Sygn. akt KIO 2090/18
WYROK
z dnia 20 listopada 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Packo
Członkowie:
Aleksandra Patyk
Irmina Pawlik
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach
26 października, 7, 8 i 16 listopada 2018 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
października 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Parasnake A. S., ul.
Żeromskiego 30, 25-370 Kielce oraz
Airborne Technologies Gesellschaft mit bes
chränkter Haftung, Gloriettegasse
1/3, 1130 Wiedeń, Austria
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GB Aircraft Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Narbutta 83/C13, 02-524 Warszawa oraz
AERODATA
Aktiengesellschaft,
Hermann
Blenk
Strasse
Braunschweig, Niemcy,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie z
amawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB INVESTMENTS
Sp
ółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Redutowa 2/10, 01-103 Warszawa oraz
AERO Club Sp
ółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Redutowa 2/10, 01-103
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Parasnake A. S. oraz Airborne Technologies Gesellschaft mit
2.1. zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Parasnake A. S.
oraz Airborne Technologies
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Parasnake A. S. oraz Airborne Technologies Gesellschaft mit
beschränkter Haftung na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrod
zenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2090/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup i dostawę dwóch samolotów wielosilnikowych –
turbinowych do wykonywania zadań nad obszarami morskimi przez Lotnictwo Straży
Granicznej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 022-045600.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Parasnake A. S. oraz Airborne
Technologies GmbH
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB INVESTMENTS Sp.
z o.o. i AERO Club Sp. z o.o., zwanych dalej
także „Konsorcjum JB” oraz oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GB Aircraft Sp. z o.o.
i AERODATA AG, zwanych dalej
także „Konsorcjum GB” z uwagi na ich niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co prowadzi do nierównego traktowania
wszystkich uczestników postępowania i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB INVESTMENTS Sp.
z o.o. i AERO Club Sp. z o.o. z uwagi na niewyrażenie zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą,
3. art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB INVESTMENTS Sp.
z o.o. i AERO Club Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia GB Aircraft Sp. z o.o. i AERODATA AG z uwagi na zawarte porozumienie
pomiędzy tymi wykonawcami, mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 w zw
. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
p
rowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB
INVESTMENTS Sp. z o.o. i AERO Club Sp. z o.o.,
3. wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JB
INVESTMENTS Sp. z o.o. i AERO
Club Sp. z o.o. oraz oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia GB Aircraft Sp. z o.o. i AERODATA AG.
Odwołujący wskazał, że jego interes został naruszony, ponieważ czynności objęte
odwołaniem uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Zamawiający, realizując
wyrok KIO z 22 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1332/18,
unieważnił czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego i dokonał ponownie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący zaskarżył ww. wyrok do Sądu Okręgowego w Warszawie. W wyniku naruszenia
przez Zamawi
ającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru
jako najkorzystniejszej oferty,
która podlega odrzuceniu lub wykluczeniu, Odwołujący może
ponieść szkodę poprzez nieuzyskanie zamówienia w przypadku uwzględnienia przez sąd
skargi na wyrok KIO 133
2/18. Mając na uwadze, że cena jedynej niepodlegającej odrzuceniu
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Beechcraft Berlin
Aviation GmbH i Arminex Trading Sp. z o.o.
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Odwołujący ma też interes w unieważnieniu
postępowania, bowiem wtedy będzie mieć możliwość wzięcia udziału w kolejnym
postępowaniu.
Uzasadni
ając swoje zarzuty wskazał, że decyzja z 1 października 2018 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum JB jest wadliwa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
podniósł, że oferta Konsorcjum JB jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zaoferowane przez Konsorcjum JB dwa samoloty dwusilnikowe turbinowe
marki LET Aircraft I
ndustries, typu L410 nie spełnią wymagań technicznych określonych
w części II załącznika nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”. W szczególności
oferowane samoloty nie spełniają kryteriów dotyczących:
- system
u paliwowego zapewniającego loty o długotrwałości co najmniej 5 godzin 30 minut
lo
tu (na prędkości ekonomicznej) plus 30 minut rezerwy (przy ciężarze załadowania
samolotu minimum 950 kg
), łącznie „Endurance” co najmniej 6 godzin lotu,
- system
u ogrzewania umożliwiającego loty zimą i na wyższych pułapach (do 20 000 stóp),
licznika czasu pracy silników.
Ponadto zaoferowany przez Konsorcjum JB oraz Konsorcjum GB radar poszukiwawc
zy 360°
nie spełnia określonego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia” wymagania
dotyczącego wyprodukowania nie wcześniej niż w 2018 r. Zaoferowany radar marki
LEONARDO SELEX nie jest obecnie produkowany,
gdyż został zastąpiony przez urządzenie
LEONARDO OSPREY 30.
Tym samym oferta Konsorcjum JB nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Prawo zamówień publicznych
podniósł, że Zamawiający pismem z 31 sierpnia 2018 r., na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwrócił się do Konsorcjum JB o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz, w przypadku wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, o wniesienie wadium na podstawie art. 46 ust. 3
w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsorcjum JB, pismem z
7 września 2018 r., oświadczyło, iż rezygnuje z uczestnictwa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie cofa zgodę wyrażoną
w piśmie z 6 września 2018 r. na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni i zwróciło
się z prośbą o zwrot wpłaconego wadium.
W ocenie Odwołującego powyżej wskazane oświadczenie Konsorcjum JB należy uznać za
niewyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą złożoną w postępowaniu, co powinno
skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Konsorcjum JB.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pismem z 14 września 2018 r., zwrócił się do
Konsorcjum JB o złożenie wyjaśnień, czy w postępowaniu nie zachodzi sytuacja naruszenia
uczciwej konkurencji,
zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, tj. w szczególności czy wykonawca (rozumiany jako konsorcjum i każdy
z w
ykonawców osobno) zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu
z
akłócenie konkurencji oraz czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów
spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe
wątpliwości Zamawiającego wynikały z następującego stanu faktycznego zachodzącego
w niniej
szym postępowaniu: z oferty Konsorcjum JB wynika, że podwykonawcą części
zamówienia będzie spółka Optimare Systems GmbH, która przynależy do grupy kapitałowej
Aerodata Group
, do której należy również Aerodata AG, czyli członek Konsorcjum GB.
Ponadto
Aerodata AG jest reprezentowana w postępowaniu przez prezesa – H. S. . Jak
wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Optimare Systems GmbH,
pełni on
również funkcję osoby reprezentującej tę spółkę. Tym samym istnieją tu powiązania
w zakresie kapitałowym, jak i tożsamości osobowej w zakresie osoby reprezentującej
obydwa podmioty.
W odpowiedzi na ww. wezwanie do wyjaśnień Konsorcjum JB złożyło jedynie oświadczenie,
że nie doszło do zawarcia jakiegokolwiek porozumienia z udziałem Konsorcjum JB, którego
celem lub skutkiem byłoby wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji
na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgodnieniu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny. Zamawiający przyjął wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum JB i wybra
ł jego ofertę jako najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego Zamawiający podjął błędną decyzję i nie wykluczył Konsorcjum JB
oraz Konsorcjum GB na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych
pomija
jąc m.in. następujące okoliczności:
1. z
arówno Konsorcjum JB, jak i Konsorcjum GB zaoferowało identyczne wyposażenie
dodatkowe (ten sam radar, głowicę obserwacyjną, system identyfikacji jednostek nawodnych
i telefon satelitarny),
2. powiązania osobowe pomiędzy ww. wykonawcami nie ograniczają się do wskazanych
przez Zamawiającego, a co do których nie odniosło się Konsorcjum JB, ale także prezes JB
INVESTMENTS Sp. z o.o.
– pan B. jest teściem prezesa GB Aircraft Sp. z o.o.,
a
córka pana Bo., będąca pracownikiem JB INVESTMENTS Sp. z o.o., jest żoną prezesa
GB Aircraft sp. z o.o.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko oraz wniósł o odrzucenie zarzutów
nr 1 i 3, ewentualnie o ich pominięcie przy orzekaniu albo oddalenie oraz o oddalenie zarzutu
nr 2.
W ocenie Zamawiającego odwołanie powinno podlegać odrzuceniu w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum JB
z powodu niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia z uwagi na fakt sformułowania go po upływie
terminu przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ewentualnie, uwzględniając fakt, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje
częściowego odrzucenia odwołania pominięte przy orzekaniu.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu pierwotnie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej i oceny ofert
26 czerwca 2018 r., informując o tym fakcie wszystkich
uczestników postępowania, w tym Konsorcjum Parasnake oraz załączając streszczenie
oceny i porównania złożonych ofert wraz z punktami przyznanymi poszczególnym ofertom.
Odwołujący otrzymał 99,63 pkt, natomiast Konsorcjum JB 99,33 pkt. Nie ulega zatem
wątpliwości, że Odwołujący powziął informację o ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum JB
już 26 czerwca 2018 r. i winien był zakwestionować fakt uznania tej oferty za spełniającą
wszystkie wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przepisanym
terminie, tym bardziej, że różnica punktowa pomiędzy tymi wykonawcami była znikoma
i Odwołujący powinien był liczyć się z możliwością zakwestionowania prawidłowości złożonej
przez siebie oferty i
próby wzruszenia wyników postępowania. Bez znaczenia pozostaje fakt,
że oferta Odwołującego w wyniku pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania uznana została
za najkorzystniejszą. Izba w aktualnym orzecznictwie nie kwestionuje uprawnienia czy
obowiązku do kwestionowania odwołaniem zaniechania odrzucenia ofert pozostałych
uczestników postępowania pomimo wyboru wykonawcy.
Na ocenę ofert dokonaną 26 czerwca 2018 r. zostało złożone odwołanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Beechcraft Berlin Aviation GmbH
i Arminex Trading Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Beechcraft”), w którym Odwołujący
sformułował szereg zarzutów o charakterze technicznym i formalnym. Wszystkie zarzuty
techniczne zostały oddalone, uwzględniono jedynie zarzuty formalne dotyczące wadium.
W konsekwencji w orzeczeniu z 22 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1332/18, KIO nakazała
powtórną ocenę ofert w związku z uwzględnieniem zarzutów formalnych odwołania, a nie
w zakresie dotyczącym niezgodności którejkolwiek z ofert z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Izba w całości oddaliła zarzuty Odwołującego, które zmierzały do
odrzucenia kwestionowanych ofert, w tym w szczególności oferty Konsorcjum JB z powodu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tym samym, w wyniku wykonania wyroku KIO Zamawiający wykluczył Konsorcjum
Parasnake oraz odrzucił jego ofertę z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, odrzucił
ofertę wykonawcy Bromma Air Maintenance AB z uwagi na nieprawidłowe wniesienie
wadium oraz powtórzył ocenę ofert. Powyższe nakazane przez KIO czynności nie
przywracają terminów na wnoszenie odwołania w zakresie niezgodności treści oferty
Konsorcjum JB ze specyfikacją.
Zamawiający podkreślił także tożsamość zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu,
a dotyczących podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum JB z powodu niezgodności treści tej
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zarzutami podnoszonymi
przez Konsorcjum Beechcraft w odwołaniu KIO 1332/18. Treść oferty Konsorcjum JB nie
uległa zmianie od upływu terminu składania ofert, który miał miejsce 23 kwietnia 2018 r.
Zamawiający nie wyjaśniał treści tej oferty, nie poprawiał w niej jakichkolwiek omyłek, nie
wzywał do złożenia ani nie uzupełniał dokumentów przedmiotowych. Powyższe uzasadnia,
w ocenie Zamawiającego, konieczność odrzucenia lub pominięcia w orzekaniu odwołania
w zakresie zarzutów odwołania Konsorcjum Parasnake dotyczących odrzucenia oferty
Konsorcjum JB z uwagi na niezgodność tej oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia z powodów, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, postawione zarzuty są bezzasadne i niepoparte
żadną argumentacją ani dowodami, w związku z czym Zamawiający wniósł o ich ewentualne
oddalenie, gdyby Izba nie znalazła podstaw do ich odrzucenia lub pominięcia przy orzekaniu.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowane przez Konsorcjum JB dwa samoloty dwusilnikowe
turbinowe marki LET Aircraft Industries, ty
pu L410 nie spełniają wymagań technicznych
określonych w części II załącznika nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”.
Co do wymogu posiadania systemu paliwowego zapewniającego loty o długotrwałości co
najmniej 5 godz. 30 min. lotu (na prędkości ekonomicznej) plus 30 minut rezerwy (przy
ciężarze załadowania samolotu minimum 950 kg), łącznie „Endurance” co najmniej 6 godz.
lotu
– taki zarzut postawiło Konsorcjum Beechcraft w poprzednim postępowaniu
odwoławczym KIO 1332/18 w stosunku do samolotów PZL M28 05, King Air 250 EP oraz
King Air 250
– 14 000 lb MTOW (EASA STC). Wobec tego zarzut ten został już szczegółowo
omówiony przez Zamawiającego odnośnie tych samolotów w pismach procesowych
z 20 lipca 2018 r., 24 lipca 2018 r. i 13 sierpnia 2018 r. W przypadku samolotu L410 sytuacja
wygląda podobnie. W zakresie długotrwałości lotu samolotu L410 modelu L410 UVP E-20
producent tego samolotu LET Aircraft Industries podaje na swojej oficjalnej stronie
internetowej długotrwałość rzędu 5,1 godziny na określonym pułapie (około 10.000 ft) i przy
określonych parametrach silnika (bez informacji na temat zbiorników zapasowych
montowanych na końcówkach skrzydeł). Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymóg długotrwałości lotu co najmniej 6 godz. nie jest ograniczony
pułapem wykonywanego lotu. To znaczy, że może być to pułap 14.000 ft lub 20.000 ft, co
oznacza, że długotrwałość lotu na tych pułapach będzie znacznie wyższa niż 5,1 godziny.
Poza tym wymóg długotrwałości lotu co najmniej 6 godzin może być uzyskany na
parametrach pracy silników odpowiadających „prędkości ekonomicznej”, tzn. podczas lotu
poziomego przy najmniejszym zużyciu paliwa. Wobec tego na poziomach lotu w zakresie od
14.000 ft do 20.000 ft przy zachowaniu prędkości ekonomicznej samolotu oraz przy
uwzględnieniu ciężaru załadowania co najmniej 950 kg i zabudowy specjalistycznego
wyposażenia samolot ten będzie miał długotrwałość lotu znacznie powyżej 6 godzin.
Ponadto w samolotach tej klasy stosuje się dodatkowe certyfikowane zbiorniki paliwa
umieszczane wewnątrz kadłuba. Jeżeli Odwołujący przedstawi Zamawiającemu „Instrukcję
użytkowania w locie” samolotu L410 UVP E-20 z silnikami dedykowanymi dla
Zamawiającego, Zamawiający dokona stosownych obliczeń na podstawie tego dokumentu i
wykaże, że samolot spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia spełnienie tego kryterium,
jak i pozostałych parametrów lotno-technicznych oferowanych samolotów nie jest wymagane
na etapie badania i oceny ofert, lecz na etapie dostawy przedmiotu zamówienia do
Zamawiającego. Odwołujący w poprzednim postępowaniu odwoławczym przystąpił po
stronie Zamawiającego i poparł w całości jego argumentację w zakresie weryfikacji
parametrów technicznych samolotów w fazie ich odbiorów, ponieważ taki sam zarzut
odnośnie niespełnienia kryterium długotrwałości lotu został sformułowany również wobec
niego.
Także zarzut dotyczący systemu ogrzewania, umożliwiający loty zimą i na wyższych
pułapach (do 20.000 ft) w ocenie Zamawiającego jest technicznie nieuzasadniony, ponieważ
bez względu na to, czy samolot operuje na wysokości 14.000 ft, czy 20.000 ft, jak również,
czy ma to miejsce zimą, czy latem, to zarówno silniki, jak i instalacja elektryczna oraz system
wentylacji nie zaprzestają swojej pracy. Tak więc w okresie zimowym na wysokości 20.000 ft
wszystkie potencjalne źródła zasilające system ogrzewania istnieją i są aktywne. Ponadto
spełnienie tego kryterium nie jest wymagane na etapie badania ofert, tylko na etapie dostawy
przedmiotu zamówienia do Zamawiającego.
Analogiczny zarzut odnośnie licznika czasu pracy silników postawiło Konsorcjum Beechcraft
w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Został on całkowicie odparty przez
Zamawiającego w piśmie procesowym i wystąpieniu z 13 sierpnia 2018 r. Konsorcjum JB
w uzgodnieniu z producentem samolotu
– LET Aircraft Industries, jako „zatwierdzoną
organizacją projektującą” i podmiotem o najwyższej kompetencji w tej sprawie, przedstawiło
stanowisko na rozprawi
e 20 lipca 2018 r., że montaż licznika czasu pracy silników będzie
dokonany zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami lotniczymi odnośnie
certyfikacji statków powietrznych. Konsorcjum JB zadeklarowało również w złożonym
formularzu ofertowym, że przedmiot zamówienia zostanie przygotowany i dostarczony
Zamawiającemu zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia spełnienie tego wymagania nie jest
wymagane na etapie badania
ofert, tylko na etapie dostawy przedmiotu zamówienia do
Zamawiającego.
W ramach zarzutu dotyczącego radaru poszukiwawczego 360° (fabrycznie nowy –
wyprodukowany nie wcześniej niż w 2018 r.) Odwołujący stwierdził, że zaoferowany radar
poszukiwawczy 360° marki LEONARDO SELEX nie jest obecnie produkowany, gdyż został
zastąpiony przez urządzenie OSPREY 30. Wykonawcy zaoferowali radar SEASPRAY
5000E. Tymczasem radar SEASPRAY 5000E wykazany jest na oficjalnej stronie firmy
LEONARDO i wciąż znajduje się w ofercie tej firmy. Dlatego nie ma żadnej podstawy
twierdzić, że zaoferowany radar nie spełnia wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pod względem roku produkcji.
Dodatkowo Zamawiający, w celu potwierdzenia powyższej okoliczności, zwrócił się po
wniesie
niu odwołania do obydwu wykonawców o stosowne potwierdzenie możliwości
realizacji zamówienia zaoferowanym radarem, uzyskując taką informację.
Aktualnie obowiązujące przepisy w postaci rozporządzenia Komisji (UE) nr 748/2012
z 3 sierpnia 2012 r. oraz adekw
atnych rozporządzeń na poziomie krajowym dają możliwość
wykonawcom oraz producentom statków powietrznych, jako „zatwierdzonym organizacjom
projektującym” dokonywania modyfikacji samolotów według wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w okresie przewidzianym na realizację przedmiotu zamówienia.
Z kolei Zamawiający nie ma żadnych podstaw, aby odrzucić takie oferty, tym bardziej, że
zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprawdzenie zgodności
parametrów lotno-technicznych oferowanych samolotów, ich dokumentacji technicznej oraz
dokumentacji certyfikacyjnej wymagane jest na etapie odbioru przedmiotu zamówienia, a nie
na etapie oceny ofert.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie również w zakresie zarzutu naruszenia art. 89
u
st. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewyrażenia przez tego
wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, Zamawiający, przystępując do wykonania
orzeczenia Izby, zwrócił się pismem z 31 sierpnia 2018 r. do Konsorcjum JB, powołując się
na art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o 60 dni. Zamawiający jednocześnie wskazał w treści wezwania, że
w przypadku wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zwraca się
o wniesienie wadium na podstawie art. 46 ust. 3 w związku z art. 85 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz określił termin złożenia oświadczenia do 7 września 2018 r.,
zastrzegając jednocześnie, że wadium musi wpłynąć na rachunek Zamawiającego również
do 7 września 2018 r.
Konsorcjum JB, oświadczeniem datowanym na 4 września 2018 r. (datownik wpływu do
Zamawiającego 6 września 2018 r.) złożył oświadczenie następującej treści: „W odpowiedzi
na pismo
z dn. 31 sierpnia 2018 r. wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą o 60 dni i jednocześnie informujemy, iż wadium zostanie wniesione w terminie do
7 września 2018 r.” Oświadczenie wpłynęło do Zamawiającego w pierwszej kolejności
w postaci
oświadczenia przekazanego w formie telefaksowej (dopuszczonej przez
Zamawiającego), a następnie także w terminie w formie pisemnej. Jak wynika
z oświadczenia, reprezentacja wykonawcy była prawidłowa, zatem oświadczenie woli
o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało dokonane prawidłowo co do formy, treści,
terminu i reprezentacji. Tym samym jest oświadczeniem wywołującym skutki prawne.
Konsorcjum JB dokonało także wymaganego dla skuteczności oświadczenia o przedłużeniu
związania ofertą wniesienia wadium – 6 września o godz. 8:23 zaksięgowano na rachunku
wskazanym do wniesienia wadium wpłatę 1.000.000 zł. Nie budzi także wątpliwości
pochodzenie wpłaty od lidera wykonawcy – JB INVESTMENTS Sp. z o.o. W ten sposób
wykonawca w sposób skuteczny dokonał przedłużenia terminu związania ofertą oraz
ważności wadium w postępowaniu na kolejne 60 dni.
Jak wynika z dalszej korespondencji Konsorcjum JB, kierowanej do Zamawiającego,
w oświadczeniu z 7 września 2018 r., przekazanym w formie telefaksowej, podpisanym
pr
zez tego samego pełnomocnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji lidera
Konsorcjum JB napisano, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 31 sierpnia 2018 r.,
w związku z pismem wykonawców złożonym 6 września 2018 r., Konsorcjum JB rezygnuje
z ucze
stnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie cofa
zgodę wyrażoną w piśmie z 6 września 2018 r. na przedłużenie terminu związania ofertą
o 60 dni oraz zwraca się z prośbą o zwrot wpłaconego wadium.
Kolejnym pismem z 7 września 2018 r., Konsorcjum JB, reprezentowane jak powyżej,
oświadczyło, że w przypadku braku możliwości zwrotu wpłaconego wadium, podtrzymuje
stanowisko przedstawione w piśmie z 6 września 2018 r., tj. wyraża zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą o 60 dni.
Jak wynika z powyższych ustaleń, wykonawca 4 września 2018 r. oraz 6 września 2018 r.
wyraził bezwarunkową zgodę na przedłużenie związania ofertą. Oświadczenie woli
wykonawcy o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą zostało dokonane w sposób
skuteczny i prawnie wiążący. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość
wycofania bądź zmiany oferty w postępowaniu wyłącznie w sytuacji, gdy czynności takie
zostaną dokonane przed upływem terminu składania ofert (art. 84). Analogicznej konstrukcji
ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w odniesieniu do oświadczenia
w przedmiocie wycofania oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w postępowaniu. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, stąd zastosowanie znajdzie przepis art. 61 § 1
Kodeksu cywilnego, z
godnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią,
a odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej.
Jak wynika z ustaleń faktycznych, oświadczenie w przedmiocie wycofania oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zostało złożone
Zamawiającemu już po akceptacji przedłużenia związania ofertą. Dodatkowo skutku nie
wywołuje zatem także zmodyfikowane oświadczenie z 7 września 2018 r., które warunkuje
wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą od tego, czy Zamawiający zdecydowałby
się na zatrzymanie wadium. Ustawa Prawo zamówień publicznych dodatkowo nie
przewiduje, aby oświadczenie o związaniu ofertą mogło być oświadczeniem warunkowym.
Nie wynika z przebiegu korespondencji, aby kwestionowane mogło być złożenie
oświadczenia przez osobę umocowaną do dokonywania czynności w imieniu lidera
konsorcjum, tak sam
o, jak nie wynika z przebiegu korespondencji, aby oświadczenie
o wyrażeniu zgody było oświadczeniem złożonym pod wpływem błędu.
Tym samym oświadczenie o wycofaniu zgody na przedłużenie związania ofertą było
dokonane w sposób niewywołujący skutku prawnego, co oznacza, że aktualnie Konsorcjum
JB jest wykonawcą, który skutecznie przedłużył związanie ofertą o 60 dni, jego oferta jest
skutecznie zabezpieczona wadium w wymaganej w postępowaniu kwocie, a zarzut
Odwołującego nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegający na
rzekomym złożeniu przez Konsorcjum JB oferty w porozumieniu z innym uczestnikiem
postępowania, powinien być odrzucony, względnie pominięty, z uwagi na fakt sformułowania
zarzutu po upływie terminu przewidzianego w art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ewentualnie oddalony z uwagi na jego całkowitą bezzasadność.
Odwołujący miał możliwość postawienia powyższego zarzutu w terminie 10 dni, licząc od
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 czerwca 2018 r. Po wyborze oferty
najkorzystniejszej, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, załączniki
do protokołu postępowania zawierające oferty są jawne i jako takie były dostępne
Odwołującemu. W ofercie Konsorcjum JB wskazało jako podwykonawcę firmę Optimare
Systems GmbH. Nie jest tajemnicą, że firma ta należy do grupy kapitałowej Aerodata
Systems, członkiem której jest jeden z konsorcjantów GB Aircraft Sp. z o.o. Informacje te są
powszechnie dostępne i jako takie mogły być powołane w stosownym terminie. Nie jest to
więc okoliczność nowa, co mogłoby uzasadniać argumentację o zachowaniu terminu na
wniesienie odwołania licząc od nowych zdarzeń. Odwołujący podniósł więc zarzut spóźniony
i poparty jedynie spekulacjami.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, jeśli wraz z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: „(...) aby ocenić to,
czy dana forma współpracy między przedsiębiorstwami jest ze swej istoty szkodliwa dla
normalnego funkcjonowania gry rynkowej, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt
53 niniejszego wyroku, należy uwzględnić przy tej ocenie wszystkie mające znaczenie
czynniki, biorąc przy tym w szczególności pod uwagę istotę rozpatrywanych usług oraz
rzeczywiste warunki funkcjonowania rynków, a także ich strukturę, umieszczając wszystkie
te czynniki w kontekście gospodarczym czy też prawnym, w który wpisuje się ta forma
współpracy; nie ma przy tym znaczenia to, czy dany czynnik dotyczy rynku właściwego.”
Zamawiający, na gruncie normy art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie mające na celu lub
skutkujące zakłóceniem konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, ale tylko
w wypadku, jeżeli jest w stanie wykazać tę okoliczność za pomocą stosownych środków
dowodowych. Wyłącznie zatem w takich okolicznościach można by czynić Zamawiającemu
zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tymczasem
nie dysponuje, i nie może dysponować, żadnymi dowodami. Sam fakt, że podwykonawca
jednego z konsorcjantów należy do grupy kapitałowej, do której należy członek drugiego
z konsorcjów, nie może stanowić takiego dowodu. Również fakt, że prezesem spółki
podwykonawczej jest ta sama osoba, która jest prezesem spółki wchodzącej w skład
konkurencyjnego konsorcjum, takiego dowodu nie tworzy.
Orzekanie przez Izbę w zakresie tego zarzutu może mieć miejsce jedynie w sytuacji, w której
Odwołujący przedstawiłby dowody jednoznacznie wykazujące, że oba konsorcja zawarły
antykonkurencyjne porozumienie. To na Odwołującym, jako podnoszącym zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywa
ciężar udowodnienia przesłanek zawarcia przez członków konsorcjów porozumienia
antykonkurencyjnego.
W orzecznictwie podnosi się, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej
musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu,
a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jednocześnie
podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest
tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności.
Powyższe stanowisko oznacza w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe muszą
stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych
faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej
konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt
zaistnien
ia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały
podstawę tylko do tego jednego wniosku.
Zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego rozpatrywane jest w kontekście celu i skutku,
jaki wywołuje na rynku właściwym. Tymczasem udział w niniejszym przetargu Konsorcjum
JB i Konsorcjum GB w żaden sposób nie wpłynął na ograniczenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami. W przetargu wzięło udział 7 wykonawców.
Oba posądzane o zmowę przetargową konsorcja oferują różne samoloty mające różne
premiowan
e przez Zamawiającego w kryteriach rozwiązania. Konsorcjum JB oferuje samolot
dwusilniowy-turbinowy marki LET Aircraft Industries typu L410, a Konsorcjum GB Aircraft
oferuje samolot dwusilniowy-turbinowy marki Textron Aviation Beechcraft KA 250. Z tej
różnicy platform samolotowych wynika różnica w zaoferowanych cenach ofertowych.
Zaoferowane dla obu samolot
ów wyposażenie dodatkowe bazuje na takich samych
rozwiązaniach, których elementy zawarte są także w innych ofertach.
Firma Bromma Air zaoferowała w swej ofercie samolot dwusilniowy-turbinowy Beechcraft KA
250 EP z prawie identycznym rozwiązaniem w zakresie wyposażenia dodatkowego, jak oba
kwestionowane konsorcja. Elementy tego wyposażenia, takie jak system obserwacji
lotniczej,
występują również w ofercie Ceska leteska servisni as. Z kolei firma Aerocare
Aviation Services oferuje identyczny samolot jak firma Bromma Air z elementami
wyposażenia dodatkowego identycznymi jak w ofertach Konsorcjum JB, Konsorcjum GB,
Bromma Air czy Ceska leteska servisni as. W K
onsorcjum Parasnake występuje identyczny,
jak w pozostałych ofertach, system obserwacji lotniczej.
Spośród złożonych w postępowaniu 7 ofert, pierwotnie Zamawiający dokonał wyboru oferty
Odwołującego. Na czynność Zamawiającego nie złożyło odwołania żadne z konsorcjów
posądzanych obecnie o zmowę przetargową. Gdyby istotnie konsorcjanci ci zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, to z pewnością składaliby odwołania
od decyzji Zamawiającego, próbując uzyskać zamówienie.
W kwestii wyjaśnienia potencjalnego wpływu powiązań kapitałowych pomiędzy
podwykonawcą Konsorcjum JB – Optimare Systems GmbH a konsorcjum GB, Zamawiający
wskazał na korespondencję dotyczącą przedłużenia terminu związania ofertą, jaką prowadził
z Konsorcjum JB, dążąc do wyjaśnienia wszystkich okoliczności towarzyszących
przygotowaniu ofert.
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum JB o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą i wniesienie wadium (sytuacja opisana powyżej). Co prawda Konsorcjum JB
wysłało do Zamawiającego pismo wyrażające rezygnację z uczestnictwa w postępowaniu,
jednakże jeszcze tego samego dnia odwołało tę rezygnację, potwierdzając przedłużenie
terminu związania ofertą o wymagane 60 dni. Jako dodatkowy argument za potwierdzeniem
przedłużonego wcześniej terminu związania ofertą Konsorcjum JB podało możliwą utratę
wadium. Dodatkowo pismem z 13 września 2018 r. wykonawca ten potwierdził ponownie
treść oświadczenia z 6 września 2018 r. w zakresie zgody na przedłużenie związania ofertą.
W próbie wycofania złożonego oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą nie można
upatrywać czynu nieuczciwej konkurencji i zmowy przetargowej.
Również zarzut wpływu oferty firmy Optimare Systems GmbH na warunki oferty Konsorcjum
JB nie zasługuje na uwzględnienie. Formalnie brak jest przesłanki do wykluczenia
wykonawców znajdujących się w takiej sytuacji w związku z faktem, że nie mamy do
czynienia z niedozwolonym przypadkiem powiązań pomiędzy wykonawcami. Rozstrzygające
zatem jest zbadanie i ocena konkretnych okoliczności, w których działały oba konsorcja.
Podwykonawca Optimare Systems GmbH odpowiada w ofercie Konsorcjum JB jedynie za
dostawy części wyposażenia specjalnego samolotu i nie ma wpływu ani wiedzy co do ceny
końcowej oferty, platformy powietrznej (samolotu), jaka będzie zaoferowana, a dodatkowo
nie ma informacji o cenie zakupu i marży wykonawcy, czy innych warunków składanej przez
Konsorcjum JB oferty. Zawarcie wstępnego porozumienia podwykonawczego z Optimare
Systems GmbH nie doprowadziło do wyeliminowania czy ograniczenia konkurencji, również
ze względu na to, że podwykonawca ten występuje jako dostawca systemu zarządzania
misją i czujników do samolotu L410 oferowanego przez Konsorcjum JB, podczas gdy
Konsorcjum GB oferuje rozwiązanie oparte o platformę samolotu King Air B200 GT
o zwiększonym MTOW do 14.000 lb w połączeniu z systemem zarządzania misją
AeroMission i czujnikami optycznymi i elektronicznego nadzoru. Tym samym oba konsorcja
oferują inne rozwiązania, co nie może pozwolić im na jakąkolwiek potencjalną zmowę
w zakresie warunków ofertowych.
Zdaniem Zamawiającego zakres usług oferowanych przez Optimare Systems GmbH na
rzecz Konsorcjum JB nie ma większego wpływu na cenę i warunki tej oferty. Fakt
reprezentowania spółki Optimare Systems GmbH oraz Aerodata AG przez tę samą osobę
nie dowodzi niczego, bowiem osoba ta co najwyżej teoretycznie mogłaby mieć informację
o części ceny oferty składanej przez Konsorcjum JB. W praktyce jednak osoba ta nie może
wiedzieć, czy cena zaoferowana przez nią jako podwykonawcę nie zostanie powiększona
w tej części o marżę i jak wysoka może być taka marża. Poza tym jako podwykonawca nie
jest dopuszczona do budowy całej oferty i stąd nie ma żadnych informacji o strukturze oferty,
poza tymi, które sama przekazuje. Znajomość treści oferty podwykonawczej, gdy potencjalna
cena tej oferty stanowi jedynie niewielką część globalnej ceny oferty i nie wpływa w żaden
sposób na przyznanie punktów w kryteriach oceny ofert, nie może być postrzegana nawet
pośrednio jako uzgodnienie warunków ofert.
Obydwa konsorcja złożyły oświadczenia, że nie doszło między nimi do jakiejkolwiek zmowy,
co przeanalizowane w okolicznościach niniejszej sprawy potwierdza prawidłowość złożonych
ofert.
III
Stanowisko przystępującego Konsorcjum JB
Przystępujący Konsorcjum JB wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wskazał, że Odwołujący podniósł szereg zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum JB,
chociaż, w ocenie Przystępującego, nie posiada już interesu w uzyskaniu zamówienia,
którego dotyczy postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, a zatem nie był
uprawniony do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wynika to z faktu, że udzielenie
zamówienia Odwołującemu nie jest możliwe, bowiem KIO, wyrokiem z 22 sierpnia 2018 r.,
sygn. KIO 1332/18, nakazała odrzucenie jego oferty, co Zamawiający uczynił, i której to
czy
nności Odwołujący nie zaskarżył i nie mógł zaskarżyć.
Zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia w zakresie pułapu użytecznego oraz licznika czasu pracy silników
zostały już podniesione we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym i zostały oddalone
w wyroku KIO 1332/18.
Również pozostałe zarzuty podniesione obecnie przez Odwołującego w zakresie rzekomej
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia są pozbawione podstaw.
Dodatkowo nie ma żadnych obaw co do tego, że Przystępujący nie będzie w stanie
dotrzymać terminów dostawy określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z ustaleniami poczynionymi z producentem, Przystępujący przewiduje, że
dostarczenie dokumentacji będzie możliwe nie później niż po 15 miesiącach od zawarcia
umowy, a dostawa samolotów nie później niż po 18 miesiącach od zawarcia umowy, co
potwierdza złożona wraz z pismem oferta producenta wraz z załączoną do niej specyfikacją
techniczną samolotów zaoferowanych przez Przystępującego (objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa). Przystępujący będzie zatem w stanie zachować wynikające ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminy także, gdyby umowa została zawarta
dopiero z końcem bieżącego roku lub później.
Co do długotrwałości lotu – Odwołujący zarzucił, że zaoferowane przez Przystępującego
samoloty nie spełnią określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu
dotyczącego długotrwałości lotu, który Zamawiający określił jako minimum 6 godzin lotu przy
ciężarze załadowania minimum 950 kg. Wbrew twierdzeniu Odwołującego samoloty, które
zamierza dostarczyć Przystępujący, spełniają ten wymóg, co jednoznacznie potwierdza ww.
oferta otrzymana przez Przystępującego od producenta tych samolotów. Zarzut ten jest
zatem bezpodstawny.
Co
do systemu ogrzewania umożliwiającego loty na pułapie 20.000 stóp oraz zimą –
Odwołujący zarzucił, że samoloty zaoferowane przez Przystępującego nie będą w stanie
osiągnąć pułapu użytecznego 20.000 stóp oraz nie będą w stanie wykonywać lotów zimą,
poniewa
ż nie będą posiadały systemu ogrzewania, który by to umożliwiał. Również ten
wymóg zostanie przez Przystępującego spełniony, a otrzymana od producenta samolotów
oferta potwierdza także możliwość osiągnięcia pułapu 20.000 stóp. Samoloty będą również
posiada
ły ogrzewanie umożliwiające loty zimą. Samoloty zaoferowane przez
Przystępującego będą stanowiły odpowiednio przystosowane wersje samolotów
powszechnie wykorzystywanych do lotów pasażerskich, również zimą lub w niskich
temperaturach. Zatem t
akże ten zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Co do zarzutu dotyczącego licznika czasu pracy silników – w samolotach zaoferowanych
przez Przystępującego zostaną zainstalowane odpowiednie liczniki dostarczone przez
certyfikowanego producenta, a wyposażenie samolotów w te liczniki nie będzie również
wymagało zmiany certyfikatu wydanego przez EASA (nie jest to zmiana wymagająca zmiany
tego certyfikatu). Zaoferowane samoloty w dacie ich dostawy będą zatem wyposażone
w licznik czasu pracy silników.
Co do zarzutu dotyczącego daty produkcji radaru poszukiwawczego – Przystępujący
zamierza wyposażyć oferowane samoloty w radar marki Leonardo Selex typu Leonardo
SeaS
pray 5000E, a nie typu Leonardo Selex, jak wskazał Odwołujący. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego radar Leonardo SeaSpray 5000E był w produkcji w 2018 r. i dostarczenie
samolotu wyposażonego w taki radar wyprodukowany w 2018 r. jest możliwe. Przystępujący
zamierza nabyć ww. radar (wyprodukowany w 2018 r.) nie bezpośrednio od producenta, ale
od swojego podwykonawcy. Radar ten
pozostaje również w bieżącej ofercie na stronach
internetowych producenta, co potwierdza wydruk ze strony internetowej producenta radaru
Leonardo SeaS
pray 5000E z bieżącą ofertą produktów.
W zakresie zarzutu dotyczącego rzekomego niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą Przystępujący stwierdził, że 6 września 2018 r. złożył oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a następnie wpłacił na
rachunek Zamawiającego wadium w kwocie 1.000.000 zł. Termin związania ofertą ubiegał
7 września 2018 r. i Przystępujący, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 31 sierpnia
2018 r., wyraził 6 września 2018 r. zgodę na przedłużenie tego terminu o 60 dni. Jakakolwiek
późniejsza zmiana stanowiska w tym zakresie byłaby bezskuteczna, bowiem oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wycofać nie można.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują w ogóle takiej możliwości,
a biorąc pod uwagę fakt, że cofnięcie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą byłoby
jednoznaczne w skutkach z cofnięciem oferty, należy uznać takie cofnięcie zgody za
niedopuszczalne (ofertę można bowiem wycofać jedynie przed upływem terminu do
składania ofert, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Również
odpowiednie zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego prowadzi do wniosku
o bezskuteczności oświadczenia Przystępującego z 7 września 2018 r. w przedmiocie
rezygnacji z udziału w postępowaniu z prośbą o zwrot wadium.
Zgodnie z art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej. W wypadku Przystępującego pismo w sprawie chęci
rezygnacji z udziału w postępowaniu zostało złożone dzień po wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, a zatem nie można w ogóle mówić o cofnięciu tej
zgody. Co więcej, Przystępujący wskazał, że w sytuacji, w której zwrot wadium nie będzie
możliwy – a nie był on możliwy na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– podtrzymuje zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i wyraża wolę
dalszego udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę, że cofnięcie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą już po
wyrażeniu tej zgody nie jest możliwe, jak również, że Przystępujący wyraźnie wyraził zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą zarówno w pierwotnym piśmie z 6 września 2018
r., jak i w piśmie z 7 września 2018 r., Zamawiający słusznie uznał, że Przystępujący
pozostaje związany złożoną ofertą przez kolejne 60 dni. Tym samym przesłanka odrzucenia
oferty nie zmaterializowała się, a podniesiony przez Odwołującego zarzut jest bezzasadny.
Odwołujący zarzucił również Przystępującemu zawarcie z Konsorcjum GB porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, a dowodów na istnienie takiego porozumienia
upatruje w następujących okolicznościach: 1) Optimare Systems GmbH, od której
Przystępujący zamierza nabyć radar poszukiwawczy oraz inne elementy wyposażenia
samolotu, jest spółką zależną od Aerodata AG, wchodzącej w skład Konsorcjum GB,
prezesem zarządu Optimare Systems GmbH i Aerodata AG jest ta sama osoba,
a Prz
ystępujący oraz Konsorcjum GB zaoferowali takie samo wyposażenie dodatkowe
samolotów (radar, głowica obserwacyjna, system identyfikacji jednostek nawodnych oraz
telefon satelitarny), 2) prezes zarządu spółek JB INVESTMENTS Sp. z o.o. oraz Aero Club
Sp. z o
.o. jest teściem prezesa zarządu spółki GB Aircraft Sp. z o.o.
Wbrew stanowisku Odwołującego ani żadna z tych okoliczności samodzielnie, ani obie
łącznie nie świadczą o istnieniu jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy Przystępującym
a Konsorcjum GB, czy którąkolwiek ze spółek tworzących to konsorcjum. Istnienia
porozumienia ograniczającego konkurencję w postępowaniu nie można domniemać, lecz
trzeba je udowodnić, co wynika wprost z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie jest dopuszczalne
uznawanie, że wątpliwości co do istnienia
niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co do których
takie wątpliwości występują, a także nie można przyjmować, na podstawie poszlak
i okoliczności towarzyszących, domniemania istnienia takiego porozumienia.
Fakt, że dwóch wykonawców składających oferty w tym samym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego będzie korzystało z tego samego dostawcy sprzętu lub
podwykonawcy,
nie świadczy o istnieniu pomiędzy nimi jakiegokolwiek porozumienia
i najczęściej jest podyktowane względami rynkowymi. W wypadku dostaw takich
przedmiotów jak środki transportu, a w szczególności samoloty o specyficznym
wyposażeniu, naturalnym jest, że więcej niż jeden wykonawca może chcieć nawiązać
współpracę z tym samym dostawcą specjalistycznego sprzętu. Może się nawet zdarzyć, że
dwóch wykonawców zaoferuje taki sam przedmiot dostawy, co miało miejsce również w tym
postępowaniu, w którym samolot Textar Aviation Beechcraft KA 250 został zaoferowany
przez d
wóch wykonawców (tj. Konsorcjum GB oraz Bromma Air Maintenance AB). Żaden
z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, nie jest producentem samolotów ani
producentem specjalistycznego sprzętu, takiego jak radary, a krąg dostawców takiego
sprzętu jest ograniczony. Zatem sytuacja, w której dwaj wykonawcy będą chcieli
zainstalować w zaoferowanym samolocie taki sam radar, jest bardzo prawdopodobna. Sam
Odwołujący chciał, by w oferowanych przez niego samolotach zainstalowany był radar tego
samego produce
nta (firmy Leonardo), bowiem wszystkie oferty złożone w postępowaniu
obejmowały radar firmy Leonardo.
O zawarciu jakiegokolwiek porozumienia nie świadczy również fakt, że spółka Optimare
Systems GmbH
jest powiązana osobowo i kapitałowo ze spółką Aerodata AG. Żaden przepis
nie zabrania bowiem, by spółka zależna od jednego wykonawcy była podwykonawcą innego
wykonawcy. Dopuszczalna jest nawet sytuacja, by ten sam podmiot był zarazem wykonawcą
(tj. sam złożył ofertę), jak i podwykonawcą innego wykonawcy, tak długo, jak nie prowadzi to
do próby obejścia przepisów o zakazie złożenia więcej niż jednej oferty. Co więcej,
w wypadku oferty Przystępujących zakres podwykonawstwa spółki Optimare stanowi jedynie
jeden z kilku elementów realizacji zamówienia.
Również powiązania osobiste nie mogą świadczyć o istnieniu jakiegokolwiek porozumienia
pomiędzy wykonawcami. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie panuje pogląd, że same
powiązania osobiste, rodzinne, czy kapitałowe nie są uznawane za wystarczające do
uznania, że ich konsekwencją jest na przykład zakazane porozumienie z zamiarem lub
skutkiem wpływu na wynik przetargu. Pan B. w żaden sposób nie współpracuje ze swoim
zięciem, będącym prezesem zarządu i wspólnikiem spółki GB Aircraft Sp. z o.o., i nie łączą
ich żadne powiązania biznesowe. Przeciwnie, w przeszłości niejednokrotnie zdarzało się, że
konkurowali
ze sobą. Żadne powiązanie biznesowe, a tym bardziej takie, które miałoby
postać porozumienia zmierzającego do ograniczenia konkurencji w prowadzonym przez
Zamawia
jącego postępowaniu zatem nie zachodzi, a zarzut jest chybiony i oparty jedynie na
nieuprawnionym domniemaniu, że fakt korzystania z tego samego dostawcy wyposażenia
oraz więzi powinowactwa świadczą o niedozwolonym porozumieniu, którego zawarcie
powinno by
ć podstawą do wykluczenia Konsorcjum JB oraz Konsorcjum GB
z postępowania. Sam Odwołujący, poza stwierdzeniem, że takie porozumienie istnieje, nie
wskazał w żaden sposób, na czym miałoby ono polegać, co tym bardziej świadczy
o gołosłowności i bezpodstawności podniesionego zarzutu.
IV Stanowisko przystępującego Konsorcjum GB
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Poparł argumenty dotyczące braku interesu
prawnego Odwołującego, który nie jest uprawniony do wniesienia odwołania. Poparł także
stanowisko
Zamawiającego i Konsorcjum JB, którzy, jego zdaniem, wyczerpująco odnieśli
się do podnoszonych kwestii.
Co do niedozwolonego porozumienia z Konsorcjum JB
– poparł argumentację wyrażoną
przez Konsorcjum JB
. Podkreślił, że z odwołania wynika, że Konsorcjum GB i Konsorcjum
JB zaoferowały to samo wyposażenie, ale jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ inne
jest oprogramowanie systemów stosowane przez Optimare Systems GmbH, a inne przez
Konsorcjum GB, więc systemy będą się różniły. Także zakres prac
jest inny
– Optimare
Systems GmbH jedynie dostarcza elementy, a montażu dokona producent samolotów.
Natomiast Konsorcjum GB ma dostarczyć urządzenia, dokonać ich montażu, konfiguracji
i integracji z samolotem, a także w związku z tym udzielić szerszej gwarancji, co ma istotne
przełożenie na cenę.
Zakres istniejących powiązań rodzinnych pomiędzy spółkami, istniejących w kwietniu
i obecnie jest taki sam, więc zarzut jest spóźniony.
Co do niezgodności oferty Konsorcjum GB podkreślił, że Odwołujący w ogóle się nie odniósł
do tego argumentu w swoim odwołaniu. Mowa jest tylko o radarze, który nie jest już
produkowany. Zarzut ten jest chybiony,
ponieważ Konsorcjum GB nie oferowało radaru
LEONARDO SELEX, ale LEONARDO SeaSpray 5000E. Zatem zarzut nie ma potwierdzenia
w t
reści oferty Konsorcjum GB. Odwołujący błędnie utożsamia obie oferty – w ofercie
Konsorcjum
JB użyto słowa „SELEX” a w ofercie Konsorcjum GB określenie „SELEX” się nie
pojawiło.
Orzecznictwo wskazuje, iż w przypadku zarzutów porozumienia chodzi o udowodnienie,
a nie uprawdopodobnienie, tylko że nie o dowód wprost. Nie zmienia to faktu, że zarzut musi
być udowodniony. Powołał się na wyrok KIO 2025/17, z którego wynika, że kluczowe
znacznie ma wola stron i to, co starały się osiągnąć.
Powołana przez Odwołującego sprawa śmigłowców Anakonda jest nieporównywalna, gdyż
tamto było realizowane dla MON, więc znacząco różni się od zamówienia dla Straży
Granicznej, ponieważ podlegało decyzji 141/MON z 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu
pozyskiwania, eksploatacji i wyc
ofywania sprzętu wojskowego, a wcześniej decyzji 72/MON.
W punkcie 17. i 18. ww.
decyzji wyjaśniono pojęcia modernizacji i modyfikacji sprzętu.
Modernizacja to zmiana parametrów, w tym krytycznych, której wynikiem jest odbiór nowego
sprzętu wojskowego, tak więc tamten zamawiający zobowiązany był poddać sprzęt
badaniom zdawczo-
odbiorczym i certyfikacji oraz dotyczącym systemu oceny zgodności
(OIB). Straż Graniczna podlega wymogom lotnictwa cywilnego, zatem nie będą te procedury
wymagane.
W zakresie możliwości zakupu radaru wyprodukowanego w roku 2018 podkreślił, że czym
innym jest zakup radarów, a czym innym zawarcie umowy, innego porozumienia lub
uzyskanie zapewnienia o dos
tawie, które nie wymaga koncesji na obrót.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamaw
iający i Przystępujący wnieśli o odrzucenie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum JB oraz oferty Konsorcjum GB
z uwagi na ich niezgodność ze specyfikacją
istotnych w
arunków zamówienia oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez brak wykluczenia Konsorcjum JB i Konsorcjum GB z uwagi
na zawarte pomiędzy nimi porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, z uwagi na
fakt sformułowania ich po upływie terminu przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego termin na wniesienie przez
Odwołującego odwołania powinien być liczony od 26 czerwca 2018 r., kiedy to Odwołujący
pow
ziął informację o ocenie ofert złożonych przez Konsorcjum JB i Konsorcjum GB.
Zamawiający i Przystępujący podnieśli także, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu
odwołania, ponieważ w następstwie wyroku KIO, sygn. KIO 1332/18, został wykluczony
z postępowania, a jego oferta została odrzucona, poza tym nie zakwestionował ostatniej
z ofert
– złożonej przez Konsorcjum Beechcraft.
Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty nie są spóźnione, a Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art
. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Jak wskazuje art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5
zdanie drugie albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku
gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Według Zamawiającego termin ten powinno się liczyć od 26 czerwca 2018 r., kiedy to
Zamawiający poinformował wykonawców o pierwszej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ocenie złożonych ofert i od którego możliwe było zapoznanie się
z pełną dokumentacją postępowania.
Izba nie zgodziła się z tym poglądem. Decyzją z 26 czerwca 2018 r. oferta Odwołującego
z
ostała uznana za najkorzystniejszą. Zgodnie z dotychczasową ustaloną – i słuszną –
praktyką orzeczniczą wykonawca wybrany nie jest zobowiązany do wskazywania
z
amawiającemu podstaw wykluczenia lub odrzucenia ofert konkurujących z nim
wykonawców, którzy zajęli niższe niż on miejsca w rankingu ofert (podobnie jak też do
wskazywania innych podstaw wykluczenia lub odrzucenia niż zastosował zamawiający
w stosunku do tych wykonawców). Na tym etapie postępowania los innych ofert jest bowiem
obojętny dla wybranego wykonawcy.
Takie odwołanie – nie dotycząc oferty wybranej – nie miałoby też sensu procesowego
i znaczenia dla wyniku postępowania przetargowego (w związku z tym, jak wynika
z dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, najprawdopodobniej nie
miałoby też znaczących szans na uwzględnienie), a nawet działałoby na szkodę wybranego
wykonawcy, opóźniając zawarcie umowy i realizację zamówienia. Przeczyłoby także idei
środków ochrony prawnej, które mają służyć ochronie wykonawcy – wykonawca wybrany,
pomimo ewentualnych mankamentów działań zamawiającego w stosunku do innych ofert –
nie doznaje bowiem z tego powodu szkody. Dodatkowo,
prowadząc do bezsensownych
sporów zamiast realizacji zamówienia, stosowane na szerszą skalę, odwołania takie
parali
żowałyby cały system zamówień publicznych.
Dopiero w momencie unieważnienia decyzji zamawiającego i dokonania nowych czynności,
w szczególności powodujących skutek w postaci ustania stanu w postaci wyboru oferty jako
najkorzystniejszej, odwołanie w tym zakresie staje się uzasadnione logicznie i procesowo
oraz zgodne z celami ustanowienia środków ochrony prawnej.
Należy podkreślić, że każdy przepis prawa należy odczytywać nie tylko stricte językowo,
zwłaszcza gdy prowadziłoby to do nieakceptowalnych z racjonalnego punktu widzenia
działań i konsekwencji, ale również z uwzględnieniem jego ogólnego znaczenia, celu
i usytuowania w całym systemie.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, wskazane zarzuty nie są spóźnione, a termin na
wniesienie odwołania powinien być obliczany od dnia poinformowania wykonawców
o nowym wyborze oferty najkorzystniejszej i nowym rankingu ofert
, tj. od 1 października 2018
r.
Odwołujący, pomimo swojej obecnej sytuacji, nie utracił także interesu we wniesieniu
odwołania.
Zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje
bowiem wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów.
Odwołujący niewątpliwie co najmniej miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
uczestnicząc w postępowaniu przetargowym, i wciąż taki interes ma w odniesieniu do
przyszłości, jeżeli Zamawiający powtórzyłby postępowanie. W tym kontekście interesem
każdego wykonawcy – nawet jeśli on sam został wykluczony lub jego oferta odrzucona – jest
także jego równe traktowanie polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna
oferta
powinna zostać oceniona rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym,
a
w związku z tym szkoda polega na utracie możliwości ponownego złożenia oferty w nowym
postępowaniu i potencjalnej realizacji zamówienia.
Jak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r.
w sprawie C-131/16
, odrzucony oferent powinien mieć możliwość żądania odrzucenia oferty
wygrywającego oferenta, a pojęcie „danego zamówienia” („interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”) może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W przedmiotowym stanie faktyc
znym Odwołujący zaskarżył wyrok KIO 1332/18, zatem wciąż
nie utracił statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia (wciąż okazuje
chęć realizacji zamówienia i potencjalnie może zostać do postępowania „przywrócony”).
Poza tym, nawet jeśli nie zaskarżył wszystkich pozostałych w postępowaniu ofert, istniejąca
sytuacja pozwala na stwierdzenie, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów w stosunku
do Konsorcjum JB i Konsorcjum GB, realne jest także unieważnienie prowadzonego obecnie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i,
w konsekwencji, wszczęcie nowego.
Tym niemniej jednak żaden z postawionych zarzutów nie potwierdził się.
Przede wszystkim
Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy, w szczególności przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, treść złożonych ofert oraz innych dokumentów złożonych w postępowaniu nie
jest sporny pomiędzy Stronami i Przystępującymi. Został on przedstawiony powyżej, zatem
nie będzie powtarzany.
Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
odrzucenia oferty Konsorcjum JB oraz oferty Konsorcjum GB z uwagi na ich niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia odnosił się do następujących okoliczności.
W stosunku do Konsorcjum JB: Odwołujący wskazał, że zaoferowane samoloty marki LET
Aircraft Industries, typu L410 nie spełnią wymagań technicznych określonych
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności nie spełniają kryteriów
dotyczących: 1) systemu paliwowego zapewniającego loty o długotrwałości co najmniej
5 godzin 30 minut lotu (na prędkości ekonomicznej) plus 30 minut rezerwy (przy ciężarze
załadowania samolotu minimum 950 kg), łącznie „Endurance” co najmniej 6 godzin lotu,
2) systemu ogrzewania umożliwiającego loty zimą i na wyższych pułapach (do 20 000 stóp),
3) licznika czasu pracy silników.
W stosunku do Konsorcjum JB i Konsorcjum GB: Odwołujący wskazał, że zaoferowany
przez obu wykonawców radar poszukiwawczy 360° nie spełnia określonego w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania dotyczącego wyprodukowania nie wcześniej niż w 2018
r. ze względu na to, że zaoferowany radar marki LEONARDO SELEX (nie było sporne, że
chodzi tu o radar SeaSpray 5000E
– co wynika z oferty) nie jest obecnie produkowany, gdyż
został zastąpiony przez urządzenie LEONARDO Osprey 30.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowany samolot typu L410 jest w stanie spełnić wszystkie
powyższe wymogi, jak też inne wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– a nawet częściowo już obecnie je spełnia, zaś Konsorcjum JB wraz z producentem
samolotu ten fakt potwierdziło. Ponadto Zamawiający podkreślił, że spełnienie powyższych
wymogów, jak i pozostałych parametrów lotno-technicznych, nie jest wymagane na etapie
badania i oceny ofert, lecz na etapie dostawy przedmiotu zamówienia do Zamawiającego, co
zostało potwierdzone w wyroku KIO 1332/18.
Nie było też sporne pomiędzy Stronami i Przystępującymi, że na obecnym etapie żaden
z zaoferowanych
przez wykonawców samolotów nie spełnia wszystkich wymagań
Zamawiającego – w tym samolot zaoferowany przez Konsorcjum JB.
Z dyspozycji przywołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika,
że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych (który w tym wypadku nie ma zastosowania).
W zakresie postawionego zarzutu
Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym
przez Zamawiającego i Przystępujących, a także w wyroku KIO 1332/18.
Zamawiane dwa samoloty
nie są produktem standardowym, „z półki” i obecnie nie istnieją,
lecz
mają być wykonane w przyszłości, na indywidualne zamówienie Straży Granicznej,
i dostosowane do konkretnych wskazań co do cech użytkowych, parametrów technicznych
oraz wyposażenia. Jest to normalna procedura w tym typie przedmiotu zamówienia.
Z żadnego z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika inne
żądanie (a przynajmniej takie postanowienie nie zostało wskazane).
Tym samym nie można stwierdzić, że fakt, iż oferowany typ samolotu (jako typ samolotu)
w chwili składania ofert i w chwili orzekania nie spełnia jeszcze wszystkich opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagań, stanowi o niezgodności
przedmiotu oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Liczącą się w tym
przypadku
treścią oferty jest wola wykonawcy (i producenta samolotu) do wykonania
samolotu według wskazań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Stan ten można przyrównać do cech dostawy w rozumieniu art. 605 Kodeksu
cywilnego
, w której dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy, czy też umowy
o dzieło (art. 627 Kodeksu cywilnego), w której przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do
wykonania
danego dzieła – gdzie więc zobowiązanie wykonawcy dotyczy przedmiotu, który
powsta
nie dopiero w przyszłości i dopiero w przyszłości będzie miał dane cechy.
Co do zarzutu dotyczącego zaoferowanego przez Konsorcjum JB i Konsorcjum GB radaru
SeaS
pray 5000E marki Leonardo Izba stwierdziła, że podstawą zarzutu jest stwierdzenie, iż
radar t
en nie będzie w przyszłości produkowany i tym samym nie będzie mógł zostać
dostarczony wraz z samolotem.
Na dowód tego podczas rozprawy przedstawiono
korespondencję mailową z pracownikiem firmy Leonardo.
Jednak należy zwrócić uwagę, że jest to jedynie korespondencja prowadzona w danych
okolicznościach z danym podmiotem, a nie oficjalne stanowisko firmy o wycofaniu radaru
z produkcji. Przede wszystkim zaś brak oficjalnego oświadczenia producenta, że ze względu
na wycofanie radaru z produkcji nie dostarczy
on radarów, których wykonanie zaoferował
wcześniej (zgodnie z doświadczeniem życiowym należy bowiem założyć, że przed złożeniem
ofert wykonawcy lub ich podwykonawcy takie oferty od firmy Leonardo uzyskali
, choćby
z powodu konieczności wyceny radaru). Po drugie – jak wynika choćby ze stanowisk
przedstawianych podczas rozprawy dotyczących koncesji na obrót tego typu radarami – są
to przedmioty również wykonywane jednostkowo, na indywidualne zamówienie, nie powinno
być więc przeszkody technicznej i finansowej w postaci konieczności dostosowania masowej
linii produkcyjnej
do wyprodukowania dwóch radarów. Po trzecie – nie było sporne, że radary
(ewentualnie) mają być wycofane z produkcji w czasie prowadzenia korespondencji lub
później, czyli kilka miesięcy po upływie terminu składania ofert, a były dostępne w chwili
przygotowywania i złożenia ofert, przy czym nie podnoszono, że już wtedy informacja
o zamiarze wycofania radaru
była znana.
Po czwarte
zaś należy uznać, że pomimo ewentualnego wycofania radaru z produkcji
i pomimo braku stosownego postanowienia umowy
odnoszącego się wprost do takiej
sytuacji,
realizacja zamówienia nie będzie niemożliwa, trzeba zaś będzie rozważyć
możliwość zmiany zawartej umowy w aspekcie spełnienia przesłanek art. 144 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 144 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
dopuszcza się zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty m.in.
w sytuacji, w której zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e
tego artykułu albo kiedy łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
i jest mniejsza od 10% wartości
zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na dostawy.
Zmiana taka jest możliwa niezależnie od interpretacji udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie jego braku intencji
dokonywania zmian umowy
. Oczywiście, w zależności od okoliczności faktycznych, zmiana
taka w przyszłości może nastąpić również pomimo odmiennego wcześniejszego zamiaru,
często z powodów niezależnych od stron tej umowy.
Podczas rozprawy nie wykazano także, że sporna odpowiedź Zamawiającego wpłynęła
w jakikolwiek
sposób na oferty wykonawców, którzy, wiedząc o planowanym zaprzestaniu
produkcji tego radaru, nie zaoferowali radaru SeaSpray 5000E, lecz np. Osprey 30, stawi
ając
ich w sytuacji
konieczności zaproponowania droższego radaru, co wpłynęło na gorszą
pozycję ich ofert w rankingu. Tym samym nie wykazano wpływu tej sytuacji na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
odrzucenia oferty Konsorcjum JB
z uwagi na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą odnosił się do sytuacji, w której wykonawca, na wezwanie Zamawiającego
skierowane w trybie art. 85
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wpierw złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz wniósł żądane wadium,
a następnie złożył oświadczenie o odmiennej treści, tj. braku chęci o pozostaniu związanym
złożoną ofertą.
Z dyspozycj
i art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią, że wykonawca jest
związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie dłuższego niż wynikający z przepisu ust. 1, jednak samodzielnie lub na
wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje samodzielnie – poza kilkoma detalami –
zagadnień dotyczących pojęcia oświadczeń, sposobu ich składania, wad oświadczeń woli
itd.
Mają więc tu zastosowanie ogólne regulacje prawa cywilnego, w tym art. 60 i 61 Kodeksu
cywilnego.
Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych,
wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej
woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Art. 61 zaś wskazuje, że oświadczenie
woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki
sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest
skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej (§ 1).
Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią (§ 2).
W razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego
oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się
od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę
osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd
zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej. Można powoływać
się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie
działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści
(błąd istotny) – art. 84 Kodeksu cywilnego.
Jak wynika więc z art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli składane innej osobie
(zamawiającemu), które dotarło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią,
jest wiążące. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne jedynie, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
Konsorcjum JB żądane oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą złożyło
Zamawiającemu 6 września 2018 r. (oświadczenie z 4 września) i tego dnia Zamawiający
z tym oświadczeniem mógł się zapoznać. Oświadczenie to zostało złożone w sposób
jednoznacznie wyrażający wolę wykonawcy – nie tylko pisemnie, ale także zostało poparte
wniesieniem wadium. K
olejne oświadczenie, odwołujące to oświadczenie, zostało złożone
dnia następnego – i tego dnia do Zamawiającego dotarło w sposób umożliwiający mu
zapoznanie.
Następnie wykonawca złożył kolejne oświadczenie wskazujące, że zasadniczo
odwołuje również drugie oświadczenie.
W oświadczeniach – w szczególności w pierwszym z nich – nie stwierdzono żadnej
z kodeksowych wad oświadczenia woli, w szczególności błędu w rozumieniu art. 84, sam
zaś składający na działanie pod wpływem istotnego błędu się nie powoływał.
Niezdecydowanie
osoby składającej oświadczenie, wyrażane post factum, również nie
stanowi okoliczności istotnej prawnie dla losów przedmiotowego oświadczenia.
Tym samym, na gruncie przepisu art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego – oraz w braku odmiennych
regulacji
– nie było możliwe jego skuteczne odwołanie, a wykonawca pozostał tym
oświadczeniem związany i jego ewentualną kolejną czynnością mogłaby być odmowa
zawarcia umowy.
Sporne oświadczenie z 7 września 2018 r., jak też kolejne, warunkujące
zgodę od utraty wadium, były bezskuteczne, co wynika bezpośrednio z treści art. 61 § 1
Kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym Konsorcjum JB skutecznie i w terminie przedłużyło termin
związania ofertą zgodnie z żądaniem Zamawiającego i nie zachodzi przesłanka odrzucenia
oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
wykluczenia
z postępowania Konsorcjum JB i Konsorcjum GB z uwagi na zawarte pomiędzy
tymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu
o udzielenie zamówienia Odwołujący oparł na następujących okolicznościach:
1) fakcie, iż oba konsorcja zaoferowały identyczne wyposażenie dodatkowe (radar, głowicę
obserwacyjną, system identyfikacji jednostek nawodnych i telefon satelitarny),
powiązaniach kapitałowych pomiędzy podwykonawcą Konsorcjum JB – spółką Optimare
Systems GmbH oraz spółką Aerodata AG – członkiem Konsorcjum GB, przynależących do
jednej grupy kapitałowej – Aerodata Group,
3) powiązaniach osobowych dotyczących p. S. będącego jednocześnie osobą
reprezentującą spółkę Optimare Systems GmbH oraz prezesem spółki Aerodata AG,
4) powiązaniach rodzinnych pomiędzy prezesem JB INVESTMENTS Sp. z o.o. i jego córką
a prezesem GB Aircraft Sp. z o.o.
Przywołany art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
W zakresie zaś grupy kapitałowej – wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia (art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Ustawodawca wyraźnie więc określił ramy wykluczenia w przypadku grupy kapitałowej –
dotyczą one jedynie powiązania pomiędzy samymi spółkami i złożenia odrębnych ofert przez
członków grupy kapitałowej, przy czym nawet w takim przypadku wykluczenie to nie jest
bezwzględne, gdyż ustawodawca nie zakłada, że w każdym przypadku musi skutkować
zakłóceniem konkurencji w postępowaniu.
Podobnie w przypadku podstawy wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
Prawo zamówień publicznych zakłócenie konkurencji między wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu, jak też samo istnienie porozumienia mającego taki cel, należy wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych. W przypadku podjęcia decyzji o wykluczeniu
powinien to zrobić zamawiający, w przypadku odwołania – podmiot stawiający taki zarzut.
Należy się zgodzić ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, zgodnie z którym
podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że
wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny
z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych
wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności.
Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też
nawet uprawdopodobnienie
– jednak w przypadku niniejszego postępowania odwoławczego
będzie to jedynie dyskusja teoretyczna, ponieważ w ogóle nie wskazano żadnych
konkretnych okoliczności faktycznych wskazujących na istnienie takiego porozumienia.
Same zaś twierdzenia i „wątpliwości”, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym,
żadnego środka dowodowego nie stanowią.
Jak wskazał Zamawiający, oferty wykonawców złożone w niniejszym postępowaniu
częściowo pokrywały się w zakresie oferowanego sprzętu. Poza tym w dużej mierze jest to
sprzęt mający umiarkowany krąg odbiorców – a zatem i krąg producentów oraz oferowanych
modeli nie jest wielki. Biorąc zaś pod uwagę konkretne wymagania Zamawiającego co do
parametrów sprzętu oraz czynnik cenowy, grupa ta również się zmniejsza. Analogiczna
sytuacja dotyczy również podmiotów zajmujących się tym rodzajem działalności – skoro krąg
odbiorców jest ograniczony, ograniczony jest też krąg dostawców i usługodawców. Zawarte
porozumienie nie jest więc jedynym logicznym i najbardziej prawdopodobnym wyjaśnieniem
zaistniałej sytuacji.
Podobnie trudno wyrazić wpływ pana S. na ofertę sporządzoną przez Konsorcjum JB,
a tym bardziej to
, że jego sytuacja w obu spółkach prowadziła do zawarcia pomiędzy oboma
konkurentami porozumienia.
Prawdopodobne jest także założenie, że w Konsorcjum GB
znaczący głos miała spółka GB Aircraft, która nie musiała być zainteresowana
porozumieniem na ewentualn
ą korzyść grupy Aerodata, a nie wskazano jej udziału w takim
porozumieniu
ani korzyści, które miałaby z tego odnieść.
Co więcej, ogólnie nie wskazano korzyści, jakie którekolwiek z konsorcjów lub konsorcjantów
miałby odnieść (w tym przypadku osiągnięcie porozumienia co od zasady nie jest celem
samym w sobie)
– w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że cena oferty Konsorcjum GB
jest niższa niż cena oferty Konsorcjum JB, więc odpada najbardziej oczywisty czynnik.
Odwołujący nie wskazał również, na czym miałyby polegać korzyści „osobiste” pomiędzy
członkami rodziny. Nie przywołał również żadnych okoliczności, które świadczyłyby
o rozmowach pomiędzy panem B. i jego zięciem, czy też córką pana B. (pracownicą spółki
JB INVESTMENTS Sp. z o.o.) i jej mężem na temat odbywającego się przetargu, a także
tego, że potencjalne rozmowy nie byłyby zwykłą prywatną konwersacją, lecz prowadzoną w
imieniu spółek i w celu zawarcia porozumienia. Co więcej, nawet z samego faktu istnienia
stosunków rodzinnych i wzajemnych spotkań nie można przyjąć za pewnik, że jakiekolwiek
rozmowy na ten temat pomiędzy członkami rodziny się w ogóle odbyły – w standardowych
stosunkach rodzinnych członkowie rodziny najczęściej bowiem nie rozmawiają o
szczegółach życia zawodowego i konkretnych zagadnieniach, z którymi właśnie mają do
czynienia
, w szczególności, gdy jest to sprawa poufna czy objęta tajemnicą służbową.
W związku z powyższym zrozumiałe jest, że Zamawiający, nawet jeśli odnotował niektóre
z tych okoliczności i wzbudziły one jego wątpliwości, którym dał wyraz w zapytaniach do
Konsorcjum JB i Konsorcjum GB
, uznał, że nie zostały spełnione przesłanki art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności – że nie jest w stanie ich poprzeć
dowodami.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"