KIO 2025/17 WYROK dnia 11 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2025/17 

WYROK 

z dnia 11 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:              

Marcin Jakóbczyk   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  11 

października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  września  2017  r.  przez 

wykonawc

ę  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Gminę Miasto R. z siedzibą w R.   

przy  udziale  wykonawcy  N.  Sp.  z  o.o.  z  sie

dzibą  w  S.  zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie 

Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  A. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  R.  zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  M. 

Sp. z o.o. z siedzibą w S. tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w R.  

Przew

odniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2025/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Gmina  Miasto  R.  z  siedzibą  w  R.  prowadzi  w   trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) 

(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o 

udzielenie zamówienia na: „Roboty budowlane polegające na budowie boisk sportowych dla 

Szkoły Podstawowej nr 9 w R.”.  

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawcy  M. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  (zwany  dalej  „Odwołującym”)  w  dniu  27 

września  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożyli  odwołanie 

wobec 

wykluczenia Odwołującego z  postępowania,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

art.  24  ust.  1  pkt  20  us

tawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  przyjęcie,  że  wykonawcy  –  w  tym 

Odwołujący  –  zawarli  ze  sobą  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  W 

związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  obciążenie 

Zamawiającego kosztami postępowania.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz  

postanowienia  SIWZ,  ofert

ę wykonawców: M. Sp.  z  o.o. z  siedzibą w  S.  oraz  N.  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  S.,  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestników 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 28 września 2017 r.  

Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  w  dniu  2  października 

2017  r. 

zgłosili  przystąpienie  następujący  wykonawcy:  1)  N.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  – 

przystąpienie po stronie Odwołującego, 2)  A. Sp. z o.o. z siedzibą w  R. – przystąpienie po 

stronie Zamawiającego.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  A.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  R.  oraz  przystąpienia  po 

stronie Odwołującego wykonawcy  N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (zwanych dalej odpowiednio: 

„Przystępującym A.” oraz „Przystępującym N.” ).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Roboty  budowlane  polegające  na  budowie  boisk 

sportowych dla Szkoły Podstawowej nr 9 w R.”. 

/do

kumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli 

następujący wykonawcy: 

1.  N. 

Sp. z o.o. z siedzibą w S. – 365.000,00 zł; 

2.  M. Sp. z o.o. z sie

dzibą w S. – 420.000,00 zł; 

3.  A. 

Sp. z o.o. z siedzibą w R. – 490.230,69 zł.  

/dokument

acja  postępowania:  Informacja  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  oraz 

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 22 września 2017 r./. 

W dniu 22 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców N. Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  S.  oraz  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  o  wykluczeniu  ich  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.  

/dokumentacja  postępowania:  Informacja  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  oraz 

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 22 września 2017 r./.  

Od  niniejszej  c

zynności  Zamawiającego  wykonawca  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S. 

wniósł odwołanie w dniu 27 września 2017 r.  

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. z dnia 27 

września 2017 r. /.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, wykluczającego Odwołującego z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wykluczenia z  postępowania  wykonawcę,  który  z  innymi 

wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  Zamawiający  jest  w  stanie 

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wprowadzony przepis - nowelizacją 

z  dnia  nowelizacją  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) – miał w swym celu 

wykluczać sytuacje, w których takie praktyki będą miały miejsce.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  wykazał  zawarcie  porozumienia  zakłócającego 

konkurencję  poprzez  stosowne  dowody  złożone  w  tej  sprawie.  Złożone  dowody  oraz 

przywołane okoliczności wskazują na to, że wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz N. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  są  ze  sobą  powiązani  i  zawarli  porozumienie  mające  na  celu 

uzyskanie  wyższej  ceny  za  realizację  zamówienia  publicznego.  Porozumienie  to  polegać 

miało  na  tym,  że  wykonawcy  oferowali  ceny  z  odpowiednim  „rozstawieniem”  cenowym  a 

następnie  wykonawca  z  tańszą  ofertą  wycofywał  się  z  podpisania  umowy,  bądź  na  etapie 

postępowania  nie  uzupełniał  brakujących  dokumentów.  Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym, 

że  wszystkie  okoliczności  oraz  dowody  wskazują,  że  w  tym  postępowaniu  zostało  zawarte 

porozumienie  pomiędzy  wykonawcami  N.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  oraz  M.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w S.. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że pomiędzy spółkami: Odwołującego i 

Przystępującego  N.  istnieją  powiązania  rodzinne.  Prezesem  Zarządu  firmy  N.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w S. jest Pani J. K., zaś Prezesem Zarządu firmy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest 

Pan  R.  K

.  Jak  wynika  ze  złożonych  dowodów  obie  firmy  mają  swoje  siedziby  w  S.,  zaś 

oddziały  tych  spółek  mieszczą  się  pod  tym  samym  adresem  w  R.  Nie  ulega  również 

wątpliwości,  że  obie  spółki  zawarły  w  tym  samym  dniu  umowy  spółek  przed  tym  samym 

notariuszem.  Bezspornym  jest  również  to,  że  gwarancje  ubezpieczeniowe  zapłaty  wadium 

obydwu  wykonawców  są  wystawione  przez  tego  samego  gwaranta  w  tym  samym  dniu,  z  

gwarancją pod kolejnymi numerami. Ponadto co jest istotne w tej sprawie wykonawca N. Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  dwukrotnie  wzywany  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  nie 

uzupełnił  brakujących  dokumentów.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  brak  reakcji 

wykonawcy 

–  na  dwukrotne  wezwanie  Zamawiającego  –  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  wskazuje  na  świadome  działanie  doprowadzenia  do  wykluczenia  go  z 

postępowania  i  wyboru  przez  Zamawiającego  oferty  droższej  –  powiązanej  z  tym 

wykonawcą.  Ponadto  na  uwagę  zasługuje  również  fakt,  że  w  poprzednio  prowadzonym 

post

ępowaniu  na  niniejsze  zamówienie  oferty  zostały  złożone  przez  wykonawcę  M.  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w S. oraz P. Sp. z o.o. jednak obie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w związku z wadliwie wniesionym wadium. Oba wadia zawierały 

identyczne błędy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonawca  P. Sp. z o.o. – 

który  poprzednio  –  startował  w  tym  postępowaniu  jako  wykonawca,  w  obecnym 

postępowaniu  występuje  jako  podwykonawca  firmy  N.  Sp.  z  o.o.  Nie  ulega  również 

wątpliwości,  że  oddział  wykonawcy  P.  Sp.  z  o.o.  również  mieści  się  w  R.  pod  tym  samym 

adresem  co  oddział  spółek  N.  Sp.  z  o.o.  oraz  M.  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  zwrócił  również 

uwagę na podobieństwo ofert - wykonawcy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz wykonawcy M. 

S

p. z o.o. z siedzibą w S. - pod względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie, 

zawierały te same błędy, również te same błędy ortograficzne. Ponadto wykonawca N. Sp. z 

o.o.  nie  wstępował  do  Zamawiającego  o  przedłużenie terminu  na  uzupełnienie brakujących 

dokumentów.  Izba  nie  uznała  argumentacji  Przystępującego  N.  jakoby  nieuzupełnienie 

brakujących dokumentów wynikać miało z okresu urlopowego – gdyż wykonawca startujący 

niejednokrotnie  w  postępowaniu  ma  świadomość  konieczności  ustanowienia  pełnomocnika 

działającego  w  jego  imieniu.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  na  pojawiający  się  mechanizm 

zakładania  spółek,  z  których  jedna  występuje  jako  wykonawca  (bądź  podwykonawca),  a 

następnie udostępnia swoje doświadczenie innej spółce. Zamawiający zauważył również że 

w poprzednio prowadzonym postępowaniu  wykonawca N. Sp. z o.o. złożył ofertę na kwotę 

znacząco  wyższą niż w  obecnie prowadzonym postępowaniu na to samo zadanie. Nie bez 

znaczenia pozostaje również fakt, że z jednej strony Przystępujący  N. twierdzi, że spółki te 

ze  sobą  konkurują,  jednak  gdy,  obie  spółki  pojawiają  się  w  konkretnym  postępowaniu,  to 

składają  oferty  z  cenami  z  różnicą  kaskadową,  pomiędzy  cenami  nie  występują  drobne 

różnice,  zaoferowane  ceny  są  zawsze  zaokrąglone  do  pełnych  złotych.  Izba  zgodziła  się  z 

Przystępującym  A.,  że wykazanie porozumienia  –  stosownymi  dowodami  – jak to wynika z 

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia 

dowodów  bezpośrednich  na  okoliczność  zawarcia  takiego  porozumienia.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  również  dowody  pośrednie  –  w  postaci  odpisów  KRS,  umów,  wezwań  o 

uzupełnienie  –  mogą  wskazywać  na  zawarcie  takiego  porozumienia  –  co  miało  miejsce  w 

niniejszym stanie faktycznym. Nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców – 

N.  Sp.  z  o.o.  oraz  M.  Sp.  z  o.o. 

–  zakłóca  konkurencję  w  postępowaniu  oraz  naraża 

Zamawiającego na szkodę. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu 

Najwyższego  z  dnia  9  sierpnia  2006  r.,  z  którego  wynika,  że  Sąd  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do 

naruszenia  zakazu  praktyk  ogran

iczających konkurencję (OSNAPiUS  2008 nr  1-2,  poz.  25, 

str.  72).  Analogicznie  orzecznictwo  KIO  niejednokrotnie 

wskazywało,  że  porozumienie 

zawarte  pomiędzy  wykonawcami  -  zakłócające  konkurencję  -  odnosi  się  również  do 

nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  badania  nie  tylko  samego  porozumienia,  ale  wszelkich  okoliczności 

towarzyszących  jego  zawarciu  i  późniejszej  jego  realizacji.  Dla  stwierdzenia  porozumienia 

nie  ma  znaczenia forma  takiego porozumienia,  ale  przede  wszystkim  wola  stron  oraz to  co 

poprzez  swoje  zachowanie  w  toku  postępowania  zamierzają  one  osiągnąć.  Odnosząc  się 

jeszcze  do  argumentacji  Przystępującego  N.,  że  doszło  do  przekształceń  i  zmian  w 

omawianych  spółkach  zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  na  tę  okoliczność  nie 

zostały złożone żadne dowody.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem

, odwołanie podlega oddaleniu.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji 

Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego 

wyniku.  

Przewodniczący: 

…………………….