KIO 2593/17 WYROK dnia 22 grudnia 2017 r.

WYROK 

z dnia 22 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:     

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  grudnia  2017  r. 

w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  7  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Siemens  Sp.  z  o.o.  ul.  Żupnicza  11,  03-821  Warszawa,  Siemens  s.r.o.  ul. 

Siemensowa 1, 15500 Praga 13, Republika Czeska, 

w postępowaniu prowadzonym 

przez 

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 

Bełchatów 

przy  udziale  wykonawcy  Ansaldo  Energia S.p.A.,  Via  N.  Lorenzi  8,  16152 Genua 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

593/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 

zalicz

a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty 

uczestnika postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 

7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w  Bełchatowie 

(dalej:  „zamawiający”)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1579; dalej: „ustawa” 

lub  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pod nazwą „Remont kapitalny turbiny gazowej AE64.3A po 100 000 

RGR  wraz  z  obsługą  serwisową  w  latach  2018-2022”,  ogłoszonego  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  1  czerwca  2017,  pod  numerem  2017  S/104-

208302, nr ref. GEK/PMR-ECR/17660/2016. 

W dniu 27 listopada 2017 r. 

Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze 

jako najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A. (dalej: „Ansaldo” 

lub „przystępujący”). 

Na powyższą czynność zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o 

udzielenie zamówienia: Siemens sp. z o.o. oraz Siemens s.r.o. (dalej: „odwołujący”) 

wnieśli w dniu 7 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w 

którym zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ansaldo, 

mimo iż oferta Ansaldo nie została zabezpieczona wadium w sposób wymagany przez 

ustawę  Pzp,  a  w  konsekwencji  należy  uznać,  że  wadium  nie  zostało  wniesione  lub 

zostało wniesione nieprawidłowo, mimo że zamawiający w niniejszym postępowaniu 

żądał wniesienia wadium. 

2) art. 91 ust 1  Pzp,  art. 7 ust. 1, 3 Pzp  - 

poprzez wybór oferty Ansaldo jako 

oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona. 

Z  uwagi  na  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

i odrzucenia oferty Ansaldo Energia S.p.A. 

Uzasadniając  odwołanie  wskazał,  że  zamawiający  w  prowadzonym 

postępowaniu  wymagał  wniesienia  wadium.  Wymagania  dotyczące  wadium  zostały 

wskazane w Sekcji nr  8 SIWZ. W Sekcji 9 SIWZ pkt.  9.1.  z

amawiający wskazał, że 

termin związania ofertą wynosi 90 dni. Natomiast termin składania ofert wyznaczono 

na 

dzień 7 sierpnia 2017 r. 

Odwołujący  zauważył,  iż  Ansaldo  do  złożonej  oferty  załączył  gwarancję 

przetargow

ą nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 

lipca  2017r.  do  gwarancji  przetargowej  nr  GW/002951/17  z  dnia  27  lipca  2017  r. 

Dokumenty zostały wystawione przez Bank BGŻ BNP Paribas S.A. Z treści powyższej 

gwarancji przetargowej tj.  Zmiany nr 1 załączonej do oferty Ansaldo Energia  S.p.A. 

wynika,  że:  „Gwarancja  Przetargowa  jest  ważna  do  dnia  5  listopada  2017  roku 

(włącznie).  W  konsekwencji  musimy  otrzymać  żądanie  zapłaty  sumy  gwarancyjnej, 

zgodnie  z  powyższymi  warunkami  przed  upływem  lub  w  dniu  wygaśnięcia  tego 

terminu”.  Jednocześnie  poniżej  znajduje  się  postanowienie,  że  „Żądanie  zapłaty 

zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesłane do naszego banku listem 

poleconym  lub  w  formi

e komunikatu SWIFT, w obu przypadkach za pośrednictwem 

Państwa Banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu wypłaty z gwarancji 

są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych w imieniu 

Państwa Spółki.  Dokumenty  te musza się  znaleźć w naszym posiadaniu w Centrali 

Banku w Warszawie, prz

y ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej we wskazanym dniu upływu 

ważności gwarancji tj. 24 października 2017 roku”. 

Odwołujący podkreślił, że w dniu 12 września 2017 r. zamawiający zwrócił się 

do Banku 

BGŻ BNP Paribas S.A. o wyjaśnienie rozbieżności w dokumencie „Zmiana 

nr 1 z dnia 31 lipca 2017r. do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca 

2017  r.”  Również  12  września  2017  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  - 

Ansaldo 

o wyjaśnienie powyżej wskazanej rozbieżności. 

W odpowiedzi na 

powyższe wezwanie zamawiającego, Bank BGŻ BNP Paribas 

S.A. w piśmie z dnia 14 września 2017 r. przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana 

nr 1 z dnia 31 Iipca 2017 do gwarancji przetargowej nr GW/002951/17 z dnia 27 Iipca 

r., w którym wyjaśniono, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank 

BGŻ  BNP  Paribas  S.A.  w  Centrali  Banku  w  Warszawie,  przy  ul.  Kasprzaka  10/16, 

najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. 5 listopada 2017 roku”. 

Ansaldo  w  piśmie  z  dnia  27  września  2017r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 12 września 2017 r. wskazało, że wyjaśnienia co do błędu w 

załączonej do oferty gwarancji przetargowej zostanie przesłane bezpośrednio przez 

Bank BGŻ BNP Paribas S.A. 

Odnosząc  się  do  powyższego  odwołujący  wskazał,  że  wadium  powinno  być 

wniesione i ważne w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą. Art. 

45 ust. 3 Pzp 

przewiduje, że wadium powinno być wniesione przed terminem składania 

ofert 

zaś  zwrócone  wszystkim  wykonawcom  niezwłocznie  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  któremu  to  zamawiający  zwraca 

wadium niezwłocznie po zawarciu umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego 

wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano, (art. 46 ust. 1, ust. 1a Pzp). 

Wskazał,  że  zgodnie  z  utrwalonym  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa, 

gwarancja  bankowa  jest  zobowiązaniem  abstrakcyjnym  i  samoistnym  w  relacji  do 

stosunku  podstawowego  i  od  niego  niezależnym,  a  więc  treść  zobowiązania  do 

wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Oznacza to, że o zakresie 

odpowiedzialności  gwaranta  i  uprawnieniach  beneficjenta  decyduje  wyłącznie  treść 

gwarancji,  która  powinna  być  sformułowana  w  sposób  precyzyjny,  jasny  i 

interpretowana w sposób ścisły. (Art. 45 Pzp red. Jaworska 2017, wyd. 3/M. Jaworska).  

Zauważył  także,  że  udzielanie  i  potwierdzanie  gwarancji  bankowej  odbywa  się  na 

piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 Prawa Bankowego). 

Zdaniem odwołującego,  załączona  do  oferty  Ansaldo  gwarancja  przetargowa 

nie  spełnia  powyżej  wskazanych  przesłanek,  bowiem  analizując  treść  tej  gwarancji 

przetargowej 

nie można przyjąć, że zamawiający może zgłosić żądanie zapłaty sumy 

gwarancyjnej przez cały okres związania ofertą tj. przez 90 dni. Wręcz przeciwnie, z 

powyżej  cytowanej  treści  gwarancji  przetargowej  wynika,  że  zamawiający  może 

zgłosić żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r. tj. przez 

pierwszych 79 dni terminu związania ofertą. 

Odwołujący podkreślił, że wadium nie można uzupełnić, ponieważ przepisy Pzp 

nie  przewidują  takiej  możliwości.  W  związku  z  powyższym  powyższe,  a  w 

szczególności uwzględniając okoliczność, że : 

a) 

t

ermin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 7 sierpnia 

2017r., 

b) 

wymagany przez z

amawiającego termin związania ofertą wynosi 90 dni, 

c) 

złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr GW/002951/17 z dnia 

27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do gwarancji przetargowej 

nr  /002951/17  z  dnia  27  lipca  2017  r.  przewiduje,  że  zamawiający  może  zgłosić 

żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej do dnia 24 października 2017 r. 

d) 

Bank  BGŻ  BNP  Paribas  S.A.  w  piśmie  z  dnia  14  września  2017  r.  (czyli  po 

terminie składania ofert) przesłał skorygowany dokument pn. Zmiana nr 1 z dnia 31 

lipca 2017 do gwarancji przetargowej nr /002951/17 z 

dnia 27 lipca 2017 r., w którym 

wskazano, że żądanie zapłaty musi się znaleźć w posiadaniu Bank BGŻ BNP Paribas 

S.A. w Centrali Banku w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 10/16, najpóźniej w 5 listopada 

2017 roku”, należy uznać, że złożona wraz z ofertą Ansaldo gwarancja przetargowa nr 

GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. wraz ze Zmianą nr 1 z dnia 31 lipca 2017 do 

gwarancji przetargowej nr /002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. nie stanowi

ła prawidłowo 

ustanowionego  zabezpieczenia  uzyskania  wadium,  nie  zabezpiecza

ła  w  pełni 

interesów  zamawiającego i nie  dawała  zamawiającemu możliwości wypłaty  wadium 

przez  cały  okres  związania  ofertą  tj.  przez  90 dni, a  jedynie  przez  79  dni,  tj.  do 24 

października  2017r. W  związku  z  powyższym  odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca 

Ansaldo  wni

ósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy  lub  można  również  uznać,  że  nie 

wni

ósł wadium na cały okres związania ofertą, co powoduje, że ziściła się przesłanka 

odrzucenia oferty Ansaldo z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Odwołujący  wskazał  następnie,  że  treść  gwarancji  przetargowej  wraz  ze 

Zmianą  nr  1  oraz  treść  Zmiany  nr  2  z  dnia  27  października  do  przetargowej  nr 

GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r. złożone przez Ansado w dniu 31 października 

2017r. 

nie obejmują wszystkich sytuacji określonych w art. 46 ust. 4 a  Pzp, których 

zaistnienie upoważnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Określenie warunków 

zapłaty  wadium  w  sposób  węższy  aniżeli  warunki  zatrzymania  wadium,  o  których 

mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp

, powoduje, że wadium nie może być uznane za 

prawidłowo wniesione. Zgodnie z art. 46 ust. 4 a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium 

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 

26  ust  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1, 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody 

na poprawienie  omyłki,  o której mowa w art.  87 ust.  2 pkt  3, co spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

W  myśl  cytowanego  przepisu,  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami, 

jeżeli wykonawca: 

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn 

leżących po jego stronie, nie złożył: 

a) 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 

25  ust.  1  Pzp  (

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów  selekcji,  spełnianie  tzw.  wymagań  przedmiotowych  określonych  przez 

zamawiającego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia), 

b) 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp (oświadczenia stanowiącego 

wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  kryteria  selekcji  w  zakresie  wskazanym  przez 

zamawiającego), 

c) 

wymaganych pełnomocnictw; 

nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP 

(omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian 

w treści oferty).  

W  powyżej  wskazanych  dokumentach,  złożonych  przez  Ansaldo  nie 

przewidziano  możliwości  zatrzymania  wadium  przez  Zamawiającego  w  przypadku, 

gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, 

z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 

25a ust. 1 Pzp. 

Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki 

zatrzymania  wadium,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  Pzp,  powoduje,  że 

wadium  nie  może  być  uznane  za  prawidłowo  wniesione,  a  jak  wyżej  wskazał 

odwołujący  wadium  nie  może  być  uzupełniane.  Z  uwagi  na  to,  że  Ansaldo  wniosła 

wadium w sposób nieprawidłowy ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Ansaldo z 

art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp. 

Reasumując  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  wbrew  obowiązującym 

przepisom zaniechał odrzucenia oferty Ansaldo, co narusza również art. 91 ust. 1 Pzp, 

art. 7 ust. 1, 3 Pzp, ponieważ zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę 

Ansaldo,  która  z  uwagi  na  powyżej  wskazane  okoliczności  powinna  podlegać 

odrzuceniu.  Należy  zatem  przyjąć,  że  wybór  oferty  Ansaldo,  nie  został  dokonany 

zgodnie z przepisami PZP i kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego. 

Pismem z dnia 20 grudnia 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, 

wskazując, że po sprawdzeniu ofert, które zostały złożone w postępowaniu stwierdził, 

iż  wykonawca  Ansaldo  w  celu  zabezpieczenia  złożonej  oferty  przedłożył  gwarancję 

przetargową Nr GW/002951/17 z dnia 27 lipca 2017 r., w której jako termin ważności 

gwarancji wpisany 

był 24 października 2017 r. oraz Zmianę nr 1 z dnia 31 lipca 2017 

r. do gwarancji przetargowej Nr GW/002951/17, w której termin ważności gwarancji 

określony został na dzień 5 listopada 2017 r. Jednocześnie w powyższym dokumencie 

w akapicie dotyczącym sposobu przesłania dokumentów do gwaranta znajdował się 

zapis: „Żądanie zapłaty zawierające powyższe oświadczenie musi zostać przesiane 

do  naszego  banku  listem  poleconym  lub  w  formie  komunikatu  SWIFT,  w  obu 

przypadkach za pośrednictwem Państwo banku, który potwierdzi, że podpisy złożone 

na  żądaniu  wypłaty  z  gwarancji  są  podpisami  osób  upoważnionych  do  zaciągania 

zobowiązań finansowych w imieniu Państwa Spółki. Dokumenty te musza się znaleźć 

w  naszym  posiadaniu  w  Centrali  Banku  w  Warszawie,  przy  ul.  Kasprzaka  10/16, 

najpóźniej we wskazanym dniu upływu ważności gwarancji tj. w dniu 24 października 

2017 roku.” 

Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym wezwał wykonawcę Ansaldo 

do  wyjaśnień  oraz  skierował  pismo  do  Gwaranta  dotyczące  wyjaśnienia  ww. 

rozbieżności.  Zamawiający  podkreślił,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  kilkakrotnie 

wypowiadała się o możliwości, a wręcz o obowiązku Zamawiającego do wyjaśnienia 

wszelkich  wątpliwości  pojawiających  się  w  toku  postępowania,  a  dotyczących 

dokumentów  wadialnych  składanych  przez  wykonawców  (np.  wyroki  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 150/12, z dnia 24 kwietnia 2017r., 

sygn. akt: KIO 632/17). Zamawiający podkreślił także, że nie wzywał wykonawcy do 

uzupełnienia dokumentu stanowiącego wadium, a do złożenia wyjaśnień. 

W

skazał, że w dniu 18 września 2017 r. wpłynęło wyjaśnienie od Gwaranta o 

treści: „W odpowiedzi na wyżej wymienione pismo uprzejmie informujemy, że w dniu 

31  lipca  2017  roku  wystawiliśmy  Zmianę  nr  1  do  Gwarancji  Przetargowej  nr 

GW/00295

1/17  na  kwotę  800  000,00  PLN  przedłużającą  termin  ważności 

przedmiotowej  Gwarancji do dnia  05 listopada  2017 roku. 

Równocześnie w wyniku 

naszej omyłki pisarskiej w zdaniu poniżej pozostała data z pierwotnej treści gwarancji. 

W tym stanie rzeczy potwierdza

my, że zgodnie z księgami naszego Banku Gwarancja 

Przetargowa nr GW/002951/17 j

est ważna do dnia 05 listopada 2017 roku  (włącznie). 

Żądanie  wypłaty  musi  znaleźć  się  w  naszym  posiadaniu  w  Centrali  Banku  w 

Warszawie,  przy  ul.  Kasprzaka  10/16, 

najpóźniej  w  dniu  05  listopada  2017  roku." 

Ponadto 

Gwarant wraz z wyjaśnieniem przesłał oryginał skorygowanej zmiany nr 1. 

Zdaniem zamawiającego, w przedstawionym powyżej stanie sprawy musiał on 

przesądzić,  czy  przysługuje  mu  uprawnienie  do  skorzystania  ze  złożonego  przez 

Wykonawcę  Ansaldo  dokumentu  stanowiącego  wadium  i  czy  zrealizowana  została 

funkcja  wadium,  której  istotą  jest  zabezpieczenie  złożonej  oferty.  Stwierdził,  że 

s

tosując wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy 

tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone 

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie można stwierdzić 

inaczej. W ocenie Zamawiającego kontekst sytuacyjny w przedmiotowej sprawie nie 

może  budzić  wątpliwości.  Fakt  złożenia  dokumentu  z  ważnością  do  dnia  24 

października 2017 r., a następnie aneksu do ww. dokumentu z datą ważności do dnia 

5 listopada 

2017 r, bezsprzecznie wskazuje, iż Ansaldo przedłożył aneks do gwarancji 

celem zabezpieczenia złożonej przez siebie oferty, dla skutecznego ubiegania się o 

udzielenie  zamówienia  i  w  związku  ze  zmianą  terminu  składania  ofert  w 

przedmiotowym postępowaniu. Nawet jeśli w końcowym fragmencie aneksowanego 

dokumentu  nie  została  poprawiona  jedna  z  dat  wynikających  z  pierwotnej  treści 

gwarancji  to  traktować  to  można  wyłącznie  jako  oczywistą  omyłkę  pisarską.  Gdyby 

bowiem zamiarem  wykonawcy było utrzymanie pierwotnego terminu upływu ważności 

gwarancji to nie przedkładałby zamawiającemu żadnego aneksu do treści gwarancji. 

Zdaniem  zamawiającego  oczywistym  jest,  że  skoro  gwarant  przedłużył  termin 

ważności  gwarancji  wadialnej  do dnia  5  listopada  2017r.,  wyraźnie  wskazując  w  jej 

treści,  że  jest  ważna  do  tego  dnia,  to  nielogicznym  i  pozbawionym  sensu  byłoby 

ograniczenie  terminu 

na  zgłoszenie  przez  zamawiającego  żądania  zapłaty  sumy 

gwarancyjnej do dnia 24 października 2017r. Omyłka ta jest niewątpliwa, bezsporna i 

widoczna na pierwszy rzut oka. 

Na poparcie swojego stanowiska z

amawiający przywołał także wyrok Krajowej 

Izby  Odwo

ławczej  z  dnia  9  lutego  2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  150/12,  w  którym  Izba 

powołała się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007r. (sygn. akt IV CSK 

95/07), gdzie 

Sąd Najwyższy odniósł się do zasad wykładni wynikających z art. 65 k.c. 

zwracając uwagę, iż: „ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu 

wynikającego  z  reguł  językowych,  z  tym,  że  przede  wszystkim  należy  uwzględnić 

zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, 

a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie 

tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego 

znaczenia interpretowanego 

zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi 

składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu 

uczestników  obrotu  prawnego.  Przy  wykładni  oświadczenia  woli  należy  poza  

„kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia 

woli,  czyli    tzw.  kontekst  sytuacyjny  (art.  65 

§  1  kc).  Obejmuje  on  w  szczególności 

przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, 

np. prowadzeniem działalności gospodarczej)". Dalej Izba stwierdziła, że „podziela w 

tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 

lutego  2007  r,  (sygn.  akt  X  Ga  23/07),  iż  „formalizm  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na  celu realizacje zasad 

Pzp. Stad przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod  uwagę cel 

ustawy 

„…”. Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art 7 

ust. 1 Pzp nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie 

z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji 

czego 

z

amówienie  udzielone  zostanie  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą. Izba podkreśla, iż formalizm - jak słusznie wskazał zamawiający - 

ma  przede  wszystkim  gwarantować  realizację  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  zasad 

równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc 

jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publicznego, którym 

jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Tym samym granice 

formalizmu  zakreślone  są  przez  ustawę,  która  pozwala  na  udzielenie  zamówienia 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art, 7 ust. 3 Pzp). (...) Zdaniem 

Izby za oczywistą omyłkę pisarską należy uznać podanie w treści gwarancji w nazwie 

przedmiotu  zamówienia,  obejmującego  bieżące  utrzymanie  i  pielęgnację  zieleni  na 

terenie  miasta  Kalisza  w  latach  2012 

—  2013  —  rejon  l,  jako  końcowej  daty 

świadczenia usług roku 2913 (zamiast 2013). Analogicznie Izba ocenia podanie, jako 

daty 

końcowej okresu obowiązywania gwarancji wadialnej, na co wskazuje użycie słów 

dnia    13.02.2014  r,  (zamiast  2012).  Oczywistym  - 

w  świetle  zasad  doświadczenia 

życiowego  -  jest,  iż  data  końcowa  (w  tym  przypadku  obowiązywania  gwarancji 

ubezpieczeniowej)  musi  być  późniejsza,  niż  początkowa.  Uwzględniając  fakt,  że 

kwestionowana  gwarancja  wadialna  miała  stanowić  wadium  w  konkretnym 

postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel „gwarancja ubezpieczeniowa 

zapłaty wadium” stanowiąca „zabezpieczenie zapłaty wadium” przez odwołującego na 

rzecz beneficjenta: mi

asta Kalisz w postępowaniu, którego nazwa także jest podana) 

nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca przedkładał ją, aby  zabezpieczyć złożoną 

przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia, 

zatem wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie roku 2011   jako 

końcowego  roku  obowiązywania  gwarancji.  Odmienna  ocena  nie  znajduje 

uzasadnienia 

ani  w  treści  gwarancji,  ani  w  okolicznościach  jej  sporządzenia  i 

wniesienia,  a  także  sprzeciwiałaby  się  zasadom  logicznego  rozumowania  i 

doświadczenia  życiowego,  w  świetle  których  dokument  gwarancji  ubezpieczeniowej 

zawierający  końcową  datę  obowiązywania  wcześniejszą,  niż  data  początkowa 

pozbawiony byłby sensu.” 

W  ocenie  z

amawiającego  tak  jak  w  stanie  faktycznym  rozpatrywanym  w 

przywołanym orzeczeniu, tak i w postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego 

zarówno treść gwarancji, okoliczność przedłużania jej ważności ze względu na zmianę 

terminu  składania  ofert,  a  także  zasady  logicznego  rozumowania  i  doświadczenie 

życiowe pozwalają na stwierdzenie, iż wykonawca Ansaldo przedłożył gwarancję, aby 

zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o 

udzielenie  zamówienia,  zatem  wyłącznie  jako  omyłkę  pisarską  należy  potraktować 

podanie w jednym miejscu dokumentu daty 24 

października 2017 r. jako daty złożenia 

dokumentów  do  banku,  podczas  gdy  w  zdaniu,  w  którym  określony  jest  termin 

ważności  gwarancji  znajduje  się  równocześnie  zapis,  z  którego  wynika,  że  żądanie 

zapłaty musi być złożone także w tym terminie („Gwarancja Przetargowa ważna jest 

do dnia 05 listopada 2017 roku (włącznie).  

Ponadto  z

amawiający  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  20 

stycznia  2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  54/2011

,  w  którym  Izba  zwróciła  uwagę  na 

konieczność dokonywania ustaleń dotyczących prawidłowości wniesienia wadium nie 

tylko  przez pryzmat  literalnej treści gwarancji,  ale  także z uwzględnieniem wykładni 

oświadczenia woli przez pryzmat art.65 k.c. 

Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji 

przetargowej nr GW/002951/ nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46 

ust  4  a  ustawy 

wskazał,  że  w  gwarancji  złożonej  przez  Ansaldo  znajduje  się 

następujący zapis: „Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 

26 ust. 3 i 3a ustawy  z dnia  29 stycznia  2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.U. z 2015 r poz. 2164, z późniejszymi zmianami), zwanej dalej „Ustawą", nie złożył, 

z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, 

o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 

poprawienie  omyłek, o  których mowa  w  art.  87 ust.  2  pkt. 3  ustawy,  co  skutkowało 

niemożnością wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” 

Podkreślił, iż powyższy zapis jest niemal odzwierciedleniem treści art. 46 ust. 

4a ustawy, wskazującego na podstawy uprawniające Zamawiającego do zatrzymania 

wadium.  W  tym  przypadku  również  już  na  pierwszy  rzut  oka  widać,  że  zawiera  on 

oczywistą omyłkę pisarską poprzez opuszczenie przy wskazaniu art. 25 ust. 1 ustawy 

litery „a” tego przepisu. Inaczej powoływanie się dwa razy na treść tego samego art. 

25  ust.  1  ustawy  i  wskazując  2  rodzaje  oświadczeń  byłoby  pozbawione  logicznego 

sensu.  W  oświadczeniu  gwaranta  wyraźnie  rozróżniono  2  rodzaje  przypadków 

uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium: w postaci niezłożenia przez 

Wykonawcę  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  u

stawy  oraz  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1 

us

tawy, a de facto, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy. Jest logicznym, że chodzi 

tu  o  oświadczenie  (wskazane  wyraźnie  w  liczbie  pojedynczej),  o  którym  stanowi 

właśnie art. 25a ust. 1 ustawy, a nie o oświadczenia (wskazane w przepisie w liczbie 

mnogiej)

,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy.  Gdyby,  zgodnie  z  twierdzeniem 

o

dwołującego,  gwarancja  miała  zabezpieczać  tylko  pierwszy  przypadek  uprawnień 

z

amawiającego  do  zatrzymania  wadium,  wówczas  w  jakim  celu  miałby  zostać 

wskazywany  dodatkowo  drug

i  przypadek  w  postaci  niezłożenia  przez  Wykonawcę 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp a de facto w art. 25a ust. 1 ustawy. 

Byłoby  to  nieracjonalne  na  tle  przytoczonego  zapisu,  nieusprawiedliwione  i 

pozbawione  sensu.  Należy  wyraźnie  rozróżnić  sytuację,  w  której  gwarancja  nie 

zawiera  w  ogóle  przypadku  wynikającego  z  art.  46  ustawy,  pozwalającego  na 

zatrzymanie  wadium  od  sytuacji,  gdy  wskazuje  wszystkie  te  przypadki, 

zawierając 

jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu 

oznaczenia  przepisu.  Nieuprawnionym  byłoby  na  tle  zapisu  zawartego  w  gwarancji 

pomijanie  jego części twierdząc,  że nie ma ona znaczenia  w sprawie, podczas gdy 

wyraźnie z kontekstu wynika, że wskazuje na przypadek zabezpieczający uprawnień 

zamawia

jącego. Ponadto w ocenie zamawiającego powyższy zapis i tak zapewnia mu 

możliwość  do  zatrzymania  wadium  w  przypadku,  gdyby  wykonawca  nie  uzupełnił 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp. 

Zamawiający podkreślił, że jak pokazuje orzecznictwo, treść gwarancji nie musi 

zawierać cytowania w całości art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp i dopuszczalne jest odesłanie 

do tych przepisów, jak również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w 

którym zostały  wskazane przesłanki zatrzymania  wadium,  czy też  odwołanie  się  do 

zapłaty  sumy  gwarancyjnej  na  zasadach  określonych  w  ustawie.  Jak  słusznie 

zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt: 

KIO  2010/16: 

„Dodatkowo  można  zauważyć,  że  treść  gwarancji  nie  musi  wiernie 

odtwarzać brzmienia przepisu ustawy. z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a za 

wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany 

do zapłaty; możliwe jest także odesłanie do przepisów prawa określających warunki 

zapłaty  czy  też  wskazanie,  że  bank  zapłaci  sumę  gwarancyjną  na  zasadach 

określonych  w  ustawie”.  Stanowisko  takie  znajduje  także  odzwierciedlenie  np.  w 

wyroku  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  11  lipca  2013  r.,  sygn.  akt.  X  Ga 

189/13, lub wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 

Zamawiający zauważył, iż w gwarancji złożonej przez Ansaldo Energia S.p.A. 

nie tylko 

znajduje się odwołanie do ustawy Pzp, gdzie przepis art. 46 ust. 4a i ust. 5 

przytoczono 

w  całości  i  chociaż  w  wyniku  omyłki  przy  powołaniu  się  na  art.  25  nie 

dodano lit. „a” przy oznaczeniu oświadczenia, to na wstępie przywołany został art. 26 

ust. 3, który dotyczy uzupełniania zarówno oświadczenia, o którym mowa w art. 25a 

ust.  1  jak  i  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1. Ponadto 

na wstępie dokumentu znajduje się odniesienie do pkt. 

8 SIWZ

, w którym to przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4 a i ust. 

5 zostały przytoczone w całości. Powyższe, zdaniem zamawiającego powoduje, iż w 

sytuacji 

ewentualnego nieuzupełnienia przez wykonawcę Ansaldo oświadczenia z art. 

25a ust. 1 ustawy, uprawnienia 

zamawiającego do zatrzymania wadium z tego tytułu 

byłyby zapewnione. 

Mając  na  uwadze  powyżej  zaprezentowane  stanowisko  zamawiający  za 

bezzasadne uznał   zarzuty odwołującego  dotyczące  naruszenia przez  niego  art. 89 

ust. 1 pkt. 7b), oraz art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1, 3 ustawy 

w konsekwencji czego wniósł 

o oddalenie odwołania.  

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu 

oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone 

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 

ust. 2 Pzp.   

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną 

przesłankę  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

kwalifikowaną  możliwością  poniesienia  szkody  przez  odwołującego  będącej 

konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w 

przedmiotowym postępowaniu ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma 

on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Ansaldo Energia S.p.A., 

zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  do  postępowania 

odwoławczego. 

Izba ustaliła: 

I. 

W dniu 27 lipca 2017 r. Bank BGŻ BNP Paribas S.A. wystawił  Gwarancję 

Przetargową nr GW/002951/17, zgodnie z którą: 

„Zostaliśmy  poinformowani,  ze  nasz  Klient  -  spółka  Ansaldo  Energia  Spa,  Via  N. 

Lorenzi  8,  16152  Genua,  Włochy,  zwana  dalej  "Wykonawcą"  bierze  udział  w 

postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Remont 

kapitalny  turbiny  gazowe

j  AE64  3A  po  100  000  RGR  wraz  z  obsługą  serwisową  w 

latach 2018-2022, Przetarg Nr GEK/PMR-

ECR/17660/2016, a także, że złożenie oferty 

objęte  jest  wymogiem  przedłożenia  gwarancji  przetargowej  zgodnie  z      pkt.  8 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  W  związku  z  powyższym  my,  Bank 

BGŻ  BNP  Paribas  S.A.,  z  siedzibą  w Warszawie  przy  ul.  Kasprzaka  10/16,  01-211 

Warszawa,  wpisany  do  Krajowego  Rejestru  Sądowego  prowadzonego  przez  Sąd 

Rejonowy  dla  m.  st.  Warszawy  w  Warszawie,  XII  Wydział  Gospodarczy  Krajowego 

R

ejestru  Sądowego  pod  numerem  KRS  0000011571,  NIP:  526-10-08546, 

posiadającym kapitał zakładowy w wysokości 84238 318,00 zł, który został w całości 

wpłacony, niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłaty na 

rzecz  Państwa  spółki  jakiejkolwiek  kwoty  lub  kwot  do  maksymalnej  wysokości 

800.000,00  PLN  (słownie:  osiemset  tysięcy  złotych),  łącznie,  po  otrzymaniu  od 

Państwa spółki ("Organu Zlecającego") pisemnego,  należycie  podpisanego  żądania 

wypłaty na pierwsze żądanie, zawierającego oświadczenie, że:  

Wykonawca,  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i ust.  3a 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., 

poz.  2164  z  późniejszymi  zmianami),  zwanej  dalej  „Ustawą”  nie  złożył  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa 

w art. 25 ust. 1 

Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek, 

o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru 

oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  jako  najkorzystniejszej,  lub  Wykonawca,  po 

otrzymaniu  informacji  o  wyborze  jego  oferty  w  okresie  przetargowym  wiążącym 

Wykonawcę: 

a) 

odmówił  podpisania  umowy  na  warunkach  określonych  w  postępowaniu 

przetargowym, lub 

b) 

nie złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub  

c) 

podpisanie  umowy 

stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy.  

Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 24 października 

2017  roku  (włącznie).  W  konsekwencji,  musimy  otrzymać  żądanie  zapłaty  sumy 

gwarancyjnej,  zgodnie  z  powyższymi  warunkami,  przed  upływem  lub  w  dniu 

wygaśnięcia tego terminu. 

Po  upływie  terminu  ważności,  Gwarancja  Przetargowa  stanie  się  nieważna  pod 

każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona. 

Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana 

zgodnie z tym prawem. 

Żądanie  wypłaty  zawierające  powyższe  oświadczenie  musi  zostać  przesłane  do 

naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach 

za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z 

gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych 

w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w 

Centrali  Banku  w  Warszawie,  przy  ul    Kasprzaka  10/16, 

najpóźniej  we  wskazanym 

dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku.” 

II. 

W dniu 31 lipca 2017 r. w związku ze zmianą terminu składania ofert została 

wystawiona  Zmiana  nr  1  do  gwarancji  przetargowej  nr  GW/002951/17  z  dnia  27 

lipca 2017 r. W 

powyższej zmianie wskazano, że:  

„… Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., 

poz.  2164  z  późniejszymi  zmianami),  zwanej  dalej  „Ustawą”  nie  złożył  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa 

w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłek, 

o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Ustawy, co skutkowało niemożnością wyboru 

oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  jako  najkorzystniejszej,  lub  Wykonawca,  po 

otrzymaniu  informacji  o  wyborze  jego  oferty  w  okresie  przetargowym  wiążącym 

Wykonawcę: 

a) 

odmówił  podpisania  umowy  na  warunkach  określonych  w  postępowaniu 

przetargowym, lub 

b) 

nie 

złożył wymaganej gwarancji przetargowej zgodnie z warunkami umowy, lub  

c) 

podpisanie  umowy  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy.  

Gwarancja Przetargowa ważna jest od dnia jej wystawienia do dnia 5 listopada 2017 

roku  (włącznie).  W  konsekwencji,  musimy  otrzymać  żądanie  zapłaty  sumy 

gwarancyjnej,  zgodnie  z  powyższymi  warunkami,  przed  upływem  lub  w  dniu 

wygaśnięcia tego terminu. 

Po  upływie  terminu  ważności,  Gwarancja  Przetargowa  stanie  się  nieważna  pod 

każdym względem, nawet jeśli nie zostanie do nas zwrócona. 

Niniejsza Gwarancja Przetargowa podlega prawu polskiemu i będzie interpretowana 

zgodnie z tym prawem. 

Żądanie  wypłaty  zawierające  powyższe  oświadczenie  musi  zostać  przesłane  do 

naszego banku listem poleconym lub w formie komunikatu SWIFT, w obu przypadkach 

za pośrednictwem Państwa banku, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu z 

gwarancji są podpisami osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań finansowych 

w imieniu Państwa spółki. Dokumenty te muszą się znaleźć w naszym posiadaniu w 

Centrali  Banku  w  Warszawie,  przy  ul    Kasprzaka  10/16, 

najpóźniej  we  wskazanym 

dniu upływu ważności Gwarancji, tzn. w dniu 24 października 2017 roku”.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  zakres 

zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez 

o

dwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, 

a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Na wstępie zgodzić należało się z odwołującym, iż dokument gwarancji wadialnej 

nie  może  zostać  uzupełniony  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  ani  też  nie  może 

podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi 

treści oferty. Wskazać jednak należy, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że 

zarówno  gwarancja  bankowa,  jak  i  ubezpieczeniowa  nie  są  jednostronnymi 

czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli 

w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko prz

epis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. 

Gwarancja  jest  bowiem  umową  pomiędzy  bankiem  -  gwarantem  a  beneficjentem 

gwarancji,  przy  czym  stroną  jednostronnie  zobowiązaną  jest  bank  wystawiający 

gwarancję.  Jego  zobowiązanie  ma  charakter  pieniężny,  czyli  polega  na  zapłacie 

określonej  sumy  pieniężnej,  w  razie  wykonania  przez  uprawnionego  (beneficjenta 

gwarancji) praw z gwarancji.  

KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni 

(np.  KIO  150/12,  KIO  1645/12,  KIO  1413/13).  Przykładowo  w  wyroku  w  sprawie  o 

sygn.,  akt  54/11,  Izba  wskazała,  iż:  "omyłka  poczyniona  przez  wystawcę  gwarancji 

wadialnej (

...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty 

w  wadium  (...)  Izba  stwierdziła,  że  "w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym,  należy 

zastosować  wykładnię  z  art.  65  kc,  który  to  przepis  wskazuje,  iż  oświadczenie  woli 

należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których 

złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (...)”.  

Niewątpliwym  jest,  iż  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zamiarem  stron 

(p

rzystępującego i gwaranta  –  banku –  BGŻ BNP  PARIBAS) było  zawarcie  umowy 

celem przedłożenia dokumentu gwarancji przetargowej w postępowaniu o zamówienie 

publiczne, w którym przystępujący chciał wziąć udział. Fakt złożenia dokumentu z dnia 

27 lipca 2017r.  

z ważnością gwarancji wadialnej do dnia 24 października 2017 r., a 

następnie Zmiany nr 1 z dnia 31 lipca 2017 r. z datą ważności gwarancji do dnia 5 

listopada 2017 r., zdaniem Izby bezsprzecznie 

wskazuje, iż przystępujący przedłożył 

aneks  do  gwarancji  celem  zabezpieczenia  złożonej  przez  siebie  oferty,  dla 

skutecznego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  związku  ze  zmianą  terminu 

składania  ofert.  Izba  uznała,  że  brak  zmiany  daty  w  końcowym  fragmencie 

aneksowanego dokumentu i pozostawienie go w brzmieniu zawartym w umowie z dnia 

27  lipca  2017  r.  stano

wiło  oczywistą  omyłkę  pisarską.  Gdyby  bowiem  zamiarem 

wykonawcy  było  utrzymanie  pierwotnego  terminu  upływu  ważności  gwarancji  to 

p

rzystępujący nie przedłożyłby, jak słusznie zauważył zamawiający, żadnego aneksu 

do  treści  gwarancji.  Oczywistym  jest,  że  skoro  gwarant  przedłużył  termin  ważności 

gwarancji wadialnej do dnia 5 listopada 2017 r., wyraźnie wskazując w jej treści, że 

jest ważna do tego dnia, to nielogicznym byłoby ograniczenie terminu na zgłoszenie 

przez  z

amawiającego  żądania  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  do  dnia  24  października 

2017  r.  Podkreślić  należy,  że  w  aneksie  wyraźnie  stwierdzono,  że:  „gwarancja 

przetargowa ważna jest do dnia 5 listopada 2017 roku (włącznie). W konsekwencji, 

musimy  otrzymać  żądanie  zapłaty  sumy  gwarancyjnej,  zgodnie  z  powyższymi 

warunkami, przed upływem lub w dniu wygaśnięcia tego terminu”. 

Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń 

w  sposób  oderwany  od  woli  stron  faktycznie  wyrażonej  w  treści  zawartej  umowy. 

Dlatego  też  Izba  stwierdziła,  iż  błędne  oznaczenie  daty,  do  której  zamawiający  ma 

złożyć  żądanie  wypłaty  oznaczone  jako  dzień  24  października  2017r.,  pomimo,  iż 

gwarancja  przetargowa  ważna  jest  do  dnia  5  listopada  2017  r.,  w  sytuacji  gdy 

gwarancja  została  złożona  przed  terminem  składania  ofert,  nie  może  stanowić 

podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja przetargowa jest nieprawidłowa.  

Wskazać należy, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa 

jest  wykładnia  dokumentu  gwarancji  bankowej  stanowiącego  wadium,  przy  czym 

wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy Pzp i art. 

65 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13 784/13).  

W  wyroku  KIO  z  dnia  8  października  2009  r.  Izba  podniosła  z  kolei,  że:  "W 

odróżnieniu  od  czynności  procesowych  (w  rozumieniu  kpc,  jak  i  ustawy  oraz  jej 

przepisów wykonawczych) regulowanych ściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i 

formy  wnoszenia  niezbędnych  dla  wywołania  określonych,  procesowych  skutków 

prawnych,  oświadczenia  woli  wywołujące  skutki  zobowiązaniowe,  takie  jak  oferty 

wykonania  zamówienia  publicznego  czy  gwarancje  wadialne  składane  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  również  podlegały  będą  tego  rodzajowi 

wykładni w szerokim zakresie wpływu na ich znaczenie zasad współżycia społecznego 

czy  ustalonych 

zwyczajów  warunkujących  ich  interpretacje  w  ramach  regulujących 

przepisów. (vide: KIO/UZP 1401/09, LEX nr 533265).  

Przywołania  wymaga  również  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach 

wyrażone  w  wyroku  z  dnia  23  lutego  2007 r.  (sygn.  akt  X  Ga  23/07),  iż  "formalizm 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a 

ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy 

należy brać pod uwagę cel ustawy (...)".  

Reasumując Izba stwierdziła, że mając na uwadze cel wniesienia wadium, przy 

uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu 

zamawiającego  wadium  spełniające  jego  typowe  funkcje  i  pozwalające 

z

amawiającemu  na  zaspokojenie  swoich  uzasadnionych  roszczeń  w  przypadkach 

enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  

W tym miejscu odnieść należy się do zarzutu odwołującego, iż treść gwarancji 

złożona przez przystępującego nie obejmuje wszystkich sytuacji określonych w art. 46 

ust. 4a Pzp. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony.  

  Zdaniem  Izby 

pominięcie  przy  wskazaniu  art.  25  ust.  1  ustawy  stanowiło 

oczywistą omyłkę pisarską. W oświadczeniu gwaranta wyraźnie rozróżniono 2 rodzaje 

przypadków  uprawniających  Zamawiającego  do  zatrzymania  wadium:  w  postaci 

niezłożenia  przez  Wykonawcę  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Ustawy  oraz  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art

.  25a  ust.  1  Ustawy.  Jest  logicznym,  że  chodzi  tu  o  oświadczenie 

wskazane wyraźnie w liczbie pojedynczej), o którym stanowi właśnie art. 25a ust. 1 

u

stawy,  a  nie  o  oświadczenia  (wskazane  w  przepisie  w  liczbie  mnogiej),  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.  

Izba  podkreśla,  że  należy  wyraźnie  rozróżnić  sytuację,  w  której  gwarancja  nie 

zawiera  w  ogóle  przypadku  wynikającego  z  art.  46  ust.  4a  Pzp,  pozwalającego  na 

zatrzymanie  wadium  od  sytuacji,  gdy  wskazuje  wszystkie  te  przypadki, 

zawierając 

jedynie widoczną gołym okiem omyłkę pisarską przez opuszczenie jednego elementu 

oznaczenia  przepisu

,  tj.  litery  „a”.  Z  tego  względu  Izba  uznała,  że  w  przypadku 

ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego oświadczenia z art. 25a ust. 1 

ustawy, zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium z tego tytułu. 

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przepisów 

wskazanych 

w odwołaniu, w związku z czym Izba odwołanie oddaliła. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  ustawy 

Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 

238 ze 

zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:………………………………………