KIO 2406/18 POSTANOWIENIE dnia 30 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2406/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 30 listopada 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:        Katarzyna Brzeska 

                             Anna Chudzik 

                             Anna Wojciechowska   

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

w dniu 30 listopada 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej w dniu 20 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia:  GB  Aircraft  Sp.  z  o.o.  oraz  AERODATA  AG  z  siedzibą  dla 

lidera  konsorcjum  w  Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

Komendę Główną Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie  

-  przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Beechcraft Berlin Aviation GmbH oraz Arminex Trading Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera 

konsorcjum w Niemczech 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego 

-  przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  JB 

INVESTMENTS Sp. z o.o. oraz AERO CLUB Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 

w Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odw

ołanie, 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  GB  Aircraft  Sp.  z  o.o.  oraz  AERODATA  AG  z  siedzibą 

dla lidera konsorcjum w Warszawie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  GB  Aircraft  Sp.  z  o.o. 

oraz AERODATA  AG z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowe

j Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………… 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2406/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Komenda Główna Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

Zakup  i  dostawę  dwóch samolotów wielosilnikowych  – turbinowych  do wykonywania  zadań 

nad obszarami morskimi 

przez Lotnictwo Straży Granicznej.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 022-045600.  

Wykonawcy 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Beechcraft  Berlin 

Aviation  GmbH  oraz  Arminex  Trading  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Niemczech  (zwani 

dalej  również:  „Odwołującym”)  wnieśli  w  dniu  20  listopada  2018  r. 

odw

ołanie  na  zaniechanie  wykluczenia  przez  Zamawiającego  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: JB INVESTMENTS Sp. z o.o. oraz AERO CLUB 

Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w 

zw. z art. 24 ust. 12oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  odwołaniu  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Beechcraft  Berlin  Avia

tion  GmbH  oraz  Arminex  Trading  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum w Niemczech 

wskazali, na okoliczność, iż Konsorcjum JB nie wskazało w treści 

oferty  rzeczywistego  podwykonawcy,  posiadającego  stosowne  uprawnienia  PART  21, 

odpowiedzialnego  za  dokon

anie  prac  instalacyjnych  i  przeróbek  statku  powietrznego 

(sugerując  w  treści  oferty,  że  będzie  nim  jedynie  niemiecka  spółka  Optimare  Systems 

GmbH), 

okoliczność  ta  ujawniona  została  pismem  procesowym  Konsorcjum  JB  z  dnia  5 

listopada  2018  roku,  przesłanym  przez  Konsorcjum  JB  pozostałym  uczestnikom 

postępowania  w  formie  elektronicznej,  w  dniu  6  listopada  2018  roku,  w  ramach 

postępowania  odwoławczego  z  odwołania  wniesionego  przez  konsorcjum  Parsnake  A.  S.  i 

Airborne  Technologies  GmbH  (KIO  2090/18)  oraz  przez  konsorcjum  Beechcraft  Berlin 

Aviation GmbH i Arminex Trading sp. z o.o. (KIO 2095/18). W piśmie tym literalnie wskazano 

(strona  13  akapit  drugi),  że  ani  Konsorcjum  GB  ani  ich  podwykonawca  wskazany  w  treści 

oferty  - 

niemiecka  spółka  Optimare  Systems  GmbH  nie  posiadają  wymaganego  prawem 

certyfikatu  PART  21,  w  efekcie  czego  prace  związane  z  instalacją  systemu  radarowego  i 

systemu misji na samolocie wykonywać będzie producent statku powietrznego - czeska firma 

LET Aircraft Industries, a.s. z siedzib

ą w Kunovicach, niewskazana jednak w treści oferty. W 

związku  z  powyższym  Odwołujący  pismem  z  dnia  13  listopada  2018  roku  wezwał 

Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum JB z postępowania i wyznaczył w tym zakresie 

Zamawiającemu  termin  na  wykonanie  ww.  czynności  do  dnia  15  listopada  2018.  Mimo 

upływu  zakreślonego  terminu  żadne  działania  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  zostały 

wykonane. Odwołujący wskazał, iż nie otrzymał także jakiejkolwiek odpowiedzi na piśmie w 

przedmiotowej sprawie. 

Z dniem 15 listopada 2018 roku Odwołujący zmuszony został uznać, 

że Zamawiający uchylił się od wykonania czynności, do której był prawem zobowiązany. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i 

uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

co następuje: 

Izba  z  urzędu  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego  dokonała  czynności 

formalnoprawnych 

i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe 

odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Zgodnie  z 

dyspozycją  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

odwołanie  w postępowaniu,  którego  wartość  jest  powyżej  progów  unijnych  wnosi  się  w 

terminie 10 dni od dnia prze

słania informacji - faksem lub drogą elektroniczną - o czynności 

Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia.  

Z  akt  sprawy  wynika,  że  Odwołujący  informację  o  wyniku  postępowania  otrzymał  w 

dniu  1  października  2018  r.,  która  to  stanowiła  podstawę  do  wniesienia  odwołania  w 

niniejszej sprawie. Niewątpliwie okoliczność, że konsorcjum JB nie wskazało w treści oferty 

rzeczywistego  podwykonawcy  była  możliwa  do  ustalenia  na  wcześniejszym  etapie,  t.j.  na 

etapie  wyboru  oferty  z  dnia  1  października  2018  r.,  zatem  od  dnia  1  października  2018  r. 

n

ależy  liczyć  dziesięciodniowy  termin na  wniesienie odwołania,  wskazany  w  art.  182 ust. 1 

pkt 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, który upływał w dniu 11 października 2018 r.  

W konsekwencji  powyższego  odwołanie,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  w  dniu  20 

listopada  2018  r. 

uznać  należy  za  wniesione  z  uchybieniem  ustawowego  terminu. 

Okoliczność  na  którą  powołał  się  Odwołujący  niewątpliwie  można  było  ustalić  na 

wcześniejszym etapie a powoływanie się przez Odwołującego na pismo procesowe złożone 

na  rozprawie  w  dniu  6  listopada  2018  r.  jest  jedynie  próbą  przywrócenia  terminu  na 

wniesienie  odwołania.  Nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  okoliczność  ta  jest 

okolicznością  nową,  której  nie  można  było  ustalić  na  etapie  czynności  wyboru  oferty  – 

poprzez  stosowną  weryfikację  złożonych  ofert  w  postępowaniu.  Nie  może  również 

uzasadniać  ponownego  rozstrzygnięcia  przez  Izbę,  sytuacja  w  której  Odwołujący  powołuje 

się  na  nowe  dowody  –  na  okoliczność  która  niewątpliwie  mogła  być  kwestionowana  w 

związku  z  dokonaną  przez  Zamawiającego  czynnością  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z 

dnia  1  października  2018  r.,  a  których  Odwołujący  nie  przedstawił  Izbie  na  poprzednio 

prowadzonych w tej sprawie rozprawach

. Za czynnik uzasadniający ponowne rozstrzygnięcie 

przez Izbę niniejszych okoliczności nie może być zatem uznane niewykazanie postawionych 

zarzutów  (niepodołanie  ciężarowi  dowodowemu)  oraz  powołanie  się  na  pismo  procesowe 

składane  w  toku  rozprawy.  To  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania  okoliczności 

stanowiących  podstawę  wniesionego  odwołania,  a  wskazane  przez  Odwołującego 

okoliczności mogły być – wobec ustalonego stanu faktycznego  – przedmiotem rozpoznania 

na  wcześniejszym  etapie postępowania.  Niemniej jednak  nawet gdyby  uznać  rozumowanie 

Odwołującego za zasadne, to termin ten rozpocząłby swój bieg w dniu powzięcia informacji 

stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania,  co  w  tym  przypadku  jak  potwierdził 

Odwołujący miało miejsce w dniu 6 listopada 2018 r., zatem termin na wniesienie odwołania 

u

płynąłby  w  dniu 16  listopada 2018  r.  nie  zaś jak twierdził  Odwołujący  w  dniu 25  listopada 

2018  r.  Wobec  tego  odwołanie  wniesione  w  dniu  20  listopada  2018  r.  należy  uznać  za 

wniesione po terminie.  

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 20 listopada 2018 r. 

jest  odwołaniem  wniesionym  z  uchybieniem  ustawowego  terminu  na  jego  wniesienie,  co 

skutkuje  konicznością  jego  odrzucenia  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.   

Termin  na  wniesienie  odwołania  ma  charakter  terminu  zawitego,  nie  podlegającego 

przywróceniu,  a  uchybienie  temu  terminowi  powoduje  wygaśnięcie  prawa  skorzystania  ze 

środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. 

Zatem 

odwołanie, które wpłynęło do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20 

listopada  2018  r. 

jest  odwołaniem  wniesionym  z  naruszeniem  przepisu  ustawy  i  podlega 

odrzuceniu 

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp.  

Przewodniczący: 

…………………. 

Członkowie:                  …………………. 

………………….