na 

podstawie  odrębnych  przepisów  –  zaś  według  art.  387  §  1  kc  umowa  o  świadczenie 

niemożliwe jest nieważna. 

Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu lotnictwa 

na  okoliczność,  czy  zaoferowane  przez  ww.  wykonawców  samoloty  spełniają  wymagania 

SIWZ  we  wskazanym  powyżej  zakresie  i  czy  oferty  tych  wykonawców  są  zgodne  z  SIWZ, 

obecnym  stanem  techniki  i  czy  są  realne.  Wskazał,  że  powołanie  biegłego  będzie 

szczególnie  uzasadnione  w  przypadku  twierdzeń  Zamawiającego  lub  wykonawców  

o  możliwości  dostosowania  albo  dostarczenia  samolotów  opartych  na  wskazanych  przez 

nich  platformach  zgodnych  z  SIWZ  i  przy  uwzględnieniu  wiedzy  i  obecnego  stanu  techniki 

oraz  przy  dochowaniu  i  przeprowadzeniu  wszystkich  niezbędnych,  tj.  wynikających  

z  przepisów  prawa,  zasad  bezpieczeństwa,  zaleceń  producentów  i  wymaganych  w  SIWZ 

czynności. 

W  toku  rozprawy  przed  Izbą  odwołujący  wycofał  zarzut  dotyczący  roku  produkcji 

samolotu oferowanego przez konsorcjum Parasnake. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w 

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  pismami 

procesowymi

,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników 

postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  rozdziałem  IV  SIWZ pkt  1,  przedmiotem  zamówienia jest  dostawa  dwóch 

takich  samych,  fabrycznie  nowych  (wyprodukowanych  nie  wcześniej  niż  w  2018  roku) 

samolotów  dwusilnikowych  turbinowych  do  wykonywania  przez  Lotnictwo  SG  zadań  nad 

obszarami morskimi, z zabudowanym wyposażeniem dodatkowym na każdy samolot, takim 

jak: 

a)  system  obserwacji  lotniczej  (fabrycznie  nowy  - 

wyprodukowany  nie  wcześniej  niż  

w 2018 roku); 

 b)  radar  poszukiwawczy  360  (fabrycznie  nowy  -  wyp

rodukowany  nie  wcześniej  niż  

w 2018 roku); 

c)  system  automatycznej  identyfikacji  jednostek  nawodnych  typu  AIS  (fabrycznie 

nowy wyprodukowany nie wcześniej niż w 2018 roku); 

d) 

telefon  łączności  satelitarnej  z  dostępem  do  Internetu  (fabrycznie  nowy 

wyprodu

kowany nie wcześniej niż w 2018 roku). 

Rozdział IV pkt 8 SIWZ określa, że samoloty te wraz z  wyposażeniem dodatkowym muszą 

posiadać certyfikaty typu EASA lub równoważne tj. uznawane przez EASA w celu spełnienia 

wszystkich  wymogów  do  ich  zarejestrowania  we  właściwych  rejestrach,  tj.  w  rejestrze 

statków  powietrznych  Urzędu  Lotnictwa  Cywilnego  (ULC)  i/lub  rejestrze  statków 

powietrznych lotnictwa służb porządku publicznego. 

Załącznik  nr  1  do  SIWZ  zawiera  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  (dalej  jako 

OPZ).  

W Rozdziale I, pkt 9 OPZ określa, że wykonawca w trakcie odbioru samolotów zobowiązany 

jest  do  dostarczenia  Zamawiającemu  dokumentów  potwierdzających,  że  spełnione  są 

wymagania  ze  strony  Wykonawcy  niezbędne  do  wpisania  tych  samolotów  wraz  

z wyposażeniem dodatkowym do rejestru statków powietrznych Urzędu Lotnictwa Cywilnego 

(ULC) i/lub rejestru statków powietrznych lotnictwa służb porządku publicznego. 

Zgodnie z  rozdziałem  II OPZ  – Wymagania techniczne,  oferowane samoloty  mają spełniać 

m.in. następujące wymagania: 

l

) Silniki (turbinowe): 

— liczba silników 2; 

—  maksymalna  moc:  w  zakresie  od  770  do  1200  SHP  (koni  mechanicznych  na  wale)  na 

silnik; 

— kontrola obrotów silnika (manualna lub automatyczna); — kontrola mocy silnika; 

(…) 

—  system  paliwowy  zapewniający  loty  o długotrwałości,  co najmniej  (minimum)  5 godz.  30 

min.  lotu  (na  prędkości  ekonomicznej)  +  30  min.  rezerwy  (przy  ciężarze  załadowania 

samolotu minimum 950 kg), łącznie „Endurance”, co najmniej 6 godz. lotu; 

(…) 

4) Awionika: 

— liczniki czasu pracy silników; 

(…) 

5) Parametry lotno-techniczne: 

maksymalna masa startowa MTOW w zakresie od 6000 do 7600 kg; 

— maksymalny ciężar załadowania (Pay Load), co najmniej (minimum) 950 kg; 

(…) 

— pułap użyteczny (Service Ceiling), co najmniej (minimum) 20 000 ft; 

dystans do lądowania (od momentu przyziemienia — Ground roll) na poziomie morza przy 

standardowych  warunkach  atmosferycznych  (Landing  Distance  SL,  ISA  conditions),  co 

najwyżej  (maximum)  900  m;  maksymalna  długotrwałość  lotu  (Endurance),  co  najmniej 

(minim

um) 5 godz. 30 min. lotu (na prędkości ekonomicznej w zamawianej konfiguracji) + 30 

min.  rezerwy  (przy  ciężarze  załadowania  samolotu  minimum  950  kg),  łącznie  „Endurance”, 

co najmniej 6 godz. lotu. 

Uwaga: Nie wprowadza się ograniczeń odnośnie wysokości lotu na prędkości zapewniającej 

maksymalną długotrwałość lotu („Endurance”, co najmniej 6 godz. lotu). 

Zgodnie z pkt 6 Rozdział I OPZ, wymagane jest dostarczenie dokumentacji: 

a)  zakres: 

Instrukcja Użytkowania w Locie, 

(…) 

Świadectwo Zdatności do Lotu lub Eksportowe Świadectwo Zdatności do Lotu, 

Świadectwo hałasu, 

(10) Gwarancja na statek powietrzny, 

Gwarancja na wyposażenie i podzespoły, 

Gwarancja na składniki wyposażenia dodatkowego (…). 

Zgodnie z rozdziałem VII OPZ – „Odbiór przedmiotu zamówienia/umowy” – pkt 1) - W trakcie 

realizacji  przedmiotu  zamówienia/umowy  (nie  później  niż  przed  planowanym  terminem 

dostawy  samolotów  wraz  z  wyposażeniem  dodatkowym)  Wykonawca  w  uzgodnieniu  

z Zamawiającym sporządzi „Szczegółowy wykaz ukompletowania statku powietrznego wraz 

z  wyposażeniem  dodatkowym”  obejmujący  między  innymi  pełen  zakres  dokumentacji  

o 

której mowa w rozdziale 11 pn. „WYMAGANIA TECHNICZNE” — pkt. 1 ppkt. 6a), 

(…) 

Na jego podstawie zostanie dokonany odbiór przedmiotu zamówienia/umowy. 

2)  Podc

zas  odbioru  zamawiający  dokona  sprawdzenia  zgodności  ukompletowania 

przedmiotu  zamówienia/umowy  ze  „szczegółowym  wykazem  ukompletowania  statku 

powietrznego wraz z wyposażeniem dodatkowym” na każdy statek powietrzny. Sprawdzeniu 

podlegać będą: 

a) 

dokumentacja statku powietrznego; 

b) 

dokumentacja wyposażenia dodatkowego; 

c) 

statek powietrzny; 

(…). 

Załącznik  nr  2  do  SIWZ  stanowił  formularz  ofertowy,  który  zawierał  m.in.  następujące 

oświadczenia: 

„1.  Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się  z  dokumentacją  przetargową  udostępnioną  przez 

Zamawiającego  i  nie  wnosimy  do  niej  żadnych  zastrzeżeń  oraz,  że  zamówienie  będzie 

zrealizowane  zgodnie  ze  wszystkimi  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ. 

2.  W  ramach  real

izacji  zamówienia  oferujemy  dostawę  dwóch  samolotów  dwusilnikowych 

turbinowych marki 

(miejsce na uzupełnienie) typu (miejsce na uzupełnienie) o maksymalnym 

ciężarze  załadowania  (Pay  Load)  (miejsce  na  uzupełnienie)  kg,  posiadających  aktualizację 

dokumentacji  technicznej 

oferowanego  

samolotu w języku polskim i w języku angielskim 

(…) 

Oświadczamy także, że w trakcie dostawy samolotów zobowiązujemy się do dostarczenia 

Zamawiającemu  dokumentów  niezbędnych,  z  naszej  strony,  do  wpisania  tych  samolotów 

wraz  z  w

yposażeniem  dodatkowym  do  rejestru  statków  powietrznych  Urzędu  Lotnictwa 

Cywilnego (ULC) i/lub rejestru statków powietrznych lotnictwa służb porządku publicznego”. 

Załącznik nr 3 do SIWZ stanowił wzór umowy, zgodnie z którym: 

„2.  Samoloty  wraz  z  wyposażeniem  dodatkowym  będą  wolne  od  wad  konstrukcyjnych, 

materiałowych,  wykonawczych  i  prawnych  oraz  będą  spełniały  wszystkie  wymogi 

Zamawiającego, określone w Załączniku nr 1 do umowy. 

(…) 

7.  Odbiór  przedmiotu  umowy  oraz  stwierdzenie  jego  zgodności  z  wymaganiami  opisanymi  

w  niniejszej  umowie  oraz  w  Załączniku  nr  1  do  umowy,  będzie  dokonany  przez 

przedstawicieli  Zamawiającego  i  zostanie  zrealizowany  w  terminie  do  14  dni  liczonych  od 

daty  dostawy  samolotów  w  obecności  przedstawiciela  Wykonawcy,  w  czasie  i  miejscu 

wskazanym  przez  Zamawiającego,  na  podstawie  uzgodnionego  z  Wykonawcą  „Programu 

odbioru”. 

8. W ramach odbioru przedmiotu umowy Zamawiający przeprowadzi loty próbne (kontrolne) 

samolotami  objętymi  przedmiotem  umowy  w  wymiarze  minimum  3  godzin  lotu  na  każdy 

s

amolot, zgodnie z Załącznikiem nr I do umowy. Koszty lotów próbnych, ubezpieczenia tych 

lotów oraz pozostałe koszty związane z odbiorem przedmiotu umowy pokrywa Wykonawca. 

9.  Wykonawca  w  trakcie  odbioru  samolotów  zobowiązany  jest  do  dostarczenia 

Zamawiającemu dokumentów niezbędnych z jego strony, do wpisania tych samolotów wraz 

z  zabudowanym  wyposażeniem  dodatkowym  do  rejestru  statków  powietrznych  Urzędu 

Lotnictwa  Cywilnego  (ULC)  i/lub  rejestru  statków  powietrznych  lotnictwa  służb  porządku 

publicznego, zgod

nie z Załącznikiem nr 1 do umowy. 

(…) 

11.  Zamawiający  dokona  sprawdzenia  całości  dostarczonego  przedmiotu  umowy,  zgodnie  

z Załącznikiem nr I do umowy, co będzie stanowiło podstawę do jego odbioru. W przypadku 

stwierdzenia przez  Zamawiającego wad/usterek  w  przekazywanym  do  odbioru  przedmiocie 

umowy  Zamawiający  może  odmówić  odbioru  i  wezwać  Wykonawcę  do  usunięcia 

wad/usterek stwierdzonych przez  Zamawiającego, wyznaczając jednocześnie termin na  ich 

usunięcie,  przy  czym  termin  ponownego  odbioru  Wykonawca  uzgodni  z  Zamawiającym. 

Data  ponownej  dostawy  nie  może  przekroczyć  terminu  15  listopada  2020  r.  Wyznaczenie 

dodatkowego terminu na dostawę, po terminie określonym w   2 ust. 1 spowoduje naliczenie 

kary umownej, o której mowa w 6 ust. I lit. a. 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  możliwości  odbioru  jednego  z  pośród  dwóch 

samolotów będących przedmiotem umowy. 

W przypadku przekroczenia terminu ponownej dostawy, tj. 15 listopada 2020 r., o którym 

mowa  w  ust.  Il,  Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  na  zasadach  określonych  

w  Kodeksie  cywilnym,  a  Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  roszczeń  z  tytułu 

poniesionych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. 

Wszystkie  koszty  związane  z  ponowną  dostawą  i  odbiorem  przedmiotu  umowy  ponosi 

Wykonawca

”. 

Załącznik nr 1 do umowy stanowił Załącznik nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu 

Zamówienia. 

W odpowiedzi  na  pytanie  nr  12  do  SIWZ 

– „Rozdział IV pkt 11.2) SIWZ; Rozdział XVIII pkt 

4a) SIWZ oraz S 2 ust, 6, 7 i  S  3  ust.  3,  S  7  ust.  4  i  ust.  11  Projektu  umowy.  Prosimy  

o  wyjaśnienie,  czy  podstawą  do  niepodpisania  protokołu,  o  którym  mowa  w  ww.  punktach 

będzie mankament (wada) nie wpływający na bezpieczne i sprawna korzystanie z samolotu 

oraz  wyposażenia  dodatkowego.  Prosimy  o  wyjaśnienie,  czy  podstawą  do  odmowy  obioru,  

o  którym  mowa  w  S  2  ust.  7,  ust.  1  1  będzie  mankament  (wada)  nie  wpływający  na 

bezpieczne  i  sprawne  korzystanie  z  samolotu  oraz  wyposażenia  dodatkowego”, 

Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  –  „Zamawiający  informuje,  że  podstawą  podpisania 

protokołu  odbioru  przedmiotu  umowy  —  bez  uwag,  będzie  spełnienie  przez  Wykonawcę 

wszystkich  wymogów  i  kryteriów  określonych  w  podpisanej  umowie  wraz  z  jej  integralnymi 

załącznikami”. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  13  do  SIWZ 

–  „S.  7  Projektu  Umowy.  Proszę  potwierdzić  czy 

gwarancja dotycząca wad określa tylko wady produkcyjne”, Zamawiający udzielił odpowiedzi 

–  „Zamawiający  informuje,  że  gwarancja  dotycząca  wad  określa  wszystkie  wady,  nie  tylko 

produkcyjne”. 

Rozdział  X  SIWZ  określał  wymagania  dotyczące  wadium.  W  punkcie  pierwszym 

Zamawiający  zawarł  wymóg,  by  wykonawca,  składając  ofertę  wniósł  wadium  w  kwocie 

000,00  zł.  W  pkt  2  dopuszczono  wniesienie  wadium  m.in.  w  formie  gwarancji 

bankowych.  R

ozdziału X pkt 5 określał, iż z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, 

zobowiązanie 

Gwaranta 

do 

wypłaty 

Zamawiającemu 

pełnej 

kwoty 

wadium  

w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp na każde pisemne żądanie 

zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą.  W  punkcie  6  określono,  że  

w  przypadku  wnoszenia  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  dokument  gwarancji 

sporządzony w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. Wskazano 

również,  że  gwarancje  podlegać  muszą  prawu  polskiemu,  wszystkie  spory  odnośnie 

gwarancji  będą  rozstrzygane  zgodnie  z  prawem  polskim  i  poddane  jurysdykcji  sądów 

polskich. 

W pkt 7 zawarto zapis,  iż  oferta  wykonawcy,  który  nie zabezpieczy  złożonej  oferty  wadium  

w wymaganej formie, zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Zgodnie z pkt 1

0 rozdziału X, Zamawiający zatrzymuje wadium w przypadkach określonych 

w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

W punkcie 11 Zamawiający przytoczył treść art. 46 ust. 4a  

i 5 ustawy Pzp. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się części zarzutów. 

I. 

Zarzuty dotyczące konsorcjum Parasnake. 

Zarzuty dotyczące gwarancji wadialnej złożonej przez konsorcjum Parasnake. 

1.1  Odwołujący  sformułował  szereg  zarzutów  dotyczących  złożonej  przez  konsorcjum 

Parasnake  gwarancji  wad

ialnej.  Pierwszy  z  nich  dotyczył  braku  zawarcia  w  rzeczonej 

gwarancji  przesłanki  zatrzymania  wadium  określonej  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp,  tj. 

zatrzymania wadium w przypadku, 

gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, 

o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało niemożność wyboru oferty 

jako najkorzystniejszej. Izba zarzut ten uznała za zasadny. 

Konsorcjum Parasnake złożyło gwarancje wadialną sporządzoną w języku angielskim 

wraz  z  tłumaczeniem  własnym  na  język  polski.  Gwarancja  ta  wystawiona  została  przez 

Raiffeisenlandesbank  Niederösterreich  –  Wien  w  Wiedniu.  Zgodnie  ze  wszystkimi 

zgromadzonymi  w  sprawie  tłumaczeniami  ww.  gwarancji  –  tj.  dołączonego  do  gwarancji, 

złożonego  wraz  z  odwołaniem,  oraz  złożonego  przez  przystępującego  Parasnake  w  toku 

rozprawy  przed  Izbą,  do  wezwania  o  zapłatę  kwoty  wadium  należało  dołączyć  wiążące  

i  poświadczone  „oświadczenie  (zgodnie  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych z 2004 r. - 

Dz. U. z 2013 r, poz. 907, z późniejszymi zmianami)”. Dalsza część 

gwarancji  wadialnej  wymienia  okoliczności,  jakie  należy  podać  w  ww.  oświadczeniu  – 

okoliczności te w każdym z przedłożonych tłumaczeń zostały różnie sformułowane. Oryginał 

okoliczności te określa następująco: 

„I) The  Bidder failed  to  reply  to Beneficiary’s  enquiry form  or failed  to  provide  declarations, 

statements, documents required by the Beneficiary, or failed to provide proper authorization 

of the undersigning representative or did not reply to requested information regarding the bid, 

or 

II) Refused to sign the contract under tender conditions, or 

III) Failed to contribute performance bond, or 

IV) The conclusion of the contract was not possible due to reasons caused by the Bidder. 

Tłumaczenie  własne  konsorcjum  Parasnake,  dołączone  do  złożonej  gwarancji,  zawierało 

następujące  brzmienie  okoliczności  uzasadniających  wypłatę  wadium  (podkreślenie  własne 

Izby): 

„I)  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  złożył  wymaganych 

dek

laracji,  oświadczeń  lub  dokumentów,  nie  złożył  odpowiednich  pełnomocnictw  co  do 

podpisywania dokumentów  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie omyłki,  lub  nie udzielił  na 

wezwanie informacji dotyczących złożonej oferty, lub 

II)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie, lub 

III) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

IV)  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy”. 

Z  kolei  tłumaczenie  przysięgłe  złożone  wraz  z  odwołaniem  określa  okoliczności 

uzasadniające wypłatę wadium w następujący sposób: 

„I) Oferent nie odpowiedział na zapytania Beneficjenta lub nie złożył deklaracji, oświadczeń 

lub  dokumentów  wymaganych przez  Beneficjenta lub  nie umocował  swojego  sygnatariusza 

we właściwy sposób lub nie przekazał wymaganych informacji dotyczących oferty lub 

II) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych dla przetargu, lub 

III) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

IV) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn spowodowanych przez oferenta.” 

Tymczasem  tłumaczenie  przysięgłe  złożone  w  toku  rozprawy  przez  przystępującego 

Parasnake, ww. przesłanki określa w sposób następujący: 

„I)  Oferent  nie  udzielił  odpowiedzi  na  formularz  zapytania  lub  nie  dostarczył  wymaganych 

przez  Beneficjenta  deklaracji,  oświadczeń,  dokumentów  lub  nie  udzielił  właściwego 

pełnomocnictwa  podpisującemu  lub  nie  udzielił  odpowiedzi  na  zapytanie  dotyczące  oferty, 

lub 

II) odmówił podpisania umowy na warunkach zamówienia, lub 

III) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

IV) zawarcie umowy nie było możliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta”. 

Jak  wynika  z  porównania  przedstawionych  przez  strony  i  uczestnika  tłumaczeń,  pomiędzy 

tłumaczeniem  własnym  konsorcjum  Parasnake  a  tłumaczeniami  przysięgłymi  zachodzi 

znacząca  rozbieżność  w  zakresie  określenia  przesłanki  dotyczącej  poprawienia  omyłki. 

Tłumaczenia  przysięgłe  nie  zawierają  podkreślonego  powyżej  odwołania  się  do  owej 

przesłanki.  Mając  na  uwadze  większą  wiarygodność  tłumaczeń  przysięgłych  jako 

sporządzonych  przez  tłumaczy  przysięgłych,  jak  również  zgodność  tych  tłumaczeń  

w omawianym zakresie, przy analizie zasadności przedmiotowego zarzutu należy oprzeć się 

na treści  tłumaczeń przysięgłych.  

Zdaniem  Zamawiającego  oraz  przystępującego Parasnake przedmiotowa gwarancja 

wadialna  zabezpiecza  wszystkie  przypadki  zatrzymania  określone  w  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy  Pzp,  w  tym  przesłankę  dotyczącą  odmowy  poprawienia  omyłki.  Przystępujący 

wywodzi to ze zwrotu „nie udzielił odpowiedzi na zapytanie dotyczące oferty”, Zamawiający 

zaś z okoliczności, że sformułowania „deklaracji, oświadczeń lub dokumentów wymaganych 

przez  beneficjenta”  i  „nie  przekazał  wymaganych  informacji  dotyczących  oferty”  kreują 

uprawnienie szersze niż wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wynikać ma to również 

z  braku  ustawowych  ograniczeń  –  konieczności  wezwania  wykonawcy  w  przewidzianym 

ustawą Pzp trybie, braku złożenia dokumentów lub informacji z przyczyn leżących po stronie 

wykonawcy  oraz  spowodowania,  przez  niezłożenie  dokumentu,  braku  możliwości  wybrania 

oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazuje również na 

brak ograniczenia rodzajowego dokumentów i informacji określonych w gwarancji wadialnej. 

Przystępujący  Parasnake  powołuje  się  z  kolei  konieczność  i  możliwość  dokonywania 

interpretacji  treści  gwarancji  wadialnej  zgodnie  z  art.  65  Kodeksu  cywilnego.  Wywodzi,  iż 

prawidłowa  wykładania  złożonej  gwarancji  wadialnej  wymaga  uwzględnienia  nie  tylko 

literalnego  jej  brzmienia,  ale  wymaga  zastosowania  metod  wykładni  oświadczeń  woli. 

Podnosi, że należy brać pod uwagę język używany w środowisku, do którego należą strony, 

kontekst  interpretowanego  zwrotu  oraz  założenie  o  racjonalnym  działaniu  uczestników 

obrotu  prawnego.  Przystępujący  wskazuje  również  na  brak  znaczenia  przytoczonego 

błędnego  numeru  Dziennika  Ustaw,  podkreślając,  że  w  treści  gwarancji  dodano  zwrot  

„z późniejszymi zmianami”, jak również, że należy brać uwagę zasady dotyczące interpretacji 

oświadczeń  woli  wskazane  powyżej.  Podnoszono  również  argumentację,  iż  gwarancja 

wadialna  jest  prawidłowa,  albowiem  odnosi  się  do  URDG  758,  a  także,  że  nie  można 

wymagać, aby gwaranci z różnych krajów posiadali jednolite wzorce gwarancji, które wprost 

w  swojej  treści  zawierałyby  treść  przepisów  polskiej  ustawy.  Przystępujący  Parasnake 

powoływał  się  również  na  złożone  w  toku  rozprawy  „Wyjaśnienia  do  gwarancji”  udzielone 

przez  jej  wystawcę.  Zgodnie  z  ich  treścią,  gwarant  jest  świadomy,  że  Zamawiający 

uprawniony jest do żądania kwoty gwarancji w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a 

i  5  ustawy  Pzp 

–  w  wyjaśnieniach  sformułowano  owe  okoliczności  m.in.:  „Jeżeli  oferent,  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Beneficjenta  (zamawiającego)  nie  dostarczy  oświadczeń  lub 

dokumentów:  (…)  –  zgody  na  poprawienie  w  złożonej  ofercie  innych  błędów  skutkujących 

niezgodnością  z  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  ale  nie  prowadzących  do 

istotnych zmian w treści oferty”. Dokument opatrzony został datą 17 lipca 2018 r. 

Izba nie podzieliła powyższej argumentacji. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem 

KIO,  gwarancja  wadialna  ma  w  sposób  skuteczny  i  nie  budzący  wątpliwości  zabezpieczać 

interesy  Zamawiającego,  a  okoliczności  zatrzymania  wadium  powinny  być  określone 

precyzyjnie  i  jednoznacznie  (por.  np.  wyrok  Izby  KIO/UZP  19/09  z  dnia  20.01.2009  r., 

KIO/UZP  62/09  z  dnia  23.01.2009  r.,  KIO  821/15  z  dnia  4.05.2015  r.,  KIO  1050/15  z  dnia 

2.06.2015  r.).  Tymczasem  już  z  przyjętego  przez  Zamawiającego  oraz  przystępującego 

Parasnake sposobu argumentacji wynika, że dla ustalenia, czy gwarancja wadialna obejmuje 

również przesłankę zatrzymania wadium w przypadku braku zgody na poprawienie omyłki  

w  ofercie,  koniecznym  jest  odwołanie  się  do  reguł  wykładni  oświadczenia  woli  Gwaranta  

i  przeprowadzenie  tejże  wykładni  z  uwzględnieniem  dodatkowych  elementów,  innych  niż 

sam  tekst  gwarancji.  Pomocniczo  również  odwołanie  do  URDG  758  miałoby  potwierdzać 

prawidłowość  wystawionej  gwarancji.  Z  powyższego  wynika,  że  nawet  w  ocenie 

Za

mawiającego  i  konsorcjum  Parasnake  koniecznym  jest  dokonanie  zaawansowanej 

egzegezy  treści  gwarancji  wadialnej,  ażeby  ustalić,  czy  obejmuje  ona  wszystkie  przesłanki 

określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Nie sposób zatem uznać, by treść gwarancji była 

precyzyjna i nie budziła wątpliwości.  

Niezależnie  od  braku  wymaganej  jednoznaczności  gwarancji,  Izba  nie  podziela  stanowiska 

Zamawiającego  i  konsorcjum  Parasnake,  że  z  brzmienia  gwarancji  wynika,  że  uwzględnia 

ona  przesłankę  zatrzymania  wadium  w  przypadku  braku  zgody  na  poprawienie  omyłki,  

o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  uwzględnienie  przesłanki  

w treści gwarancji wywodził ze zwrotów (użytych w tłumaczeniu przysięgłym dołączonym do 

odwołania)  o  braku  odpowiedzi  na  formularz  zapytania,  niedostarczenia  wymaganych 

deklaracji,  oświadczeń,  dokumentów  lub  nieudzielenia  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące 

oferty.  W  ocenie  Izby  z  treści  rzeczonych  postanowień  nie  można  wyinterpretować 

omawianej przesłanki. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wszystkie te zapisy określają jako 

przesłankę  zatrzymania  wadium  brak  aktywności  ze  strony  wykonawcy,  zaniechanie 

dokonania wymaganych czynności lub ich nieprawidłowe wypełnienie. Nie budzi wątpliwości, 

że w powszechnym rozumieniu, jak również – a raczej – szczególnie w języku prawniczym, 

zwroty „nie udzielił odpowiedzi” i „nie dostarczył”, którymi posługuje się gwarancja wadialna 

złożona  przez  konsorcjum  Parasnake,  dotyczy  zaniechania  w  rozumieniu  „braku  podjęcia 

wymaganego  działania”.  Tymczasem  przedmiotowa  przesłanka  dotyczy  braku  wyrażenia 

zgody na poprawienie omyłki. Na gruncie obowiązujących przepisów możliwa jest sytuacja, 

gdy wykonawca, po otrzymaniu informacji od Zamawiającego o poprawieniu omyłki (zgodnie 

z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp)  udzieliłby  odpowiedzi  Zamawiającemu,  że  nie  wyraża 

zgody  na  poprawienie  omyłki. W  takim  przypadku  nie  można  by  uznać,  że  wykonawca  nie 

udzielił  odpowiedzi  na  zapytanie,  nie  złożył/dostarczył  (różnica  pomiędzy  tłumaczeniami 

przysięgłymi)  czy  nie  udzielił  odpowiedzi  na  zapytanie  dotyczące  oferty/nie  przekazał 

wymaganych informacji dotyczących oferty (jw.). Żaden przepis ustawy Pzp nie wymaga od 

wykonawcy wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, ustawa nakłada jedynie sankcję za brak 

takiej zgody, wśród których jest właśnie zatrzymanie wadium. W takim scenariuszu ziściłaby 

się przesłanka określona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, której nie sposób zakwalifikować jako 

okoliczność  przewidzianą  w  treści  złożonej  przez  przystępującego  Parasnake  gwarancji 

wadialnej, bowiem wykonawca udzielił odpowiedzi, przekazał wymagane informacje.  

W  ocenie  Izby  za  brakiem  zawarcia  omawianej  przesłanki  w  gwarancji  wadialnej 

koresponduje  także  powołanie  w  gwarancji  wadialnej  numeru  Dziennika  Ustaw  sprzed 

nowelizacji, która przesłankę tę wprowadziła (ustawa z dnia 29.08.2014 r. o zmianie ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2014  r.  poz.  1232).  Izba  zgadza  się  

z  twierdzeniami,  iż  samo  powołanie  się  na  nieaktualny  adres  publikacyjny  ustawy,  

w  szczególności  z  dodaniem  sformułowania  „z  późniejszymi  zmianami”,  nie  przesądza  

o 

nieprawidłowości gwarancji wadialnej. W niniejszej sprawie adres publikacyjny ma jedynie 

znaczenie  drugorzędne,  jednakże  –  wobec  braku  ujęcia  rzeczonej  przesłanki  w  treści  

gwarancji 

– wskazuje na nieuwzględnienie, przy formułowaniu zapisów gwarancji wadialnej, 

nowelizacji wprowadzającej tę przesłankę do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.  

W  tym  miejscu  należy  odnotować,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO,  gwarancja 

wadialna  może  określać  przypadki  zatrzymania  wadium  poprzez  ich  wyliczenie  i  opisanie 

albo w sp

osób ogólny – np. poprzez samo odniesienie do art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (por. 

np. wyrok KIO 2010/16 z dnia 4.11.2016 r.). Jednakże w przypadku, gdy gwarancja wadialna 

nie  poprzestaje  na  ogólnym  odwołaniu  do  ww.  artykułów  albo  np.  „do  przypadków 

określonych  w  ustawie  Pzp”  i  zawiera  w  swej  treści  opis  przypadków  uzasadniających 

wypłatę  kwoty  wadium,  należy  uznać,  że  wiążący  dla  ustalenia  jej  prawidłowości  jest  ów 

opis,  który  powinien  być  kompletny  i  zawierać  wszystkie  określone  ustawą  przesłanki  (por. 

np

.  wyrok  KIO/UZP  28/10  z  dnia  16.02.2010  r.).  W  przypadku  wyliczenia  poszczególnych 

przesłanek zatrzymania wadium w treści gwarancji, powołanie się w jej treści na art. 46 ust. 

4a  i  5  ustawy  Pzp  należy  uznać  za  mające  charakter  posiłkowy,  informacyjny.  

W s

zczególności w niniejszej sprawie, wobec powołania nieaktualnego Dziennika Ustaw, nie 

można  ze  wskazania  ww.  przepisów  wywodzić  kompletności  gwarancji  wadialnej.  

W  orzecznictwie  Izby  jednolity  jest  pogląd,  że  opisanie  przesłanek  zatrzymania  wadium  

w gwar

ancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy – musi być 

jednak  na  tyle  precyzyjne,  by  treść  gwarancji  nie  budziła  żadnych  wątpliwości  w  zakresie 

możliwości  zaspokojenia  się  beneficjenta  z  gwarancji  (por.  np.  wyrok  KIO  2016/14  z  dnia 

14.10.2014 r., KIO 1429/13 z dnia 14.08.2013 r.).  

Jak  zaś  wskazano  już  powyżej,  Izba  uznała,  że  z  treści  gwarancji  przedłożonej  przez 

konsorcjum Parasnake nie wynika, iż obejmuje ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium 

określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest 

dopuszczalna  rozszerzająca  interpretacja  określonych  w  treści  gwarancji  okoliczności 

uzasadniających  wypłacenie  kwoty  wadium,  nieoparta  na  literalnym  jej  brzmieniu.  Treść 

zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta 

–  który  kształtują  m.in.  przesłanki  bezwarunkowej  wypłaty  wadium,  określona  jest  w  treści 

gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej 

o  pominiętą,  obowiązkową  przesłankę  zatrzymania  wadium,  poprzez  dokonanie 

pozajęzykowej  wykładni  oświadczenia  woli  banku.  Konieczność  przeprowadzenia  takiej 

wykładni  dla  ustalenia  dodatkowej,  nie  wynikającej  z  treści  gwarancji  przesłanki  wypłaty 

wadium,  nie  daje  zamaw

iającemu  pewności  co  do  wypłaty  wadium.  Pewność  ta  powinna 

zaistnieć już  w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający, zwracając się 

do  gwaranta  o  wypłatę  wadium,  musi  określić  jakie  zdarzenie  stanowi  podstawę  żądania. 

Bank 

–  Gwarant  uprawniony  jest  do  analizy  oświadczenia  zamawiającego  i  ustalenia,  czy 

żądanie  odpowiada  warunkom  wskazanym  w  gwarancji.  W  przypadku  uznania  przez 

gwaranta,  że  zdarzenia  opisane  w  oświadczeniu  i  okoliczności  objęte  gwarancją  nie  są 

tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. 

Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne  – por. np. 

wyrok  KIO  1222/15  z  dnia  25.06.2015  r.,  KIO  293/16  z  dnia  11  marca  2016  r.,  KIO/UZP 

62/09  z  dnia  23.01.2009  r. W  pierwszym  z  powołanych  wyroków  Izba  wprost  wskazała,  że 

dla  ustalania  treści  gwarancji  wadialnej,  nie  jest  dopuszczalne  stosowanie  reguł  wykładni 

określonych  w  art.  65  k.c.  Nie  stoją  w  sprzeczności  z  powołanymi  orzeczeniami  wyroki 

powołane przez przystępującego Parasnake. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba 

dopuściła  wykładnię  gwarancji  wadialnej  jedynie  w  zakresie  dookreślenia  beneficjenta 

gwarancji.  Z  kolei  wyrok  KIO/UZP  930/09  mówi  o  wykładni  woli  w  kontekście  wyjaśnienia 

oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu 

o  reguły  określone  w  art.  65  k.c.  odnosi  się  też  wyrok  KIO  1040/16  z  dnia  28.06.2016  r.  – 

dotyczy  on  błędnego  wskazania  w  gwarancji  wadialnej  nazwy  postępowania  (a  konkretnie 

braku  dwóch  liter  w  nazwie  rzeki).  Dodać  w  tym  miejscu  należy,  że  w  wyroku  Sądu 

Najwyższego  IV  CSK  86/17  z  dnia  15.02.2018  r.,  SN  wskazywał  na  wykładanie  treści 

gwarancji  wadialnej  w  oparciu  o  art.  65  k.c.,  jednakże  celem  ustalenia  skuteczności 

wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji,  w  treści  której  wskazano  wyłącznie  jednego  

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  natomiast  nie  dla 

ustalenia, jakie przesłanki zatrzymania zostały w gwarancji określone.  

Jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla 

ustalenia  przypadków  zatrzymania  wadium,  które  powinny  być  w  niej  określone  w  sposób 

jednoznaczny,  nie  wymagający  wykładni  oświadczenia  woli.  Gwarancja  wadialna  

w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie 

będzie  uzależniona  od  wyniku  dokonanej  przez  gwaranta  wykładni.  Treść  gwarancji  winna 

umożliwiać  gwarantowi  prostą  subsumcję  zaistniałych  okoliczności  mających  uzasadniać 

wypłatę  kwoty  wadium  do  przesłanek  w  niej  określonych.  Nie  można  uznać,  że  treść 

gwarancji,  której  skuteczność  realizacji  zależna  jest  od  pomyślnie  (dla  beneficjenta) 

przeprowadzonej  przez  gwaranta  wykładni,  w  należyty  sposób  zabezpiecza  interesy 

Zamawiającego. 

Na  ocenę  prawidłowości  przedmiotowej  gwarancji  wadialnej  nie  wpływa  zawarte  w  niej 

postanowienie,  iż  zastosowanie  mają  Jednolite  Reguły  Żądania  Gwarancji  URDG  758.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  URDG  758  nie  stanowią  prawa,  a  jak  twierdził 

zarówno Zamawiający i Odwołujący – są jedynie zbiorem przyjętych zwyczajów handlowych  

i  reguł  interpretacyjnych.  Treść  złożonej  gwarancji,  zgodnie  z  SIWZ,  określała,  że  podlega 

ona prawu polskiemu. Zatem w kontekście tego prawa wymaga badanie jej prawidłowości  

w  zakresie  zabezpieczenia  interesu  Zamawiającego.  Po  drugie,  Zamawiający  oraz 

przystępujący  Parasnake  nie  unieśli  ciężaru  dowodu  w  zakresie  wpływu  URDG  758,  nie 

wskazali  konkretnych  postanowień  tej  regulacji,  które  pozwalałby  na  uznanie  zasadności 

twierdzeń  o  jej  wpływie  na  uznanie  gwarancji  za  prawidłową.  Zamawiający  podnosił,  że 

dysponuje treścią ww.  publikacji,  nie przedłożył  jednak  chociażby  wyciągu z  niej.  Mając na 

uwadze komercyjny charakter rzeczonej publikacji, nie jest wystarczającym odwołanie się do 

treści  danego  wydawnictwa,  koniecznym  jest  jej  wykazanie.  Niezależnie  od  powyższego, 

Izba podtrzymuje stanowisko, iż nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia określonych  

w  gwarancji  wadialnej  okoliczności,  w  których  gwarant  obowiązany  jest  wypłacić  kwotę 

wadium 

–  również  w  przypadku,  gdy  gwarancja  w  swej  treści  odwołuje  się  do  Jednolitych 

Zasad  Żądania  Gwarancji  –  URDG  758  (tak  samo  Izba  w  wyroku  KIO  1824/17  z  dnia 

18.09.2017 r.). 

Twierdzenia  o  prawidłowości  gwarancji  złożonej  przez  konsorcjum  Parasnake  nie 

można  również  wywieść  z  przedłożonych  w  toku  postępowania  przed  Izbą  wyjaśnień 

wystawcy gwarancji. Należy zwrócić uwagę, iż jest to dokument z daty znacznie późniejszej 

niż  otwarcie  ofert,  zaś  jak  wskazano  powyżej  –  zamawiający  winien  mieć  pewność 

skutecznego  zabezpieczenia  jego  interesu  od  chwili  otwarcia  ofert.  D

okument  ten  należy 

potraktować  jako  niedopuszczalną  próbę  sanowania  wadium  po  jego  złożeniu.  Ocena 

prawidłowości  złożenia  wadium,  ze  względu  na  konieczność  pewności  zabezpieczenia 

interesu zamawiającego, powinna być przeprowadzana na chwilę otwarcia ofert. Bez wpływu 

na tę ocenę pozostają więc późniejsze zapewnienia wystawcy gwarancji o jej prawidłowości 

(por. wyrok KIO 1180/10, z dnia 23.06.2010 r., KIO 2023/17 z dnia 3.10.2017 r., KIO 36/11  

z dnia 21.01.2011 r.). 

Reasumując, gwarancja wadialna złożona przez konsorcjum Parasnake nie określała 

w  sposób  prawidłowy  wszystkich  okoliczności,  w  których  bank  powinien  wypłacić  kwotę 

wadium  Zamawiającemu.  Treść  gwarancji  nie  uwzględniała  bowiem  przesłanki  określonej  

w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp in fine 

– tj. braku zgody na poprawienie omyłki, o której mowa  

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe ustalenia, znajdujące oparcie 

w  powołanym,  jednolitym  orzecznictwie  KIO,  Izba  uznała,  że  wadium  zostało  wniesione  

w  sposób  nieprawidłowy,  a  tym  samym  ziściła  się  przesłanka  odrzucenia  oferty  określona  

w  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum  Parasnake 

stanowiło  naruszenie  powołanego  artykułu.  Ponadto  Izba  stwierdza,  że  uznanie  przez 

Zamawiającego rzeczonej gwarancji wadialnej za wniesioną prawidłowo – co było skutkiem 

niedozwolonej  rozszerzającej  wykładni  jej  treści,  stanowiło  również  naruszenie  zasady 

równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei późniejsza 

czynność  wyboru  podlegającej  odrzuceniu  oferty  konsorcjum  Parasnake  jako 

najkorzystniejszej, stanowiła naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Izba 

uznała omawiany zarzut za zasadny, czego skutkiem, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, 

było uwzględnienie odwołania w tym zakresie. 

1.2  Za  niepotwierdzone  Izba  uznała  pozostałe  twierdzenia  odwołania  dotyczące 

wadliwości gwarancji wadialnej złożonej przez przystępującego Parasnake. 

W ocenie Izby nie potwierdziły się twierdzenia Odwołującego, że gwarancja wadialna 

nie z

awiera sformułowania określonego w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp – „zawarcie umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy”.  Wywodzi  to  z  faktu,  że  przedłożona  gwarancja,  zgodnie  z  tłumaczeniem 

przys

ięgłym  posługuje  się  zwrotem  „z  przyczyn  spowodowanych  przez  oferenta”,  co  

w  ocenie  Odwołującego  jest  wyrażeniem  znaczeniowo  węższym  niż  użyte  w  ustawie  Pzp.  

W  ocenie  Izby  nie  można  jednakże  wymagać,  aby  gwarant  zagraniczny  posługiwał  się 

dokładnie takimi samymi zwrotami, jakie użyte są w polskiej ustawie. Również z powołanym 

w pkt 1.1. wyroku orzecznictwie Izby, wskazuje się, że przywołanie przesłanek zatrzymania 

wadium  nie  musi  być  dosłownym  przytoczeniem  zapisów  ustawy  Pzp.  Ponadto,  za 

uznaniem,  że wskazane różnice w  sformułowaniach  wynikają  z  obcojęzycznego charakteru 

gwarancji,  przemawia  również  okoliczność,  że  tłumaczenie  przysięgłe  złożone  przez 

konsorcjum  Parasnake  w  toku  rozp

rawy  zawiera  sformułowanie  „zawarcie  umowy  nie  było 

możliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta”. Podkreślenia jednakże wymaga, iż w tym 

zakresie sytuacja faktyczna kształtuje się zgoła odmiennie niż w przypadku przesłanki braku 

zgody na poprawienie 

omyłki w ofercie. Rozważania w zakresie przesłanki z art. 46 ust. 5 pkt 

3  ustawy  Pzp 

dotyczą  różnic  w  użytych  sformułowaniach,  które  niewątpliwie  są  w  treści 

gwarancji zawarte. Z kolei przesłanka dotycząca braku zgody na poprawienie omyłki w ogóle 

w treści gwarancji nie była uwzględniona – nie można zatem twierdzić, że brak ten wynika z 

różnic językowych bądź w tłumaczeniach.  

Uwagi  w  zakresie  różnic  w  tłumaczeniach  odnieść  należy  do  twierdzeń 

Odwołującego,  iż  oryginał  dokumentu  gwarancji  zawiera  wskazanie,  iż  dotyczy 

zabezpieczenia  bez  względu  na  „zastrzeżenia  wynikające  z  umowy”  (ang.  contract),  

co w jego opinii oznacza, że wadium zabezpiecza umowę, nie zaś ofertę. 

Odwołujący wywodził, że o nieprawidłowości ww. gwarancji wadialnej świadczy także 

określenie w treści gwarancji, że zastosowanie znajdują Jednolite Reguły Żądania Gwarancji 

URDG  758,  które  nie  stanowią  prawa  polskiego,  zaś  zgodnie  z  SIWZ  gwarancja  miała 

podlegać prawu polskiemu. Jak stwierdziła Izba powyżej, odniesienie się w treści gwarancji 

wadialnej  do  URDG  758  pozostaje  bez  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  jej  treści  

i  wniesienia.  Ponadto  rzeczona  gwarancja  wprost  wskazuje,  że  podlega  prawu  polskiemu. 

Jak  słusznie  zauważa  Odwołujący,  URDG  758  nie  stanowi  prawa,  zatem  pozostaje  bez 

wpływu na stosowanie w odniesieniu do gwarancji prawa polskiego. Ponadto Odwołujący nie 

przedstawił  żadnego  dowodu,  poza  ogólnym  twierdzeniem,  aby  zapisy  URDG  758  

w jakikolwiek sposób stanowiły o wyłączeniu prawa polskiego.  

Kolejną  okolicznością,  z  jakiej  Odwołujący  wywodził  nieprawidłowość  rzeczonej 

gwarancji wadialnej, był zawarty w niej zapis, że wszelkie spory wynikłe z jej tytułu zostaną 

rozstrzygnięte  przez  sądy  miejscowo  właściwe  dla Warszawy.  SIWZ  w  pkt  X.6.2  określała,  

iż wszystkie spory zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Złożona 

przez  konsorcj

um  Parasnake  gwarancja  wadialna  poddaje  spory  z  tytułu  gwarancji  pod 

właściwość  sądów  warszawskich,  które  niewątpliwie  są  sądami  polskimi,  zatem  gwarancja 

nie  stoi  wprost  w  sprzeczności  z  SIWZ.  Ustawa  Pzp  nie  przewiduje  wymagań  

w  zakresie  określenia  rzeczonej  właściwości  miejscowej.  Dodać  należy,  że  bank, 

wystawiając  gwarancję,  nie  jest  stroną  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  więc  nie 

wiążą  go  co  do  zasady  określone  w  SIWZ  (tak  też  wyrok  KIO  z  dnia  13.03.2017  r.,  KIO 

Wobec powyższego nie można uznać, by omawiane wskazanie na sądy miejscowo 

właściwe dla Warszawy stanowiło o nieprawidłowości gwarancji wadialnej. 

Odwołujący  podnosił  również,  że  złożona  gwarancja  wadialna  złożona  przez 

przystępującego  Parasnake  jest  nieprawidłowa,  wobec  okoliczności,  iż  wskazuje  ona  na 

tylko na jednego członka konsorcjum i nie odwołuje się w ogóle do konsorcjum. Wskazywał 

również,  że  spółka  Airborne  Technologies  GmbH  nie  była  uprawniona  do  reprezentacji 

konsorcjum  Parasnake. 

Jak  orzekł  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  IV  CSK  86/17  dla  ustalenia 

skuteczności  wniesienia  wadium,  nie  jest  koniecznym  wymienienie  wszystkich  członków 

konsorcjum,  a  kluczowa  jest  treść  gwarancji  wadialnej.  Nie  można  zatem,  jak  chciał 

Odwołujący,  samego  wskazania  tylko  jednego  z  członków  konsorcjum  poczytywać  jako 

świadczącego  o  nieprawidłowości  gwarancji.  Nie  potwierdziły  się  również  twierdzenia 

Odwołującego  w  zakresie  braku  umocowania  spółki  Airborne  Technologies  GmbH  do 

złożenia  wadium.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  konsorcjum  Parasnake 

złożyło  odpowiednie  pełnomocnictwo  z  dnia  26.03.2018  r.  –  a  zatem  z  dnia  sprzed 

wystawienia  gwarancji,  opatrzonej  datą  30.03.2018  r.  Twierdzenia  odwołującego  o  tym,  iż 

nieprawdopodobnym  jest,  że  członkowie  konsorcjum  pozostawili  poza  umową  (zawartą 

również  w  dniu  26.03.2018  r.)  ustalenia  dotyczące  zobowiązania  o  wysokości  1  mln  zł  są 

jedynie 

dywagacjami,  które  nie  znajdują  poparcia  w  żadnych  dokumentach  bądź  innych 

dowodach.  Odwołujący  nie  uniósł  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu  w  zakresie 

wykazania  braku 

umocowania  spółki  Airborne  Technologies  GmbH,  wobec  czego 

podnoszone twierdzenia należało uznać za bezpodstawne. 

Drugi z zarzutów odwołania w odniesieniu do wykonawcy konsorcjum Parasnake dotyczył 

zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16  

i 17 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził, że złożone wraz gwarancją wadialną jej tłumaczenie 

wprowadza  w  błąd  Zamawiającego,  bowiem  zawierało  odmienną  od  oryginału  treść,  która 

wskazywałaby na prawidłowość złożonej gwarancji. 

Izba uznała zarzut ten  za zasadny w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp. 

Dyspozycja  powołanego  przepisu  wymaga  zbadania,  czy  wykonawca  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego i czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż nie jest 

konieczne  stwierdzenie, 

że  złożone  informacje  doprowadziły  do  wprowadzenia  w  błąd 

zamawiającego,  jak  jest  to  wymagane  w  odniesieniu  do  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy Pzp. Konsorcjum Parasnake wraz z gwarancją złożyło jej tłumaczenie, które  wprost 

wskazuje na przesłankę zatrzymania wadium dotyczącą braku zgody na poprawienie omyłki. 

Żadne  ze  złożonych  w  toku  postępowania  tłumaczeń  przysięgłych  nie  odwołuje  się  do  tej 

przesłanki  –  w  tym  tłumaczenie  złożone  przez  przystępującego  Parasnake.  Zamawiający  

i przystępujący Parasnake wywodzili – bezzasadnie – uwzględnianie tej przesłanki z innych 

zap

isów  gwarancji  wadialnej.  Nie  można  zatem  za  zasadne  uznać  argumentów 

przystępującego, że złożone tłumaczenie wiernie oddaje treść gwarancji.  Treść tłumaczenia 

mogła  wywołać  u  Zamawiającego  błędne  wyobrażenie  o  prawidłowości  złożonej  gwarancji 

wadialnej, 

bowiem  odwoływało  się  do  wszystkich  określonych  w  ustawie  Pzp  przesłanek 

zatrzymania  wadium.  Co  więcej,  mylne  wyobrażenie  o  prawidłowości  gwarancji  złożonej 

przez  Parasnake 

–  jak  ustaliła  Izba  –  w  rzeczywistości  powstało.  Niewątpliwie  informacje  

w  postaci 

tłumaczenia  gwarancji  wadialnej  miały  charakter  „wprowadzających  w  błąd”.  Nie 

sposób  uznać  bowiem,  że  „dodanie”  w  tłumaczeniu  przesłanki,  której  nie  zawiera  oryginał, 

jest  informacją  która  nie  powoduje  poważnego  ryzyka  wywołania  mylnej  oceny 

rzeczywistości,  w  tym  przypadku  –  treści  gwarancji  wadialnej.  Przedłożenie  tłumaczenia, 

które  przeinacza  treść  składanego  dokumentu  w  tak  poważnym  stopniu  niewątpliwie 

świadczy  co  najmniej  o  lekkomyślności  wykonawcy,  a  nawet  o  rażącym  niedbalstwie. 

Oczywiste 

jest 

również, 

że 

złożone 

informacje 

mogły 

mieć 

–  

i najprawdopodobniej miały - istotny wpływ na decyzje Zamawiającego o uznaniu gwarancji 

za prawidłową.  

Dodać  należy,  że  podnoszony  argument,  że  gdyby  obowiązek  przedłożenia 

tłumaczenia nie został dochowany, to Zamawiający oparłby się na oryginale nie ma żadnego 

znaczenia  w  realiach  sprawy,  gdzie  wykonawca  tłumaczenie  złożył.  Na  ocenę  działania 

przystępującego Parasnake w tym zakresie nie wpływa także dopuszczenie w SIWZ złożenia 

gwarancji  wadialnej  w  języku  obcym.  Zamawiający  w  pkt  X.6  SIWZ  określił,  że  dokument 

gwarancji sporządzony w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. 

Wykonawca miał  więc obowiązek  przedłożenia tłumaczenia, konsorcjum Parasnake  złożyło 

tłumaczenie określający inny katalog zatrzymania wadium niż oryginał dokumentu.  

W ocenie Izby zaistniały przesłanki wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających 

się o zamówienie – konsorcjum Parasnake z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  zaś  zaniechanie  tej  czynności  stanowiło  naruszenie  przez 

Zamawiającego wskazanej normy prawnej. 

Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  iż  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  „w  wyniku 

zamierzo

nego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  ,,kryteriami 

selekcji'',  l

ub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów”.  Dla  spełnienia  tej  przesłanki  koniecznym  jest  jednoznaczne  ustalenie,  że 

zamawiający został wprowadzony w błąd na skutek zamierzonego działania wykonawcy lub 

rażącego  niedbalstwa  z  jego  strony.  Przede  wszystkim  zaś,  przepis  ten  nie  odnosi  się  do 

jakichkolwiek  informacji 

–  jak ma to  miejsce  w  przypadku przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Pzp, ale do konkretnego katalogu informacji. Mają to być informacje dotyczące braku 

podstaw  wykluczenia  z  udziału  (art.  22  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp),  dotyczące  warunków 

udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) bądź kryteriów selekcji (art. 48 ust. 

2 pkt  6  ustawy  Pzp i  przepisy  odnoszące  się). Tłumaczenie gwarancji wadialnej  nie mieści 

się w katalogu tych informacji. Należało zatem uznać, iż omawiany zarzut nie potwierdził się. 

Mając na uwadze uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, za 

zasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 7b i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, polegający na wezwaniu konsorcjum Parasnake do 

uzupełnienia  dokumentu  pełnomocnictwa  i  JEDZ.  W  sytuacji  ziszczenia  się  przesłanki 

skutkującej  bezwzględnym  obowiązkiem  odrzucenia  oferty,  bezpodstawnym  jest 

wykonywanie dalszych czynności związanych z ofertą, poza jej odrzuceniem. Należy zwrócić 

uwagę,  iż  przypadek,  którego  dotyczy  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  powinien  być 

stwierdzany  przez  zamawiającego  zaraz  po  otwarciu  ofert,  albowiem  koniecznym  jest 

zbadanie, czy oferta została prawidłowo zabezpieczona, czy wadium zostało wniesione bądź 

gwarancja  wadialna  jest  prawidłowa.  Nadto,  w  przypadku  braku  wadium  bądź  wadliwości 

gwarancji,  nie  ma  możliwości  sanowania  oferty  -  niezależnie  od  czynności  jakie  podejmie 

Zamawiający,  oferta  ta  podlega  odrzuceniu.  Wobec  złożenia  wadliwej  gwarancji  wadialnej 

przez  przystępującego  Parasnake,  wzywanie  go  do  uzupełnienia  dokumentów  było 

bezpodstawne. 

Kolejnym zarzutem dotyczącym oferty konsorcjum Parasnake jest zarzut jej niezgodności 

z  SIWZ.  W  pierwszej  kolejności  poczynić  należy  uwagi  natury  ogólnej  –  które  znajdą 

odniesienie  również  w  odniesieniu  do  zarzutów  niezgodności  z  SIWZ  ofert  konsorcjum  GB 

Aircraft,  konsorcjum  JB  Investment  i  wykonawcy  Bromma 

–  tj.  zarzuty  2.1,  3.1  i  4.2  (wg. 

przyjętej przez Izbę numeracji).  

P

rzedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch fabrycznie nowych (wyprodukowanych 

nie  wcześniej  niż  w  2018  r.),  samolotów  z  zabudowanym  wyposażeniem  dodatkowym  na 

każdy  samolot  –  do  wykonywania  przez  lotnictwo  Straży  Granicznej  zadań  nad  obszarami 

morskimi.  Oznacza  to,  że  przedmiotem  zamówienia  nie  są  produkty  standardowe,  których 

cechy  można  wykazać  np.  katalogiem  producenta  –  zamawiane  samoloty  zostaną  bowiem 

zabudowane  zgodnie  z 

potrzebami  Zamawiającego.  Odpowiednio  zabudowane  samoloty 

dopiero  powstaną,  a  nadto  ich  modele  podstawowe  mogą  być  modyfikowane  –  w  tym 

zakresie stanowiska stron i uczestników były zgodne, potwierdzają to również zgromadzone 

w  sprawie  dowody.  Dokonanie  mo

dyfikacji  skutkować  będzie  potrzebą  rozszerzenia 

Certyfikatu  Typu  EASA  bądź  wystawienie  suplementu  do  ww.  certyfikatu  dla 

modyfikowanych  samolotów.  Zgodnie  z  oświadczeniami  wykonawców  –  pkt  6  formularza 

oferty,  w  trakcie  dostawy  samolotów  zobowiązują  się  oni  do  dostarczenia  dokumentów 

niezbędnych do wpisania samolotów wraz z wyposażeniem dodatkowym do rejestru statków 

powietrznych Urzędu Lotnictwa Cywilnego i/lub rejestru statków powietrznych lotnictwa służb 

porządku publicznego. Oświadczeniu temu odpowiada zobowiązanie z pkt 9 wzoru umowy.  

Zatem 

wykonawcy, 

dostarczając 

samoloty 

poddane 

modyfikacjom  

w  stosunku  do  typu 

posiadającego  aktualny  certyfikat,  zobowiązani  będą  uzyskać  dla  tych 

samolotów  również  rozszerzenie  Certyfikatów  Typu  EASA  lub  ich  suplementy.  Co  za  tym 

idzie 

–  twierdzenia  Odwołującego  odnoszące  się  do  parametrów  wywodzonych  

z przedłożonych wraz z odwołaniem Certyfikatów Typu EASA i innych dokumentów jedynie 

w  niewielkim  stopniu  i  zakresie  mogą  mieć  wpływ  na  ocenę  zgodności  ofert  ww. 

wykona

wców  z  SIWZ,  bowiem  nie  odnoszą  się  one  do  konkretnych  egzemplarzy,  

w  szczególności  tych,  które  zostaną  dostarczone  Zamawiającemu.  Samoloty,  które 

wykonawcy  zobowiązują  się  dostarczyć,  mogą  stanowić  typy  modyfikowane,  dla  których 

certyfikaty EASA, jak i i

nne obecnie istniejące dokumenty, na które powołuje się Odwołujący 

nie będą   miarodajne. Ponadto  Zamawiający  nie wymagał  przedłożenia  Certyfikatów  Typu 

EASA na etapie składania ofert i nie stawiał warunku, aby oferowane samoloty były zgodne z 

aktualnie  wystawionymi  Certyfikatami  Typu  EASA

,  nie  wymagał  przedkładania  na  etapie 

składania  i  oceny  ofert  dokumentów  potwierdzających  zgodność  z  SIWZ.  Jak  wskazał 

Zamawiający, działanie to było celowe, miało na celu rozszerzenie konkurencji. Wymaganie 

przedłożenia ww. certyfikatów itp. na etapie badania ofert umożliwiłoby złożenie ofert jedynie 

wykonawcom  dysponującymi  samolotami,  które  już  na  chwilę  obecną  spełniają  wszystkie 

wymogi  SIWZ  i  posiadają  aktualny  Certyfikat  Typu  EASA  potwierdzający  ww.  zgodność. 

Działanie Zamawiającego należy uznać za w pełni uzasadnione i wcielające w życie zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Ograniczenie  konkurencji  w  ww. 

sposób byłoby całkowicie nieuzasadnione, mając na uwadze okoliczność, iż termin realizacji 

zamówienia  ubiega  w  roku  2020  –  co  za  tym  idzie,  wykonawcy  mają  czas  dla 

wyprodukowania/dostosowania  samolotów  dla  potrzeb  SIWZ  i  uzyskania  Certyfikatu  Typu 

samolotów  o  nowej/zmienionej  konfiguracji.  Działanie  Zamawiającego  jest  w  pełni 

konsekwentne 

– należy  bowiem zwrócić uwagę, iż uzależnił odbiór przedmiotu zamówienia 

od stwierdzenia, iż jest on całkowicie wolny od jakichkolwiek wad (odpowiedzi na pytanie 12  

i  13  do  SIWZ), 

umożliwił  odbiór  tylko  jednego  z  zamawianych  samolotów  jak  również 

zastrzegł,  że  w  razie odstąpienia od  umowy  w  przypadku wad,  wykonawcy  nie przysługują 

żadne  roszczenia z  tytułu kosztów  poniesionych  w  związku z  realizacją przedmiotu  umowy  

(§  2  ust.  13  wzoru  umowy).  Zamawiający  przeniósł  etap  technicznej  oceny  oferowanych 

produktów na etap realizacji umowy, z uwagi na specyficzny przedmiot zamówienia, którego 

ocena dopiero wówczas może zostać dokonana. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  uznać,  iż  żeby  było  możliwym  stwierdzenie,  że 

oferty  wykonawców  podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

Odwołujący  winien  udowodnić,  że  nie  istnieje  możliwość  zaoferowania  określonych  

w  ofertach  typów  samolotów  zgodnych  z  SIWZ  (np.  poprzez  przedłożenie  oświadczenia 

producenta). 

Odwołujący  w  toku  rozprawy  podniósł,  że  nie  ma  możliwości  dostosowania 

oferowanych typów samolotów do wymogów SIWZ wobec niewystarczającego dla uzyskania 

nowych  Certyfikatów  Typu  czasu  na  realizację  zamówienia  oraz  zachowania  zgodności  

z zawartym w odpowiedzi na pytanie 55 do SIWZ wymogiem maksymalnie 50 godzin nalotu. 

Izba  uznała,  że  twierdzenia  w  zakresie  braku  możliwości  dostosowania  oferowanych 

samolotów  stanowią  nieuprawnione  rozszerzenie  podstawy  faktycznej  odwołania.  Treść 

zarzutu  odwołania  składa  się  z  podstawy  prawnej  oraz  faktycznej.  Podnoszenie  przez 

Odwołującego  w  toku  rozprawy  nowych  okoliczności  mających  potwierdzać  zarzut 

niezgodności z SIWZ stanowi rozszerzenie jego podstawy faktycznej. Nie można zgodzić się 

z 

Odwołującym,  że  twierdzenia  te  stanowią  odpowiedź  na  argumentację  Zamawiającego. 

Odwołujący  znał  typy  samolotów  oferowanych  przez  innych  wykonawców,  SIWZ  

i odpowiedzi na pytania do SIWZ. Miał zatem możliwość podniesienia rzeczonych twierdzeń 

w  odwołaniu,  czego  zaniechał.  Ponadto,  zważyć  należy,  że  zarzut  dotyczący  braku 

możliwości  dostosowania  oferowanych  samolotów  jest  zarzutem  idącym  znacznie  dalej  niż 

zarzut, że zaoferowane samoloty są niezgodne z SIWZ. Dla stwierdzenia braku zgodności z 

SIWZ  koniecznym  jest  wskazanie  w  odwołaniu,  jakie  wymagane  w  SIWZ  parametry  nie 

zostaną  spełnione  –  co  Odwołujący  uczynił.  Odwołanie  w  żaden  sposób  nie  odnosiło  się 

jednak  ani  do  terminu  realizacji  zamówienia  oraz  odpowiedzi  na  pytanie  nr  55  do  SIWZ. 

Uznanie  za  dopuszczalne  powołanie  się  na  okoliczności  niepodnoszone  w  odwołaniu 

stanowiłoby także naruszenie zasady równości stron w postępowaniu, bowiem zamawiający 

i  przystępujący  po  jego  stronie  mieliby  ograniczoną  możliwość  odniesienia  się  do  tych 

twierdzeń.  Nie  można  uznać  za dopuszczalne  powoływanie nowych  okoliczności,  z których 

Odwołujący  wywodzi  niezgodność  z  SIWZ  ofert  złożonych  przez  przystępujących.

Jedyne 

odniesienie  do  możliwości  dostosowania  oferowanych  samolotów  Odwołujący  zawarł  w 

uzasadnieniu  wniosku  o  powołanie  biegłego,  jednakże  miało  ono  charakter  całkowicie 

blankietowy,  nie  zawierało  żadnego  odniesienia  do  konkretnych  zapisów  SIWZ  czy  norm 

prawa. 

Omawiane  okoliczności  nie  zostały  zatem  podniesione  w  zarzucie  niezgodności  z 

SIWZ, nie jest zaś uprawnionym hasłowe formułowanie zarzutu i uzupełnianie jego podstawy 

faktycznej w toku postępowania przed Izbą. Mając na uwadze powyższe oraz dyspozycję art. 

192  ust.  7  ustawy  Pzp  Izba  uznała,  że  rzeczone  okoliczności  nie  mogą być  uwzględnianie 

przy ocenie zarzutów odwołania (por też wyroki Izby – KIO 140/14 z dnia 12.02.2014 r., KIO 

2075/13  z  11.09.2013  r.,  KIO  2690/13  z    5.12.2013  r.,  KIO  409/17  z  7.03.2017  r.,  KIO 

1102/17 z 12.06.2017 r.). 

Reasumując,  wobec  możliwości  poddania  modyfikacjom  oferowanych  samolotów, 

Odwołujący  nie  mógł  skutecznie  wywodzić  o  niezgodności  z  SIWZ  w  oparciu  o  parametry 

obecnie  istniejących  samolotów.  Nie  wyklucza  to  całkowicie  badania  zgodności  z  SIWZ 

oferowanych  statków  powietrznych,  jednakże  wymagałoby  to  podniesienia  i  wykazania 

zarzutu 

niemożliwości przeprowadzenia niezbędnych modyfikacji, co, jak wskazano powyżej, 

nie było treścią odwołania. 

4.1  Niezależnie  od  powyższego,  należy  stwierdzić,  że  zarzuty  odwołania  dotyczące 

braku  niezgodności  z  SIWZ  oferty  konsorcjum  Parasnake  nie  potwierdziły  się  również  

w odniesieniu do parametrów samolotów obecnie istniejących i posiadających certyfikaty. 

Odwołujący wywodził, że oferowany przez konsorcjum Parasnake samolot PZL M28-

05  jest  niezgodny  z  SIWZ  w  zakresie  parametrów  –  maksymalny  pułap  użyteczny, 

długotrwałość  lotu  oraz  rok  produkcji.  Wskazał,  że  ww.  statek  powietrzny  jedynie  w  wersji 

cargo osiąga wymagany pułap. Podniósł, że zgodnie z informacjami producenta, samolot ten 

posiada  długotrwałość  lotu  5  h  30  min  i  30  min  rezerwy.  Z  tego  wywiódł,  iż  nie  ma 

możliwości, by wymagana w SIWZ długotrwałość lotu (6 h) była zapewniona po wyposażeniu 

samolotu  w  wymagane  wyposażenie  dodatkowe,  ze  względu  na  zwiększony  opór 

aerodynamiczny  w  stosunku  do  wersji  podstawowej,  której  dotyczą  ww.  parametry 

długotrwałości lotu.  

Odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że 

konsorcjum  Parasnake  w  ofercie  nie  podało,  jaki  wariant  samolotu  PZL  M28-05  zostanie 

zaoferowany  Zamawiającemu  -  zgodnie  z  SIWZ  wykonawcy  nie  byli  do  tego  zobligowani. 

Sam Odwołujący podnosi, że rzeczony samolot osiąga wymagany pułap w wersji cargo. Nie 

uzasadnia przy  tym  twierdzenia,  że „konfiguracja  samolotu  określona  w Załączniku nr  1  do 

SIWZ  nie  jest  wersją  cargo”.  Taki  wywód  Odwołującego  nie  może  być  uznany  za 

wystarczający  dla  uznania,  że  nie  jest  możliwym  dostarczenie  samolotu  PZL  M28-05 

osiągającego  pułap  20  000  ft.  Co  więcej,  Zamawiający  wskazuje,  że  obecnie  posiada  

w służbie samolot PZL M28-05 w wersji „SG”, wraz ze radarem 360°, systemem obserwacji 

lotniczej  i  skanerem  UV,  który  również  osiąga  wymagany  pułap  oraz  długotrwałość  lotu. 

Przedłożony  przez  Zamawiającego  wyciąg  z  instrukcji  użytkowania  w  locie  rzeczonego 

samolotu 

(wraz  z  uzupełnieniem)  potwierdza  powyższe  oświadczenie.  Izba  nie  podzieliła 

przy  tym  podnoszonych  przez  Odwołującego  wątpliwości  co  do  wiarygodności  ww. 

dokumentu

,  które  opierał  na  różnicach  w  stopkach  pomiędzy  stronami  oraz  różne 

(niesprecyzowane)  odwołania  do  rozdziałów.  Zaznaczyć  należy,  że  rzeczony  dokument  

w  rozdziale  5 

–  „osiągi”  wprost  określa  wpływ  zabudowanego  wyposażenia  na  osiągi 

samolotu,  co  jednoznacz

nie  wskazuje,  że  dokument  ten  nie  dotyczy  –  jak  podnosi 

Odwołujący – wersji podstawowej samolotu.  

W przedmiocie parametru „długotrwałość lotu” wymaga odnotowania, że Odwołujący, wbrew 

twierdzeniom  odwołania  nie  przedłożył  w  toku  postępowania  opinii  eksperckiej  w  zakresie 

wpływu  montażu  wyposażenia  dodatkowego  na  długotrwałość  lotu  samolotu  PZL  M28-05. 

Odwołujący  poprzestał  zatem  na  niepopartych  żadnymi  wyliczeniami  ogólnych 

twierdzeniach. Niesie to za sobą szczególną doniosłość, bowiem Odwołujący sam wskazał, 

że  zgodnie  z  informacjami  producenta  długotrwałość  lotu  wersji  „pustej”  –  tj.  bez 

wymaganego  wyposażenia  dodatkowego  wynosi  6,2  h,  zatem  jest  zgodna  z  SIWZ.  Dodać 

należy,  że  jest  to  długotrwałość  lotu  dla  „maksymalnej  masy  startowej  brutto”,  a  zatem 

uw

zględniającej wymagany w SIWZ załadunek 950 kg. 

Ponadto, 

brak  wpływu  zabudowania  systemów  na  omawiane  osiągi  samolotu  potwierdza 

rozdział  1  uzupełnienia  nr  90  do  instrukcji  użytkowania  w  locie  dla  samolotu  M25  05-SG  

z wyposażeniem specjalnym – „w niniejszym uzupełnieniu podano tylko te informacje, które 

zmieniają lub uzupełniają treść podaną w poszczególnych rozdziałach Instrukcji Użytkowania 

w  Locie  Samolotu  M2805  po  zabudowaniu  na  samolocie wyposażenia  specjalnego”.  Dalej,  

w  rozdziale  5 

–  „Osiągi”,  wskazano,  że  „nieznacznej  zmianie  ulegają”  jedynie  prędkość 

wznoszenia się i zużycie paliwa (zwiększa się o około 0.05 kg/km). 

Z  powyższymi  ustaleniami  koresponduje  również  złożone  przez  przystępującego 

Parasnake  oświadczenie  producenta,  który  potwierdził  zgodność  oferowanego  samolotu  

z SIWZ. 

Twierdzenia Odwołującego dotyczące braku instalacji przeciwoblodzeniowej w wersji 

cargo ww. 

samolotu Izba uznała za spóźnione i wykraczające poza zakres odwołania. 

Jak  wynika  z  powyższego,  Odwołujący  nie  wykazał  niezgodności  z  SIWZ 

oferowanego przez konsorcjum Parasnake samolotu, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach 

sprawy. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 

387 § 1 Kodeksu cywilnego oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w  zw.  

z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwa

lczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Podstawą  faktyczną  obu  ww. 

zarzutów  była  niezgodność  oferty  przystępującego  Parasnake  z  SIWZ  -  wobec 

nieuwzględnienia  tego  zarzutu  przez  Izbę,  omawiane  zarzuty  stały  się  oczywiście 

bezzasadne. 

II. 

Zarzuty odwołania dotyczące oferty konsorcjum GB Aircraft. 

1. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w z zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp,  polegający  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  konsorcjum  GB  Aircraft,  pomimo  iż 

oferowany  przez  tego  wykonawcę  samolot  Textron  Aviation  Beechcraft  King  Air  250  nie 

spełnia  wymogu  maksymalnej  długotrwałości  lotu  min.  6h.  Odwołujący  podnosił,  że 

jakkolwiek  ów  samolot  może  osiągać  długotrwałość  lotu  (nawet  7h),  ale  z  mniejszym 

ciężarem  załadowania  i  nie  będzie  to  możliwe  po  zabudowaniu  dodatkowych  systemów 

wymaganych w SIWZ 

i uwzględnieniu wymaganego ciężaru załadowania. 

W  tym 

miejscu  odnieść  należy  do  uwag  Izby  zawartych  w  pkt  I.4  niniejszego 

uzasadnienia, w zakresie możliwości modyfikacji typów samolotów i braku możliwości oceny 

ofert  na  podstawie  aktualnych  certyfikatów  typu.  Dodać  należy,  że  wersja  samolotu 

oferowana przez 

konsorcjum Bromma, zgodnie z treścią oferty, to „KA 250 wersja z 14 000 

lbs MTOW, EASA STC, rok produkcji 2018”. Tymczasem, w wyliczeniach mających wykazać 

brak spełniania wymogów SIWZ (pismo z dnia 24.07.2018 r.), Odwołujący odwoływał się do 

„modelu  250EP”,  nie  można  zatem  przyjąć,  że  wyliczenia  te  odnosiły  się  do  modelu 

oferowanego  przez  konsorcjum  GB  Aircraft.  Z  kolei  w  piśmie  z  dnia  13.08.2018  r. 

Odwołujący  wskazał,  że  uzupełniony  certyfikat  typu  dla  14 000  funtów  maksymalnej  masy 

startowej  jest  ogranic

zony  i  ma  zastosowanie  dla  statków  wyprodukowanych  w  2015  r., 

wobec  czego  „ten  uzupełniający  certyfikat  typu  nie  potwierdza  zgodności  oferty  z  SIWZ”. 

Tym  samym  Odwołujący  przyznał,  że  istnieje  możliwość  zaoferowania  samolotu  ww.  typu 

zgodnego z SIWZ. 

W  oce

nie  Izby,  ze  względu  na  wskazane  okoliczności,  zarzut  niezgodności  z  SIWZ 

oferty wykonawcy Bromma nie potwierdził się i brak było podstaw dla uwzględnienia zarzutu 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

3. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 

387  §  1  Kodeksu  cywilnego.  Odwołujący  zarzut  ten  opierał  o  twierdzenie  o  niezgodności 

oferty  wykonawcy  Bromma  z  SIWZ  - 

wobec  nieuwzględnienia  tego  zarzutu  przez  Izbę, 

omawiany zarzut st

ał się oczywiście bezzasadny. 

III. 

Zarzuty odwołania dotyczące oferty konsorcjum JB Investments. 

Odwołujący wywodził, że oferta konsorcjum JB Investments jest niezgodna z SIWZ wobec 

braku spełniania przez oferowany samolot parametrów: maksymalnego pułapu użytecznego, 

maksymalnej mocy pracy silnika oraz posiadania licznika czasu pracy silnika. 

Przystępujący 

JB Investment w ofercie wskazał, iż oferuje samolot LET Aicraft Industries L 410. W piśmie 

złożonym  w  toku  rozprawy  Przystępujący  doprecyzował,  iż  chodziło  o  samolot  typu  UVP-

E20.  

Na  wstępie  zaznaczyć  należy,  że  aktualne  w  odniesieniu  do  omawianych  zarzutów 

pozostają  wszystkie  uwagi  poczynione  w  pkt  I.4  niniejszego  uzasadnienia,  dotyczące 

możliwości  modyfikacji  typów  samolotów  i  brakiem  możliwości  oceny  ofert  na  podstawie 

obecnie  aktualnych  certyfikatów  typu.  W  odniesieniu  do  przedmiotowej  oferty,  możliwość 

zmiany certyfikatu typu potwierdza również złożone przez Przystępującego JB oświadczenie 

producenta  o  możliwości  złożenia  wniosku  do  EASA  w  celu  uzyskania  aprobaty  dla 

zwiększonego pułapu praktycznego do 20 000 ft dla samolotu L 410 UVP-E20. 

Dodać  należy,  w  odniesieniu  do  parametru  maksymalnej  mocy  silnika  na  wale,  jak 

zasadnie  podnosi  przystępujący  konsorcjum  JB,  przedmiotowy  zapis  SIWZ  stanowi  

o  jedyn

ie  o  „maksymalnej  mocy  w  zakresie  od  770  do  1200  SHP  (koni  mechanicznych  na 

wale)  na  silnik”,  nie  określa,  że  ma  to  być  np.  moc  trwała  silnika,  na  którą  powoływał  się 

Odwołujący.  W  tej  sytuacji,  wystarczające  jest,  by  jakakolwiek  moc  maksymalna  silnika 

mie

ściła się w  ww.  przedziale,  mając na  uwadze,  że wszelkie wątpliwości  i  nieostre  zapisy 

SIWZ należy odczytywać na korzyść wykonawcy. Przedłożony wraz z odwołaniem Certyfikat 

Typu  EASA  dla  omawianego  samolotu  wskazuje  natomiast  maksymalne  moce  silnika  typu 

GE  H80-

200,  który  przystępujący  JB  zamierzał  zaoferować,  w  zakresie  wymaganym  

w  SIWZ.  Tak  j

ak  wskazał  Zamawiający,  takie moce  to  np.  take-off  power  rating:  maximum 

power 597 kW (tj. 811 SHP 

– wg nie kwestionowanych obliczeń Zamawiającego), continuous 

OEI power rating: maximum power 

– 597 kW (jw.).  

Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe dostarczenie samolotów L410 UVP-E20 

zgodnych z SIWZ, wobec czego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, 

mającego  polegać  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  konsorcjum  JB  Investment  nie 

potwierdził się. 

2. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 

387  §  1  Kodeksu  cywilnego.  Podstawą  faktyczną  tego  zarzutu  była  niezgodność  oferty 

przystępującego JB Investment z SIWZ - wobec nieuwzględnienia tego zarzutu przez Izbę, 

omawiany 

zarzut stał się oczywiście bezzasadny. 

IV.  

Zarzuty odwołania dotyczące oferty wykonawcy Bromma. 

1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a i 5 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 

7b  w  z  w.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp

, mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty 

wykonawcy Bromma, pomimo wniesienia wadliwej gwarancji wadialnej.  

Izba uznała zarzut za zasadny  w zakresie, w jakim Odwołujący podnosił, iż  złożona 

gwarancja 

wadialna  nie  określa  wszystkich  przesłanek  zatrzymania  wadium  określonych  

w  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tłumaczeniem  gwarancji,  jako  zakres  gwarancji 

określono  udział  gwaranta  (wcześniej  zdefiniowanego  jako  wykonawcę  Bromma)  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zidentyfikowanego  poprzez  nazwę 

postępowania  i  numer  sprawy.  Dalej  gwarancja  zawiera  wskazanie,  że  „jako  gwarant, 

niniejszym  nieodwołalnie  zobowiązujemy  się  do  zapłaty  beneficjentowi  wszelkie  kwoty  do 

kwoty  gwarancji,  po  p

rzedstawieniu  żądań  beneficjenta,  w  formie  zakresu  opisanego 

powyżej,  wspartego  świadczeniem  beneficjenta,  czy  na  żądanie,  czy  też  w  formie 

odpowiednich  podpisanych  dokumentów,  wskazujących  w  jakiś  sposób  gwarant  naruszył 

obowiązki na nim spoczywające w ramach ww. postępowania przetargowego i wynikających 

z  niego  zobowiązań”.  Zgodnie  z  tłumaczeniem  przysięgłym,  przedłożonym  przez 

Odwołującego  w  miejscu,  gdzie  ww.  tłumaczenie  zawierało  „zakres  gwarancji”  wskazany  

został  „Stosunek  Leżący  u  Podstaw  Umowy”  –  który  określono  jako  „zobowiązania 

wnioskodawcy  (uprzednio  zdefiniowanego  jako  wykonawca  Bromma)  w  związku  ze 

sprawą…”  –  tu  następuje  podanie  numeru  sprawy  daty  SIWZ  oraz  nazwy  postępowania. 

Dalej  w  rzeczonym  tłumaczeniu  znajduje  się  zapis  „Jako  Gwarant,  niniejszym 

zobowiązujemy  się  w  sposób  nieodwołalny  wypłacić  na  rzecz  Beneficjenta  dowolną  kwotę 

nie  przekraczającą  Kwoty  Objętej  Gwarancją  z  chwilą  doręczenia  stosownego  żądania 

Beneficjenta,  zgodnie  z  określonymi  wyżej  wymogami  w  zakresie  doręczeń,  wspartego 

oświadczeniem  Beneficjenta,  zawartym  w  treści  samego  żądania  lub  w  osobnym, 

podpisanym  dokumencie  przekazanym  wraz  z  żądaniem  lub  wskazującym  jakie  żądania 

dotyczy,  określającym  zakres  naruszeń  zobowiązań  Wnioskodawcy  wynikających  ze 

Stosunku Leżącego u Podstaw Umowy”. 

Mając  na  uwadze  przytoczone  zapisy,  należy  uznać,  że  złożona  przez  wykonawcę 

Bromma gwarancja  wadialna  nie  dotyczy  wszystkich  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust. 

4a i 5 ustawy Pzp. Nie można jednakże zgodzić się z Odwołującym, iż nie określa żadnych 

przesłanek  –  gwarancja  odwołuje  się  bowiem  do  konkretnego  przetargu  i  obowiązków 

wykonawcy wynikających z udziału w tym przetargu. Określenie postępowania o udzielenie 

zamówienia miało charakter precyzyjny i jego identyfikacja nie nastręcza problemów. Wobec 

powyższego należy uznać, że odnosi się do wszystkich przesłanek zatrzymania wadium – za 

wyjątkiem  przesłanki  odmowy  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  omyłki  o  której  mowa  

w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Owa  przesłanka  nie  dotyczy  bowiem  obowiązku 

wykonawcy,  jak  wskazano  powyżej,  w  rozważaniach  dotyczących  gwarancji  wadialnej 

złożonej  przez  konsorcjum  Parasnake  (pkt  I.1.1  niniejszego  uzasadnienia),  wykonawca  nie 

ma  obowiązku  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  omyłki.  Aktualność  zachowują  wszystkie 

arg

umenty  Izby  dotyczące  warunków,  jakie  musi  spełniać  gwarancja  wadialna,  aby 

możliwym  było  uznanie,  że  w  sposób  prawidłowy  zabezpiecza  interes  Zamawiającego 

podniesione  w  rozważaniach  odnośnie  gwarancji  złożonej  przez  konsorcjum  Parasnake. 

Gwarancja wa

dialna złożona przez wykonawcę Bromma warunków tych nie spełnia, wobec 

czego  należało  uznać,  że  nie  została  prawidłowo  wniesiona,  a  oferta  ww.  wykonawcy 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Jednocześnie  Izba  nie  uznała  za  potwierdzone  zarzutów  Odwołującego  w  zakresie,  

w  jakim  wywodził  nieprawidłowość  rzeczonej  gwarancji  z  okoliczności,  iż  określa  jako 

Beneficjenta  „Biuro  Finansów  Komendy  Głównej  Straży  Granicznej”  (zgodnie  

z  tłumaczeniem  przedłożonym  przez  Odwołującego)  oraz  zawartego  w  niej  odwołania  do 

URDG  758. 

W  przedmiocie  braku  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  gwarancji  zawartego  

w  niej  odwołania  do  URDG  758  odnieść  należy  do  rozważań  zawartych  w  pkt  I.1.2 

niniejszego  uzasadnienia.  Podobnie  jak  gwarancja  złożona  przez  konsorcjum  Parasnake, 

omawiana  gwarancja  zawierała  wskazanie,  iż  podlega  prawu  polskiemu,  a  nadto,  iż  winna 

być  interpretowana  zgodnie  z  tym  prawem.  Wobec  powyższego,  ustalenia  Izby  zawarte  w 

ww. pkt I.1.2 uzasadnienia pozostają w pełni aktualne. 

W  ocenie  I

zby  żadnego  wpływu  na  skuteczność  zabezpieczenia  interesu 

Zamawiającego  wpływa  okoliczność  zdefiniowania  w  gwarancji  jako  Beneficjenta  Biura 

Finansów  Komendy  Głównej  Straży  Granicznej.  Zgodnie  z  art.  5a  ust.  1  ustawy  z  dnia  12 

października 1990 r. o straży granicznej (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2365), Komendant Główny 

Straży Granicznej wykonuje swoje zadania przy pomocy podległego mu urzędu – Komendy 

Głównej Straży Granicznej. Biuro Finansów tej komendy stanowi jej komórkę organizacyjną, 

nie  działa  we  własnym  imieniu,  nie  stanowi  odrębnego  organu  administracji  publicznej, 

odrębnego  podmiotu. W kontekście  niniejszej  sprawy  Biuro  Finansów  Komendy  Głównej to  

w dalszym ciągu Zamawiający. Cała Komenda Główna działa w ramach wykonywania zadań 

organu administracji 

publicznej, jakim jest Komendant Główny SG. Nadto należy zważyć, że 

ewentualne  czynności  związane  z  realizacją  rzeczonej  gwarancji  wykonywane  byłby 

zapewne przez Biuro Finansów jako komórkę organizacyjną właściwą w tym zakresie, zatem 

omawiane  wskazanie  z 

pewnością  nie  wpłynęłoby  negatywnie  na  możliwość  zaspokojenia 

się  Zamawiającego  z  gwarancji.  Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  ww. 

okoliczności  nie  wpływały  na  ocenę  prawidłowości  złożenia  gwarancji  przez  wykonawcę 

Bromma. 

Reasumując,  Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  

z  art.  46  ust.  4a  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Bromma,  pomimo,  iż  złożona  przez  niego  gwarancja  wadialna  nie  określała 

przesłanki zatrzymania wadium w przypadku braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki 

w ofercie. 

2.  Odwołujący  zarzucił  również,  że  oferta  wykonawcy  Bromma  podlega  odrzuceniu  wobec  

niezgodności z SIWZ, bowiem oferowany przezeń samolot Textron Aviation Beechcraft King 

Air  250EP  nie  sp

ełnia  wymogu  maksymalnej  długotrwałości  lotu  min.  6h.  Odwołujący 

podnosił,  że  jakkolwiek  ów  samolot  może  osiągać  długotrwałość  lotu  (nawet  7h),  ale  z 

mniejszym  ciężarem  załadowania  i  nie  będzie  to  możliwe  po  zabudowaniu  dodatkowych 

systemów wymaganych w SIWZ i uwzględnieniu wymaganego ciężaru załadowania. 

W  tym  miejscu  odnieść  należy  do  uwag  Izby  zawartych  w  pkt  I.4  niniejszego 

uzasadnienia,  w  zakresie  możliwości  typów  samolotów  i  braku  możliwości  oceny  ofert  na 

podstawie  aktualnych  certyfikatów  typu.  W  ocenie  Izby,  ze  względu  na  wskazane 

okoliczności,  zarzut  niezgodności  z  SIWZ  oferty  wykonawcy  Bromma  nie  potwierdził  się  i 

brak  było podstaw  dla uwzględnienia zarzutu  naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

3. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 

387  §  1  Kodeksu  cywilnego.  Odwołujący  zarzut  ten  opierał  o  twierdzenie  o  niezgodności 

oferty  wykonawcy  Bromma  z  SIWZ  - 

wobec  nieuwzględnienia  tego  zarzutu  przez  Izbę, 

omawiany zarzut s

tał się oczywiście bezzasadny. 

Wobec powyższego orzeczono jak sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz 

w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie: