KIO 2010/16 Wyrok dnia 4 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2010/16 

Wyrok 

z dnia 4 listopada 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 4 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października  2016 r. przez wykonawcę 

ERBUD INDUSTRY Południe sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin  

w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-

603 Jaworzno 

przy udziale wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B 

44-207  Rybnik,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

                                                                   orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowienie czynności badania i oceny 

ofert z udziałem oferty tego wykonawcy. 

2. kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD 

INDUSTRY Południe sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin tytułem wpisu od 

odwołania; 

2.1. zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie na rzecz 

wykonawcy ERBUD INDUSTRY Południe sp. z o.o. w Będzinie kwotę 23 979 zł 00 gr  

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć  złotych zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania (20 000 zł), kosztów stawiennictwa na posiedzenie (379 zł) i  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego  w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………….. 

Sygn. akt: KIO 2010/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający: TAURON  Wytwarzanie  S.A.  w    Jaworznie    prowadzi  W  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  na 

„Remonty  kotła  właściwego  w  Tauron  Wytwarzanie  Spółka  Akcyjna  -  Oddział  Elektrownia 

Siersza  w  Trzebini  z  podziałem  na  dwie  części  zgodnie  z  treścią  SIWZ”  (numer 

postępowania:  2016/TW-E01  /PMT/  03077/S).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  S  151  06/08/2016  2773766-2016-

PL z dnia 6 sierpnia 2016 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego.  

Odwołujący  ERBUD  INDUSTRY  Południe  Sp.  z  o.o.  w  Będzinie  wniósł  odwołanie    od 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania zakresie części I: Remonty kotła 

właściwego OFz-425 w Tauron Wytwarzanie S.A. – Oddział Elektrownia Siersza w Trzebini.  

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 

7b)  ustawy  PZP  poprzez  wadliwe  ich  zastosowanie  polegające  na  nieuprawnionym  i 

nieuzasadnionym  odrzuceniu  oferty  i  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  innego 

wykonawcy, pomimo że Odwołujący wniósł wadium, które należycie zabezpiecza jego ofertę 

w  okresie  związania  ofertą  w  formie  przetargowej  wadialnej  gwarancji  bankowej.  W 

konsekwencji  Zamawiający  naruszył  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji  (art.  7  ust.  1  ustawy  PZP)  przez,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  dokonanie 

wyboru  innej  oferty  w  sytuacji,  gdy  prawidłowo  wykonane  czynności  badania  i  oceny  ofert 

powinny  prowadzić  do  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego.  Poprzez 

bezprawne  działanie  Zamawiający,  naruszył  także  art.  7  ust.  3  ustawy  PZP.  Dodatkowo 

Zamawiający-naruszył  także  art.  26  ust.  4  lub  art.  87  ust.  1  ustawy  PZP,  gdyż  wszelkie 

wątpliwości dotyczące jakichkolwiek elementów oferty podlegają zawsze wyjaśnieniu. 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  jest  wykonawcą 

zdolnym  do  jego  wykonania,  który  złożył  ofertę,  która  powinna  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  postępowaniu  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Oferta 

złożona  jest  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  spełnia  wszelkie  jej  wymagania,  a  nadto  jej  cena  nie 

przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 

nie  zachodzą  także  przesłanki  unieważnienia  postępowania.  Oferta  Odwołującego  została 

sklasyfikowana na podstawie kryteriów oceny ofert na  

Odwołującemu  przysługuje  zatem  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

albowiem zaniechanie prawidłowego badania i oceny oferty pozbawia go zamówienia. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  stwierdzając  w  piśmie  z  dnia  11  października 

2016 r., że: 

„Zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  Specyfikacji  istotnych  Warunków  Zamówienia 

rozdział IV pkt 4.3 Wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium. 

Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji bankowej, jednak treść zapisów tej gwarancji 

nie spełnia wymagań określonych w pkt 4.3.2.2 SIWZ, zgodnie z którymi wypłata środków z- 

gwarancji powinna nastąpić w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a 

i 5 p.z.p. (w brzmieniu po nowelizacji ustawy Dz. U. z 2016 r. poz. 1020.  

W świetle powyższych ustaleń, należy uznać, iż spełnione zostały przesłanki określone w art. 

89 ust 1 pkt 7b) ustawy dające podstawę do odrzucenia oferty.” 

W tym miejscu wskazać należy, że faktycznie z dniem 28 lipca 2016 r. zaczęły obowiązywać 

znowelizowany przepisy o zamówienia publicznych, zgodnie z którymi, zmianie uległ, między 

innymi  przepis  art.  46  ust.  4a  ustawy  w  zakresie,  w  którym  przepis  ten  enumeratywnie 

opisuje przesłanki zatrzymania wadium w następujący sposób:   

„..  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  lub 

potwierdzających  oświadczeń okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw,

listy podmiotów należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  oświadczenia,    o  której 

którym  mowa  w  art.  24  25a  ust.  2  pkt  5,  lub  informacji  o  tym  1,  że  nie  należy  do  grupy 

kapitałowej,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w 

art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej 

przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.” 

Jednocześnie ustęp 5 artykułu 46 nie uległ zmianie. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  przedłożył  gwarancję  bankową  wystawioną  przez  CREDIT 

AGRICOLE  BANK  POLSKA  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (zwaną  dalej:  „Gwarancją"),  w 

której treści wskazano, między innymi, że: 

„...my,  CREDIT  AGRICOLE  Bank  Polska  S.A.,  działając  na  zlecenie  Wykonawcy, 

nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Państwu [...] każdej kwoty 

lub kwot do ich łącznej, maksymalnej wysokości: 115,000,00 złotych (słownie: sto piętnaście 

tysięcy  złotych),  niezwłocznie  po  otrzymaniu  każdego,  pisemnego  żądania  zapłaty 

Zamawiającego, powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że:

 Wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a. 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w Ofercie lub; 

b. 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

c. 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy, lub gdy 

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  („PZP”),  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w    art.  25  ust  1  PZP, 

pełnomocnictw,  listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  lub  nie  wyraził 

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” 

W  tej  sytuacji  stwierdzić  należy,  że  pomimo  braku  zacytowania  wprost  w  udzielonej 

gwarancji  wadialnej  przepisu  art.  46  ust.  4a  ustawy  PZP  w  aktualnie  obowiązującym 

brzmieniu  (spełnienie  przesłanek  z  aft.  46  ust.  5  jest  bezsporne,  gdyż  przepisy  w  tym 

zakresie  nie  uległy  zmianie)  przedłożona  gwarancja  daje  możliwość  skutecznego  

zrealizowania  roszczeń  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie 

wadium,  co  jest  wystarczające  dla  uznania  jej  za  wniesioną  prawidłowo,  z  podanych  niżej 

przyczyn: 

Porównując  treść  poprzednio  i  aktualnie  obowiązującego  przepisu  art.  46  ust.  4a 

ustawy  PZP  (co  uczyniono  powyżej  okazując  jego  wersję  w  trybie  pokazującym 

wprowadzone  zmiany),  stwierdzić  należy,  że  treść  okoliczności  skutkujących  zatrzymaniem 

wadium  w  aktualnie  obowiązującym  stanie  prawnym  jest  praktycznie  taka  sama,  bądź 

ograniczona w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Oznacza to, że w 

przypadku,  w  którym  świadczenie  gwaranta  przybrało  postać  taką,  jaką  miały  przepisy 

poprzednio  obowiązujące  to  uznać  należy,  że  obejmuje  ono  swoim  zakresem  wszystkie 

okoliczności zatrzymania wadium, o których mowa także w aktualnie obowiązującym stanie 

prawnym. 

2.  Okoliczności,  które  skutkują  możliwością  zatrzymania  wadium  są  aktualnie  następujące:

2 .1   „wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a” 

Faktycznie  dodano  po  nowelizacji  w  tym  miejscu  numer  ustępu  3a  w  artykule  26,  który 

wskazuje  na  wezwanie  do  uzupełnienia  „pełnomocnictw”,  w  przypadku,  gdy  dany 

wykonawca  „nie  złożył  wymaganych  pełnomocnictw  albo  złożył  wadliwe  pełnomocnictwa”. 

Powyższe  nie  ma  jednak  znaczenia,  gdyż  w  treści  Gwarancji  na  wezwanie  do  złożenia 

pełnomocnictw  wskazuje  się  wprost,  cytuję:  „Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o 

którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(„PZP”),  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o 

których: mowa w art. 25 ust. 1 PZP, pełnomocnictw”. 

Fakt,  że  prawodawca  wyróżnił  w  ustępie  3a  artykułu  26  nową  podstawę  prawną  wezwania 

do  uzupełnienia  dokumentu  pełnomocnictwa  nie  ma  zatem  znaczenia,  gdyż  wzywając  do 

uzupełnienia  dokumentów  zamawiający  nie  ma  obowiązku  wskazywania  podstawy  prawnej 

swojego  wezwania,  a  w  razie  nie  wskazania  tej  podstawy  czy  wskazania  ewentualnie 

podstawy  błędnej,  wezwanie  pozostaje  skuteczne  i  nieuczynienie  mu  zadość  poprzez  nie 

uzupełnienie  wymaganego  dokumentu  pełnomocnictwa  może  skutkować  zatrzymaniem 

wadium.  Zatem  brak  podania  podstawy  prawnej  wezwania  czy  przytoczenia  podstawy 

prawnej w wezwaniu wadliwie to nie powoduje, że staje się ono bezskuteczne czy nieważne.

i  

2.2 „z przyczyn leżących po jego stronie”  W tym zakresie przepis pozostał bez zmian. 

2.3 „nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

wart. 25 ust 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1” 

Poprzednio  obowiązujący  przepis  artykułu  46  ust.  4a  wskazywał  na  te  same  okoliczności, 

które  dotyczą  obowiązku  złożenia  ¡oświadczenia  lub  dokumentów,  niezależnie  od  postawy 

prawnej  żądania  ich  przedłożenia  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.   

Podkreślenia wymaga, że przywołane | podstawy prawne żądanych dokumentów, tj. art. 25 

ust. 1 i art. 25 a ust. 1 pozostają bez znaczenia. 

Art. 25 ust. 1 stanowi bowiem, że: 

„Art.  25.  1.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  u  sługi  lub  roboty  budowlane  wymagań 

określonych przez zamawiającego,  

 brak podstaw wykluczenia  ' 

-  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.” 

Art. 25 ust 1 i art. 25a ust. 1 stanowi natomiast, że: 

„Do  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  dołącza 

aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub 

w    specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Informacje  zawarte  w  oświadczeniu 

stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

spełnia kryteria selekcji, o których mowa wart. 51 ust. 2, art. 57 ust 3 i art. 60d ust 3.” 

Oznacza  to,  że  wskazane  wyżej  dokumenty  i  oświadczenia,  niezależnie  od  podstawy 

prawnej  ich  żądania  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  art.  25 

czy też 25a, pozostają w dalszym ciągu „dokumentami” lub „oświadczeniami”, które stanowią 

„dokumenty  urzędowe”  lub  „prywatne”  w  rozumieniu  przepisów  kodeksu  postępowania 

cywilnego, zgodnie z którymi: 

- Dokumenty urzędowe], sporządzone  w przepijanej formie przez powołane do tego organy 

władzy | publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, 

co  zostało  w  nich  urzędowo  zaświadczone,  przy  czym  przepis  powyższy  stosuje  się  

odpowiednio  do  dokumentów  urzędowych  sporządzonych  przez  zawodowe,  samorządowe, 

spółdzielcze i inne organizacje pozarządowe w zakresie zleconych im przez ustawę spraw z 

dziedziny administracji publicznej - tak w art. 244 kpc. 

-  Dokument  prywatny  stanowi  dowód  tego,  że  osoba,  która  go  podpisała,  złożyła 

oświadczenie zawarte w dokumencie - tak w art. 245 kpc. 

2.4 „pełnomocnictw lub nią wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 

2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej” 

|' 

Odnośnie  „pełnomocnictw”  Odwołujący  wykazał  wyżej  w  pkt  2.1  ,  że  Gwarancja  obejmuje 

swoim  zakresem  fakt  ewentualnego  nieuzupełnienia  dokumentu  i  „pełnomocnictwa”  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego.  Jednocześnie,  treść  Gwarancji  w  pozostałym 

zakresie  pozostaje  bezspornie  zgodna  z  przepisami  ustawy  PZP,  albowiem  przepis  art.  46 

ust.  4a  pozostał  bez  zmian  w  zakresie  wyrażenia  zgody  na]  poprawienie  omyłki,  o  której  

mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3),  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej 

przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Wskazać  należy,  że  ewentualnych  wątpliwości  Zamawiającego  -  w  ocenie 

Odwołującego  -  nie  mogły  budzić  te  postanowienia  Gwarancji,  które  wskazują  na  jej 

bezwarunkowy  i  nieodwołany  charakter  oraz  zobowiązanie  się  gwaranta  do  zapłaty  kwoty 

wadium  na  pierwsze  żądanie  zamawiającego.  Wydaje  się,  że  nie  stanowiło  to  podstawy 

odrzucenia oferty. 

4. Rozwijając argumentację prawną, wskazać można, że zgodnie z wyrokiem KIO 1480/12: 

„Treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. 

Za  wystarczające  uznać  należy  opisanie  sytuacji,  w  których  bank  będzie  zobowiązany  do 

zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa warunki zapłaty określające, a nawet wskazanie, 

ż

e bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach określonych w p.z.p. Jednak każdorazowo 

wskazanie  warunków  musi  być  na  tyle  precyzyjne,  aby  nie  budzić  wątpliwości  beneficjenta 

gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji." Odwołujący wykazał powyżej, że 

treść przedłożonej przez niego Gwarancji, pomimo, że nie jest literalnie zgodna z przepisem 

zmienionego art. 46 ust. 4a ustawy PZP, daje jednak Zamawiającemu pewność co do tego, 

ż

e zaspokoi on swoje ewentualne roszczenia wprost z Gwarancji, w razie wystąpienia jednej 

z okoliczności wskazanych w jej treści, a dotyczących zatrzymania wadium. 

Odwołujący 

w  pełni  podziela  zatem  pogląd  wyrażony  w  innym  orzeczeniu,  zgodnie  z  którym:  „Treść 

gwarancji  może,  choć  nie  musi,  posługiwać  się  dosłownym  przytoczeniem  treści  nie 

decyduje  to  o  jej  skuteczności,  o  ile  jednoznacznie  z  dokumentu  gwarancji  wynika,  iż 

wszystkie  przypadki  zatrzymania  wadium  wynikające  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  są  objęte 

zobowiązaniem gwaranta do wypłaty roszczenia.” - tak w KIO/UZP 2406/10).  

Zauważenia  wymaga,  że    jakkolwiek  to  jednak  z  treści  siwz  winny    wynikać  minimalne 

wymagania  co  do  zasad  wnoszenia  wadium,  w  tym  winna  dna  zawierać  szczegółowy  opis 

przesłanek  zatrzymania  gwarancji,  co  nie  miało  miejsca.  Jak  wynika  z  orzeczenia  KIO 

856/16):  „Aby  gwarancja  skutecznie  zabezpieczała  interesy  zamawiającego,  dokument 

gwarancyjny  winien  zawierać  zobowiązanie  gwaranta  do  nieodwołalnej  i  bezwarunkowej 

zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że 

w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 

ust.  4a  i  ust  5  pzp.  Jednak  wymóg  by  dokument  gwarancji  zawierał  tego  rodzaju 

sformułowania, powinien być zawarty siwz. ” 

5. Podkreślenia  wymaga, że ewentualnie przytaczane  wyroki nie dotyczą aktualnego stanu 

prawnego Według  wiedzy  Odwołującego,  nie są bowiem  znane  orzeczenia  Izby  czy  sądów 

które zapadłyby na kanwie aktualnie obowiązujących przepisów. 

W  złożonym  piśmie  przygotowawczym  odwołujący  podtrzymał  stanowisko,  wskazał  na 

kolejne zmiany przepisu art. 46 ust. 4 a, którymi rozszerzano katalog przesłanek zatrzymania 

wadium  (w  2008  r.  i  2014  r.)  oraz  zmianę  w  2016  r.,  którą  zawężono  okoliczności 

zatrzymywania  wadium  o  okoliczność  nie  przedłożenia  na  wezwanie  zamawiającego  listy 

informacji o przynależności do grupy kapitałowej.  

Stwierdził,  że  należy  uznać,  iż  wadium  jest  skuteczne  nie  tylko  wtedy,  gdy  wprost  cytuje 

przepis art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, ale także wtedy, kiedy jego treść jest na tyle czytelna, 

ż

e pozwala na ustalenie w sposób pewny, że gwarant faktycznie wypłaci środki z gwarancji 

na pierwsze żądanie i bezwarunkowo.  

Podkreślił,  że  nie  wątpliwości,  co  do  tego  czy  złożona  gwarancja  wadialna  skutecznie 

prowadzi  do  zaspokojenia  ewentualnych  roszczeń  zamawiającego;  jej  treść  jest 

jednoznaczna i zrozumiała, a gwarant nie uchyla się uczynienia zadość swoim obowiązkom 

co  do  bezwarunkowego  i  na  pierwsze  żądanie  spełnienia  świadczenia  pieniężnego 

względem  beneficjenta  gwarancji.  Na  potwierdzenie  powyższego  odwołujący  złożył  pismo 

gwaranta  potwierdzające podane ustalenia. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Wskazał  na  zawarte  w  siwz  żądanie  wniesienia  wadium  w  postępowaniu  (pkt  4.3.  siwz) 

dopuszczając  złożenie  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  (pkt  4.3.2.1.).  Zażądał,  by  z 

treści gwarancji wynikało „bezwarunkowe, nieodwołalne i na każde żądanie zgłoszone przez 

Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą  zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty 

Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w  sytuacji  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art. 

46 ust. 4a i 5 pzp” (pkt 4.3.2.2 siwz). 

Odwołujący  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej,  w  której  wystawca  Credit  Bank 

Polska S.A. wskazał, że skuteczne złożenie  żądania zapłaty  z tej gwarancji uwarunkowane 

jest złożeniem przez beneficjenta – zamawiającego pisemnego oświadczenia, że: 

„1. (tu zacytowano treść art. 46 ust. 5 ustawy pzp) lub gdy 

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  („PZP”),  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w    art.  25  ust  1  PZP, 

pełnomocnictw,  listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  lub  nie  wyraził 

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” 

Jak  stwierdził  zamawiający  przypadki  ad  2  nie  odpowiadają  treści  art.  46  ust.  4a,    różnica 

między treścią cytowanego punktu 2 gwarancji a treścią art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter 

merytoryczny.  Gwarancja  nie  zabezpiecza  oferty  wykonawcy  w  trzech  przypadkach,  w 

których oferta ta powinna być zabezpieczona.  

Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do złożenia pełnomocnictw na podstawie art. 26 

ust.  3  ustawy  pzp,  lecz  może  to  uczynić  na  podstawie  art.  26  ust.  3a.  W konsekwencji  nie 

może też złożyć oświadczenia, iż wykonawca pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3a 

nie złożył pełnomocnictw. W gwarancji wyraźnie wskazano w odniesieniu do pełnomocnictw, 

ż

e oświadczenie beneficjenta powinno wskazywać na sekwencję zdarzeń tj. wezwanie z art. 

26  ust.  3  oraz  nie  złożenie  pełnomocnictw.  Samo  oświadczenie  o  nie  złożeniu 

pełnomocnictwa lnie byłoby wystarczające. Gdyby zatem pomimo wezwania w trybie art. 26 

ust. 3a wykonawca nie złożył pełnomocnictwa, zamawiający nie mógłby wybrać jego oferty i 

jednocześnie nie mógłby skorzystać z wadium. 

Nadto gwarancja nie zabezpiecza oferty wykonawcy na wypadek, gdyby pomimo wezwania 

wykonawca nie złożył oświadczeni, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy zgodnie z którym, 

„art.  25a  ust.  1.  Do  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  oświadczenie  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Informacje 

zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

spełnia kryteria selekcji, o których mowa wart. 51 ust. 2, art. 57 ust 3 i art. 60d ust 3.” 

Mowa  tu  o  dokumencie  składanym  w  formie  jednolitego  europejskiego  dokumentu 

zamówienia (JEDZ), który jest oświadczeniem składanym przez wykonawcę. 

Wreszcie  w  treści  gwarancji  przewidziano  jako  jeden  z  warunków  wypłaty  gwarancji 

oświadczenia  beneficjenta,  iż  wykonawca  nie  przedłożył  listy  podmiotów  należących  do  tej 

samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp, a tymczasem  przepis ten 

został uchylony. 

Powyższe  dowodzi,  że  w  trzech  przypadkach  wskazanych  wadium  wniesione  przez 

wykonawcę nie zabezpiecza jego oferty.  

Na  potwierdzenie  argumentacji  zamawiający  wskazał  na  orzecznictwo  dotyczące  gwarancji 

jako  nie  podlegającej  wykładni  liberalnej,  elastycznej,  niemożności  stosowania  art.  65  kc, 

ś

cisłej interpretacji, charakterze gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, 

niezbędnej pewności beneficjenta co do realnej możliwości zaspokojenia. 

Strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: 

Odwołujący  zauważył,  że  ostatnia  zmiana  przepisów  dot.  wadium  po  raz  pierwszych  w 

historii  ustawy  zawęża  katalog  zatrzymania  wadium.  Stwierdził,  że  dla  oceny  poprawności 

treści  gwarancji  wadialnej  jest  jej  zgodność  z  obowiązującymi  przesłankami  niezależnie  od 

tego  jakie  przepisy  prawa  są  w  dokumencie  powołane.  Wskazał  na  konieczność 

racjonalności  prowadzenia  postępowania  przez  zmawiającego  w  tym  wobec  wykonawców  i 

ewentualnie wobec gwaranta. Zauważył, że w złożonym piśmie bank potwierdził poprawność 

złożonej gwarancji i nie dokonywał interpretacji treści w sposób korzystny dla odwołującego. 

Przypomniał,  że  w  istocie  pozostają  3  przesłanki  zatrzymania  wadium  dot.  oświadczeń 

dokumentów  i  pełnomocnictw,  a  zamawiający  wzywając  do  ich  uzupełnienia  i  złożenia  nie 

nazywa  ich  dosłownie  tak,  jak    w  przepisie  art.  46  ust  4a,  lecz  wskazuje  wprost  na  rodzaj 

żą

danego dokumentu.  

Zamawiający  stwierdził,  że  istotna  jest  możliwość  rzeczywistego  zaspokojenia  z  wadium 

złożonego  w  formie  gwarancji  bankowej.  Przypomniał  definicję  takiej  gwarancji  z  art.  81 

prawa  bankowego  i  podkreślił  wymóg  literalnej    wykładni  treści  dokumentu  bez  stosowania 

reguł  z  art.  65    §  2  Kc.  Stwierdził,  że  w  analogicznych  stanach  faktycznych  zamawiający 

odrzucają oferty.  

Przytoczył  treść  gwarancji  i  wskazane  przesłanki  zatrzymania  wadium  zauważając,  że 

uniemożliwia  to  zaspokojenie  z  gwarancji  w  przypadkach  nie  wymienionych  w  tej  treści. 

Złożone  przez  odwołującego  pismo  banku  z  02.11.2016  r.  ocenił  jako  stanowiące 

interpretację wystawionej gwarancji nie mające znaczenia w sprawie.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podzielił stanowisko zamawiającego. Podkreślił 

funkcje  wadium,  które  niezależnie  od  formy  wniesienia  ma  gwarantować  beneficjentowi 

zaspokojenie  o  płynności  takiej  samej  jak  pieniężna.  Zauważył,  że  w  treści  dokumentu 

gwarancyjnego  nie  powołano  przepisu  prawa  tj.  art.  46  ust  4a  lecz  opisano  przesłanki 

zatrzymania,  jednakże nie wskazano wszystkich wynikających z obowiązujących przepisów. 

Wskazał  przy  tym  na  przepis  art.  25  a  ust.  1  Pzp.  Podzielił  opinię  zamawiającego,  co  do 

pisma banku z dnia 02.11.2016 r.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie  z  udziałem 

pełnomocników  stron  i  uczestnika,  uwzględniając  stanowiska  stron  i  uczestnika 

przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, dokumentację postępowania o udzielenie 

zamówienia, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty 

odwołującego  z  załączonym  dokumentem  gwarancji  bankowej,  a  także  obowiązujący  dla 

postępowania stan prawny, zważyła, co następuje.  

Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się materialno prawną przesłanką rozpoznania 

odwołania,  a  tym  samym  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  zdefiniowany  w 

art. 179 ust. 1 ustawy pzp. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte dnia  8 sierpnia 

2016 r. tj. po dniu 28 lipca 2016 r., kiedy to weszła w życia ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. 

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 

1020).  Ustawa  ta  ma  zastosowanie  w  niniejszej  sprawie  z  uwagi  na  datę  ogłoszenia 

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego.  

Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy, do którego odsyła także siwz 

„Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na 

wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody 

na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”. 

Jest  niesporne  w  sprawie,  że  Odwołujący  wraz  z  ofertą  przedłożył  gwarancję 

bankową  wystawioną  przez  CREDIT  AGRICOLE  BANK  POLSKA  S.A.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu (zwaną także „Gwarancją"), w której treści wskazano, między innymi, że: 

„...my,  CREDIT  AGRICOLE  Bank  Polska  S.A.,  działając  na  zlecenie  Wykonawcy, 

nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Państwu [...] każdej kwoty 

lub kwot do ich łącznej, maksymalnej wysokości: 115,000,00 złotych (słownie: sto piętnaście 

tysięcy  złotych),  niezwłocznie  po  otrzymaniu  każdego,  pisemnego  żądania  zapłaty 

Zamawiającego, powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że: 

1. (punkt niesporny zawierający cytat art. 46 ust. 5 ustawy pzp. Przyp. KIO) 

lub gdy 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”), z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w    art.  25  ust  1  PZP, 

pełnomocnictw,  listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  lub  nie  wyraził 

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak 

możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.”  Nietrudno 

zauważyć, że powyższa treść stanowi cytat przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp w brzmieniu 

przed wejściem w życie wyżej wskazanej nowelizacji ustawy pzp.  

Porównując  treść  poprzednio  i  aktualnie  obowiązującego  przepisu  art.  46  ust.  4a  ustawy, 

stwierdzić  należy,  że  treść  okoliczności  skutkujących  zatrzymaniem  wadium  w  aktualnie 

obowiązującym stanie prawnym jest praktycznie taka sama, a biorąc pod uwagę rezygnacje 

z wymogów informacyjnych, co do grupy kapitałowej, ograniczona w stosunku do poprzednio 

obowiązującego stanu prawnego. Zatem także w przypadku, w którym świadczenie gwaranta 

przybrało postać taką, jaką miały przepisy poprzednio obowiązujące, a jest to stan faktyczny 

podlegający obecnie ocenie i rozstrzyganiu, uznać należy, że obejmuje ono swoim zakresem 

wszystkie  okoliczności  zatrzymania  wadium,  o  których  mowa  także  w  aktualnie 

obowiązującym  stanie  prawnym.  W  istocie  rzeczy  w  zakresie  okoliczności  zatrzymania 

wadium ustawy powołana wprowadziła zmianę niektórych jednostek redakcyjnych wcześniej 

przedstawionych  przez  strony,  w  tym  nowy  art.  26  ust.  3a  dotyczący  pełnomocnictw, 

poprzednio opisanych w art. 26 ust. 3. Powyższe nie ma znaczenia merytorycznego bowiem 

w  treści  Gwarancji  na  wezwanie  do  złożenia  pełnomocnictw  wskazano  wprost  na  taką 

sytuację:  „Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust  3  /…/  z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których: mowa 

w art. 25 ust. 1 PZP, pełnomocnictw”. 

W zakresie pozostałych dokumentów stan prawny także nie uległ zmianie na tyle, by nie móc 

uznać  zobowiązania  gwaranta  za  niewystarczające.  Poprzednio  obowiązujący  przepis 

artykułu  46  ust.  4a  wskazywał  na  te  same  okoliczności,  które  dotyczą  obowiązku  złożenia 

oświadczenia lub dokumentów, niezależnie od postawy prawnej żądania ich przedłożenia w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Oznacza  to,  że  wskazane  wyżej  dokumenty  i  oświadczenia,  niezależnie  od  podstawy 

prawnej  ich  żądania  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  w 

dokumentami  lub  oświadczeniami  składanymi  wraz  z  ofertą  lub  na  wezwanie 

zamawiającego;  dokumentem  takim  stanowiącym  oświadczenie  wykonawcy  jest  również 

jednolity europejski dokument zamówienia.   

W  tej  sytuacji  skład  orzekający  uznaje,  że  pomimo  braku  zacytowania  wprost  w  udzielonej 

gwarancji  wadialnej  przepisu  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp  w  aktualnie  obowiązującym 

brzmieniu    przedłożona  gwarancja  daje  możliwość  skutecznego    zrealizowania  roszczeń  w 

przypadku  zaistnienia  którejkolwiek  z  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium  w 

obowiązującym  stanie  prawnym,  co  jest  wystarczające  dla  uznania  jej  za  wniesioną 

prawidłowo. 

Nie  budzą  wątpliwości  postanowienia  Gwarancji,  które  wskazują  na  jej  bezwarunkowy  i 

nieodwołany  charakter  oraz  zobowiązanie  się  gwaranta  do  zapłaty  kwoty  wadium  na 

pierwsze żądanie zamawiającego. Dodatkowo można zauważyć, że treść gwarancji nie musi 

wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy pzp, a za wystarczające uznać należy opisanie 

sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty; możliwe jest także odesłanie do 

przepisów  prawa  określających  warunki  zapłaty  czy  też  wskazanie,  że  bank  zapłaci  sumę 

gwarancyjną  na  zasadach  określonych  w  ustawie.  Niewątpliwie  jednak  każdorazowo 

wskazanie  warunków  musi  być  na  tyle  precyzyjne,  aby  nie  budziło  wątpliwości,  co  do 

możliwości zaspokojenia się z gwarancji przez jej beneficjenta.  

Tym  samym,  jakkolwiek  treść  przedłożonej  przez  odwołującego  gwarancji,  pomimo,  że  nie 

jest  literalnie  zgodna  z  przepisem  zmienionego  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp,  daje 

Zamawiającemu  pewność,  co  do  tego,  że  zaspokoi  on  swoje  ewentualne  roszczenia  z 

Gwarancji w razie wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych w jej treści, a dotyczących 

zatrzymania wadium.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  nastąpiło  z 

naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp i w takim stanie rzeczy  orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

 Przewodniczący: 

………………………………