KIO 684/18 WYROK dnia 24 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 684/18 

WYROK 

z dnia 24 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Marta Słoma  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  kwietnia  2018  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  kwietnia  2018  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Sweco  Consulting  Sp.  

z  o.o.,  Sweco  GmbH,  Lafrentz  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul  Roosvelta  22,  60-

829  Poznań  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Gmina  Miasto  Świnoujście 

reprezentowana  przez  Prezydenta  Miasta  Świnoujście,  działającego  jako  zarządca 

drogi  publicznej,  p

rowadzącym  postępowanie  jest:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie,  ul.  Wojska  Polskiego  1/5,  72-600 

Świnoujście, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  TPF  Sp.  z 

o.o.,  ul.  Annopol  22,  03-236  Warszawa,  TPF  Getinsa  Eurostudios  SL,  c/Ramon  de 

Aguinaga 8, 28028 Madryt, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - 

po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp  polegającego  na  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 

03-236  Warszawa,  TPF  Getinsa  Eurostudios  SL,  c/Ramon  de  Aguinaga  8,  28028 

Madryt i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenia  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 

22,  03-236  Warszawa,  TPF  Getinsa  Eurostudios  SL,  c/Ramon  de  Aguinaga  8, 

28028 Madryt na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone; 

3. k

osztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Sweco  Consulting  Sp.  

z o.o., Sweco GmbH, Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul Roosvelta 22, 60-

829 Poznań, 

ty

tułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  od 

zamawiającego  -  Gmina  Miasto  Świnoujście  reprezentowana 

przez Prezydenta Miasta Świnoujście, działającego jako zarządca drogi publicznej, 
prowadzącym postępowanie jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad 
Oddział  w  Szczecinie,  ul.  Wojska  Polskiego  1/5,  72-600  Świnoujście,  na  rzecz 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Sweco 

Consulting Sp. z o.o., Sweco GmbH, Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul Roosvelta 22, 

829  Poznań,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 684/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Świnoujście  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem  

i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie  kontraktem  pn.  Usprawnienie  połączenia 

komunikacyjnego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i  Wolin  w  Świnoujściu  -  budowa  tunelu  pod 

Świną”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  w  dniu  

4 października 2017 pod numerem 2017/S 190-389324. 

Dnia 29 marca 2018 

roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty 

najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, TPF Getinsa Eurostudios SL, c/Ramon de 

Aguinaga 8, 28028 Madryt (dalej jako konsorcjum TPF). 

Dnia 9 kwietnia 2018 roku wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Sweco Consulting Sp. z o.o., Sweco GmbH, Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Roosvelta 22, 60-

829 Poznań (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

od 

niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  

w  postępowaniu,  polegających  na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynnością  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  zaniechaniu 

wykluczenia  z  postępowania  konsorcjum  TPF,  które 

nie  wniosło  w  sposób  prawidłowy  wymaganego  wadium  i  wprowadziło  Zamawiającego  w 

błąd oraz zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum TPF, której treść nie odpowiada SIWZ, 

jak również na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust. 

1  ustawy  Pzp  polegające  na  przeprowadzeniu  postępowania  bez 

zachowania  zasady  u

czciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

bez zachowania zasady przejrzystości postępowania; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  art.  22d.  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia z p

ostępowania wykonawcy konsorcjum TPF, który nie wykazał spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  

w zakresie wymaganego doświadczenia i dysponowania odpowiednim personelem na 

potrzeby 

realizacji zamówienia; 

3.  ewentualnie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

k

onsorcjum  TPF  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia 

personelu skierowanego do realizacji zamówienia; 

4.  art  7. 

ust.  3  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie 

obowiązku  udzielania  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z  przepisami  ustawy 

Pzp,  polegającego  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  

z  pominięciem  ustawowego  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy,  który  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w Postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego 

oferta podlega odrzuceniu; 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 

w związku z art. 36a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty k

onsorcjum TPF, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, 

6.  art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie 

k

onsorcjum  TPF  do  wyjaśnienia  treści  gwarancji  bankowej  stanowiącej  wadium, 

podczas  gdy  w  ustawie  Pzp  brak  jest  instytucji  prawnych  służących  uzupełnieniu  czy 

wyjaśnieniu  nieprawidłowo  złożonego  wadium,  a  w  konsekwencji  naruszenie  zasady 

równego traktowania wykonawców; 

7.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum 

TPF, która została zabezpieczona wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy, 

8.  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  

z postępowania wykonawcy konsorcjum TPF, pomimo, że wykonawca ten wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  Postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  personelem  skierowanym  do  realizacji 

zamówienia  legitymującym  się  wymaganym  doświadczeniem  i/lub  przedstawił 

informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a które to informacje miały istotny 

wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  podejmowane  w  toku  Postępowania  o  udzielenie 

przedmiot

owego zamówienia publicznego. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  z  dnia  29.03.2018  r.  w  zakresie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

odrzucenia  oferty  konsorcjum  TPF  oraz  wykluczenia  konsorcjum  TPF  z  p

ostępowania, 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Uzasadnienie zarzutów odwołania. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  pełnienie  nadzoru  nad 

projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzenie  kontraktem,  w  tym,  w  szczególności, 

zakres opisany w pkt 5 na stronie 4 Tomu I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców - dalej „IdW”), 

m.in.:  pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem,  świadczenie  usługi  nadzoru  inwestorskiego 

nad  realizacją  robót  budowlanych,  zarządzanie  i  kontrola  nad  realizacją  robót  aż  do 

wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa  Płatności,  prowadzenie  działań  informacyjnych  

i  promocyjnych  związanych  z  realizacją  projektu,  wypełnianie  obowiązków  wynikających  

z  umowy  o  dofinansowanie,  wspieranie  Zamawiającego  i  Inwestora  Zastępczego  we 

wszystkich czynnościach związanych z realizacją zadania inwestycyjnego. 

Odwołujący podniósł, że  Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez 

w

ykonawcę,  zgodnie  z  pkt  5.5.  Tomu  I  SIWZ    -  „a)  Konsultant  jest  zobowiązany  osobiście 

wykonać zastrzeżone przez zamawiającego, zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, czynności 

wykonywane przez następujących ekspertów: 

Inżyniera Kontraktu, 

Inżyniera Rezydenta, 

Inspektora nadzoru ds. mostowych, 

Specjalistę ds. rozliczeń, 

Zgodnie z Umową i obowiązującymi przepisami prawa. 

b) Wykonawca może powierzyć wykonanie pozostałych (niezastrzeżonych w pkt a) części 

zamówienia podwykonawcom”. Odwołujący dalej podał, że powyższe zastrzeżenie znajduje 

swoje  odzwierciedlenie  w  zapisach  Tomu  II  SIWZ  -  Istotne  postanowienia  Umowy,  w  tym  

w  szczególności:  w  §  12  pkt  4  -  „Konsultant  na  podstawie  art.  36a  ust.  2  Pzp  jest 

zobowiązany  wykonać  osobiście  część  zamówienia  obejmującą  czynności  polegające  na 

pełnieniu  funkcji:  Inżyniera  Kontraktu,  Inżyniera  Rezydenta,  Inspektora  Nadzoru  ds. 

mostowych, Specjalisty ds. rozliczeń, (czynności związane z pełnieniem tych funkcji opisano 

w  §12-  24),  jak  również  w  §  30  pkt  1  -  „Konsultant  może  realizować  Umowę  za 

pośrednictwem  Podwykonawców  zgodnie  z  SIWZ  oraz  Ofertą,  z  zastrzeżeniem  wykonania 

części  zamówienia określonej w § 12 ust. 4 Umowy, która to część musi  zostać wykonana 

osobiście; bez udziału podwykonawców”. 

Odwołujący wskazał, że konsorcjum TPF zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia 

z  udziałem  podwykonawców,  przewidując  i  wskazując  w  pkt  5  Formularza  ofertowego  - 

„Zamierzamy  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  następujących  części  zamówienia: 

Roboty  z  zakresu  geodezji  i  g

eologii,  Usługi  nadzoru  budowlanego  w  rozumieniu  prawa 

budowlanego, koordynacja proj

ektu, dokumentacja środowiskowa". 

W  ocenie  Odwołującego  tak  opisany  zakres  czynności  przewidzianych  do  wykonania 

przez podwykonawców stoi w sprzeczności z wykreowanymi przez Zamawiającego zapisami 

SIWZ,  nakazującymi  jako  obligatoryjne  wykonanie  czynności  polegających  na  pełnieniu 

funkcji  i  związanych  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz  Inspektora  Nadzoru  ds. 

mostowych. 

Odwołujący podniósł, że co do zasady funkcja Inżyniera Kontraktu jest funkcją 

zarządczą  (w  rozumieniu  funkcji  Inżyniera,  jak  opisano  w  Warunkach  Ogólnych  Kontraktu 

FIDIC - 

jak wyraźnie określa zapis na stronie 4 Tomu I SIWZ - IdW, a w zakresie kompetencji 

i  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu  jest  koordynacja  projektu  rozumianego  nie  tylko  jako 

koordynowanie prac projektowych, ale koordynowanie projektu jako całego przedsięwzięcia 

inwestycyjnego, którego dotyczy usługa będąca przedmiotem zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  podstawową funkcją każdego powołanego inspektora  nadzoru  jest 

zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z 

późn.  zm.)  jest  wykonywanie  nadzoru  inwestorskiego,  dokładnie  obowiązku  inspektora 

nadzoru opisane są w art. 25 ww. ustawy. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  wymagał  w  treści  SIWZ,  aby  wykonawca 

obligatoryjnie  wykonywał  osobiście  czynności  wykonywane  przez  Inspektora  Nadzoru  ds. 

mostowych,  zatem  wszystkie, 

bez  wyjątku,  czynności  wykonywane  przez  Inspektora 

Nadzoru ds. mostowych muszą być wykonywane przez Wykonawcę osobiście, co oznacza, 

że  Zamawiający  nie  dopuścił  w  tym  postępowaniu,  aby  jakikolwiek  zakres  obowiązków 

wykonywany  przez  Inspektora  Nadzoru  ds.  Mostowych,  w  tym  również  tych  obowiązków, 

które  dla  każdego  inspektora  nadzoru  opisane  są  w  Prawie  Budowlanym,  mógł  być 

wykonywany przez jakiegokolwiek podwykonawcę. 

W konsekwencji powyższych okoliczności, w ocenie Odwołującego nie można uznać, aby 

oferta  złożona  przez  wykonawcę  konsorcjum  TPF,  w  której  opisano  zakres  przyszłego 

podwykonawstwa 

w  zakresie  swojej  treści  odpowiadała  treści  SIWZ,  z  czego  Odwołujący 

wywodzi, że oferta ta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Dodatkowo,  w  ocenie  Odwołującego,  zaniechanie  przez  Zamawiającego  odrzucenia 

oferty konsorcjum TPF z ww. 

powodów jest dowodem naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy 

Pzp, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty niezgodnie z przepisami Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2.02.2018 r., działając na podstawie 

art 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp wezwał konsorcjum TPF do złożenia wyjaśnień 

dotyczących gwarancji. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że w tłumaczeniu oryginału 

gwarancji  wadialnej  załączonej  do  złożonej  przez  konsorcjum  TPF  oferty,  widnieje 

następujący  zapis:  „Niniejsza  gwarancja  ważna  jest  od  10  października 2017  r.  do  dnia  10 

kwietnia  2017  r.

”,  wobec  czego  Zamawiający  powziął  wątpliwości  w  zakresie  terminów 

ważności  przedłożonej  przez  konsorcjum  TPF  gwarancji.  Konsorcjum  TPF  pismem  z  dnia 

2018  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wyjaśniło,  że  w  tłumaczeniu  gwarancji  wadialnej 

wpisano błędną datę ważności tej gwarancji, co stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. 

W oparciu o powyższe Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 

87  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wezwanie 

k

onsorcjum TPF do wyjaśnienia treści gwarancji bankowej stanowiącej wadium, podczas gdy 

w  ustawie  Pzp  brak  jest  instytucji  prawnych  służących  uzupełnieniu  czy  wyjaśnieniu 

nieprawidłowo złożonego wadium, a w konsekwencji Zamawiający naruszył zasadę równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący podniósł, że z orzecznictwa KIO wynika, że gwarancja wadialna nie należy do 

żadnego  z  katalogu  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  stanowi  przepis  art.  25  ust.  1 

ustawy 

Pzp, a zatem wadium zabezpiecza ofertę, ale nie jest jej częścią  Wywodzi z tego, że 

ju

ż  podstawa  prawna  wezwania  Zamawiającego  jest  nieprawidłowa,  ponieważ  z  treści 

przepisu  art.  26  ust.  4  ustawy 

Pzp wynika, że Zamawiający  wzywa, w  wyznaczonym przez 

siebie terminie,  do  złożenia wyjaśnień  dotyczących oświadczeń  lub  dokumentów,  o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1,  skoro 

zaś  gwarancja  wadialna  nie  należy  do  żadnego  z  katalogu 

oświadczeń lub dokumentów, o których stanowi przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp to w ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  wezwania  konsorcjum  TPF  do  złożenia 

wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wadium  nie  kształtuje  merytorycznej  treści  oświadczenia  woli 

wykonawcy,  która  wypełnia  treść  oferty,  a  celem  wniesienia  wadium  jest  zabezpieczenie 

interesów i sytuacji zamawiającego, co może być uniemożliwione z uwagi na treść złożonej 

przez 

konsorcjum  TPF  gwarancji.  Podniósł,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wniesienie 

wadium,  tak  by  zabezpieczało  ono  interesy  i  sytuację  zamawiającego  przez  cały  okres 

związania ofertą (wyrok z KIO z dnia 25.04.2016 r. sygn. akt KIO 507/16; KIO 508/16; KIO 

Dodał, że wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak 

wadium  wniesione  w  pieniądzu,  co  oznacza,  że  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  zapłaty 

wadium  wniesionego  w  formie 

gwarancji  nie  może  być  utrudnione  (KIO/UZP  537/08  

i  KIO/UZP  62/09). 

Odwołujący  argumentował,  że  za  prawidłowe  wniesienie  wadium  uznaje 

się wniesienie wadium tylko w sposób w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację 

(zatrzymanie  lub  uzyskanie  kwot

y  wadium)  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek  jego 

przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, zatem wniesienie wadium w sposób 

nieprawidłowy  następuje,  gdy  z  treści  dokumentu  potwierdzającego  wniesienie  wadium  

w formie innej niż w pieniądzu nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty wadium na 

rzecz  zamawiającego  w  okolicznościach  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp  lub 

m.

in.  gdy  okres  ważności  gwarancji  wadialnej  nie  spełnia  wymogów  SIWZ  w  tym  zakresie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  funkcji  zabezpieczającej  wadium  wynika,  że  forma  jego 

wniesienia  musi  dawać  zamawiającemu  pewność,  że  będzie  on  mógł  zatrzymać  wadium 

(zrealizować gwarancję wadialną) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy 

Pzp,  zaś  gwarant  ma  prawo,  w  celu  zrealizowania  gwarancji  wadialnej,  żądania  od 

beneficjenta przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo odmowy  wypłaty kwoty 

wadium  na  podstawie  kopii  gwarancji  wadialnej,  gdyż  nie  jest  ona  dowodem  zobowiązania 

gwaranta  Odwołujący  podniósł,  że  istnieje  ryzyko,  że  podstawowe  funkcje  wadium,  jako 

dokumentu  mającego  zabezpieczać  interesy  zamawiającego,  nie  zostaną  spełnione  przy 

wzięciu pod uwagę treści gwarancji złożonej przez konsorcjum TPF, bowiem wadium to nie 

jest  ważne  w  okresie  wymaganym  przez  Zamawiającego,  co  zauważył  sam  Zamawiający  

i  co  w  konsekwencji  stanowiło  podstawę  podjęcia  przez  Zamawiającego  dalszych, 

nieprawidłowych,  w  ocenie  Odwołującego,  czynności.  Podniósł,  że  Zamawiający  nie  był 

uprawniony  żądać  od  konsorcjum  TPF  wyjaśnień  w  przedmiocie  złożonej  gwarancji. 

Odwołujący  wskazał,  że  okoliczności  tej  nie  zmienia  fakt,  że  pytanie  o  wyjaśnienie  treści 

gwarancji  dotyczyło  jej  tłumaczenia  na  język  polski,  bowiem  bezspornym  pozostaje,  że 

obowiązującym  językiem  postępowania  pozostaje  język  polski  i  to  treść  tłumaczenia 

pozostaje  decydująca  o  treści  dokumentu.  Podniósł,  że  dokument  sporządzony  w  języku 

obcym  wraz  tłumaczeniem  tego  dokumentu  na  język  polski  stanowią  pełną  całość  i  są  ze 

sobą  nierozerwalnie  związane,  zatem  gwarancja  złożona  przez  konsorcjum  TPF  nie 

zabezpiecza 

interesu  Zamawiającego,  ponieważ  jest  ważna  jest  od  dnia  10  października 

2017 r. do dnia 10 kwietnia 2017 r. i na tej podstawie oferta  konsorcjum TPF powinna ulec 

odrzuceniu  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp.  Od

wołujący  zaznaczył,  że 

Zamawiający, zgodnie z treścią ww. przepisu był zobligowany do odrzucenia oferty danego 

wykonawcy w przypadku zaistnienia 

określonych w przepisie przesłanek.  

W oparciu o powyższe Odwołujący argumentował, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

7b ustawy 

Pzp jest uzasadniony, ponieważ wadium zostało wniesione przez konsorcjum TPF 

w  sposób  nieprawidłowy  i  nie  zabezpiecza  interesów  Zamawiającego.  Podniósł  także,  że 

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zapewnienie konsorcjum 

TPF  możliwości  złożenia  wyjaśnień  co  do  treści  przedłożonej  gwarancji  podczas  gdy  takie 

uprawnienie  ni

e  wynika  z  przepisów  ustawy  Pzp,  a  także  wobec  zaniechania  odrzucenia 

oferty konsorcjum TPF w sytuacji, gdy był do tego zobligowany przepisami prawa. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 07.02.2018 r. w trybie art. 26 ust.1 

ustawy 

Pzp wezwał konsorcjum TPF do złożenia wykazu osób na potwierdzenie spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 16.02.2018 

r., konsorcjum TPF przedstawi

ło Zamawiającemu m.in. „wykaz osób, w zakresie niezbędnym 

do  oceny  oferty  na  podstawie  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert”.  W  treści  wykazu  podano 

Pana A. I. 

jako osobę mającą pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu. Odwołujący podniósł, że na 

potwierdzenie doświadczenia ww, osoby podano inwestycje: 

1)  Budowa  drogi  ekspresowej  S-

6  „Projekt  i  budowa  drogi  S-6  na  odcinku  Goleniów- 

Nowogard (S-

3, węzeł Goleniów Północ/z węzłem/ - początek obwodnicy m. Nowogard)" km 

19,8  oraz  „Projekt  i  budowa  drogi  S-6  na  odcinku  Nowogard-Płoty(koniec  obwodnicy  m. 

Nowogard  - 

koniec  obwodnicy  m.  Płoty)”  km  20,0  oraz  „Projekt  i  budowa  drogi  S-6  na 

odcinku  koni

ec  obwodnicy  m.  Płoty-węzeł  Kiełpino/z  węzłem/”  km  15,00;  okres  wskazano 

jako 02-2016 do chwili obecnej; 

„Budowa  drogi  ekspresowej  S-2  -  odcinek  Konotopa-Puławska  wraz  z  budową 

łącznika z MPL Okęcie i ul. Młynarską (S-79) w Warszawie Etap 11/1 Droga Ekspresowa S-

79  na  odcinku  węzła  Lotnisko  do  węzła  Marynarska  Etap  II/2:  Droga  Ekspresowa  S-2  na 

odcinku węzeł Lotnisko-węzeł Puławska; okres wskazano jako 01.2010-12.2014. 

Odwołujący wywodził, że z treści wykazu wynika, że w ramach pkt 1 podano w zasadzie 3 

inwestycje, co łącznie z inwestycją wskazaną w pkt 2 wykazu osób daje łącznie 4 inwestycje, 

w ramach których Pan A. I. zdobyć miał 60 miesięcy doświadczenia. Odwołujący wskazał, że 

zgodnie  z  treścią  SIWZ  (pkt  7.2.3.b)  ppkt  (i)  IDW)  doświadczenie  Inżyniera  Kontraktu 

powinno  być  wykazane  w  ramach  maksymalnie  2  inwestycji.  W  ocenie  Odwołującego 

s

posób przedstawienia danych dotyczących 3 inwestycji opisanych w pkt 1 powyżej miał na 

celu 

wprowadzić 

w 

błąd 

Zamawiającego, 

aby 

sprawić 

wrażenie, 

że  

w wyka

zie osób podano tylko 2 inwestycje. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  23.02.2018  r.  wezwał 

konsorcjum  TPF  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  do  przedłożenia  wykazu  osób  w  celu 

potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wezwanie  to  Zamawiający 

uzasadnił  okolicznością,  że  wykaz  osób  złożony  przez  konsorcjum  TPF  wraz  z  pismem  

z dnia 16.02.2018 

r. nie potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na 

brak  doświadczenia  wyszczególnionych  osób  obejmujących  60  miesięcy. W  odpowiedzi  na 

wezwanie  konsorcjum  TPF  pismem  z  dnia  28.02.2018  r. 

przedstawiło  nowy  wykaz  osób,  

w którym podano nowe osoby, a jako doświadczenie A. I. podano: 

1) Budowa drogi ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa-

Puławska wraz z budową łącznika

z  MPL  Okęcie  i  ul  Młynarską  (S-79)  w  Warszawie  Etap  11/1  Droga  Ekspresowa  S-79  na 

odcinku  węzła  Lotnisko  do  węzła  Marynarska  Etap  II/2:Droga  Ekspresowa  S-2  na  odcinku 

węzeł Lotnisko-węzeł Puławska Świadectwa Przejęcia 15.09.2013 (do świadectwa przejęcia 

43 miesiące i 15 dni); okres wskazano jako 01.2010-12.2014  

2) Budowa oczyszczalni ścieków Pomorzany i Zdroje w Szczecinie. Świadectwo Przejęcia 

31.12.2009, rozpoczęcie robót zgodnie a z art. 41 ust. 1 Prawa budowlanego 12.01.2006 (47 

miesięcy 20 dni); okres wskazano jako 06.2005-01.2010. 

Jednocześnie  w  treści  pisma  Konsorcjum  TPF  wyjaśniło,  że  rozpoczęcie  świadczenia 

usługi podanej w pkt 1) powyżej nastąpiło dnia 1.02.2010 roku a zakończenie - 15.12.2014 

roku. W  ocenie  Konsorcjum  TPF  okres  tego  do

świadczenia  wynosi  5  lat  czyli  60  miesięcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  dane  dotyczące  doświadczenia  A.  I.  podane  w  wykazie  osób 

przedłożonym  wraz  z  pismem  z  dnia  28.02.2018  r.  pozostają  wewnętrznie  sprzeczne  w 

zakresie okresu tego doświadczenia. W kolumnie nr 4 formularza wykaz osób podano okres 

inwestycji  z  pkt  1 

jako  „01.2010-12.2014"  a  w  kolumnie  nr  5  dla  tej  inwestycji  podano,  że 

Świadectwo Przejęcia zostało wydane dnia 15.09.2013 r i okres do tego dnia wyliczono na 

43  miesiące  i  15  dni.    Odwołujący  wskazał,  że  jednocześnie  w  treści  samych  wyjaśnień  z 

dnia 28.02.2018 r. k

onsorcjum TPF podało, że pomimo zawarcia umowy z Zamawiającym na 

re

alizację usługi podanej w pkt 1 powyżej w dniu 12.01.2010 r., to faktyczne rozpoczęcie tej 

usługi nastąpiło dopiero dnia 01.02.2010 r. W ocenie Odwołującego twierdzenia konsorcjum 

TPF, jakoby doświadczenie Pana A. I. wskazane w pkt 1) powyżej obejmowało okres 5 lat, 

czyli 60 miesięcy nie znajduje oparcia nawet we własnych oświadczeniach Konsorcjum TPF.  

Odwołujący  podniósł,  że  działania  konsorcjum  TPF  spowodowały  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  treści 

oświadczeń  wynika,  że  działania  te  pozostawały  wynikiem  zamierzonego  działania 

konsorcjum  TPF  lu

b  jego  rażącego  niedbalstwa.  Nie  można  również  wykluczyć,  że 

informacje  przedstawione  przez  k

onsorcjum  TPF  miały  na  celu  wprowadzić  w  błąd 

Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  opisane  zachowania  konsorcjum  TPF  wypełniają  przesłanki  

art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 ustawy Pzp, zatem k

onsorcjum TPF powinno zostać wykluczone 

z 

postępowania. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  w  dniu  20.04.2018  r.,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. 

Do postępowania skutecznie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca 

konsorcjum  TPF  (dalej  również  jako  Przystępujący).  W  dniu  20.04.2018  r.  wniósł  pismo 

procesowe w którym przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

spra

wie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  

z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie  oraz  pismem 

zgłaszającego przystąpienie oraz dowodami złożonymi na rozprawie, po wysłuchaniu 

oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w p

rzepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  p

rzez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  pkt  5.5  Tomu  I  SIWZ 

–  „Podwykonawstwo”  –  lit  a:  Zamawiający  zastrzegł 

obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  wymienionych  poniżej  części 

zamówienia,  tj.  Konsultant  jest  zobowiązany  osobiście  wykonać,  zastrzeżone  przez 

Zamawiającego, zgodnie z ust. 2 ustawy Pzp, czynności wykonywane przez następujących 

ek

spertów:  Inżyniera  Kontraktu,  Inżyniera  Rezydenta,  Inspektora  Nadzoru  ds.  mostowych, 

Specjalistę ds. rozliczeń, zgodnie z Umową I obowiązującymi przepisami prawa.  

Lit.  b: 

Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  pozostałych  (niezastrzeżonych  w  pkt  a) 

części zamówienia podwykonawcom. 

Konsorcjum  TPF  w  formularzu  ofertowym,  w  pkt  5  wskazało:  „Zamierzamy  powierzyć 

podwykonawcom  wykonanie  następujących  części  zamówienia:  Roboty  z  zakresu  geodezji  

i  geologii,  Usługi  nadzoru  budowlanego  w  rozumieniu  prawa  budowlanego,  koordynacja 

projektu, dokumentacja środowiskowa”. 

W  pkt  7  Tomu  I  SIWZ  określono,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy  spełniający  określone  warunki  udziału  w  postępowaniu. W  pkt  7.3.b  określono, 

że  wykonawca  musi  dysponować  osobami,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu 

zamówienia  i  które  legitymują  się  kwalifikacjami  zawodowymi,  doświadczeniem  

i  wykształceniem  odpowiednim  do  funkcji,  jakie  zostaną  im  powierzone.  W  pkt  7.3.b.1 

wskazano wymaganie dysponowania osobą na stanowisko Inżyniera Kontraktu, posiadającą 

minimum  60  miesięcy  doświadczenia  przy  realizacji  lub  zarządzaniu  1  lub  2  zadaniami 

spełniającymi  definicję  dużego  projektu  zgodnie  z  art.  39  Rozporządzenia  Rady  WE  nr 

1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. którego całkowity koszt przekracza równowartość kwoty 50 

mln  EUR 

netto  każde,  obejmujących  budowę,  przebudowę  lub  remont  lub  nadzór  nad 

budową,  przebudową  lub  remontem  Obiektu  Budowlanego  (zgodnie  z  definicją)  od 

rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania na stanowisku kierowniczym. 

W pkt 

7.4 Tomu I SIWZ określono, że jako rozpoczęcie realizacji Zamawiający rozumie 

rozpoczęcie  budowy  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (Dz.U. 

1994 Nr 89 poz. 414),  art.  41. 

ust. 1. W przypadku, gdy z przyczyn nie leżących po stronie 

K

onsultanta  /  Inżyniera  nie  mógł  on  podjąć  się  świadczenia  usług  od  daty  rozpoczęcia 

budowy  w  rozumieniu  jak  wyżej,  Zamawiający  uznaje  rozpoczęcie  realizacji  z  datą 

rzeczywistego rozpoczęcia świadczenia usługi Konsultanta / Inżyniera pod warunkiem, że od 

da

ty  rozpoczęcia  realizacji  do  daty  wykonania  zadania  /  usługi  minęło  co  najmniej  24 

miesiące. 

Konsorcjum TPF na wezwanie Zamawiającego w dniu 16.02.2018 r. złożyło wykaz osób 

(dalej  jako  pierwszy  wykaz  osób),  w  którym  wskazało,  że  rolę  Inżyniera  Kontraktu  pełnił 

będzie  A.  I.  .  Celem  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  jako 

doświadczenie  ww.  osoby  wskazano,  że  pełniła  ona funkcję Inżyniera  Kontraktu  w  ramach 

usług: 

1)  Budowa  drogi  ekspresowej  S-

6  „Projekt  i  budowa  drogi  S-6  na  odcinku  Goleniów- 

Nowogard (S-

3, węzeł Goleniów Północ/z węzłem/ - początek obwodnicy m. Nowogard)" km 

19,8  oraz  „Projekt  i  budowa  drogi  S-6  na  odcinku  Nowogard-Płoty(koniec  obwodnicy  m. 

Nowogard  - 

koniec  obwodnicy  m.  Płoty)”  km  20,0  oraz  „Projekt  i  budowa  drogi  S-6  na 

odcinku  koniec  obwodnicy  m.  Płoty-węzeł  Kiełpino/z  węzłem/”  km  15,00;  okres  wskazano 

jako 02-2016 do chwili obecnej; 

„Budowa  drogi  ekspresowej  S-2  -  odcinek  Konotopa-Puławska  wraz  z  budową 

łącznika z MPL Okęcie i ul. Młynarską (S-79) w Warszawie Etap 11/1 Droga Ekspresowa S-

79  na  odcinku  węzła  Lotnisko  do  węzła  Marynarska  Etap  II/2:Droga  Ekspresowa  S-2  na 

odcinku węzeł Lotnisko-węzeł Puławska; okres wskazano jako 01.2010-12.2014”. 

W  rubryce  „Okres”  wskazano,  odpowiednio,  „02.2016  do  chwili  obecnej”  i  „01.2010-

12.2014”. 

Zamawiający  wezwał  konsorcjum  TPF  do  złożenia  wyjaśnień  i  dokumentów  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  60  miesięcy 

doświadczenia  osób  skierowanych  do  realizacji  zadania,  wskazując,  że  informacji 

uz

yskanych  przez  Oddział  wynika,  że  m.in.  A.  I.  nie  spełnia  ww.  warunku.  Zamawiający 

przytoczył także ww. wskazane zapisy SIWZ definiujące „rozpoczęcie realizacji” i „wykonanie 

zadania/usługi”. 

Konsorcjum TPF udzieliło odpowiedzi w dniu 28.02.2018 r., wraz z którą załączyło nowy 

wykaz osób (dalej jako drugi wykaz osób), w którym jako doświadczenie A. I. na stanowisku 

inżyniera kontraktu wskazano: 

„1) Budowa drogi ekspresowej S-2 - odcinek Konotopa-Puławska wraz z budową łącznika

z  MPL  Okęcie  i  ul  Młynarską  (S-79)  w  Warszawie  Etap  11/1  Droga  Ekspresowa  S-79  na 

odcinku  węzła Lotnisko do  węzła Marynarska Etap  II/2:  Droga  Ekspresowa S-2 na  odcinku 

węzeł Lotnisko-węzeł Puławska Świadectwo Przejęcia 15.09.2013 (do świadectwa przejęcia 

3 miesiące i 15 dni)”; okres wskazano jako 01.2010-12.2014;  

„2)  Budowa  oczyszczalni  ścieków  Pomorzany  i  Zdroje  w  Szczecinie.  Świadectwo 

Przejęcia  31.12.2009,  rozpoczęcie  robót  zgodnie  a  z  art.  41  ust.  1  Prawa  budowlanego 

12.01.2006 (47 miesięcy 20 dni)”; okres wskazano jako 06.2005-01.2010. 

W rubryce „Okres” wskazano, odpowiednio, 01.2010-12.2014 i 06.2005 – 01.2010. 

Ponadto konsorcjum TPF wyjaśniło, że w zakresie inwestycji „Budowa Drogi Ekspresowej S-

2  (…)”  A.  I.  pełnił  funkcję  na  stanowisku  kierowniczym  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ, 

TOM I IDW pkt 7.2.3 i w okresie od rozpoczęcia realizacji (rozpoczęcia budowy), przy czym 

przedmiotowe  rozpoczęcie  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od  Konsultanta  po  terminie 

rozpoczęcia  budowy  (…).  Pan  A.  I.,  jako  wieloletni  pracownik  Wykonawcy  zatrudniony  jest 

na podstawie umowy o pracę oraz był bezpośrednio skierowany jako osoba odpowiedzialna 

za  przygotowanie  i  koordynacje  przedmiotowego  zamówienia  a  więc  stricte  pełnił  funkcję 

kierowniczą  zgodnie  z  postanowieniami SIWZ.  Rozbieżności,  choć  nie określone w  sposób 

odpowiednio 

szczegółowy 

w 

piśmie 

Zamawiającego 

mogą 

wynikać  

z  tego, 

iż  Pan  A.  I.  pełnił  również  funkcję  Inżyniera  Kontraktu  od  lutego  2010  do  listopada 

2014  i  zapewne  takie  daty  wid

nieją  w  korespondencji  związanej  z  akceptacją  personelu. 

Należy  zaznaczyć  iż  wykonawca  związany  z  postanowieniami  SIWZ  w  zakresie  potencjału 

osobowego  miał  wykazać  osobę  pełniącą  funkcję  kierowniczą.  Zamawiający  nie  określił 

katalogu  stanowisk,  na  które  należy  się  powołać  ani  co  więcej  nie  zawarł  

w przedmiotowym SIWZ informacji, iż stanowisko musi podlegać akceptacji Zamawiającego. 

W  dniu  12  stycznia  2010  r.  podpisana  została  umowa  pomiędzy  GDDKiA  a  Konsultantem, 

konsorcjum firm TPF PLANEGE 

– Consultores de Engenharia e Gestao S.A. – LIDER oraz 

TPF  Sp.  z  o.o. 

–  PARTNER  i  od  tej  daty  Pan  A.  I.  pełnił  funkcję  kierowniczą  na 

przedmiotowym projekcie. Rozpoczęcie realizacji usługi nastąpiło w dniu 1 lutego 2010 r. na 

podstawie pisemnego polecenia Kier

ownika Projektu (…) wydanego w dniu 18 stycznia 2010 

r.  i  od tego  okresu  oficjalnie konsultant  przystąpił  do weryfikacji  dokumentacji.  Bezspornym  

i  zgodnym  z  doświadczeniem  życiowym  jest,  iż  personel  musiał  być  dostępny  od  dnia  12 

stycznia  2010  r.,  gdzie 

następowała  mobilizacja  zespołu  pod  kierownictwem  Pana  A.  I.  . 

Zgodnie  z  ww.  umową  wraz  z  aneksami  określono  czas  trwania  realizacji  zamówienia  do 

dnia  15.12.2014  r.  a  więc  od  stycznia  2010  do  grudnia  2014  roku  5  lat,  czyli  łącznie  60 

miesięcy  realizacji  usługi.  Na  marginesie  Wykonawca  chciałby  wskazać  na  postanowienia 

dotyczące 

okresu 

akceptacji 

personelu 

przez 

Kierownika 

Projektu. 

Zgodnie  

z  zapisami  w/w  umowy,  Kierownik  Projektu  wyrażał  zgodę  na  zmianę  członka  personelu 

konsultanta.  Stąd  niewielkie  rozbieżności  w  datach  mogą  stanowić  okres  akceptacji 

specjalisty  przez  Kierownika  Projektu.  Trudno  bowiem  uznać,  iż  taka  akceptacja 

następowałaby  natychmiast.  Dodatkowo  należy  stwierdzić,  iż  wiele  umów  na  pełnienie 

nadzoru  zostało  zwartych  po  terminie  rozpoczęcia  robót  przez  Wykonawcę,  stąd  w  takich 

przypadkach  należy  uznać,  iż  każdy  specjalista  zgłoszony  od  początku  trwania  umowy  z 

Konsultantem  i  zaakceptowany  przez  Kierownika  Projektu  wypełnia  wskazane  kryteria  „od 

początku  realizacji  robót”,  bowiem  wcześniejsze  świadczenie  usługi  przez  Konsultanta  nie 

było możliwe oraz w ogóle nie zaistniał wcześniej żaden specjalista świadczący daną usługę. 

P. A. I. 

był pierwszym Inżynierem Kontraktu dla przedmiotowego projektu, a zatem słuszne 

jest  prz

yjęcie,  że  świadczył  usługę  od  rozpoczęcia  robót.  Niemniej  jednak  w  celu 

potwierdzenia  warunków  i  rozwiania  wszelkich  wątpliwości  Wykonawca  przedstawia  

w załączonym wykazie kolejną usługę, wykazującą spełnianie warunków udziału”. 

Izba zważyła, co następuje. 

Mając  na  uwadze  uwzględnienie  odwołania  przez  Izbę,  w  pierwszej  kolejności 

odnieść  się  należy  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  17  ustawy  Pzp,  jako 

zarzutu o kluczowym znaczeniu dla kierunku rozstrzygnięcia. 

Zarzut ten 

dotyczył niezgodnego z dyspozycją ww. przepisu zaniechania wykluczenia 

z  postępowania  wykonawcy  konsorcjum  TPF,  pomimo,  że  wykonawca  ów  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu w zakresie dysponowania personelem skierowanym do realizacji zamówienia 

legitymującym  się  wymaganym  doświadczeniem  lub  przedstawił  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego w błąd, a które to informacje miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. 

Izba uznała zasadność przedmiotowego zarzutu w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 

pkt 17 ustawy Pzp, uznając, że konsorcjum TPF w pierwszym wykazie osób, przedłożonym 

w  dniu  16.02.2018  r.  w  wyniku  niedbalstwa  przedstawiło  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Jednocześnie  Izba  nie 

stwierdziła,  ażeby  działanie  konsorcjum  TPF  wypełniało  znamiona  zachowania  opisanego  

w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  gdyż  Zamawiający  nie  został  wprowadzony  w  błąd  – 

powziął wątpliwości w zakresie złożonych informacji i wezwał Przystępującego do wyjaśnień. 

W ocenie Izby spełniona zatem została jedynie przesłanka wykluczenia określona w art. 24 

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Jak  wskazano  powyżej,  Przystępujący  w  pierwszym  wykazie  osób  wskazał,  że  A.  I. 

pełnił  funkcję  inżyniera  kontraktu  na  zadaniu  „Budowa  drogi  ekspresowej  S-2  -  odcinek 

Konotopa-

Puławska  wraz  z  budową  łącznika

z  MPL  Okęcie  i  ul  Młynarską  (S-79)  

w  Warszawie  Etap  11/1  Droga  Ekspresowa  S-

79  na  odcinku  węzła  Lotnisko  do  węzła 

Marynarska  Etap  II/2:  Droga  Ekspresowa  S-

2  na  odcinku  węzeł  Lotnisko-węzeł  Puławska” 

(dalej  jako  „budowa  drogi  S2”)  od  01.2010  r.  do  12.2014  r.  Następnie,  w  wyjaśnieniach 

udzielonych  pismem  z  dnia  28.02.2

018  r.  konsorcjum  TPF  wskazało,  że umowa  na  usługę 

nadzoru na budowie drogi S2 podpisana została w dniu 12.01.2018 r., ale funkcję inżyniera 

kontraktu A. I. 

pełnić zaczął od dnia 1.02.2010 r. Twierdzenie to Przystępujący podtrzymał w 

toku  postępowania  odwoławczego,  wskazując  przy  tym,  w  piśmie  z  dnia  20.04.2018  r.  – 

„rozpoczęcie  świadczenia  realizacji  usługi  polecenie  Kierownika  Projektu  1.02.2010  r.”. 

Konsorcjum TPF w piśmie tym argumentowało, że datą początkową dla świadczenia usługi 

przez  A.  I.  jest 

data  podpisania  umowy    na  świadczenie  usług  nadzoru  –  12.01.2010  r. 

Przystępujący  podnosił,  że  zgodnie  z  zapisem  SIWZ  dotyczącym  rozumienia  rozpoczęcia 

realizacji  usługi,  skoro  Konsultant/Inżynier  nie  mógł  podjąć  się  świadczenia  usług  od  daty 

rozpoczęcia  budowy,  gdyż  nastąpiło  ono  wcześniej  niż  podpisanie  umowy  na  świadczenie 

usług  nadzoru,  to  jako  datę  rozpoczęcia  realizacji  –  datę  rzeczywistego  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  Konsultanta/Inżyniera  należy  rozumieć  datę  podpisania  umowy  z  TPF. 

Przystępujący  wywodził,  że  nie  zatajał  żadnych  informacji  przed  Zamawiającym,  który  znał 

stan  faktyczny  od  samego  początku,  w  tym  także  na  etapie  oceny  oferty  konsorcjum  TPF. 

Podobnie  jak  w  piśmie  z  dnia  28.02.2018  r.  Odwołujący  na  etapie  postępowania 

odwoławczego  twierdził,  że  A.  I.  jako  etatowy  pracownik  pełnił  funkcję  kierowniczą  od  dnia 

podpisania umowy przez TPF do dnia jej zakończenia, co daje 60 miesięcy. 

Uznać  należy,  iż  przytoczona  argumentacja  Przystępującego,  jak  również 

podnoszo

ne  w  toku  rozprawy  twierdzenia  Zamawiającego  w  tym  zakresie,  pozostają  bez 

wpływu na ocenę czynności konsorcjum TPF w toku postępowania o udzielenie zamówienia. 

Bezsporną jest okoliczność, iż w pierwszym wykazie osób Przystępujący podał, iż A. I. pełnił 

funkcję  inżyniera  kontraktu  w  usłudze  nadzoru  nad  budową  drogi  S2  „od  01.2010  do 

12.2014”. Jednocześnie Przystępujący sam przyznaje - zarówno w piśmie z dnia 28.02.2018 

r. jak i w toku postępowania odwoławczego – że „rozpoczęcie świadczenia realizacji usługi” 

miało miejsce w dniu 1.02.2010 r. Mając na uwadze wzorcową wręcz precyzyjność zapisów 

SIWZ 

w 

zakresie 

opisania 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu  

i  zdefiniowaniu, 

jak  należy  rozumieć  „rozpoczęcie  realizacji”,  od  którego  należy  liczyć 

wymagane 60 

miesięcy doświadczenia na stanowisku kierowniczym dla osoby wyznaczonej 

na  inżyniera  kontraktu,  podanie  przez  Przystępującego  jako  daty  rozpoczęcia  realizacji 

„01.2010”  stanowiło  podanie  informacji  wprowadzającej  w  błąd.  Przedmiotowa  definicja 

zawarta w pk

t 7.4 Tomu I SIWZ wprost określa, że w przypadku braku podjęcia świadczenia 

usługi  od  daty  rozpoczęcia  budowy,  Zamawiający  uznaje  rozpoczęcie  realizacji  z  datą 

rzeczywistego  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  Konsultanta/Inżyniera.  Tak  jednoznaczny 

zapis  nie  p

ozostawia pola do  interpretacji  pozwalającego  na  przyjęcie,  że jako  rozpoczęcie 

realizacji  można traktować podpisanie  umowy,  jak twierdzi  Przystępujący.  Zaznaczyć  także 

należy,  że  przedmiotowy  warunek  dotyczy  doświadczenia  osoby,  nie  zaś  podmiotu 

gospodarc

zego, dla którego – gdyby nie precyzyjna definicja „rozpoczęcia realizacji”  – jako 

początek  biegu  doświadczenia,  ewentualnie  można  by  przyjąć  datę  podpisania  umowy. 

Przystępujący  sam  wielokrotnie  wskazywał,  że  rozpoczęcie  świadczenia  realizacji  usługi 

miało miejsce w dniu 1.02.2010 r., co wprost odpowiada definicji zawartej w SIWZ jako punkt 

graniczny - 

początkowy dla obliczania okresu doświadczenia. Co więcej, jak wynika z pisma 

z  dnia  28.02.2018  r., 

konsorcjum  TPF  dysponowało  wiedzą  o  rzeczywistym  rozpoczęciu 

świadczenia  usługi  przez  A.  I.,  nie  sposób  zatem  przyjąć,  by  nie  miało  świadomości 

błędnego podania dat granicznych pełnienia funkcji inżyniera kontraktu przez tę osobę przy 

zadaniu  budowa  drogi  S2. 

Takie  działanie  świadczy  o  niedbalstwie  konsorcjum  TPF  które, 

posiadając 

odpowiednią 

wiedzę, 

podało 

informacje 

wprost 

niezgodne  

z nadzwyczaj precyzyjnie opisanym warunkiem udziału w postępowaniu. 

Dla możliwości stwierdzenia zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp  koniecznym  jest  nie  tylko  podanie 

informacji wprowadzających w błąd  – zatem 

niezgodnych  ze  stanem  rzeczywistym 

–  co,  jak  stwierdzono  powyżej,  miało  miejsce,  ale 

także  stwierdzenie,  że  mogły  one  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd,  wpłynąć  na  jego 

wyobrażenie o rzeczywistości oraz mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. 

Zwrócić należy przy tym uwagę, iż o ile art. 24 ust. 1 pkt 16 posługuje się formą dokonaną 

„wprowadził w błąd” o tyle w pkt 17 użyty bezokolicznik „wprowadzające w błąd” wskazuje na 

potencjalną możliwość wprowadzenia w błąd, do którego mogło nie dojść  – ale ze względu 

na  lekkomyślność  lub  niedbalstwo  wykonawcy  w  przedłożeniu  takich  informacji, 

ustawodawca  zdecydował  się  na  sankcjonowanie  tego  zachowania  jak  w  przypadku 

wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd.  W  niniejszej  sprawie  Przystępujący  podał 

doświadczenie  A.  I.  przy  nadzorze  budowy  drogi  S2  w  sposób,  który  mógł  wywołać  u 

Zamawiającego  przekonanie  o  spełnieniu  przez  konsorcjum  TPF  warunku  dysponowania 

osob

ą  na  stanowisko  inżyniera  kontraktu  o  odpowiednim  doświadczeniu,  na  podstawie  tej 

tylko 

usługi. Przystępujący wskazał, iż ww. osoba pełniła w danej usłudze funkcję inżyniera 

kontraktu od 01.2010 do 12.2014 r., co razem daje 60 miesięcy – tak, jak wymagane było w 

warun

ku. Gdyby zatem nie informacje, które powziął Zamawiający (zgodnie z pismem z dnia 

23.02.2018 r.), na podstawie tej tylko usługi mógłby stwierdzić spełnienie warunku udziału w 

postępowaniu przez przystępującego – zatem podjąłby tę decyzję w oparciu o nieprawdziwe 

informacje. 

Zaznaczyć przy tym należy, że Przystępujący w drugim wykazie osób nie powołał 

się  na  drugą  usługę  wskazaną  dla  wykazania  doświadczenia  A.  I.  w  pierwszym  wykazie, 

zatem  uznał,  że  również  ta  usługa  nie  pozwala  na  stwierdzenie  spełniania  warunku.  W  tej 

sytuacji  ewentualne  stwierdzenie  przez  Zamawiającego,  że  A.  I.  posiada  wymagane 

doświadczenie,  oparte  o  doświadczenie  przy  nadzorze  budowy  drogi  S2,  byłoby 

przeświadczeniem w całości wykształconym na podstawie błędnych informacji. Niewątpliwie 

spełniona  zostaje  przesłanka  „istotnego  wpływu  na  podejmowane  przez  Zamawiającego 

decyzje”. Z uwagi na powyższe bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Przystępującego 

okoliczność,  że  już  w  piśmie  z  dnia  28.02.2018  r.  wyjaśnił  Zamawiającemu  podstawę 

wskazania  daty  01.2010  r.  jako  rozpoczęcia  pełnienia  funkcji  kierowniczej  na  rzeczonej 

usłudze.  Jak  Izba  wskazała,  gdyby  nie  informacje  Zamawiającego,  do  wezwania 

Przystępującego do wyjaśnień mogłoby nie dojść i Zamawiający pozostawałby w błędzie co 

do okresu pełnienia funkcji inżyniera kontraktu przez A. I. przy usłudze dot. budowy drogi S2. 

Bezpodstawnym jest również twierdzenie konsorcjum TPF, że Zamawiający przez cały czas 

znał stan faktyczny, skoro datę rzeczywistego rozpoczęcia realizacji usługi – zgodnie z SIWZ 

– Przystępujący podał dopiero w wyjaśnieniach z dnia 28.02.2018 r. Dodać należy, że nawet 

w sytuacji, gdyby Zamawiający rzeczywiście z innych źródeł posiadał wiedzę o rzeczywistym 

stanie  faktycznym  „od  początku”,  to  okoliczność  taka  nie  wpływa  na  ocenę  podania 

wprowadzających  w  błąd  informacji  przez  Przystępującego.  Sam  fakt,  iż  dla  stwierdzenia 

niezgodności  ze  stanem  rzeczywistym  treści  oświadczenia  zawartego  w  wykazie  osób 

Zamawiający  musiał  się  posiłkować  informacjami  nie  wynikającymi  z  tego  oświadczenia, 

przesądza o „podaniu informacji wprowadzających w błąd”, gdyż bez owych „zewnętrznych” 

informacji  Zamawiający  za  prawdziwie  opisujące  rzeczywistość  przyjąłby  oświadczenie 

zawarte w rzeczonym wykazie osób (por. też wyrok KIO z dnia 11.10.2016 r., KIO 1773/16). 

Dla stwierdzenia zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 

1 pkt  17  ustawy  Pzp  w  niniejszej  sprawie bez  znaczenia pozostaje okoliczność,  iż  zgodnie  

z  drugim  wykazem  os

ób  A.  I.  posiadał  wymagane  w  warunku  doświadczenie,  podstawa 

wykluczenia z postępowania zawarta w ww. przepisie jest niezależna od podstawy zawartej 

w  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp. 

Informacją  wprowadzającą  w  błąd  było  podanie  jako 

okresu  pełnienia  przez  ww.  osobę  funkcji  inżyniera  kontraktu  przy  nadzorze  budowy  drogi 

S2. Zgodnie z wykształconą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, nie 

jest  dopuszczalne  zastępowanie  informacji  nieprawdziwych  informacjami  prawdziwymi, 

bowie

m  celem  wprowadzenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  było  wyeliminowanie  

z  postępowań  wykonawców,  którzy  wprowadzają  w  błąd  zamawiającego  na  skutek 

lekkomyślności lub niedbalstwa (por. np. wyrok KIO z dnia 4.10.2017 r., KIO 1978/17, z dnia 

8.08.2017 r., KIO 1509/17).  

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał 

wykluczenia  z  postępowania  konsorcjum  TPF,  co  stanowiło  naruszenie  przepisu  ustawy 

mające istotny wpływ na wynik postępowania, wobec czego, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp, odwołanie podlegało uwzględnieniu. 

Niezależnie od uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp na 

podstawie  ww.  opisanych  okoliczności  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego  

w  odniesieniu  do  pozostałych  podstaw  faktycznych  rzeczonego  zarzutu.  W  ocenie  Izby 

Przystępujący  w  sposób  prawidłowy  jako  jedno  zadanie  przedstawił  usługę  „Budowa  drogi 

ekspresowej  S-

6  „Projekt  i  budowa  drogi  S-6  na  odcinku Goleniów-  Nowogard  (S-3,  węzeł 

Goleniów  Północ/z  węzłem/  -  początek  obwodnicy  m.  Nowogard)"  km  19,8  oraz  „Projekt  

i  budowa  drogi  S-6  na  odcinku  Nowogard-

Płoty  (koniec  obwodnicy  m.  Nowogard  -  koniec 

obwodnicy m. Płoty)” km 20,0 oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku koniec obwodnicy 

m. 

Płoty-węzeł 

Kiełpino/z 

węzłem/” 

dla 

wykazania 

doświadczenia 

A. 

I.  

w  pierwszym  wykazie  osób.  Zgodnie  z  niezaprzeczonym  twierdzeniem  Przystępującego, 

usługa  nadzoru  nad  budowami  wskazanymi  ww.  wykonywana  była  na  podstawie  jednej 

umowy i obejmowała wszystkie trzy inwestycje, które należało traktować jako realizację lub 

zarządzanie  zadaniami  spełniającymi  definicję  dużego  projektu  zgodnie  z  art.  39 

Rozporządzenia  Rady  WE  nr  1083/2006  z  11  lipca  2006,  tzn.  którego  całkowity  koszt 

przekracza  równowartość  kwoty  50  mln  EUR  netto  każde,  obejmujących  budowę, 

przebudowę  lub  remont  lub  nadzór  nad  budową,  przebudową  lub  remontem  Obiektu 

Budowlanego 

–  tak,  jak  opisano  to  w  warunku  dotyczącym  osoby  Inżyniera  Kontraktu.  Nie 

sposób  zatem  twierdzić,  by  takie  przedstawienie  informacji  miało  na  celu  wywołanie  

u Zamawiającego niezgodnego z rzeczywistością przeświadczenia o ilości zadań na których 

wykonanie  powoływał  się  Przystępujący.  Zgodnie  z  brzmieniem  warunku  w  pierwszym 

wykazie  konsorcjum  TPF  powołało  się  na  wykonanie  2  zadań  –  wyżej  wskazanego,  które 

obejmowało nadzór nad trzema inwestycjami oraz nadzór nad budową drogi S2. 

Ponadto Izba zaznacza, że bez rozpoznania pozostawiła zarzuty dotyczące zadania 

wskazanego  w  drugim  wykazie  osób  dla  doświadczenia  A.  I.  –  „Budowa  oczyszczalni 

ścieków  Pomorzany  i  Zdroje  w  Szczecinie.  Świadectwo  Przejęcia  31.12.2009”  oraz 

dotyczące  wartości  wykonywanych  usług  oraz  nadzorowanych  robót.  Zarzuty  te  nie  były 

podnoszone  w  odwołaniu,  a  powołanie  ich  na  rozprawie  stanowiło  niedopuszczalne 

rozszerzenie  podst

awy  faktycznej  odwołania  (por.  np.  wyrok  KIO  z  dnia  8.12.2017  r.  KIO 

2468/17,  z  dnia  12.06.2017  r.  KIO  1102/17,  z  dnia  17.03.2017  r.  KIO  409/17)

.  Mając 

powyższe  na  uwadze,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  Izba  nie  mogła  orzekać  

w zakresie rzeczonych z

arzutów i pozostawiła je bez rozpoznania. 

Powyższe ustalenia mają również istotny wpływ na ocenę zarzutu naruszenia art. 24 ust. 

1 pkt 12 w zw. z art. 22d i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, dotyczącego 

zaniechania  wykluczenia  z  udzi

ału  w  postępowaniu  Przystępującego,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  nie 

wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  którego  oferta  podlega  odrzuceniu. 

Poniższe ustalenia Izby odnoszą się również do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

polegającego na  zaniechaniu wezwania  konsorcjum TPF  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

wymaganego doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia. 

Oceniając  przedmiotowy  zarzut,  kwestię  wykazania  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu w zakresie doświadczenia A. I. należy rozpatrywać mając na uwadze treść 

drugiego  wykazu  osób,  złożonego  wraz  z  pismem  z  dnia  28.02.2018  r.  Niezależnie  od 

stwierdzenia,  iż  Przystępujący  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  w  zakresie 

okresu pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu (co, jak Izba wskazała powyżej, jest niezależną 

od  obecnie  badanej  przesłanką  wykluczenia  z  postępowania)  na  budowie  drogi  S2, 

Odwołujący  nie  negował  całości  doświadczenia  nabytego  w  toku  tego  zadania  i  nie 

zaprzeczał  zawartemu  w  wykazie  drugim  wskazaniu  odnoszącym  się  do  budowy  drogi  S2 

„do  świadectwa  przejęcia  43  miesiące  i  15  dni”.  Ów  okres  doświadczenia,  wraz  

z  doświadczeniem  nabytym  w  ramach  zadania  2  –  „Budowa  oczyszczalni  ścieków 

Pomorzany  i  Zdroje  w  Szczecinie”  (doświadczenie  niepodważone  w  treści  odwołania)  –  

o  długości  47  miesięcy  20  dni,  łącznie  daje  91  miesięcy  doświadczenia.  Z  uwagi  na 

powyższe należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący spełnia warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  tym  zakresie  i  zaniechał  wykluczenia  wykonawcy  na  tej 

podstawie. Należy dodać, że Zamawiający dokonał wezwania Przystępującego do wyjaśnień 

w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w dniu 16.02.2018 r., 

zatem zarzut zaniechania takiego skierowania jest bezpodstawny. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  zarzuty  2,  3  i  4  odwołania  nie  znalazły  potwierdzenia  

w okolicznościach sprawy. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 36a ustawy Pzp, mającego polegać 

na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  konsorcjum  TPF,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ, Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie. 

Odwołujący  podnosił,  że  wbrew  określonemu  w  pkt  5.5  Tomu  I  SIWZ  zastrzeżeniu  do 

osobistego  wykonania 

czynności  wykonywanych  przez  ekspertów  –  Inżyniera  Kontraktu, 

Inżyniera  Rezydenta,  Inspektora  Nadzoru  ds.  mostowych  oraz  Specjalistę  ds.  rozliczeń, 

Przystępujący  w  formularzu  ofertowym  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

roboty 

z  zakresu  geodezji  i  geologii,  usługi  nadzoru  budowlanego  w  rozumieniu  prawa 

budowlanego  oraz  koordynację  projektu  i  dokumentację  środowiskową.  Odwołujący  

z powyższego wywodził, że oferta konsorcjum TPF jest niezgodna z pkt 5.5 Tomu I SIWZ. 

W  ocenie  Izby 

brak  jest  podstaw  dla  przyjęcia  sugerowanego  przez  Odwołującego 

rozumienia  rzeczonego  oświadczenia  konsorcjum  TPF,  zawartego  w  pkt  5  formularza 

ofertowego,  zgodnie  z  którym  to  rozumieniem  konsorcjum  TPF  zamierzało  powierzyć 

podwykonawcom  czynności  wykonywane przez  ekspertów  wymienionych w  pkt  5.5 Tomu  I 

SIWZ. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  czynności  dokonywane  przez  Inżyniera 

Kontraktu  i  Inspektora  Nadzoru  ds.  mostowych 

–  których  zamiar  powierzenia 

podwykonawcom w opinii Odwołującego wynikał z oświadczenia Przystępującego – nie będą 

jedynymi  czynnościami  nadzoru  i  koordynacji  realizowanymi  w  ramach  zamówienia. 

Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  20.04.2018  r.  wyjaśnił,  że  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  usługi  nadzoru  9  ekspertom,  którzy  zgodnie  z  pkt  2.1.2  OPZ  wchodzą  

w skład personelu podwykonawcy. Odwołujący nie podważył skutecznie tej okoliczności, zaś 

podnoszony  w  toku  rozprawy  argument,  że  owi  eksperci  nie  należą  do  tzw.  personelu 

kluczowego  nie  ma  znaczenia  dla  oceny  wskazania  zakresu  podwykonawstwa  w  ofercie 

Przystępującego  i  jej  zgodności  z  SIWZ.  Odwołujący  nie  wykazał  również,  ażeby  w  toku 

realizacji  zamówienia  wszystkie  czynności  koordynacji  projektu  należały  do  obowiązków 

Inżyniera Projektu. Oceniając rzeczony zapis oferty konsorcjum TPF, nie można odczytywać 

go  w  oderwaniu  od  całości  oferty.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Przystępujący  oświadczył,  że 

zapoznał  się  ze  SIWZ  i  uznał  się  za  związanego  opisanymi  w  nim  postanowieniami  

i  zasadami  postępowania  (pkt  2  formularza  ofertowego).  Jak  wynika  z  §  12  pkt  5  wzoru 

umowy

,  wykonawca  zobowiązany  jest  zatrudniać,  przez  cały  czas  realizacji  zamówienia, 

osoby wymienione w pkt 5.5 Tomu I SIWZ na umowę o pracę. Jak wynika z przedłożonych 

wykazów  osób,  Przystępujący  bezpośrednio  dysponuje  kandydatami  na  stanowisko 

Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora nadzoru ds. mostowych, brak jest zatem przesłanek dla 

założenia,  że  zamierza  on  powierzyć  wykonywanie  tych  funkcji  podwykonawcom.  Należy 

również  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  nie  określił  dokładnego  sposobu  opisania  części 

zamówienia,  których  wykonanie  wykonawca  zamierza  zlecić  podwykonawcom, 

Przystępujący  mógł  wobec  tego  w  sposób  dowolny  sformułować  treść  pkt  5  formularza 

ofertowego.  Ogólność  sformułowania,  które  znalazło  się  formularzu  ofertowym 

Przystępującego  nie  może  prowadzić  do  tak  daleko  idących  konsekwencji  jak  stwierdzenie 

niezgodności  jego  oferty  z  SIWZ  i  wykluczenie  z  postępowania.  Wymaga  odnotowania,  że 

gdyby Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości z zakresie zgodności treści oferty z pkt 

5.5 Tomu 

I SIWZ, przed dokonaniem wykluczenia Przystępującego z postępowania powinien 

wezwać  go  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  tym  zakresie  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp.  W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  wykluczenie  Przystępującego  z  udziału  

w postępowaniu ze względu na niezgodność oferty z SIWZ, bez uprzedniego wezwania do 

wyjaśnień, byłoby działaniem przedwczesnym i nieuprawnionym.  

W  ocenie  Izby  brak  jest  podstaw  dla  przyjęcia  niezgodności  oferty  Przystępującego  

z SIWZ, wobec czego zarzut narusze

nia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 36a ustawy Pzp 

oraz  powiązany  z  nim  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  nie  znalazły 

potwierdzenia. 

Izba uznała za niepotwierdzony także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 

ust. 4 w zw. z 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mającego polegać na wezwaniu konsorcjum TPF do 

wyjaśnienia treści gwarancji bankowej stanowiącej wadium, podczas gdy w ustawie Pzp brak 

jest  instytucji  prawnych  służących  uzupełnieniu  czy  wyjaśnieniu  nieprawidłowo  złożonego 

wadium, 

a  w  konsekwencji  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

powiązany  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  którego  Odwołujący 

upatrywał  w  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  konsorcjum  TPF,  która  została  zabezpieczona 

wadium wniesiony

m w sposób nieprawidłowy. 

Odwołujący  braku  prawidłowości  zabezpieczenia  oferty  wadium  upatrywał  

w okoliczności, iż tłumaczenie gwarancji wadialnej jako termin jej ważności wskazywało „od 

10 października 2017 r. do 10 kwietnia 2017 r.”, a zatem nie zabezpieczało oferty przez cały 

okres związania ofertą wykonawcy, wobec czego była wniesiona nieprawidłowo. Odwołujący 

podniósł także, że Zamawiający w sposób nieuprawniony pismem z dnia 2 lutego 2018 r. na 

podstawie  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  4  ustawy 

Pzp  wezwał  Przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących gwarancji. Odwołujący wywodzi, że gwarancja wadialna nie 

stanowi  części  oferty,  wobec  czego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  wezwania 

konsorcjum  TPF  do  wyjaśnień  na  podstawie  ww.  przepisów,  a  wobec  niespełniania 

wymogów SIWZ w zakresie okresu ważności gwarancji wadialnej, winien był ofertę odrzucić. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  obowiązującym  językiem  postępowania  jest  język  polski  

i treść tłumaczenia gwarancji wadialnej pozostaje decydująca dla treści dokumentu. 

W ocenie Izby nie można zgodzić się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją. 

Jakkolwiek Odwołujący ma rację, iż art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie mogą – co do 

zasady,  por.  wyrok  KIO  z  dnia  10.05.2011  r.,  KIO  883/11  - 

służyć  wyjaśnianiu  treści 

gwarancji  wadialnej,  to  wystosowanie  na  tej  podstawie  wezwania  z  dnia  2.02.2018  r.  do 

Przystępującego  pozostaje  bez  wpływu  na  jego  sytuację  w  postępowaniu.  Odwołujący 

słusznie  wskazuje  również  na  wyjątkowy  charakter  dokumentu  jaki  stanowi  gwarancja 

wadialna  i  niemożność  sanowania  nieprawidłowo  wniesionego  wadium.  Jednakże,  jak 

zasadnie  podnosił  Zamawiający  i  Przystępujący,  gwarancja  wadialna  w  niniejszej  sprawie 

wniesiona została prawidłowo. Oryginał dokumentu, wystawiony przez Kutxabank z siedzibą 

w  Bilbao  w  sposób  prawidłowy,  zgodny  z  SIWZ  zabezpieczał  ofertę.  Szczególny  charakter 

dokumentu jakim jest gwarancja wadialna wynika m.in. właśnie ze zobowiązania jakie tworzy 

wobec  gwaranta 

–  w  tym  przypadku  banku  –  który  na  wezwanie  beneficjenta  – 

Zamawiającego,  w  przypadku  zaistnienia  określonych  w  dokumencie  przesłanek, 

obowiązany  jest  bezwarunkowo  wypłacić  kwotę  wadium. W  orzecznictwie  Izby  wielokrotnie 

podkreślano, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydującym jest skuteczność 

zabezpieczenia Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 24.04.2017 r. KIO 632/17, z dnia 

27.12.2017 r. KIO 2591/17, z dnia 19.04.2017 r. KIO 531/17). Odwołujący w żaden sposób 

nie  wykazywał,  ażeby  treść  samej  gwarancji  wadialnej  nie  dawała  Zamawiającemu 

pewności,  że  w  przypadkach  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp  wadium 

rzeczywiście  zostanie  wypłacone.  Gwarancja  wadialna  została  złożona  w  terminie, 

Zamawiający  dysponował  jej  oryginałem,  prawidłowo  określony  został  jej  beneficjent. 

Odwołujący  kwestionował  jedynie  treść  jej  tłumaczenia,  nie  wykazując  przy  tym,  iż  to 

tłumaczenie dokumentu gwarancji wadialnej będzie stanowiło podstawę wypłatę wadium, co 

zresztą  byłoby  twierdzeniem  pozbawionym  podstaw,  w  szczególności  mając  na  uwadze 

treść  gwarancji  wadialnej,  zgodnie  z  którą  jej  ewentualna  realizacja  będzie  wykonywana 

przez  Kutxabank  z  siedzibą  w  Bilbao  –  dla którego  treść  tłumaczenia  wystawionej  przezeń 

gwarancji wadialnej pozostaje bez znaczenia.  

Brak  jest  zatem  podstaw  dla  stwierdzenia,  że  przedłożona  przez  konsorcjum  TPF 

gwarancja  wadialna  nie  zabezpiecza  interesu  Zamawiającego  i  jest  wniesiona 

nieprawidłowo,  wobec  czego  należało  uznać,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  doszło  do 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  bowiem 

nie  zaistniała  ww. 

przesłanka  odrzucenia  oferty  Przystępującego.  Nie  sposób  również  stwierdzić  naruszenia 

zasady równego traktowania wykonawców, skoro Zamawiający postąpił prawidłowo, uznając 

skuteczność wniesienia wadium przez Przystępującego. 

Dokonując  oceny  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba  uznała,  że  dla 

stwierdzenia  jego  zasadności  koniecznym  było  uznanie  wyżej  rozpatrzonych  zarzutów  

z którymi był on powiązywany. Natomiast wobec stwierdzenia bezzasadności tych zarzutów  

i  braku  powiązania  rzeczonego  zarzutu  z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.   

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

Jednocześnie  Izba  informuje,  iż  nie  przychyliła  się  do  wniosku  Odwołującego  

o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów paliwa, mając na uwadze, że zgodnie z § 3 

ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  postępowania 

odwoławczego  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt 

sprawy. Wobec braku przedłożenia faktury bądź paragonu za zakup rzeczonego paliwa Izba 

nie mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).                                                           

Przewodniczący: 

…………………………